Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu «Para uma maior eficácia na obtenção e execução das decisões na União Europeia»

(98/C 33/03)

SUMÁRIO

A presente comunicação caracteriza-se pela sua dupla função.

1. O seu objecto essencial consiste em facilitar o reconhecimento e a execução das decisões proferidas na União Europeia, processo actualmente regulado, quanto à matéria civil e comercial, pela Convenção de Bruxelas de 1968, cujas disposições foram alargadas aos Estados membros da EFTA pela Convenção de Lugano.

A Convenção de Bruxelas permitiu realizar progressos substanciais em matéria de exequatur das decisões proferidas nos Estados-membros. No entanto, poderão ainda ser desenvolvidas novas iniciativas para acelerar e simplificar o procedimento e torná-lo, assim, mais adaptado às necessidades dos cidadãos e dos operadores num contexto de aceleração crescente das trocas, nomeadamente a nível do mercado interno.

De forma a satisfazer tal objectivo, a proposta COM(97) 609 final (1*) compreende vários elementos. Por um lado, propõe-se limitar o controlo da autoridade competente para declarar o exequatur a um carácter de regularidade formal, com base designadamente num documento emitido por uma jurisdição do Estado de origem e que certifique, em especial, o carácter executório da decisão a que diz respeito. Por outro lado, propõe-se reformular os fundamentos da falta de reconhecimento da decisão, que apenas poderão ser examinados mediante recurso do devedor, a quem caberá igualmente o ónus da prova. São também apresentadas propostas no sentido de a decisão que autoriza a execução se revestir de executoriedade provisória. Por último, o regime das medidas provisórias e cautelares foi reorganizado de molde a acentuar a dimensão europeia de tais medidas. O conjunto destas propostas consta da proposta de convenção anexa, que se destina a substituir a Convenção de Bruxelas.

A proposta de convenção inclui igualmente disposições destinadas a ter em conta, nomeadamente a nível das regras de competência, a evolução das relações económicas desde a assinatura da Convenção de Bruxelas e a jurisprudência do Tribunal de Justiça. É ainda completada por duas propostas de novos protocolos destinados a substituir aqueles que são anexos à Convenção de Bruxelas (anexos 1 e 2) e por sugestões relativas à revisão paralela da Convenção de Lugano (anexo 3). Aquando da entrada em vigor do Tratado de Amsterdão, a Comissão tomará as medidas necessárias para adaptar os trabalhos ao novo quadro jurídico aplicável à cooperação judiciária civil.

2. A comunicação tem igualmente por objecto recolher as observações dos profissionais do direito e de todas as partes interessadas sobre uma série de considerações que ultrapassam a sua proposta legislativa. Lança ainda um debate sobre uma abordagem comum da União no que diz respeito a determinados aspectos dos direitos processuais nacionais.

Facilitar a circulação das decisões entre os Estados-membros tendo em vista a sua execução é, com efeito, indispensável, mas não suficiente para permitir aos cidadãos e operadores beneficiarem plenamente dos direitos que lhes são conferidos a nível do espaço da União Europeia. De facto, o objectivo deve ser o de assegurar o mais globalmente possível um acesso à justiça rápido, eficaz e pouco oneroso.

Já foram assinaladas dificuldades no acesso à justiça a nível do mercado interno devido à manutenção das fronteiras judiciárias, especialmente em matéria de litígios no domínio do consumo (2). Trata-se com efeito de um domínio em que, tendo em conta o montante geralmente reduzido dos interesses em jogo, os obstáculos ao acesso à justiça são interpretados com maior acuidade (3). Estas dificuldades são igualmente consideradas pelos operadores económicos, designadamente as pequenas e médias empresas, como um travão à actividade económica (4).

Por conseguinte, é oportuno oferecer a estes consumidores e operadores económicos, mas igualmente a todos os cidadãos da União, um enquadramento melhorado em matéria processual. Propõe-se a seguir uma abordagem progressiva e prudente, centrada numa primeira fase em algumas questões essenciais. Neste contexto, será oportuno reflectir sobre a criação, em cada Estado-membro, de um processo rápido destinado ao pagamento de créditos em dinheiro e igualmente de instrumentos que permitam uma execução eficaz das decisões (incidindo, numa primeira fase, sobre a penhora de contas bancárias). Estando a eficácia da execução intrinsecamente associada ao conhecimento do património do devedor, há que reflectir, além disso, sobre os diferentes meios destinados a garantir a transparência do património deste e sobre o desenvolvimento da cooperação entre as autoridades responsáveis pela execução.

Estas duas componentes contribuirão conjuntamente para se alcançar uma maior eficácia na obtenção e execução das decisões na União Europeia.

No âmbito do segundo objectivo, qualquer pessoa interessada é convidada a enviar os seus comentários sobre a presente comunicação antes de 30 de Abril de 1998 a:

Sr. J. Adrian Fortescue

Task Force «Cooperação no domínio da justiça e dos assuntos internos»

Comissão Europeia

Rue de la Loi/Wetstraat 200

B-1049 Bruxelas.

INTRODUÇÃO

Objecto da comunicação

1. A livre circulação dos títulos na União Europeia está actualmente assegurada, em relação ao essencial da matéria civil e comercial (5), graças à Convenção de Bruxelas de 1968, que foi elaborada com base no nº 4 do artigo 220º do Tratado CE e sucessivamente alargada a todos os novos Estados-membros. A convenção é dupla e particularmente completa: estabelece, por um lado, regras em matéria de competência internacional das jurisdições dos Estados-membros, o que permite, a jusante, o reconhecimento de pleno direito das decisões proferidas, acompanhado de uma restrição severa dos fundamentos de recusa do reconhecimento; por outro, prevê um procedimento de exequatur não só uniforme, mas também unilateral, pelo menos na primeira fase.

2. Indissociável do processo comunitário, a Convenção de Bruxelas está ligada à Comunidade e visa acompanhar as liberdades previstas pelo Tratado CE de um regime de circulação mais fluido das decisões judiciais (6). A interpretação autónoma e unificadora que lhe deu o Tribunal de Justiça assenta, para esse efeito, no conceito de não discriminação e de igualdade de direitos entre os interessados da União Europeia. A convenção serviu de modelo para a elaboração de uma convenção análoga entre os Estados-membros e os Estados da Associação Europeia de Comércio Livre, a Convenção de Lugano, assinada em 16 de Setembro de 1988 (7).

3. A Convenção de Bruxelas constitui até este momento o único instrumento geral em matéria de cooperação jurisdicional civil entre os Estados-membros. Por outro lado, não interfere a nível do direito processual nacional de cada Estado-membro. Tradicionalmente, o direito comunitário atribui, com efeito, aos Estados-membros competência para determinar as normas de funcionamento das suas autoridades e órgãos jurisdicionais. Ainda não existe, assim, um espaço judiciário europeu unificado, mas sobretudo uma justaposição de normas jurídicas nacionais configuradas em sistemas processuais civis autónomos. Produto de uma evolução histórica própria de cada país, estes sistemas caracterizam-se por uma grande heterogeneidade.

Neste contexto, a presente comunicação tem um duplo objecto:

- por um lado, apresenta uma série de propostas concretas tendo em vista facilitar ainda mais o reconhecimento e a execução das decisões na União Europeia. Para este efeito, inclui uma proposta de convenção que contém igualmente disposições visando ter em conta os desenvolvimentos recentes nas relações económicas e a jurisprudência do Tribunal de Justiça. Inclui ainda duas propostas de novos protocolos anexos à proposta de convenção (anexos 1 e 2) e as sugestões da Comissão no que diz respeito à revisão paralela da Convenção de Lugano (anexo 3); as propostas mencionadas são baseadas no nº 2, alínea c), do artigo K.3 do Tratado da União Europeia e, aquando da entrada em vigor do Tratado de Amsterdão, serão adaptadas de molde a ter em conta o novo quadro jurídico aplicável à cooperação judiciária civil,

- por outro lado, tem igualmente por objectivo lançar uma reflexão e recolher as reacções e as sugestões de todas as partes interessadas sobre uma eventual acção da União Europeia a favor do acesso dos cidadãos em condições de igualdade a uma justiça eficaz, rápida e pouco onerosa. Esta parte não inclui propostas operacionais, tendo por objecto recolher as reacções e opiniões de todas as partes interessadas sobre os temas de reflexão sugeridos.

Dados do problema

4. Desde a sua assinatura, em 1968, a Convenção de Bruxelas foi objecto de alterações muito limitadas. Não se procedeu a uma reavaliação de conjunto das disposições convencionais, mas unicamente a adaptações tornadas necessárias devido à adesão de novos Estados-membros. Na sequência igualmente das novas adesões, determinadas disposições da Convenção de Lugano afastaram-se das disposições da Convenção de Bruxelas. A prática destas duas convenções também pôs progressivamente em evidência algumas dificuldades na execução de certas disposições.

