Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que revoga a Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho(reformulação) /* COM/2011/0656 final - 2011/0298 (COD) */





EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS 1. CONTEXTO DA PROPOSTA A Directiva relativa aos mercados de instrumentos financeiros (MiFID), em vigor desde Novembro de 2007, constitui um pilar fundamental da integração dos mercados financeiros da UE. Adoptada em conformidade com o processo «Lamfalussy»[1], comporta uma directiva‑quadro (Directiva 2004/39/CE)[2], uma directiva de aplicação (Directiva 2006/73/CE)[3] e um regulamento de execução (Regulamento n.º 1287/2006)[4]. A MiFID institui um quadro normativo para a prestação de serviços de investimento no domínio dos instrumentos financeiros (como a corretagem, o aconselhamento, a negociação, a gestão de carteiras, a tomada firme, etc.) pelos bancos e empresas de investimento e para a exploração dos mercados regulamentados pelos operadores do mercado. Define igualmente os poderes e as funções das autoridades nacionais competentes no que se refere a essas actividades. O objectivo fundamental consiste em reforçar a integração, a competitividade e a eficiência dos mercados financeiros da UE. Em termos concretos, eliminou a possibilidade de os Estados-Membros exigirem que a negociação dos instrumentos financeiros fosse sempre realizada nas bolsas de valores tradicionais, tendo permitido a concorrência entre estas últimas e plataformas alternativas. Concedeu igualmente aos bancos e às empresas de investimento um «passaporte» reforçado para a prestação de serviços de investimento em toda a UE, sob reserva da observância de requisitos em matéria de organização e informação, bem como de um conjunto abrangente de regras destinadas a garantir a protecção dos investidores. Após uma vigência de três anos e meio, tal traduziu-se numa maior concorrência entre as plataformas de negociação de instrumentos financeiros e num maior leque de escolha para os investidores em termos de prestadores de serviços e instrumentos financeiros disponíveis, evolução essa acelerada pelos progressos tecnológicos verificados. Globalmente, os custos de transacção diminuíram e a integração aumentou[5]. No entanto, têm surgido alguns problemas. Em primeiro lugar, o quadro mais concorrencial suscitou novos desafios. As vantagens desta maior concorrência não se fizeram sentir de forma idêntica a nível de todos os intervenientes no mercado e nem sempre se repercutiram nos investidores finais, independentemente de se tratar de pequenos ou grandes investidores. A fragmentação do mercado resultante da concorrência também tornou o quadro de negociação mais complexo, nomeadamente em termos de recolha de dados. Em segundo lugar, várias disposições da MiFID foram ultrapassadas pela evolução registada a nível do mercado e a nível tecnológico. O interesse comum na igualdade e na transparência das condições de concorrência entre as diferentes plataformas de negociação e as empresas de investimento corre o risco de ser comprometido. Em terceiro lugar, a crise financeira fez ressaltar deficiências na regulamentação de instrumentos que não as acções, negociados sobretudo entre investidores profissionais. Deixaram de ser válidos os antigos pressupostos de que um nível mínimo de transparência, de supervisão e de protecção dos investidores é mais favorável à eficiência do mercado no que se refere a este tipo de negociação. Por último, a rápida inovação e a crescente complexidade dos instrumentos financeiros sublinharam a importância de elevados níveis actualizados de protecção dos investidores. Muito embora a sua razão de ser tenha sido largamente confirmada no contexto da crise financeira, as regras gerais preconizadas pela directiva relativa aos mercados de instrumentos financeiros devem ser objecto de melhorias específicas, mas ambiciosas. Por conseguinte, a revisão da MiFID faz parte integrante das reformas que visam estabelecer um sistema financeiro mais seguro, mais sólido, mais transparente e mais responsável em benefício da economia e da sociedade no seu conjunto, na sequência da crise financeira, pretendendo igualmente garantir um mercado financeiro da UE mais integrado, eficiente e concorrencial[6]. Constitui igualmente um vector essencial para respeitar o compromisso assumido no âmbito do G20[7] no sentido de dar resposta aos problemas suscitados pelos aspectos menos regulamentados e mais opacos do sistema financeiro, a fim de melhorar a organização, a transparência e a supervisão dos diferentes segmentos de mercado, nomeadamente no que respeita aos instrumentos negociados sobretudo no mercado de balcão (OTC)[8], que complementa a proposta legislativa relativa aos instrumentos derivados do mercado de balcão, às contrapartes centrais e aos repositórios de transacções[9]. É igualmente necessário introduzir melhorias específicas com vista a melhorar a supervisão e a transparência dos mercados de instrumentos derivados sobre mercadorias, no intuito de assegurar a sua função de cobertura e de descoberta dos preços, bem como à luz da evolução nas estruturas de mercado e da tecnologia, a fim de garantir uma concorrência equitativa e a eficiência dos mercados. Por outro lado, são necessárias alterações específicas ao quadro de protecção dos investidores, atendendo à evolução das práticas e no intuito de promover a confiança dos investidores. Por último, em consonância com as recomendações formuladas pelo Grupo de Larosière e as conclusões do Conselho ECOFIN[10], a UE comprometeu-se a reduzir, quando necessário, os poderes discricionários concedidos aos Estados-Membros pelas diversas directivas da UE relativamente aos serviços financeiros. Trata-se do fio condutor comum em todos os domínios abrangidos pela revisão da MiFID e irá contribuir para a criação de um conjunto único de regras aplicáveis aos mercados financeiros da UE, para além de apoiar uma maior igualdade da concorrência a nível dos Estados-Membros e dos intervenientes no mercado, bem como uma melhor supervisão e aplicação, reduzir os custos e melhorar as condições de acesso e reforçar a competitividade do sector financeiro da UE à escala mundial. Em consequência, a proposta de alteração da MiFID é dividida em duas partes. Um regulamento estabelece os requisitos relacionados com a divulgação ao público dos dados sobre a transparência da negociação e dos dados sobre as transacções às autoridades competentes, bem como a supressão dos obstáculos ao acesso não discriminatório às estruturas de compensação, a negociação obrigatória dos instrumentos derivados em plataformas organizadas, acções específicas em matéria de supervisão no que respeita aos instrumentos financeiros e às posições sobre instrumentos derivados e a prestação de serviços por empresas de países terceiros que não disponham de uma sucursal. Uma directiva altera certos requisitos específicos relativamente à prestação de serviços de investimento, o âmbito das isenções previstas na directiva em vigor, os requisitos em matéria de organização e de normas de conduta aplicáveis às empresas de investimento, os requisitos em matéria de organização aplicáveis às estruturas de negociação, a autorização e as obrigações permanentes aplicáveis aos prestadores de serviços de dados, os poderes de que dispõem as autoridades competentes, as sanções e as regras aplicáveis às empresas de países terceiros que operam através de uma sucursal. 