5. Por outro lado, apesar dos progressos conseguidos com a Convenção de Bruxelas, a obrigação de aplicar um procedimento de reconhecimento e de execução do exequatur tendo em vista uma execução no estrangeiro origina atrasos suplementares por vezes bastante longos e, frequentemente, consideráveis custos adicionais. Estes custos e atrasos acrescem àqueles relativos ao procedimento no Estado de origem, podendo levar a privilegiar, quando é possível, a jurisdição do Estado onde a decisão deve ser executada, de forma a evitar o procedimento de exequatur. Esses entraves adicionais podem mesmo, nomeadamente em presença de créditos de montante limitado, pôr em causa o interesse de um processo judicial, se a decisão pretendida tiver de ser executada contra um adversário ou sobre bens situados no estrangeiro. Acresce o risco de desaparecimento do património caso a execução seja demorada. Os referidos entraves prejudicam, assim, a livre circulação das decisões entre os Estados-membros.

6. Independentemente da questão da livre circulação das decisões, deve assinalar-se que as relações de direito privado entre pessoas e operadores económicos da União Europeia se realizam, mesmo quando se baseiam numa norma comunitária, num espaço onde coexistem sistemas processuais muito divergentes, o que origina a falta de transparência dos procedimentos, um custo desigual dos processos e uma diferente eficácia das técnicas processuais.

As formas de introdução do pedido, a contagem dos prazos, o ónus da prova, os efeitos dos recursos, o carácter «executório» do título, constituem alguns dos elementos cuja aplicação se revela especialmente delicada para um leigo. Já dificilmente acessíveis aos interessados a nível nacional, as normas processuais são ainda menos acessíveis quando se inscrevem no contexto de um contencioso transfronteiriço. Ora, num espaço integrado, cada um deve ter facilmente acesso às «regras do jogo» e conhecer, previamente a lançar-se numa acção, quais são os seus direitos e obrigações, as formalidades a observar, os efeitos dos actos, a eficácia das decisões requeridas e igualmente os recursos disponíveis, bem como as regras que governam a execução de decisões.

Ao obstáculo associado à falta de transparência acresce o do custo desigual das acções (8). O custo bastante elevado, em alguns Estados-membros, das custas e dos honorários dos advogados, ao qual acrescem, se for caso disso, as custas inerentes a um procedimento de exequatur, constitui um sério travão ao acesso à justiça e desencoraja muitos interessados de a ela recorrerem (9).

Os procedimentos nacionais, muitas vezes opacos e desigualmente onerosos, são também de uma eficácia muito variável. Alguns Estados-membros decidiram adaptar-se a esta evolução e instaurar procedimentos especiais, rápidos e pouco onerosos, portanto melhor adaptados às necessidades do sector dos negócios e aos cidadãos. Outros continuam, em contrapartida, a privilegiar procedimentos mais sofisticados, mas que podem ter por resultado o congestionamento dos tribunais e o aumento considerável dos prazos de obtenção das decisões. Estes prazos são muitas vezes uma bênção para os devedores de má fé.

Conteúdo da comunicação

7. A melhoria da livre circulação das decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais dos Estados-membros é actualmente discutida a nível do Conselho em dois contextos paralelos, embora distintos: os trabalhos de revisão das Convenções de Bruxelas e de Lugano e os trabalhos relativos à criação de um «Título Executório Europeu».

8. Os trabalhos de reexame das Convenções de Bruxelas e de Lugano, actualmente numa fase exploratória, têm a sua origem no facto de, por razões de calendário, não ter sido possível ter em conta, na Convenção de 29 de Novembro de 1996 relativa à adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia à Convenção de Bruxelas, os pedidos de alteração apresentados por estes países que não fossem de natureza meramente técnica. Por outro lado, o Comité Permanente da Convenção de Lugano expressou de forma reiterada, aquando das suas terceira e quarta sessões, o desejo de proceder a uma aproximação das disposições das duas convenções.

Os Estados-membros e a Comissão partilham a opinião de que, por ocasião desses trabalhos de aproximação, se deve proceder a um reexame de determinadas disposições das duas convenções, tendo em conta a complexidade crescente das relações humanas e das actividades económicas e a evolução do contencioso em causa e da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Com base em memorandos dos Estados-membros e da Comissão, já se realizaram discussões preliminares a nível do Conselho e do Comité Permanente da Convenção de Lugano e já se identificaram as disposições que deverão ser objecto de uma revisão.

9. Em 1995, por outro lado, os serviços da Comissão iniciaram uma reflexão sobre a oportunidade da manutenção do procedimento de exequatur previsto pela Convenção de Bruxelas e a definição dos eventuais contornos jurídicos de um título executório que circularia sem entraves entre os vários Estados-membros. Este título executório poderia então ser qualificado de «Título Executório Europeu». A livre circulação de decisões, que deverá ser o corolário das demais liberdades de circulação, não tem, com efeito, realidade concreta no direito positivo: para passar a fronteira e ter direito à execução noutro Estado-membro, qualquer título executivo, judicial ou não, deve ser acompanhado de um «passaporte» emitido pelo Estado-membro de execução, geralmente sob a forma de uma «fórmula executória».

Paralelamente a estes trabalhos, vários Estados-membros manifestaram o seu interesse pelo tema, que foi integrado no programa plurianual do Conselho no domínio da justiça e dos assuntos internos (10). A Finlândia teve a iniciativa de organizar, em Março de 1997 em Helsínquia, um seminário que juntou em torno deste tema numerosos peritos dos meios académicos e profissionais, bem como das administrações dos Estados-membros (11). Sob a presidência dos Países Baixos, foram já realizadas reuniões de reflexão a nível do Conselho.

A necessidade de um procedimento uniforme de obtenção do título, como condição prévia da supressão total do procedimento de exequatur, foi uma das componentes dos debates realizados a nível dos diversos grupos de trabalho, o que explica a designação de «Título Executório Europeu». Concluiu-se então que a instauração de um processo uniforme no Estado de origem e a supressão do procedimento de exequatur são duas questões distintas, não sendo a resposta a uma delas condição prévia à solução da outra. Verificou-se igualmente que uma supressão total do procedimento de exequatur não é previsível, nomeadamente devido às diferenças significativas entre os direitos processuais dos Estados-membros no que diz respeito à execução. Assim, o objecto dos trabalhos é sobretudo dirigido para a simplificação do procedimento de exequatur, por contraposição à sua supressão.

10. A questão das medidas provisórias e cautelares foi também evocada aquando dos trabalhos preparatórios referidos. A necessidade de uma aplicação rápida de tais medidas reveste-se de especial acuidade nos litígios transfronteiras tendo em conta os prazos inerentes, quer a um processo no estrangeiro quer ao procedimento de exequatur acrescentado a um processo nacional, e a grande variedade dos dispositivos judiciais dos Estados-membros nesta matéria. Tais medidas, que são abordadas na Convenção de Bruxelas apenas de forma muito marginal, devem portanto ser objecto de normas específicas, tanto no que diz respeito à competência para as ordenar como quanto às condições da sua aplicação.

11. A proposta de convenção incluída na presente comunicação não tem por objectivo reduzir as divergências substanciais existentes entre os direitos processuais nacionais. A Comissão, contudo, considera oportuno dar um passo suplementar e iniciar um debate de fundo sobre a problemática do processo na Europa, já não apenas sob a perspectiva da cooperação entre jurisdições, mas sob uma óptica mais ampla, a de um acesso rápido, eficaz e pouco oneroso às instituições judiciais. A Comissão pretende associar estreitamente os profissionais do direito e todas as partes interessadas a essa reflexão.

A segurança jurídica e a confiança nas instituições judiciárias constituem, com efeito, condições importantes para o desenvolvimento e o funcionamento harmonioso do espaço comunitário sem fronteiras. Importa assim explorar, no respeito do princípio da subsidiariedade e tendo em atenção a proporcionalidade mas, igualmente, numa perspectiva mais horizontal, em favor de qualquer cidadão e qualquer categoria de interessados, as vias mediante as quais essa segurança e confiança podem ser garantidas.

12. A presente comunicação inclui, assim, uma segunda parte que descreve as dificuldades originadas pelas divergências nas legislações nacionais em matéria processual e aborda os temas sobre os quais a Comissão pretende debates mais aprofundados.