2. Resultados das consultas das partes interessadas e avaliações de impacto A iniciativa é o resultado de um processo alargado e contínuo de diálogo e consulta com todas as principais partes interessadas, incluindo as autoridades de regulamentação dos mercados de valores mobiliários e todos os tipos de intervenientes no mercado, nomeadamente os emitentes e os pequenos investidores. Toma em consideração as opiniões manifestadas durante uma consulta pública realizada de 8 de Dezembro de 2010 a 2 de Fevereiro de 2011[11] e numa grande audição pública realizada ao longo de dois dias (20 e 21 de Setembro de 2010)[12], objecto de uma importante afluência, e ainda as contribuições obtidas em reuniões alargadas com um vasto leque de grupos de intervenientes desde Dezembro de 2009. Por último, a proposta tem em conta as observações formuladas e a análise apresentada nos documentos e pareceres técnicos publicados pelo Comité das Autoridades de Regulamentação dos Mercados Europeus de Valores Mobiliários (CARMEVM), actualmente a Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (AEVMM)[13]. Além disso, foram solicitados dois estudos[14] a consultores externos no intuito de preparar a revisão da MiFID. O primeiro, solicitado à PricewaterhouseCoopers em 10 de Fevereiro de 2010 e recebido em 13 de Julho de 2010, centrou-se na recolha de dados sobre as actividades de mercado e noutras questões relacionadas com a MiFID. O segundo, realizado pela Europe Economics, que dele foi incumbido em 21 de Julho de 2010 e que o transmitiu em 23 de Maio de 2011, centrou-se numa análise custos/benefícios das diversas opções a serem tidas em conta no contexto da revisão da MiFID. Em conformidade com a sua política «Legislar melhor», a Comissão realizou uma avaliação do impacto das diferentes opções. Estas opções foram avaliadas à luz de diferentes critérios: transparência das operações no mercado para as autoridades de regulamentação e os intervenientes no mercado, protecção e confiança dos investidores, igualdade das condições de concorrência entre as plataformas de mercado e os sistemas de negociação na UE, e a relação custo/eficácia, isto é, em que medida as opções alcançam os objectivos visados e facilitam o funcionamento dos mercados de valores mobiliários da forma mais eficaz e eficiente possível. Em geral, estima-se que a revisão da MiFID resultará, numa primeira fase, em custos de conformidade compreendidos entre 512 e 732 milhões EUR e em custos recorrentes que oscilarão entre 312 e 586 milhões EUR. Estes montantes únicos e contínuos correspondem a um impacto de 0,10%‑0,15% e a 0,06%‑0,12%, respectivamente, da totalidade das despesas de funcionamento do sector bancário da UE. Trata-se de um montante muito inferior aos custos impostos aquando da introdução da MiFID. O impacto dos custos pontuais associados à introdução da MiFID foram estimados em 0,56% das despesas globais de funcionamento dos bancos comerciais e das caixas económicas e em 0,68% para os bancos de investimento, enquanto os custos de conformidade contínuos foram estimados em 0,11% destas despesas no que respeita aos bancos comerciais e caixas económicas e em 0,17% no que se refere aos bancos de investimento. 3. ELEMENTOS JURÍDICOS DA PROPOSTA 3.1. Base jurídica A proposta baseia-se no artigo 53.º, n.º 1, do TFUE. A presente directiva substitui a Directiva 2004/39/CE no que diz respeito à harmonização das disposições nacionais para efeitos da autorização que rege a prestação de serviços de investimento e a realização de actividades de investimento pelas empresas de investimento, a aquisição de participações qualificadas, o exercício da liberdade de estabelecimento e da liberdade de prestação de serviços, as competências das autoridades de supervisão do Estado‑Membro de origem e de acolhimento neste contexto, bem como as condições de autorização e de funcionamento aplicáveis aos mercados regulamentados e fornecedores de dados relativos ao mercado. A presente proposta tem como principal objectivo e objecto harmonizar as disposições nacionais relativas ao acesso à actividade das empresas de investimento, aos mercados regulamentados e aos prestadores de serviços de dados, às modalidades do seu governo societário e ao seu quadro de supervisão. A base jurídica da presente proposta é, por conseguinte, o artigo 53.º, n.º 1, do TFUE. A presente proposta complementa a proposta de regulamento [MiFIR], que estabelece os requisitos uniformes e directamente aplicáveis que são necessários para o funcionamento harmonioso do mercado de instrumentos financeiros, por exemplo, no domínio da publicação de dados sobre a negociação, notificação das transacções às autoridades competentes e poderes específicos conferidos às autoridades competentes e à AEVMM. 3.2. Subsidiariedade e proporcionalidade De acordo com o princípio da subsidiariedade (artigo 5.º, n.º 3, do Tratado da União Europeia), a União intervém apenas se e na medida em que os objectivos da acção considerada não possam ser suficientemente alcançados pelos Estados-Membros, podendo, contudo, devido às dimensões ou aos efeitos da acção considerada, ser mais bem alcançados ao nível da União. A maioria das questões cobertas pela revisão são já abrangidas pelo actual quadro normativo instituído pela MiFID. Além disso, os mercados financeiros assumem uma natureza intrinsecamente transfronteiriça, a qual tem vindo a tornar-se cada vez mais acentuada. As condições em que as empresas e os operadores podem concorrer neste contexto, independentemente de se tratar de regras sobre a transparência antes e após a negociação, a protecção dos investidores ou a avaliação e o controlo dos riscos pelos intervenientes no mercado, devem assumir uma natureza comum a nível transfronteiriço e encontram-se no âmago da actual MiFID. É actualmente necessário intervir a nível europeu, no intuito de actualizar e alterar o quadro normativo estabelecido pela MiFID, a fim de ter em conta a evolução dos mercados financeiros desde a sua entrada em vigor. As melhorias já introduzidas pela directiva em termos de integração e eficiência dos mercados e dos serviços financeiros na Europa serão assim reforçadas graças a adaptações adequadas e destinadas a garantir a prossecução dos objectivos de um quadro regulamentar sólido para o mercado único. Em virtude desta integração, a intervenção nacional a título isolado é muito menos eficiente, sendo conducente à fragmentação dos mercados o que, por seu turno, se traduz na arbitragem regulamentar e na distorção da concorrência. A título ilustrativo, diferentes níveis de transparência do mercado ou de protecção dos investidores entre