- O primeiro destes temas diz respeito ao procedimento de obtenção de um título executivo no Estado de origem (II.1). O princípio da igualdade de meios, a rapidez do sector dos negócios e o risco subsequente de desaparecimento do património do executado, garantia do exequente, postulam que os interessados tenham à sua disposição procedimentos de resultados comparáveis em termos de prazos, de custo e de eficácia. A Comissão considera necessário conferir especial atenção, numa primeira fase, à eventual instituição em cada Estado-membro de um procedimento rápido em matéria de pagamento de créditos em dinheiro.

- A presente comunicação inclui igualmente pistas de reflexão sobre a questão da execução propriamente dita (II.2) das decisões judiciais. Impõe-se uma abordagem gradual. Numa primeira fase, propõe-se limitar a reflexão à penhora de conta bancária. Será conveniente identificar os conceitos fundamentais susceptíveis de constituir uma base comum a nível europeu.

- Estreitamente associada às vias de execução, a questão da transparência do património (II.3) constitui outro importante tema de reflexão. A Comissão considera que os particulares da União Europeia devem dispor de «armas» comparáveis neste domínio e propõe reflectir sobre uma eventual generalização do procedimento de «declaração de património» já em prática em vários Estados-membros.

- Por último, os créditos devem, cada vez mais, ser cobrados no estrangeiro. Uma cooperação internacional acrescida deverá permitir facilitar tal cobrança. Assim, a Comissão sugere que seja melhorada tal cooperação, eventualmente sob a forma de um sistema de intercâmbio de informações entre autoridades de execução dos Estados-membros, no respeito das legislações e práticas dos Estados, nomeadamente em matéria de vida privada e de protecção de dados (II.4).

As perspectivas

13. Figura doravante no novo Tratado o objectivo de manter e de desenvolver a União enquanto «espaço de liberdade, de segurança e de justiça». A fim de realizar este espaço, a cooperação judiciária civil consta, assim, de um novo capítulo do Tratado CE relativo às políticas correspondentes a tal objectivo e está prevista no artigo 73ºM. Este artigo prevê, nomeadamente, que medidas abrangidas pelo domínio da cooperação judiciária nas matérias civis com incidência transfronteira possam ser adoptadas na medida necessária ao correcto funcionamento do mercado interno. Estas medidas poderão também visar a supressão de obstáculos ao adequado desenrolar dos processos civis, se necessário favorecendo a compatibilidade das regras processuais civis aplicáveis nos Estados-membros. O Tratado de Amsterdão testemunha, assim, a tomada de consciência pelos Estados-membros da extrema importância deste domínio para a integração europeia e, em especial, para a eficácia do mercado interno.

Trata-se de proporcionar às empresas e aos cidadãos europeus o enquadramento de que necessitam a nível dos vários procedimentos perante os tribunais nacionais.

A Convenção de Bruxelas e as regras relativas ao processo civil assumem uma importância crescente nas relações entre cidadãos e empresas num mercado interno cada vez mais integrado ao qual o rápido desenvolvimento das transacções electrónicas acrescentará uma nova dimensão nos próximos anos. Parece essencial melhorar futuramente o carácter operacional das regras relativas designadamente à execução das decisões judiciárias em matéria civil e comercial. Esta necessidade resulta, por um lado, de um processo de integração cada vez mais estreito no mercado interno e, por outro, das implicações associadas a um futuro alargamento da Comunidade.

É, assim, na dupla perspectiva de uma integração reforçada e do alargamento que a Comissão pretende incentivar o debate sobre a cooperação em matéria civil. A Comissão considera, com efeito, mais útil apresentar as suas iniciativas por etapas. Propõe primeiramente melhorar a circulação das decisões judiciais no âmbito do regime jurídico existente e iniciar desde já a reflexão sobre outros aspectos do problema. Enquanto se aguarda a entrada em vigor do novo Tratado, a Comissão apresentará propostas que têm como fundamento a base jurídica actualmente disponível, lançando simultaneamente uma reflexão nos domínios que são objecto da presente iniciativa. Assinale-se que o futuro Tratado de Amsterdão permitirá substituir o instrumento da convenção por instrumentos comunitários, com os efeitos institucionais que lhes estão associados e sem exigir um processo de ratificação por parte dos Estados-membros e dos eventuais candidatos ao alargamento. A Comissão reserva-se a iniciativa de adoptar novas medidas complementares sobre os temas objecto da reflexão ou de apresentar, em momento adequado, uma proposta no quadro do novo Tratado, consistindo em transformar a convenção num instrumento comunitário e zelando por manter, na medida do possível, o paralelismo entre o futuro instrumento comunitário e a Convenção de Lugano que estabelece a extensão das regras da Convenção de Bruxelas aos Estados membros da EFTA.

I. A LIVRE CIRCULAÇÃO DE TÍTULOS

14. Qualquer esforço no sentido de melhorar a circulação das decisões em matéria civil e comercial na União Europeia tem um impacto imediato sobre as Convenções de Bruxelas e de Lugano. A Comissão considera que o objectivo de permitir às decisões dos Estados-membros serem mais facilmente reconhecidas e tornadas executórias no território da União Europeia deve ser prosseguido sob a forma de uma revisão geral dos mecanismos convencionais.

I.1. A REVISÃO DAS CONVENÇÕES DE BRUXELAS E DE LUGANO

15. A Comissão partilha com os Estados-membros a opinião que o exercício actual de revisão não deve ter por efeito alterar a estrutura geral e os princípios fundamentais que regulam as convenções e que demonstraram já a sua eficácia.

O objectivo pretendido consiste sobretudo em aproximar o mais possível as disposições de ambas as convenções, designadamente após as alterações introduzidas pelas últimas convenções de adesão à Convenção de Bruxelas (12). Acordou-se igualmente em proceder a uma reavaliação de determinadas disposições das duas convenções na perspectiva da sua utilização na prática e, sobretudo, da interpretação que lhes foi dada pelo Tribunal de Justiça. Após quase trinta anos de prática da convenção, considera-se que foi o título II, relativo à competência, que suscitou o maior número de dificuldades de aplicação e de interpretação. Neste contexto, a Comissão propõe uma reorganização destes foros de competência. Trata-se igualmente de reforçar a segurança jurídica e a eficácia dos mecanismos, prevendo a definição autónoma de alguns conceitos, ao invés de remeter para conceitos consagrados nos direitos nacionais (ver, por exemplo, o conceito de «tribunal competente em primeiro lugar», em matéria de litispendência, ou ainda o conceito de «medidas provisórias» (ver capítulo II). Por último, a nova convenção, tal como a Convenção de Bruxelas, faz parte do «acervo comunitário» e deve, a este título, ser incluída no acto de adesão de qualquer Estado terceiro à União e beneficiar do procedimento da entrada em vigor desta. Propõe-se, assim, prever as disposições necessárias para este efeito.

I.2. O PROCESSO SIMPLIFICADO DE RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO

16. A solução mais radical para os obstáculos originados pelo procedimento de exequatur consistiria na supressão pura e simples do referido procedimento: sendo os juízes nacionais também juízes europeus, as decisões provenientes de outros Estados-membros são equiparadas a decisões internas e seriam submetidas ao mesmo regime de execução, sem controlos e formalidades especificamente associados ao estatuto de decisão «estrangeira».

17. Tal solução, todavia, é considerada prematura por uma grande maioria das pessoas consultadas no âmbito dos trabalhos preparatórios. A decisão estrangeira, para poder ter força executória, necessita ainda de um «passaporte» que lhe permita ser equiparada a uma decisão proferida no Estado requerido. Um dos argumentos geralmente alegados reside no poder de autoridade («imperium») subjacente à execução de uma decisão de justiça. Este poder constitui uma forma privilegiada de expressão da soberania nacional. Outro argumento é o das divergências substanciais entre os regimes processuais dos Estados-membros quanto à definição de título «executório», às condições de execução das decisões judiciais e, sobretudo, ao estatuto, poderes e responsabilidades dos agentes de execução. Considera-se geralmente que só a aproximação destas definições, condições e estatutos profissionais poderá abrir a via a novas alterações.

18. Em contrapartida, embora a criação de um título executório europeu que circularia sem controlo entre os Estados-membros enfrente ainda dificuldades consideráveis, outras vias mais imediatamente acessíveis se oferecem à União Europeia. Podem ainda ser feitos progressos sensíveis tendo em vista acelerar a livre circulação dos títulos, simplificando um pouco mais o procedimento de reconhecimento e de execução.

A nível do Conselho, colocou-se a questão de saber se essas alterações deveriam ser introduzidas através de uma modificação das disposições pertinentes da Convenção de Bruxelas ou se seria mais adequado criar um instrumento separado que apenas se aplicaria às decisões de natureza monetária. A Comissão considera que as alterações possíveis neste momento devem ser efectuadas no contexto do reexame da Convenção de Bruxelas. Por um lado, o novo regime de reconhecimento e de execução proposto deve aplicar-se a todas as decisões em matéria civil e comercial abrangidas pelo âmbito de aplicação dessa convenção. Não há fundamento jurídico que justifique que o novo sistema proposto seja aplicado ou não em função da natureza, monetária ou não monetária, do crédito em causa.

A criação de um instrumento separado, por outro lado, teria muitos inconvenientes e a solução obtida poderia ser bastante pior do que o mal que os trabalhos neste domínio se propõem remediar. Tal teria por consequência imediata esvaziar o mecanismo da Convenção de Bruxelas da maior parte do seu âmbito de aplicação potencial, apesar da ambição proclamada, no quadro do exercício de revisão, de não colocar fundamentalmente em causa o conteúdo de um instrumento que constitui um pilar fundamental da livre circulação de decisões na Europa. Além disso, a sobreposição de dois regimes «concorrentes» teria consequências negativas evidentes a nível dos utilizadores (magistrados, advogados, etc.), de certa forma pouco familiarizados na sua imensa maioria com a Convenção de Bruxelas e que seriam confrontados com difíceis problemas de interpretação a nível das decisões mistas.

19. A abordagem proposta tem por base a ideia amplamente reconhecida de que a intervenção das autoridades do Estado de execução pode ser ainda simplificada e a aposição da fórmula executória ou o registo da decisão reduzidos a uma quase formalidade. Com efeito, os recursos interpostos contra as decisões de exequatur concedidas no âmbito da Convenção de Bruxelas são em número negligenciável. É oportuno questionar, portanto, num contexto de sobrecarga endémica dos tribunais nos Estados-membros, a manutenção do pesado carácter «jurisdicional» de que se reveste actualmente o procedimento de exequatur, inclusivamente na primeira fase do processo. Sem interferir na responsabilidade dos Estados-membros quanto a este ponto, seria importante que estes desenvolvessem esforços para designar, para efeitos da concessão do exequatur, outras autoridades diferentes dos tribunais (funcionários, secretarias, etc.). Tal teria por vantagem imediata descongestionar os tribunais em situação de sobrecarga e traduziria assim, de forma concreta, a alteração de natureza da concessão da fórmula executória na fase inicial do processo, sendo certo que os recursos contra essa concessão devem continuar a ter carácter judiciário. Em contrapartida, nos Estados onde a execução propriamente dita das decisões, incluindo das decisões nacionais, pressupõe a autorização prévia de um tribunal, poderia ser vantajoso designar para o efeito uma única jurisdição. Tal designação não traduziria então uma desconfiança em relação ao juiz estrangeiro mas, sobretudo, a pretensão, tendo em atenção a simplificação, de reagrupar numa única autoridade o poder de tornar a decisão estrangeira executória e, simultaneamente, de ordenar a sua execução propriamente dita.

No que diz respeito ao procedimento propriamente dito, as propostas da Comissão têm por base o princípio de que a concessão da fórmula executória deve ser relativamente automática e apenas obedecer a um controlo formal, sem apreciação, nesta fase do procedimento, dos fundamentos de recusa de execução previstos pela convenção. Este controlo será facilitado pela apresentação, em apoio da decisão a executar, de uma declaração uniforme e multilingue que emane das autoridades do Estado de origem (cujo modelo consta de um anexo ao projecto de convenção) e que estabeleça de forma inequívoca as condições essenciais a que tal decisão deve responder para beneficiar do exequatur. Incumbirá então ao interessado contra o qual foi obtido o exequatur contestar tal procedimento, apresentando a prova da existência de um dos fundamentos de recusa do exequatur ainda previstos na convenção.

20. As alterações de procedimento devem, com efeito, ser acompanhadas de uma revisão dos fundamentos que permitem actualmente a oposição ao reconhecimento de uma decisão estrangeira (artigo 37ºA). Trata-se, em especial, de reconsiderar o fundamento de recusa com base no conceito de ordem pública, actualmente em crise, face ao processo de integração europeia e à matéria civil e comercial visada. Trata-se igualmente do fundamento baseado na falta de notificação do réu regularmente e em tempo útil, em termos de permitir a sua defesa. A leitura actual dessa disposição confere, de facto, ao devedor de má fé um instrumento temível para escapar à execução. Por último, na fase actual das legislações dos Estados-membros, não se considera necessário manter a possibilidade de recusa do exequatur em caso de desconhecimento do direito internacional privado do Estado requerido em matéria de estado civil, de capacidade, de regimes matrimoniais e de sucessão

De modo a evitar recursos meramente dilatórios, a Comissão considera ainda que a decisão do Estado requerido que autoriza a execução deve permitir uma execução provisória, à semelhança da decisão executória que lhe foi submetida. Todavia, deverão ser introduzidas garantias de modo a evitar eventuais consequências irreparáveis da execução provisória (artigo 36º).

21. A Comissão propõe reordenar sensivelmente os dispositivos actualmente previstos da Convenção de Bruxelas em função destas orientações, sem excluir que esta nova modificação constitua uma mera etapa e que uma nova reflexão sobre a supressão pura e simples do procedimento de exequatur seja oportuna a prazo.

I.3. AS MEDIDAS PROVISÓRIAS E CAUTELARES

22. As medidas provisórias e cautelares constituem um elemento de importância fundamental no contexto do reconhecimento e da execução das decisões estrangeiras. As consequências negativas dos prazos inerentes ao processo podem ser aliviadas ou compensadas por uma atitude favorável do Estado requerido quanto à concessão de tais medidas. Embora estas tenham registado recentemente, no conjunto da União Europeia, um aumento considerável, acompanhando a necessidade de celeridade inerente ao mundo dos negócios, constituindo assim um paliativo para a morosidade excessiva dos tribunais, este arsenal judicial dos Estados-membros foi-se enriquecendo segundo um processo relativamente divergente e, sobretudo, autónomo. A Convenção de Bruxelas, com efeito, só prevê duas disposições relativas às medidas provisórias e cautelares, os artigos 24º e 39º, que, aliás, remetem para o direito interno dos Estados-membros para a sua aplicação concreta.

23. O exame comparado das legislações nacionais revela uma falta quase geral de definição da medida provisória e cautelar, bem como uma heterogeneidade considerável dos regimes jurídicos em presença. No máximo, pode existir uma relativa convergência em algumas funções atribuídas a estas medidas: garantir a execução posterior da decisão que aprecia o mérito da causa (ou realizar uma antecipação dessa execução), organizar temporariamente a situação de facto ou de direito dos intervenientes e salvaguardar os interesses em presença até à regulação do litígo.

A diferença entre Estados-membros é todavia maior quando as medidas são susceptíveis de tornar inútil qualquer processo quanto ao fundo e de favorecer um relativo desvio das regras de competência normalmente aplicáveis (ver, por exemplo, as figuras do «référé-provision» no direito francês e do «Befriedigungsverfügung» no direito alemão). O recurso ao juiz do processo provisório para pronunciar tais medidas de antecipação está distribuído de forma bastante desigual, pois alguns Estados recusam a este juiz qualquer poder de antecipação quanto ao fundo.

24. Podem ser assinaladas diferenças consideráveis nas condições de concessão de tais medidas. Embora as legislações dos Estados-membros condicionem geralmente a concessão destas medidas, em princípio dotadas de uma força executória imediata, à verosimilhança do crédito invocado («fumus boni juris») e do risco de não cobrança («periculum in mora»), a condição da urgência tem sido objecto de uma interpretação cada vez mais extensiva. Existem igualmente diferenças sensíveis no que diz respeito à natureza dos bens que podem ser objecto deste tipo de processo, ao tipo de medidas que nele podem ser adoptadas ou ainda às relações entre o tribunal responsável pela decisão provisória e o tribunal que julga o mérito da causa.

Os elementos de forma são também muito pouco homogéneos. Numerosos Estados-membros subordinam as medidas provisórias à autorização prévia de um juiz, especializado em alguns Estados-membros e não especializado noutros, enquanto alguns Estados-membros permitem dispensar esse juiz, pelo menos em determinadas situações. Além disso, o carácter unilateral que está na origem do processo constitui a regra em muitos dos Estados-membros, enquanto outros têm por regra que o debate deve ser contraditório, salvo urgência especial, desde o início do processo, proibindo assim o efeito de surpresa geralmente esperado dessas medidas.