os Estados‑Membros conduziriam à fragmentação dos mercados, comprometeriam a liquidez e a eficiência e resultariam numa arbitragem regulamentar prejudicial. A Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (AEVMM) tem igualmente um papel fundamental a desempenhar na aplicação do novo quadro em todo o território da UE. É necessário atribuir competências específicas à AEVMM, no intuito de melhorar o funcionamento do mercado único de valores mobiliários. A proposta toma plenamente em consideração o princípio da proporcionalidade, nos termos da qual a acção da UE deve ser suficiente para alcançar os objectivos e não deve exceder a medida do necessário. É consentânea com este princípio, tendo em conta o equilíbrio adequado entre o interesse público em causa e a relação custo/eficácia da medida. Os requisitos impostos às diferentes partes foram cuidadosamente aferidos. Em especial, a necessidade de assegurar um equilíbrio entre a protecção dos investidores, a eficiência dos mercados e os custos para o sector encontram-se no âmago da definição destes requisitos. 3.3. Observância dos artigos 290.º e 291.º do TFUE Em 23 de Setembro de 2009, a Comissão adoptou propostas de regulamentos que criam uma Autoridade Bancária Europeia (ABE), uma Autoridade Europeia dos Seguros e Pensões Complementares de Reforma (AESPCR) e uma Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (AEVMM). A este respeito, a Comissão chama a atenção para as declarações relativas aos artigos 290.º e 291.º do TFUE por ela efectuadas aquando da adopção dos regulamentos que criam as autoridades europeias de supervisão, segundo as quais: «No que diz respeito ao processo de adopção de normas regulamentares, a Comissão salienta o carácter único do sector dos serviços financeiros, decorrente da estrutura Lamfalussy e explicitamente reconhecido na Declaração 39 anexa ao TFUE. A Comissão tem, todavia, sérias dúvidas quanto à questão de saber se as restrições ao seu papel, aquando da adopção de actos delegados e medidas de execução, são consentâneas com os artigos 290.º e 291.º do TFUE». 3.4. Explicação pormenorizada da proposta 3.4.1. Generalidade – equidade das condições de concorrência Um objectivo central da proposta consiste em assegurar que a negociação organizada seja sempre efectuada em estruturas de negociação regulamentadas: mercados regulamentados, sistemas de negociação multilateral (MTF) e sistemas de negociação organizada (OTF). Serão aplicáveis requisitos idênticos em matéria de transparência antes e após a negociação a todas estas estruturas. De igual forma, os requisitos em termos de organização e de supervisão do mercado aplicáveis aos três tipos de estruturas de negociação são praticamente idênticos. Tal assegurará a igualdade das condições de concorrência sempre que sejam realizadas actividades semelhantes do ponto de vista funcional, reunindo os interesses de terceiros em matéria de negociação. Mais importante, todavia, os requisitos de transparência serão calibrados em função dos diferentes tipos de instrumentos, designadamente acções, obrigações e instrumentos derivados, e dos diferentes tipos de negociação, nomeadamente as baseadas nas ordens ou na oferta de preços. Nas três plataformas, o operador da plataforma é neutro. Os mercados regulamentados e os sistemas de negociação multilateral caracterizam-se pela execução não discricionária das transacções, o que significa que estas são executadas segundo regras determinadas a priori. Estão igualmente em concorrência com vista a facultar um acesso a um grande número de participantes, na condição de preencherem um conjunto transparente de critérios. Em contrapartida, o operador de um OTF dispõe de uma margem discricionária relativamente à forma como executa uma transacção. Por conseguinte, o operador está sujeito a requisitos em matéria de protecção dos investidores, de normas de conduta e de execução nas melhores condições no que respeita aos clientes que recorrem à plataforma. Deste modo, apesar de as regras em matéria de acesso e de metodologia de execução aplicáveis a um sistema de negociação organizada deverem ser transparentes e claras, permitem ao operador prestar um serviço aos clientes que é qualitativa se não mesmo funcionalmente distinto, dos serviços fornecidos pelos mercados regulamentados e pelos MTF aos seus membros e intervenientes. Todavia, a fim de garantir a neutralidade do operador de um OTF em relação a qualquer transacção realizada e que as suas obrigações perante os clientes assim reunidos não possam ser comprometidas pela possibilidade de realizar lucros a suas expensas, é necessário que o operador do sistema de negociação organizada seja proibido de negociar com base no seu próprio capital. Por último, a negociação organizada pode igualmente ser assegurada através da internalização sistemática. Um internalizador sistemático (IS) pode executar as operações de clientes com base no seu próprio capital. No entanto, um internalizador sistemático não pode agrupar os interesses de terceiros em matéria de compra e venda de modo funcionalmente idêntico a um mercado regulamentado, um MTF ou um OTF, pelo que não é uma plataforma de negociação. Serão aplicáveis regras quanto à execução nas melhores condições e normas de conduta, para além do facto de o saber perfeitamente se está a negociar com uma empresa de investimento ou a negociar com terceiros. São aplicáveis aos internalizadores sistemáticos requisitos específicos em matéria de acesso e de transparência antes da negociação. Uma vez mais, os requisitos de transparência serão calibrados em função dos diferentes tipos de instrumentos, designadamente acções, obrigações e instrumentos derivados, sendo aplicáveis abaixo de determinados limiares específicos. Qualquer negociação por conta própria pelas empresas de investimento com os seus clientes, incluindo outras empresas de investimento, é assim equiparada ao mercado de balcão (OTC). A actividade de negociação no mercado de balcão, que não preencha a definição de actividade de internalizador sistemático, por assumir uma natureza não sistemática e irregular, será alargada mediante a introdução de alterações na legislação de execução. 3.4.2. Alargamento das regras previstas pela directiva relativa aos mercados de instrumentos financeiros a produtos e serviços semelhantes (artigos 1.º, 3.º, 4.