25. A Convenção de Bruxelas não fornece qualquer solução para este fraccionamento de direitos em matéria de jurisdição provisória. O artigo 24º limita-se a instituir o princípio de uma competência derrogatória das outras regras de competência quanto ao fundo, sem indicar o ou os beneficiários dessa competência e, sobretudo, não estabelece uma definição de medidas provisórias e cautelares. De modo a colmatar esta lacuna, o Tribunal de Justiça teve de intervir em matéria de interpretação. No acórdão «Reichert II» (13), o Tribunal contribuiu para uma primeira definição uniforme e autónoma da figura e precisou igualmente o regime de livre circulação das decisões que ordenam essas medidas. Quanto ao artigo 39º, que prevê a tomada de medidas provisórias durante o processo de recurso contra a decisão que autoriza a execução, o Tribunal de Justiça declarou justamente, no acórdão Capelloni e Aquilini contra Pelkmans (14), que a parte que requereu e obteve a autorização de execução pode, por força desse artigo e durante o prazo indicado, fazer proceder directamente a medidas provisórias sem ser obrigada a obter uma autorização específica.

26. A Comissão considera necessário prosseguir a orientação traçada pelo Tribunal de Justiça e iniciar, a nível da União Europeia, uma reflexão sobre os meios de garantir uma protecção equivalente de todos os interessados neste domínio. Tendo em conta os diferentes sistemas jurídicos e a variedade de medidas, tal reflexão deverá designadamente incidir sobre as funções pretendidas pelas medidas provisórias e cautelares, as condições mínimas a que deverão estar submetidas, a regra do contraditório, a força executória da medida ou ainda as vias de recurso.

27. A Comissão propõe definir de modo uniforme a «medida provisória ou cautelar». Sugere-se como inspiração os princípios fundamentais adoptados pelo Tribunal de Justiça no acórdão «Reichert II» (15).

28. A Comissão propõe também estabelecer claramente, para efeito das medidas provisórias e cautelares, a regra da competência do Estado-membro no território do qual essas medidas podem ser efectivamente aplicadas, mesmo se são os tribunais de outro Estado-membro que detêm a competência quanto ao mérito (artigo 18ºA). O fundamento desta nova regra de competência consiste em a urgência que caracteriza essas medidas provisórias e cautelares ser incompatível com a aplicação de um procedimento de exequatur. Essa regra deve exercer-se sem prejuízo da competência natural do juiz do fundo para decidir igualmente sobre medidas provisórias (16).

Por outro lado, se foi proferida uma decisão não executória quanto ao fundo ou se foi proferida uma decisão executória quanto ao fundo, mas ainda não foi dotada de força executória no Estado requerido, tal decisão deve permitir obter providências cautelares no Estado em que estas podem ser executadas (17). A decisão quanto ao fundo já beneficia, com efeito, por força do artigo 26º da Convenção de Bruxelas, de um reconhecimento de pleno direito com base numa presunção de regularidade internacional e deve valer como «título cautelar europeu» (ver artigo 27º).

Por último, se a decisão de origem foi declarada executória no Estado requerido, e sem prejuízo da execução provisória da decisão que autoriza a execução, essa decisão implica de pleno direito a autorização de tomar medidas provisórias e cautelares previstas pela legislação do Estado requerido. A tomada dessas medidas não pressupõe que a decisão que autoriza a execução tenha sido previamente notificada ao réu, continuando as medidas em vigor até que o prazo de recurso tenha expirado ou que tenha sido decidido definitivamente um eventual recurso (ver artigo 36º).

29. O conjunto das alterações sugeridas é apresentado no projecto de convenção constante do anexo 1. Por uma questão de comodidade, este projecto de convenção respeita tanto quanto possível a estrutura e a numeração da Convenção de Bruxelas e apenas integra as disposições relativamente às quais se pretende uma alteração comparativamente à Convenção de Bruxelas.

II. PISTAS DE REFLEXÃO PARA MELHORAR A EFICÁCIA DA JUSTIÇA NA UNIÃO EUROPEIA

30. A heterogeneidade dos sistemas processuais nacionais tem por efeito que os cidadãos não estão, a nível da União, numa situação de igualdade. Não beneficiam de instrumentos com resultados comparáveis, quando a igualdade dos cidadãos e dos parceiros económicos a nível de um espaço integrado postula que os dispositivos judiciais sejam, em todos os países, igualmente dotados. Este desfasamento entre o direito e a realidade que representa a manutenção das fronteiras judiciárias a nível da União foi denunciado desde há longo tempo e, em várias ocasiões, pelas próprias instituições comunitárias (18). O próprio Tribunal de Justiça por várias vezes sublinhou que a implementação de meios de recurso, sempre que há direitos lesados por uma violação do direito comunitário, é objecto de uma verdadeira obrigação para os Estados-membros que tem igualmente fundamento no artigo 5º do Tratado CE (19).

31. Esta tomada de consciência das instituições já teve um certo reflexo em vários instrumentos comunitários. Com base nos artigos 66º, 100º ou ainda 100ºA do Tratado CE, foram adoptados pelo Conselho vários actos de direito derivado que incluem disposições com normas especiais, normas de conflitos de jurisdição ou, mais raramente, normas de conflitos de leis, sem todavia excluir, em casos específicos, a aproximação de normas processuais materiais (20). Esta técnica é, todavia, limitada pelo próprio objecto para o qual se propõe contribuir. Assim, os trabalhos de aproximação das normas nacionais de conflitos ou de direito material processual desta forma iniciados, tiveram o inconveniente de se desenvolver num quadro exclusivamente sectorial.

32. Sem prejuízo de eventuais novas propostas em domínios específicos, onde se considerar necessário, a Comissão pretende privilegiar no futuro uma abordagem o mais horizontal possível destas questões, que será desenvolvida após a entrada em vigor do Tratado de Amsterdão, no âmbito das novas disposições relativas à cooperação judiciária civil (artigo 73ºM). A complexidade dos problemas suscitados, tal como o enraizamento muito forte do direito processual na tradição jurídica nacional sugerem, todavia, uma acção progressiva, prudente e proporcionada às necessidades. Deverá ser igualmente prestada uma especial atenção ao respeito do equilíbrio dos interesses das partes e, nomeadamente, ao respeito dos direitos da defesa.

A Comissão pretende que seja conferida atenção a determinados pontos de divergência cuja persistência considera bastante prejudiciais ao funcionamento harmonioso da justiça na União Europeia. Estes aspectos, aliás, já foram abordados no âmbito dos trabalhos do Conselho relativos ao «Título Executório Europeu», aspecto que testemunha a necessidade e a sensibilização para uma eventual abordagem comum a nível da União.

II.1. O PROCEDIMENTO DE OBTENÇÃO DO TÍTULO NO ESTADO DE ORIGEM

33. A generalização e a aproximação de procedimentos rápidos destinados ao pagamento de quantias em dinheiro constitui, tendo em conta as crescentes necessidades dos cidadãos e dos operadores económicos, um domínio prioritário de reflexão.

34. Com efeito, foi realizado um estudo em 1994 (21), a pedido da Comissão, no âmbito da estratégia comunitária para o desenvolvimento da empresa e a melhoria do enquadramento das empresas. Este estudo revelou que os operadores consideram que o quadro jurídico dos Estados-membros é desigualmente dissuasor para os devedores de má fé e pode mesmo, em numerosos Estados-membros, beneficiar financeiramente estes últimos, assegurando-lhes uma relativa impunidade. O estudo revela ainda que algumas PME hesitam em lançar-se no comércio internacional, pois sabem que em caso de não pagamento será muito mais difícil recuperar um crédito no estrangeiro do que no seu próprio país.

35. Essa falta de quadro jurídico adaptado já foi evidenciada, no contexto do correcto funcionamento do mercado interno, pela recomendação da Comissão de 12 de Maio de 1995 relativa aos prazos de pagamento das transacções comerciais (22). Considerando que os credores vítimas de atrasos de pagamento devem ter à sua disposição meios de recurso rápidos, eficazes e pouco onerosos, a Comissão convidou os Estados-membros a melhorar a eficácia dos processos jurisdicionais de regulação de litígios relativos a quantias em dinheiro, bem como a facilitar os modos de cobrança de créditos transfronteiras não impugnados. Teve, todavia, de admitir, no seu relatório de 9 de Julho de 1997 (23) relativo à avaliação dos efeitos da recomendação de 1995, que a situação pouco evoluiu nos Estados-membros e que as PME continuam hesitantes em matéria de actividades de exportação.

36. A abordagem da Comissão, que aliás recebeu grande apoio do Parlamento Europeu (24), tem por base a observação de disparidades consideráveis evidenciadas aquando da comparação dos sistemas nacionais. Com efeito, nos últimos 20 anos surgiu em cada Estado-membro, embora em grau bastante diferente, uma série de processos especiais ou sumários. A multiplicação destes processos, que traduz a vontade dos Estados-membros de lutarem contra o atraso judicial endémico e o congestionamento dos tribunais, manifesta simultaneamente a prioridade que cada um pretende conferir à eficácia da protecção judicial em benefício de uma ou outra categoria de direitos ou de pessoas.