º) No contexto dos trabalhos sobre os pacotes de produtos de investimento de retalho (PPIR[15]), a Comissão comprometeu-se a assegurar uma abordagem regulamentar coerente, com base nas disposições da MiFID, para a distribuição aos investidores não profissionais de diferentes produtos financeiros semelhantes que satisfaçam necessidades semelhantes dos mesmos e que suscitam desafios comparáveis em matéria de protecção dos investidores. Em segundo lugar, foram manifestadas preocupações quanto à aplicabilidade da MiFID quando as empresas de investimento ou as instituições de crédito emitem e vendem os seus próprios valores mobiliários. Muito embora a MiFID seja claramente aplicável quando são prestados conselhos de investimento no quadro da venda, impõe-se uma maior clareza no caso de serviços que não são objecto de aconselhamento, quando é possível considerar que a empresa de investimento ou o banco não presta um serviço abrangido pelo âmbito de aplicação da referida directiva. Por último, a disparidade entre as regras dos Estados-Membros aplicáveis às entidades que desenvolvem actividades a nível local e isentas da MiFID, as quais propõem uma gama limitada de serviços de investimento, deixou de ser defensável à luz dos ensinamentos retirados da crise financeira, da complexidade dos mercados e dos produtos financeiros, bem como da necessidade de os investidores poderem invocar níveis de protecção semelhantes, independentemente da localização ou da natureza dos prestadores de serviços. As propostas alargam, portanto, os requisitos da MiFID, nomeadamente as regras respeitantes às normas de conduta e aos conflitos de interesses, à venda de depósitos estruturados pelas instituições de crédito (com e sem aconselhamento), especificando que a MiFID é igualmente aplicável às empresas de investimento e instituições de crédito quando procedem à venda dos seus próprios valores mobiliários sem aconselhamento e exigem que os Estados-Membros estabeleçam requisitos em matéria de autorização e de normas de conduta análogos à MiFID na legislação nacional aplicável às entidades que desenvolvem actividades a nível local. 3.4.3. Revisão das isenções da MiFID (artigo 2º) Entre os serviços e actividades de investimento que requerem autorização, a MiFID enumera a negociação por conta própria de instrumentos financeiros. No entanto, foram introduzidas três isenções para excluir as pessoas que procedem à negociação por conta própria enquanto actividade exclusiva, enquanto parte acessória de uma outra actividade não financeira desenvolvida por uma empresa ou enquanto parte de uma actividade não financeira no domínio da negociação de mercadorias. Em conformidade com os compromissos assumidos pelo G20, deve ser assegurada a cobertura adequada das empresas que prestam serviços de investimento aos clientes e que realizam actividades de investimento a título profissional pelas disposições da MiFID. As propostas limitam, portanto, as isenções de forma mais clara às actividades que assumem menos importância ao abrigo da MiFID e que revestem uma natureza sobretudo própria ou comercial, ou que não correspondam à negociação de alta frequência. 3.4.4. Actualizações do quadro relativo à estrutura de mercado (artigos 18.º, 19.º, 20.º, 32.º, 33.º, 34.º, 53.º, 54.º) A evolução do mercado desde a entrada em vigor da MiFID tornou parcialmente obsoleto o actual quadro regulamentar aplicável aos diferentes tipos de plataformas de execução, que visava apoiar uma concorrência equitativa, a igualdade das condições de concorrência e a transparência e a eficiência dos mercados. O seu funcionamento e a sua concepção, centrados nomeadamente em torno da negociação de acções e na necessidade de melhorar a transparência e a resistência dos mercados de títulos, com exclusão de acções, e o facto de nem todas as modalidades de negociação organizada que têm vindo a surgir nos últimos anos corresponderem de forma adequada às definições e aos requisitos decorrentes da repartição em três vectores estabelecida pela MiFID (mercados regulamentados, sistemas de negociação multilateral, internalizadores sistemáticos) atestam a necessidade de introduzir melhorias no quadro actual. As propostas criam uma nova categoria de sistemas de negociação organizada que não correspondem a qualquer das categorias existentes, assente em sólidos requisitos de organização e em regras de transparência idênticas, e melhoram os requisitos fundamentais aplicáveis a todas as estruturas a fim de ter em conta a maior concorrência e o maior volume de negociação transfronteiriça gerado pelo progresso tecnológico e pela MiFID. 3.4.5. Melhorias no governo das sociedades (artigos 9.º, 48.º) A MiFID exige que as pessoas que dirigem efectivamente as actividades de uma empresa de investimento tenham suficiente idoneidade e experiência, por forma a assegurar a gestão sã e prudente da empresa. Em consonância com os trabalhos da Comissão sobre o governo das sociedades no sector financeiro[16], propõe-se o reforço destas disposições no que respeita ao perfil, papel, responsabilidades dos directores executivos e não executivos e equilíbrio na composição dos órgãos de direcção. Em especial, as propostas visam assegurar que os membros do órgão de direcção disponham de conhecimentos e competências suficientes e compreendam os riscos associados à actividade da empresa, no intuito de garantir que seja gerida de uma forma sã e prudente no interesse dos investidores e da integridade do mercado. 3.4.6. Requisitos mais rigorosos em matéria de organização para salvaguardar o bom funcionamento e a integridade dos mercados (artigos 16.º,51.º) A evolução tecnológica no domínio da negociação de instrumentos financeiros é simultaneamente fonte de oportunidades e desafios. Apesar de os efeitos serem normalmente considerados positivos em termos de liquidez do mercado e terem contribuído para melhorar a eficácia dos mercados, foi identificada a necessidade de medidas específicas em matéria de regulamentação e supervisão para responder de forma adequada aos riscos potenciais para o funcionamento ordenado dos mercados decorrentes da negociação algorítmica e de alta frequência. As propostas visam nomeadamente assegurar que todas as entidades que se consagram à negociação de alta frequência sejam abrangidas pelo âmbito de aplicação da MiFID, exigindo salvaguardas adequadas em matéria de organização a estas empresas e a todos aqueles que facultam o acesso ao mercado a outras entidades de negociação de alta frequência, para além de obrigarem as plataformas em questão a adoptarem um controlo adequado do risco, a fim de atenuar as perturbações na negociação e assegurar a resistência das suas plataformas. Destinam-se igualmente a apoiar a supervisão e o controlo dessas actividades pelas autoridades competentes. 3.4.7. Reforço do quadro de protecção dos investidores (artigos 13.º, 24.º, 25.º, 27.º, 29.º, Anexo I – Secção A) É geralmente reconhecido que a MiFID melhorou a protecção, quer dos pequenos investidores, quer dos investidores profissionais. Não obstante, a experiência revela que a introdução de alterações numa série de domínios é susceptível de contribuir para atenuar as repercussões de situações particularmente nefastas para os interesses dos investidores. Em particular, as propostas reforçam o quadro regulamentar no que respeita à prestação de serviços de aconselhamento em matéria de investimento e de gestão de carteiras e à possibilidade de as empresas de investimento aceitarem incentivos de terceiros (estímulos), para além de clarificarem as condições e as modalidades em que os investidores podem negociar livremente no mercado de determinados instrumentos não complexos, em que as empresas de investimento se encontram sujeitas a obrigações mínimas e em que é um assegurado um reduzido nível de protecção. Introduz, além disso, um quadro destinado a abordar a questão das vendas cruzadas, a fim de assegurar que os investidores sejam correctamente informados e que estas práticas não lhes sejam prejudiciais. A proposta reforça os requisitos respeitantes ao tratamento dos fundos ou instrumentos pertencentes a clientes pelas empresas de investimento e seus agentes e estabelece que a custódia de instrumentos financeiros em nome dos clientes deve ser classificada como um serviço de investimento. A proposta contribui para melhorar a informação fornecida aos clientes sobre os serviços que lhes são prestados e a execução das suas ordens. 3.4.8. Maior protecção na prestação de serviços de investimento a outros clientes que não os pequenos clientes (artigo 30.º, Anexo II) A classificação estabelecida pela MiFID no que se refere aos clientes não profissionais, clientes profissionais e contrapartes elegíveis assegura um grau de flexibilidade adequado e satisfatório, pelo que deve manter-se em grande medida inalterada. No entanto, inúmeros exemplos relativos a transacções em instrumentos complexos pelas autoridades locais e pelas autarquias têm demonstrado que a sua classificação, no quadro da MiFID, nem sempre é adequada. Em segundo lugar, apesar de muitas das normas de conduta pormenorizadas não serem pertinentes na relação entre contrapartes elegíveis nas suas múltiplas relações diárias, deve ser aplicável o princípio fundamental e abrangente de uma conduta honesta, equitativa e profissional, bem como a obrigação de ser justo, claro e não induzir em erro, independentemente da categoria de clientes em causa. Por último, propõe-se que as contrapartes elegíveis beneficiem de uma melhor informação e documentação sobre os serviços prestados. 3.4.9. Novos requisitos aplicáveis às plataformas de negociação (artigos 27.º, 59.º, 60.º) A avaliação da execução nas melhores condições nos termos da MiFID depende actualmente da disponibilidade de dados relativos à transparência antes e após a negociação. Todavia, podem ser igualmente pertinentes outras informações, tais como o número de ordens anuladas antes da execução ou a celeridade desta última. A proposta introduz, por conseguinte, a obrigação de as plataformas de negociação publicarem dados anuais sobre a qualidade de execução. Em segundo lugar, os contratos de instrumentos derivados sobre mercadorias negociados em plataformas de negociação atraem frequentemente um importante número de utilizadores e investidores e podem, muitas vezes, servir de preço de referência para as plataformas de descoberta de preços de referência para o cálculo, por exemplo, dos preços retalhistas da energia e dos produtos alimentares. Propõe-se, por conseguinte, que todas as plataformas de negociação em que sejam negociados contratos de instrumentos derivados sobre mercadorias estabeleçam limites adequados ou criem mecanismos alternativos para assegurar o bom funcionamento do mercado e condições de liquidação, aquando da entrega física das mercadorias e apresentem informações sistemáticas, pormenorizadas e normalizadas sobre as posições detidas por diferentes tipos de operadores financeiros e comerciais às autoridades de regulamentação (incluindo a categoria e a identidade do cliente final) e aos intervenientes no mercado (incluindo somente as posições agregadas das categorias de clientes finais). Os limites a adoptar por estas plataformas podem ser harmonizados através dos actos delegados da Comissão; estes limites e as eventuais medidas alternativas não prejudicam a possibilidade de as autoridades competentes e a AEVMM imporem, nos termos da presente directiva e da MiFID, medidas adicionais, quando necessário. 3.4.10. Um melhor regime aplicável aos mercados de PME (artigo 35.º) A fim de complementar as diversas iniciativas recentes da UE no sentido de ajudar as PME a obter financiamento, propõe-se a criação de uma nova subcategoria de mercados, os denominados mercados das PME em crescimento. Um operador neste tipo de mercado (tratando-se normalmente de MTF) pode optar por solicitar que o MTF seja igualmente registado como um mercado das PME em crescimento, se preencher determinadas condições. O registo destes mercados deverá reforçar a sua visibilidade e o seu perfil, para além de contribuir para a definição de normas regulamentares comuns a nível europeu no que respeita a estes mercados, que sejam adaptadas por forma a ter em conta as necessidades dos emitentes e dos investidores nos mesmos, mantendo simultaneamente os elevados níveis existentes de protecção dos investidores. 3.4.11. Regime do país terceiro (artigos 41.º-50.º) A proposta cria um quadro harmonizado para facultar o acesso aos mercados da UE às empresas e operadores de mercado estabelecidos em países terceiros, a fim de superar a actual fragmentação dos regimes nacionais de países terceiros e assegurar a igualdade das condições da concorrência para todos os operadores que prestam serviços financeiros no território da UE. A proposta introduz um regime baseado numa avaliação preliminar da equivalência dos ordenamentos de países terceiros pela Comissão. As empresas de países terceiros, para os quais tenha sido adoptada uma decisão de equivalência, podem apresentar um pedido para a prestação de serviços na União. A prestação de serviços aos clientes não profissionais exigirá a criação de uma sucursal; a empresa do país terceiro deve ser autorizada no Estado-Membro em que está estabelecida a sucursal e esta última está sujeita aos requisitos previstos pela UE nalguns domínios (requisitos em matéria de organização, normas de conduta, conflitos de interesses, transparência e outros). Os serviços prestados às contrapartes elegíveis não exigirão a criação de uma sucursal; as empresas de países terceiros podem prestá-los, sob reserva do seu registo junto da AEVMM, sendo objecto de supervisão no seu país de origem. Serão necessários acordos de cooperação adequados entre as autoridades de supervisão dos países terceiros, as autoridades nacionais competentes e a AEVMM. 3.4.12. Consolidação de dados mais intensa e eficiente (artigos 61.º-68.º) A qualidade, formato, custos e capacidade de consolidação dos dados de mercado é crucial para apoiar o princípio fundamental da MiFID quanto à transparência, concorrência e protecção dos investidores. Neste contexto, as disposições propostas no regulamento e na directiva introduzem uma série de alterações fundamentais. As disposições irão melhorar a qualidade e a coerência dos dados, dado exigirem que todas as empresas publiquem os seus relatórios de negociação através das modalidades de publicação aprovadas (Approved Publication Arrangement - APA). As disposições estabelecem os procedimentos para que a autoridade competente autorize as modalidades de publicação aprovadas e definem os requisitos em matéria de organização neste contexto. As disposições propostas darão resposta a uma das principais críticas formuladas em relação à aplicação da MiFID, a saber, a fragmentação dos dados. Para além de deverem dispor de dados de mercado fiáveis, disponíveis em tempo útil e a um custo razoável, revela‑se essencial para que os investidores que os dados de mercado possam ser compilados de uma forma que permita a comparação dos preços e das modalidades de negociação entre as plataformas. A multiplicação de plataformas nos mercados, na sequência da aplicação da MiFID, tem dificultado este exercício. As disposições propostas definem as condições para o estabelecimento de sistemas de publicação de informações financeiras em contínuo e define os requisitos em matéria de organização que esses prestadores devem satisfazer para desenvolverem estas actividades. 