37. Assim, alguns Estados-membros introduziram ou estão prestes a concluir, para além dos processos relativos aos pequenos créditos ou mais especificamente aos créditos de consumo, processos destinados a tornar mais simples, mais rápida e menos onerosa a cobrança de quantias em dinheiro. Estes processos (25) não existem, todavia, em todos os Estados-membros (26). Quando os referidos processos existem, variam consideravelmente as condições de fundo e de forma a que obedecem as respectivas execuções. Os pontos de divergência incidem sobre aspectos tão fundamentais como o montante máximo dos créditos que podem ser objecto deste processo, o carácter contraditório ou unilateral deste, os meios de prova, as custas e emolumentos ou o papel do advogado. Acresce um formalismo de alcance desigual nos Estados-membros, ou mesmo a «desjudicialização» total do processo (27).

38. Esta disparidade crescente implica uma desigualdade de meios em favor dos interessados que podem beneficiar de uma injunção para pagar bastante eficaz e em detrimento daqueles que, no extremo oposto, dela não dispõem ou apenas têm ao seu dispor recursos considerados «normais», geralmente sinóminos de custos e demoras muito superiores. Além disso, em alguns Estados-membros, o recurso ao processo de injunção para pagamento é pura e simplesmente proibido em caso de litígio transfronteiras (28). Neste último caso, a desigualdade dos dispositivos legislativos nacionais pode exercer uma grande influência sobre a escolha da jurisdição competente («forum shopping»). A Comissão considera necessário reduzir estas diferenças, que podem exercer uma influência nos comportamentos dos devedores. Com efeito, demonstrou-se (29) que, no âmbito do acompanhamento da recomendação sobre os prazos de pagamento entre empresas, há muito menos atrasos de pagamentos nos Estados-membros onde a obtenção e a execução das decisões de condenação são rápidas, pouco onerosas e eficazes. Nestes mesmos Estados, a proporção de atrasos de pagamentos intencionais em relação ao conjunto dos atrasos é claramente inferior à média, que é de 35 %. Os operadores económicos devem, portanto, para beneficiar plenamente das vantagens da abolição de fronteiras, dispor de um processo rápido, eficaz e pouco oneroso, com condições de fundo e de forma que lhes proporcionem uma protecção equivalente. Esta protecção não deve, por outro lado, ser limitada aos operadores económicos, mas oferecida a qualquer cidadão (consumidor, credor de alimentos, etc.) confrontado com a falta de pagamento de um crédito.

39. A generalização (30), em todos os Estados-membros, do processo de injunção para pagamento terá igualmente por efeito facilitar, graças à familiarização das autoridades responsáveis, os processos de reconhecimento e de exequatur (31) previstos pela Convenção de Bruxelas. Aliás, deve recordar-se neste contexto que muitos trabalhos científicos realizados sobre o «Título Executório Europeu» tinham por base a ideia de que um processo uniforme para pagamento de uma quantia em dinheiro permitiria alcançar a supressão total do processo de reconhecimento e de execução (exequatur) previsto pela Convenção de Bruxelas.

40. O princípio fundamental subjacente a esta reflexão é que um procedimento complexo para pagamento de uma quantia em dinheiro deve ser evitado quando as situações não são efectivamente contenciosas e quando o devedor não contesta a dívida. Este princípio da inversão do contencioso postula que a iniciativa processual deixe de incumbir ao demandante e passe para o demandado que, tendo sido notificado de uma ordem de pagamento proferida a pedido do credor, deve adoptar uma atitude activa submetendo a questão ao tribunal. O processo caracteriza-se pelos efeitos jurídicos que confere ao silêncio intencional do devedor. Devem, assim, ser tomadas precauções especiais para que os interesses do devedor demandado sejam eficazmente protegidos. A citação ou a notificação do título que faz jus ao pedido do credor reveste, para este efeito, uma importância considerável, pois faz correr o prazo durante o qual o devedor pode fazer valer a sua oposição e abrir o debate contraditório.

41. Uma vez estabelecidos estes princípios gerais, que estão na base de todos os sistemas vigentes, continuam por resolver numerosas questões. Trata-se primeiramente de determinar a forma de respeitar o equilíbrio dos direitos das partes em presença, quer se trate de consumidores, em relação aos quais seria conveniente não reforçar a sua posição de inferioridade no mercado (32), ou de outras categorias de pessoas. Convém ainda definir qual deve ser o papel da autoridade judicial, do oficial de diligências ou ainda do advogado. O âmbito material, o eventual montante máximo dos créditos, os tipos de pedido, os meios de prova, os tipos de citação da sentença ou os meios e prazos de recurso constituem outros tantos parâmetros a ter em consideração aquando da reflexão sobre os eventuais contornos de um processo europeu de injunção para pagamento. Esta reflexão será igualmente orientada pela vontade de não prejudicar os sistemas em vigor que demonstraram a sua eficácia.

II.2. A EXECUÇÃO DAS DECISÕES

42. Um regime rápido e eficaz de execução das decisões judiciais constitui um dos aspectos do acesso à justiça. A livre circulação das decisões é, por outro lado, ilusória se o título não se concretizar com uma eficácia equivalente em todos os Estados-membros.

43. Não é certo que neste momento as legislações nacionais possam responder a esse objectivo. Tal como as medidas provisórias e cautelares, as vias de execução compulsória são organizadas de forma muito diferente e estão submetidas a condições muito divergentes consoante os Estados-membros. Embora todos os Estados-membros conheçam um direito de execução diferente em função da natureza da obrigação a cargo do devedor e quase todos condicionem a execução compulsória a uma notificação do título em que se baseia ou mesmo à citação para cumprir do executado, existem grandes diferenças no que diz respeito à natureza dos títulos que possibilitam a execução compulsória (33), não sendo o trânsito em julgado o único critério determinante a este respeito. As excepções ao princípio geralmente reconhecido da penhorabilidade de todos os bens do executado são numerosas e também muito diferentes consoante os Estados. O mesmo sucede no que diz respeito às vias de recurso, ao papel do tribunal a nível do contencioso executivo, ao custo da execução ou ainda à publicidade das medidas de execução.

44. A Convenção de Bruxelas apenas procura facilitar a livre circulação das decisões ao simplificar as regras do exequatur. A execução propriamente dita continua submetida às regras processuais do Estado onde é realizada. O carácter executório de um título não se confunde portanto com a sua execução efectiva e neste momento ainda se está longe de que «as condições de execução das decisões e os riscos associados às dificuldades que as mesmas suscitam sejam análogas em todos os Estados-membros» (34).

45. A diversidade e a complexidade das norms dessa forma realçadas pelo Tribunal de Justiça estão, de facto, associadas à situação especial do direito executivo, que afecta desde os direitos da personalidade, o direito dos contratos, os regimes matrimoniais e de sucessão, o direito fiscal, etc. até ao direito das garantias. Este carácter multidisciplinar, a que acresce o princípio clássico da territorialidade das penhoras, impõe uma abordagem prudente e bastante progressiva da questão.

46. É proposto limitar a reflexão, numa primeira fase, à problemática da penhora bancária, que existe na quase totalidade dos Estados-membros e que constitui, a priori, um meio eficaz contra o devedor recalcitrante. Essa eficácia deve, todavia, ser relativizada em função do princípio da territorialidade das penhoras e das diferenças substanciais entre as legislações nacionais. Sobretudo, a extrema volatilidade do conteúdo das contas bancárias constitui um sério travão à aplicação da penhora e da apreensão dos fundos. Por conseguinte, é desejável reflectir sobre os diferentes meios de neutralizar tais obstáculos e a referida volatilidade, bem como definir uma abordagem comum da União Europeia.

47. Várias questões merecem uma atenção especial. A determinação do lugar da penhora é uma dessas questões essenciais. A resposta a essa questão deve ter em conta o desenvolvimento crescente da transferência electrónica de fundos. O princípio clássico nos termos do qual esse lugar corresponde ao lugar onde os fundos na posse do banco são interceptados ou onde o pagamento é efectuado pelo banco (geralmente a sua sede social) deve ser reavaliado para esse efeito.

O alcance da penhora no que diz respeito aos fundos na posse da sucursal ou da filial estrangeira do banco notificado para a penhora coloca igualmente um problema específico em relação ao princípio da territorialidade das penhoras. A filial ou a sucursal é geralmente considerada um estabelecimento distinto daquele onde se realizou a penhora, pelo menos no que diz respeito à desresponsabilização deste.

A data em que o banco é obrigado a fornecer informações relativas à conta do devedor ou ainda o destino dos créditos impenhoráveis depositados na conta bancária deste constituem outras questões que deverão ser cuidadosamente examinadas. O mesmo sucede no que diz respeito ao tratamento prioritário conferido em alguns Estados ao credor que requer a penhora, aspecto que gera um risco de discriminação em relação ao credor mais «afastado».

II.3. A TRANSPARÊNCIA DO PATRIMÓNIO

48. Facilitar, graças a um procedimento de reconhecimento e de exequatur simplificado, a rápida execução de decisões estrangeiras é indispensável a uma protecção eficaz dos direitos do credor. Este processo pode, contudo, ser em muitos casos ilusório, se o executado for insolvente ou tiver dissimulado os seus bens. O credor deve então poder avaliar com precisão a consistência efectiva do património do devedor, tanto nos seus elementos activos como passivos, antes de considerar a oportunidade de prosseguir a execução.

49. Ora este património, que representa a garantia geral dos credores, perdeu muito da sua transparência. Anteriormente constituído no essencial por bens imóveis facilmente identificáveis e, portanto, penhoráveis, tem sido consideravelmente alterado nas suas componentes. Perdeu bastante do seu conteúdo material e, doravante, é maioritariamente constituído por contas bancárias, remunerações diversas, títulos, valores móveis ou quotas em sociedades disseminadas através da Europa. O património é actualmente caracterizado por uma maior opacidade e, na época dos progressos informáticos e da Internet (35), por uma cada vez maior volatilidade.

50. Os legisladores nacionais não ficaram insensíveis a esta evolução e, progressivamente, estabeleceram medidas destinadas a suprir, pelo menos parcialmente, esta falta de transparência. Os meios actualmente em vigor em cada Estado-membro e destinados a detectar e a localizar os diferentes elementos activos e passivos do património do devedor são, não obstante, caracterizados por uma extrema diversidade e estão longe de garantir uma protecção igual de todos os credores.

51. Um destes meios consiste na obrigação para o executado, a pedido do exequente ou do tribunal onde corre a execução, de revelar os elementos do seu património. Num primeiro grupo de Estados-membros, não existe qualquer norma legal desta natureza. Incumbe, portanto, ao exequente proceder às diligências necessárias para identificar e localizar esses elementos, em benefício na maior parte das vezes do executado precavido ou bem aconselhado. Alguns Estados-membros, aliás, não prevêem disposições destinadas a sancionar as práticas do executado no sentido de organizar a sua insolvência.

Num segundo grupo de Estados-membros, existe uma obrigação de declaração de património prestada, sob forma escrita ou oral, junto de um tribunal, se necessário sob juramento, perante um escrivão ou um oficial de diligências ou ainda perante as autoridades especialmente encarregadas da execução das decisões. O executado que se recuse a prestar essa declaração expõe-se a sanções ou mesmo a uma pena de prisão. Em geral, a obrigação de declaração abrange todos os tipos de bens móveis ou imóveis.

A eficácia da declaração de património depende em grande medida da utilização que dela se faz e da publicidade que lhe é dada. Em alguns Estados-membros, a informação obtida por esta via só é divulgada ao tribunal e às partes. Pelo contrário, o valor dissuasor da obrigação de declaração é muito maior quando a informação pode ser levada ao conhecimento de qualquer pessoa interessada através dos registos dos tribunais, de modo que a obrigação de declaração de património constitui um meio de pressão bastante eficaz contra os devedores de má fé.

52. A consulta dos registos públicos pode constituir uma fonte de informação complementar não negligenciável ou mesmo uma solução de substituição nos Estados-membros onde não existe a declaração de património. Também aqui, o alcance das informações acessíveis por este meio varia consoante os Estados-membros.

53. Por outro lado, num determinado número de Estados-membros, os tribunais ou as autoridades responsáveis pela execução podem exigir a comunicação por terceiros, nomeadamente estabelecimentos bancários e financeiros, de informações sobre as contas dos devedores. Em outros Estados-membros tal possibilidade está totalmente excluída, sendo geralmente invocado o segredo bancário para justificar tal exclusão.

54. Existem, portanto, divergências bastante consideráveis a nível da União Europeia na forma de apreender o conceito de transparência do património. Por um lado, a discrição de alguns Estados-membros é susceptível de encorajar os devedores de má fé a deslocar os seus bens para esses Estados-membros de modo a evitar a penhora. Por outro lado, os credores da União Europeia não estão em situação de igualdade quando tentam obter o pagamento do seu crédito nos diversos Estados-membros. A Comissão considera que a situação actual não é satisfatória e que a eficácia das vias de execução na União Europeia exige uma acção coordenada. Parece-lhe oportuno reflectir, tendo em conta o interesse deste sistema, sobre a generalização da obrigação de declaração de património como meio de localizar os seus elementos activos e passivos. Deverá igualmente ter-se em conta os procedimentos destinados a lutar contra a insolvibilidade organizada.

Tal abordagem teve grande apoio dos profissionais que foram consultados pelos serviços da Comissão no âmbito dos trabalhos preparatórios do seminário de Helsínquia de Março de 1997, sobre o «Título Executório Europeu». A Comissão considera, todavia, indispensável conciliar a eficácia de tal processo, por um lado, com as regras de impenhorabilidade e, por outro, com a protecção do executado e de terceiros contra qualquer medida de investigação inoportuna, inadequada ou excessiva. Deverá também ser conferida especial atenção à protecção de dados. A Comissão pretende, assim, realizar amplas consultas tendo em vista obter pareceres fundamentados por parte dos sectores interessados.

II.4. A TROCA DE INFORMAÇÕES ENTRE AS AUTORIDADES RESPONSÁVEIS PELA EXECUÇÃO

55. Existe uma outra dimensão que a reflexão sobre a melhoria da eficácia das decisões deve integrar, a da cooperação das autoridades competentes em cada Estado pela execução das decisões judiciais. Esta questão é indissociável da identificação dos bens objecto da execução e constitui o seu complemento natural. O alcance de uma futura cooperação será tanto maior quanto mais esforços tenham sido desenvolvidos no sentido de uma maior transparência do património. Na fase actual, e embora a cooperação judiciária civil seja um dos objectivos da União, deve todavia observar-se a falta, a nível da União Europeia, de qualquer instrumento multilateral de alcance geral que tenha por objecto, mediante a criação de um sistema de assistência mútua, acelerar a regulação de litígios e a execução de decisões.

56. Esta observação foi aliás um dos temas abordados no seminário sobre o «Título Executório Europeu» organizado em Helsínquia em Março de 1997, enquanto elemento necessário a uma maior eficácia das decisões judiciais. A possibilidade de instauração de um sistema de intercâmbio de informações neste domínio foi também objecto de consultas dos Estados-membros no âmbito dos trabalhos sobre o «Título Executório Europeu» (ver I.2). O acolhimento reservado a esta proposta traduz uma certa sensibilização dos Estados-membros para as dificuldades geradas pela falta de um quadro formal de cooperação, a nível dos órgãos jurisdicionais, no domínio da eficácia das decisões.

57. A Comissão considera, por seu lado, que a melhoria dos mecanismos legislativos de reconhecimento e de execução constitui uma questão prioritária, mas que os resultados positivos esperados dos esforços desenvolvidos neste sentido podem ser ainda superiores através de uma cooperação activa das autoridades dos Estados-membros implicadas nestes mecanismos. Além disso, tal cooperação permitirá contornar os inconvenientes do princípio da territorialidade das vias de execução, princípio profundamente ancorado na tradição jurídica dos Estados-membros. A dificuldade ou mesmo a impossibilidade, em determinados casos, de localizar facilmente e a custo reduzido os bens susceptíveis de satisfazer o credor põe em causa a livre circulação e a eficácia das decisões e, em geral, a capacidade dos aparelhos judiciais dos Estados-membros para responderem às preocupações dos cidadãos. Assim, afigura-se razoável iniciar um debate tendo em vista a determinação da oportunidade e das formas possíveis de um sistema de intercâmbio de informações entre as autoridades de execução dos Estados-membros.

58. Para ser eficaz, tal sistema não deve limitar-se ao intercâmbio de informações sobre a legislação aplicável no Estado requerido em matéria de execução das decisões. O objectivo prioritário da cooperação deve ser na realidade a obtenção, em benefício do exequente, das informações disponíveis no Estado requerido sobre a própria pessoa do executado, mas também sobre a natureza dos seus bens, os elementos activos (incluindo créditos sobre terceiros) e passivos que os integram e a sua localização.

59. Um exame comparado dos instrumentos existentes noutros domínios facilitará a definição dos eventuais contornos do sistema. Com efeito, existe uma série de instrumentos, designadamente a nível da União Europeia, cujo objecto consiste em permitir ou facilitar a informação recíproca e a cooperação das autoridades.