3.4.13. Competências reforçadas relativamente às posições sobre instrumentos derivados para as autoridades competentes (artigos 61.º, 72.º, 83.º) Em resultado do importante crescimento da dimensão dos mercados de instrumentos derivados nos últimos anos, as propostas irão permitir superar a actual fragmentação das competências das autoridades de regulamentação no domínio do controlo e da supervisão das posições. No interesse do bom funcionamento dos mercados ou da própria integridade do mercado, passarão a dispor de competências expressas para exigir a qualquer pessoa informações sobre as posições detidas nos instrumentos derivados em causa, bem como sobre as licenças de emissão. As autoridades de supervisão poderão intervir a qualquer momento, durante a vigência de um contrato sobre instrumentos derivados, e tomar medidas para a redução de uma posição. Este reforço da gestão das posições será complementado pela possibilidade de limitar as posições numa base ex ante, não discriminatória. Todas as medidas devem ser notificadas à AEVMM. 3.4.14. Sanções eficazes (artigos 73.º-78.º) Os Estados-Membros devem prever a aplicação de sanções e medidas administrativas adequadas às eventuais infracções à MiFID. Para o efeito, a directiva impõe o cumprimento de certas regras mínimas. Em primeiro lugar, as pessoas singulares ou colectivas e as empresas de investimento que tenham infringido as regras devem ser objecto de sanções e medidas administrativas. Em segundo lugar, em caso de infracção às disposições da presente directiva e do regulamento, as autoridades competentes devem dispor de um conjunto mínimo de medidas e sanções administrativas, que incluirão a retirada de autorizações, declarações públicas, o despedimento dos quadros e sanções pecuniárias administrativas. Em terceiro lugar, o nível máximo das sanções pecuniárias administrativas previstas na legislação nacional deve exceder os benefícios resultantes da infracção, se estes puderem ser determinados e, em todo o caso, não devem ser inferiores ao nível previsto pela directiva. Em quarto lugar, os critérios tidos em conta pelas autoridades competentes na determinação do tipo e grau da sanção a aplicar num dado caso devem incluir, pelo menos, os critérios estabelecidos na directiva (por exemplo, os benefícios que decorrem da infracção ou as perdas causadas a terceiros, a colaboração da pessoa responsável, etc.). Em quinto lugar, as sanções e medidas aplicadas devem ser publicadas, conforme previsto na presente directiva. Por último, deve ser criado um mecanismo adequado para incentivar a comunicação das irregularidades cometidas no seio das empresas de investimento. As sanções penais não são abrangidas pela presente proposta. 3.4.15. Licenças de emissão (Anexo I, Secção C) Ao invés da negociação de instrumentos derivados, os mercados secundários à vista de licenças de emissão na UE não são, em grande medida, sujeitos a qualquer regulamentação. Verificaram-se uma série de práticas fraudulentas nos mercados à vista, susceptíveis de minar a confiança no regime de comércio de licenças de emissão (RCLE), instituído pela Directiva RCLE-UE[17]. Paralelamente às medidas previstas por esta última para reforçar o sistema de registo das licenças da UE e as condições de abertura de uma conta para a negociação destas licenças, a proposta sujeitará todo o mercado de licenças da UE à regulamentação aplicável aos mercados financeiros. Tanto os mercados à vista como de instrumentos derivados passarão a estar sob a égide de uma única autoridade de supervisão. Serão aplicáveis a MiFID e a Directiva 2003/6/CE relativa ao abuso de mercado, sendo assim globalmente melhorada a segurança do mercado, sem interferir com o seu objectivo, que continua a ser a redução das emissões. Além disso, tal irá assegurar a coerência com as regras já aplicáveis aos instrumentos derivados sobre as licenças da UE e resultarão numa maior segurança, uma vez que os bancos e as empresas de investimento, que constituem as entidades obrigadas a controlar a actividade de negociação com vista a identificar eventuais casos de abuso, fraude ou branqueamento de capitais, passarão a desempenhar um papel mais importante a nível do controlo dos potenciais operadores no mercado à vista. 4. INCIDÊNCIA ORÇAMENTAL A incidência orçamental específica da proposta prende-se com as funções atribuídas à AEVMM, conforme especificadas nas fichas financeiras legislativas que acompanham a presente proposta. A incidência orçamental específica para a Comissão também é avaliada na ficha financeira que acompanha a presente proposta. A proposta não tem incidência no orçamento comunitário. ê2004/39/CE ð texto renovado 2011/0298 (COD) Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que revoga a Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (reformulação) (Texto relevante para efeitos do EEE) O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA, Tendo em conta o Tratadoð sobre o Funcionamento da União Europeia ï que intitui a Comunidade Europeia, nomeadamente o n. o 2 do artigo 47 o artigo53.º, n.º 1, Tendo em conta a proposta da Comissão[18], ð Após transmissão do projecto de acto legislativo aos parlamentos nacionais, ï Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social Europeu[19], Tendo em conta o parecer do Banco Central Europeu[20], ð Após consulta da Autoridade Europeia para a Protecção de Dados, ï Deliberando de acordo com o processo ð legislativo ordinário, ï previsto no artigo 251.o do Tratado[21], Considerando o seguinte: ò texto renovado (1) A Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Directivas 85/611/CEE e 93/6/CEE do Conselho e a Directiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Directiva 93/22/CEE do Conselho[22], foi alterada de modo substancial em diversas ocasiões. Revela-se actualmente necessário introduzir alterações adicionais, devendo a directiva ser reformulada com vista a assegurar uma maior clareza. ê 2004/39/CE considerando1 (2) A Directiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários[23], tinha por objectivo estabelecer as condições em que as empresas de investimento e os bancos autorizados podiam prestar determinados serviços específicos ou estabelecer sucursais em outros Estados‑Membros, com base na autorização e supervisão do país de origem. Para o efeito, aquela directiva harmonizava os requisitos de autorização e as condições de exercício da actividade das empresas de investimento, incluindo certas normas de conduta. Previa igualmente a harmonização de algumas condições que regem o funcionamento dos mercados regulamentados. ê 2004/39/CE considerando 2 (adaptado) (3) Nos últimos anos, tem aumentado o número de investidores presentes nos mercados financeiros, sendo-lhes oferecido um leque de serviços e instrumentos cada vez mais amplo e complexo. Perante esta evolução, convém que o enquadramento jurídico comunitário Ö da União Õ , englobe a gama completa de actividades orientadas para o investidor. Para o efeito, é indispensável prever o grau de harmonização necessário para proporcionar aos investidores um elevado nível de protecção e permitir que as empresas de investimento prestem serviços em toda a Comunidade Ö União Õ, no quadro de um mercado único, com base na supervisão do país de origem. Tendo em conta o que antecede, a Directiva 93/22/CEE foideve ser substituída por uma nova pela Directiva 2004/39/CE. ò texto renovado (4) A crise financeira revelou deficiências no funcionamento e na transparência dos mercados financeiros. A evolução dos mercados financeiros realçou a necessidade de reforçar o quadro da regulamentação dos mercados de instrumentos financeiros, a fim de aumentar a transparência, melhor proteger os investidores, reforçar a confiança, reduzir as áreas não regulamentadas e assegurar que sejam concedidos às autoridades de supervisão poderes adequados para o desempenho das suas tarefas. ò texto renovado (5) Existe acordo entre os organismos de regulamentação a nível internacional de que as insuficiências em matéria de governo societário numa série de instituições financeiras, nomeadamente a ausência de verificações e de equilíbrios de poderes eficazes no seio das mesmas, foram um factor que contribuiu para a crise financeira. A assunção excessiva e imprudente de riscos pode ter como consequência o colapso de instituições financeiras individuais e problemas sistémicos nos Estados-Membros e a nível mundial. A conduta incorrecta das empresas que prestam serviços a clientes pode lesar os interesses dos investidores e conduzir a uma perda de confiança por sua parte. A fim de ter em conta o efeito potencialmente nocivo destas insuficiências em matéria de governo das sociedades, as disposições da presente directiva devem ser completadas por princípios mais pormenorizados e normas mínimas. Estes princípios e normas devem ser aplicados tendo em conta a natureza, o nível e a complexidade das empresas de investimento. ò texto renovado (6) O Grupo de peritos de alto nível sobre a supervisão financeira na União Europeia convidou a União Europeia a desenvolver um conjunto mais harmonizado de regras aplicáveis ao sector financeiro. No contexto da futura arquitectura da supervisão europeia, o Conselho Europeu de 18 e 19 de Junho de 2009 salientou também a necessidade de estabelecer um conjunto único de regras europeias aplicável a todas as instituições financeiras no mercado único. ò texto renovado (7) Tendo em conta o que precede, a Directiva 2004/39/CE é objecto de uma reformulação parcial pela presente directiva e é, em parte, substituída pelo Regulamento (UE) …/… (MiFIR). Em conjunto, estes dois instrumentos jurídicos devem constituir o enquadramento jurídico que rege os requisitos aplicáveis às empresas de investimento, aos mercados regulamentados, aos prestadores de serviços de comunicação de dados e às empresas de países terceiros que prestam serviços ou exercem actividades de investimento na União. Por conseguinte, a presente directiva deve ser interpretada em conjunto com o regulamento. A presente directiva deve conter disposições que regem a autorização das empresas, a aquisição de participações qualificadas, o exercício da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, as condições de exploração para as empresas de investimento, a fim de assegurar a protecção dos investidores, as competências das autoridades de supervisão dos Estados-Membros de origem e de acolhimento e o regime de sanções. Uma vez que o principal objectivo da presente proposta consistem em harmonizar as disposições nacionais relativas às referidas áreas, a proposta deve ter por base o artigo 53.º, n.º 1, do TFUE. A directiva constitui a forma de acto jurídico adequada, a fim de permitir que as disposições de aplicação nos domínios abrangidos pela presente directiva sejam ajustadas, sempre que necessário, às especificidades do mercado e do quadro jurídico de cada Estado-Membro. ê 2004/39/EC considerando 3 (3) Uma vez que os investidores estão cada vez mais dependentes de um aconselhamento personalizado, convém incluir a prestação de serviços de consultoria para investimento na lista de serviços de investimento para os quais é necessária autorização. ê 2004/39/EC considerando 4 (8)(4) Convém incluir na lista dos instrumentos financeiros certos instrumentos derivados sobre mercadorias e outros que sejam constituídos e negociados de tal forma que suscitem problemas regulamentares comparáveis aos ocasionados pelos instrumentos financeiros tradicionais. ò texto renovado (9) Registou-se uma série de práticas fraudulentas em mercados secundários à vista de licenças de emissão susceptíveis de minar a confiança no regime de comércio de licenças de emissão instituído pela Directiva 2003/87/CE, estando a ser tomadas medidas para reforçar o sistema de registo de licenças de emissão e as condições para a abertura de uma conta para as negociar. Com o objectivo de reforçar a integridade e garantir o funcionamento eficiente desses mercados, incluindo a supervisão global da actividade de negociação, é adequado complementar as medidas tomadas ao abrigo da Directiva 2003/87/CE, integrando plenamente as licenças de emissão no âmbito de aplicação da presente directiva e do Regulamento ---/-- [Regulamento abusos de mercado], classificando-as como instrumentos financeiros. ê 2004/39/CE considerando 7 (adaptado) (10)(7) A presente directiva tem por objectivo abranger as empresas que prestaem regularmente serviços de investimento e/ou exerceçam regularmente actividades de investimento a título profissional. O seu âmbito de aplicação não deve incluir as pessoas que exerceçam uma actividade profissional diferente. ê 2004/39/EC considerando 5 (11) É necessário estabelecer um regime regulamentar completo que regule a realização de transacções em instrumentos financeiros, independentemente dos métodos de negociação utilizados para a sua conclusão, por forma a garantir uma elevada qualidade de execução das transacções dos investidores e apoiar a integridade e a eficiência global do sistema financeiro. Há que prever um enquadramento coerente e ajustado ao risco para a regulamentação dos principais tipos de sistemas de execução de ordens actualmente disponíveis no mercado financeiro europeu. Há que ter em consideração o surgimento de uma nova geração de sistemas de negociação organizados, em paralelo com os mercados regulamentados, que devem ser sujeitos