A este respeito, o mecanismo previsto pela convenção assinada em 6 de Novembro de 1990 no âmbito da cooperação política europeia, relativa à cobrança de pensões alimentares (36) reveste-se de especial interesse. Nos termos do artigo 3º da convenção, as autoridades designadas comprometem-se a cooperar tendo em vista a eficácia das decisões e a pôr em prática os meios de execução coercivos necessários, mas igualmente a investigar e localizar os bens do devedor, bem como a obter das autoridades do Estado qualquer informação a ele relativa.

O direito comunitário proporciona igualmente vários modelos de sistemas de intercâmbio de informações e de assistência mútua entre autoridades, cujo objectivo consiste em assegurar a correcta aplicação das regulamentações comunitárias. Estes sistemas estão especialmente desenvolvidos nos domínios aduaneiro e agrícola, bem como em matéria fiscal (37).

60. No contexto da reflexão a desenvolver, as diferenças culturais entre os Estados-membros no que diz respeito à responsabilidade pela condução do processo, pela execução das decisões, as disparidades ou convergências entre as informações disponíveis a nível de cada Estado-membro, bem como as divergências notáveis nos estatutos e responsabilidades dos agentes de execução, terão uma grande influência nos debates, devendo ser tomado em consideração um determinado número de parâmetros.

Com efeito, será importante definir com precisão quem poderá ter acesso às informações. Seria sem dúvida preferível reservar este acesso às autoridades e não aos simples particulares. Convém, portanto, determinar quais serão as autoridades susceptíveis de receber informações e as autoridades que as podem fornecer. É indubitável que tal sistema deverá ser aberto a qualquer autoridade, administrativa, judicial ou em regime liberal, desde que essa autoridade tenha recebido do Estado o poder para proceder à execução coerciva das decisões. Uma questão paralela será a do grau de descentralização que tal sistema deverá alcançar.

O âmbito de aplicação material do sistema e as condições às quais deverão responder os pedidos de assistência deverão estar claramente definidos. Convém igualmente delimitar os casos em que a assistência poderá ser validamente recusada, bem como os limites que podem ser impostos ao sistema, tendo em conta a preocupação legítima da protecção da vida privada e da protecção dos dados pessoais ou ainda das normas nacionais em vigor no Estado requerido em matéria de confidencialidade das informações ou de segredo bancário.

(1*) Ver página 20 do presente Jornal Oficial.

(2) Livro Verde sobre o acesso dos consumidores à justiça e a resolução dos litígios de consumo no mercado único - COM(93) 576; foram apresentados à Comissão mais de uma centena de contributos.

(3) Uma sondagem Eurobarómetro realizada em 1991 revelou que as dificuldades de resolução de litígios são um dos principais obstáculos ao desenvolvimento das compras de bens de consumo noutro Estado-membro.

(4) Recomendação da Comissão de 12 de Maio de 1995 relativa aos atrasos de pagamento nas transacções comerciais (JO L 127 de 10.6.1995) e comunicação da Comissão relativa a esta recomendação (JO C 144 de 10.6.1995).

(5) Apenas determinadas matérias estão excluídas. Ver, todavia, o projecto de convenção relativa à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial («Bruxelas II»).

(6) Processo C-398/92, Acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Fevereiro de 1994, Mund e Festner, Colectânea 1994, p. I-474.

(7) JO L 319 de 25.11.1988.

(8) Foi assinalado no âmbito do Livro Verde sobre o acesso dos consumidores à justiça que o custo médio (custas judiciais + honorários de advogado) da resolução de um litígio intracomunitário relativo a um montante de 2 000 ecus se eleva, para o demandante, a cerca de 2 500 ecus.

(9) É o que resulta das respostas ao questionário divulgado pelos serviços da Comissão no âmbito dos trabalhos preparatórios sobre o «Título Executório Europeu» e do estudo «Cost of Judicial Barriers for Consumers in the Single Market» realizado pela Comissão no âmbito do acompanhamento do Livro Verde sobre o acesso dos consumidores à justiça.

(10) JO C 319 de 26.10.1996.

(11) A fim de prosseguir a sua própria reflexão e enriquecer os debates, os serviços da Comissão divulgaram amplamente junto das associações europeias representativas dos sectores profissionais interessados (notários, advogados, magistrados, oficiais de diligências e escrivães judiciais) um questionário preparatório do seminário de Helsínquia. O resumo das respostas foi apresentado por ocasião do referido seminário.

(12) A Convenção de adesão da Espanha e de Portugal em 1989 e a Convenção de adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia em 1996.

(13) Processo C-261/90, Reichert II, acórdão de 26 de Março de 1992, Colectânea 1990, p. I-2149.

(14) Processo 119/84, Capelloni e Aquilini contra Pelkmans, Colectânea 1985, p. 3147.

(15) Caberá ao Tribunal de Justiça determinar se podem ser qualificadas de medidas provisórias e cautelares as medidas que têm por objecto a antecipação da decisão quanto ao fundo. Ver questão prejudicial nº 1996, C-46/7, processo C-391/95, Van Uden Maritime BV contra Firma Deco-Line, Peter Determan KG.

(16) Ver todavia os limites ao reconhecimento destas medidas declarados no acórdão «Denilauler» do Tribunal de Justiça: a medida provisória e cautelar não será reconhecida se foi tomada ex parte processo 125/79, Denilauler contra Couchet, Colectânea 1980, p. 1553.

(17) Ver artigo 68º da lei francesa de 9 de Julho de 1991 relativa às acções cíveis de execução e o artigo 1414º do «Code Judiciaire» belga.

(18) Ver, nomeadamente, o Livro Verde sobre o acesso dos consumidores à justiça e a resolução dos litígios de consumo no mercado único [COM(93) 576] e o Programa estratégico para o mercado único [COM(93) 256].

(19) Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias . . .

(20) Ver, por exemplo, a Directiva 84/450/CEE relativa à publicidade enganosa, a Directiva 93/13/CEE relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, as Directivas 88/357/CEE, 90/619/CEE, 92/49/CEE e 92/96/CEE em matéria de seguros, a Directiva 96/71/CEE relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviço, etc.

(21) «European Late Payment Survey» - 1994 - Intrum Justitia.

(22) JO L 127 de 10.6.1995; ver comunicação relativa à recomendação da Comissão, de 12 de Maio de 1995, sobre os prazos de pagamento nas transacções comerciais (JO C 144 de 10.6.1995, p. 3).

(23) JO C 216 de 17.7.1997, p. 10.

(24) JO C 211 de 22.7.1996.

(25) «Procédure d'injonction de payer» em França, «Mahnverfahren» na Alemanha, «decreto ingiuntivo» em Itália, «betalningsföreläggande» na Suécia, «Summiere rechtspleging om betaling te bekomen» nos Países Baixos, etc.

(26) A Espanha e Portugal não conhecem este tipo de processo. O Reino Unido e a Irlanda conhecem um procedimento sumário bastante semelhante.

(27) O «kronofogdemyndighet» na Suécia, por exemplo.

(28) Aliás, não é certo que tal restrição seja conforme com a leitura dada pelo Tribunal de Justiça à Convenção de Bruxelas e ao artigo 6º que proíbe as discriminações (acórdão Mund e Festner, processo C-398/92, 10 de Fevereiro de 1994, Colectânea 1994, p. I-467).

(29) «European Payment Habits Survey» - Abril de 1997 - Intrum Justitia.

(30) Ver a comunicação supracitada, p. 9.

(31) No acórdão Klomps (16 de Junho de 1981, processo 166/80, Coletânea, p. 1953), o Tribunal de Justiça admitiu que o despacho de injunção para pagamento é uma «decisão» na acepção da Convenção de Bruxelas.

(32) Ver Livro Verde sobre o acesso dos consumidores à justiça.

(33) Alguns Estados-membros fazem uma distinção entre o título executivo e a fórmula executória.

(34) Acórdão Mund e Festner, supracitado, ver nota 24.

(35) Ver Livro Verde da Comissão sobre o comércio electrónico [COM(97) 157].

(36) Esta convenção foi ratificada por apenas quatro Estados-membros. O exame desta convenção, a decorrer a nível do Conselho, nomeadamente sobre os fundamentos de não ratificação, deverá permitir obter informações úteis.

(37) Ver, nomeadamente, a Directiva 76/308/CEE do Conselho, relativa à assistência mútua em matéria de cobrança de créditos resultantes de operações que fazem parte do sistema de financiamento do FEOGA, bem como de direitos niveladores agrícolas e de direitos aduaneiros (JO L 73 de 19.3.1976, p. 18).