a obrigações cujo objectivo consista em preservar a eficiência e o funcionamento ordenado dos mercados financeiros. Para que o enquadramento regulamentar seja adequado, deverá prever-se a inclusão de um novo serviço de investimento que se prende com o funcionamento de um MTF. ê 2004/39/EC considerando 6 (12)(6) Há que introduzir definições para os conceitos de mercado regulamentado e MTF, estreitamente alinhadas entre si, por forma a tornar patente que representam a mesma funcionalidade de negociação organizada. Essas definições devem excluir os sistemas bilaterais em que uma empresa de investimento participa em cada transacção por conta própria e não como contraparte isenta de risco interposta entre o comprador e o vendedor. O termo «sistema» compreende todos os mercados compostos por um conjunto de regras e uma plataforma de negociação, bem como os que apenas funcionam com base num conjunto de regras. Os mercados regulamentados e os MTF não são obrigados a operar um sistema «técnico» de negociação. Um mercado composto apenas por um conjunto de regras que regem os aspectos relacionados com a qualidade de membro, a admissão de instrumentos à negociação, a negociação entre membros, as obrigações de informação e, sempre que aplicável, as obrigações de transparência, é um mercado regulamentado ou um MTF na acepção da presente directiva e as operações celebradas ao abrigo dessas regras são consideradas como tendo sido celebradas ao abrigo dos sistemas de um mercado regulamentado ou de um MTF. A expressão «interesses de compra e venda» deve ser entendida em sentido lato, incluindo ordens, ofertas de preços e manifestações de interesse. O requisito relativo ao encontro de interesses no sistema através de regras não discricionárias estabelecidas pelo operador do sistema significa que aquele encontro deverá ocorrer segundo as regras do sistema ou através dos seus protocolos ou procedimentos operacionais internos (incluindo os procedimentos integrados em programas informáticos). A expressão «regras não discricionárias» significa que as regras não permitem à empresa de investimento que opera um MTF qualquer discricionariedade quanto à forma como os diferentes interesses podem interagir. As definições exigem que haja um encontro de interesses que resulte num contrato, o que significa que a sua execução se processa no âmbito das regras do sistema ou através dos seus protocolos ou procedimentos operacionais internos. ò texto renovado (12) Todas as plataformas de negociação, a saber, os mercados regulamentados, MTF e OTF, devem estabelecer regras transparentes que regem o acesso ao sistema. No entanto, apesar de os mercados regulamentados e os MTF deverem continuar a estar sujeitos a requisitos muito semelhantes relativamente a quem podem admitir como membros ou participantes, os OTF devem poder determinar e limitar o acesso com base, nomeadamente, no papel e obrigações que os seus operadores têm relativamente aos seus clientes. ò texto renovado (13) Uma empresa de investimento que executa ordens de clientes com base no seu próprio capital deve ser considerada um internalizador sistemático, excepto se as transacções forem efectuadas fora dos mercados regulamentados, dos MTF e dos OTF numa base ocasional, ad hoc e esporádica. Os internalizadores sistemáticos devem ser definidos como empresas de investimento que, de modo organizado, frequente e sistemático, negoceiam por conta própria executando ordens de clientes fora de um mercado regulamentado, um MTF ou um OTF. Por forma a garantir a aplicação objectiva e efectiva desta definição às empresas de investimento, deve ser tomada em consideração qualquer negociação bilateral realizada com os clientes e os critérios qualitativos devem ser complementados por critérios quantitativos, nos termos do previsto no artigo 21.° do Regulamento n.º 1287/2006 da Comissão relativo à aplicação da Directiva 2004/39/CE, a fim de determinar as empresas de investimento que devem ser registadas como internalizadores sistemáticos. Embora um OTF seja um sistema em que múltiplas intenções de compra e venda de terceiros interagem no sistema, um internalizador sistemático não deve ser autorizado a reunir intenções de compra e venda expressas por terceiros . ê 2004/39/CE considerando 8 (adaptado) ð texto renovado 14)8) Não são abrangidas pelo âmbito da presente directiva as pessoas que administram o seu próprio património ou empresas suas, que não prestam serviços de investimento nem exercem actividades de investimento para além das operações que praticam por conta própria, salvo se são criadores de mercado ð , membros ou participantes de um mercado regulamentado ou MTF ou executam ordens de clientes negociando ï ou negoceiam por conta própria fora de um mercado regulamentado ou de um MTF, de uma forma organizada, frequente e sistemática, facultando um sistema acessível a terceiros a fim de com eles negociar. ðA título de excepção, não devem ser abrangidas pelo âmbito da presente directiva as pessoas que negoceiam por conta própria em instrumentos financeiros como membros ou participantes de um mercado regulamentado ou MTF, incluindo os criadores de mercado relativamente a instrumentos derivados sobre mercadorias, direitos de emissão, ou instrumentos derivados destes últimos, como actividade complementar da sua actividade principal, que, considerada a nível do grupo, não consista na prestação de serviços de investimento na acepção da presente directiva, nem de serviços bancários nos termos da Directiva 2006/48/CE. Devem ser clarificados em actos delegados os critérios técnicos que estabelecem quando uma actividade é acessória dessa actividade principal. A negociação por conta própria relacionada com a execução de ordens de clientes deve incluir as empresas que executam ordens de diferentes clientes, com base na sua integração em operações de compra e venda simultâneas (back to back trading), devendo ser considerados como agindo por conta própria e estar sujeitos às disposições da presente directiva que regem tanto a execução de ordens por conta de clientes como a negociação por conta própria. A execução de ordens sobre instrumentos financeiros, como actividade auxiliar entre duas pessoas cuja actividade principal, numa base de grupo, não seja a prestação de serviços de investimento na acepção da presente directiva nem de serviços bancários na acepção da Directiva 2006/48/CE não deve ser considerada negociação por conta própria relacionada com a execução de ordens de clientes. ï ê 2004/39/EC considerando 9 (15)(9) Sempre que no texto é feita referência a pessoas, incluem-se as pessoas singulares e colectivas. ê 2004/39/CE considerando 10 (adaptado) (16)(10) Devem ser excluídas do âmbito de aplicação da presente directiva as empresas de seguros, cujas actividades são objecto de uma supervisão específica por parte das autoridades competentes em matéria de supervisão prudencial e que estão sujeitas à Ö Directiva 2009/138/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Novembro de 2009 , relativa ao acesso à actividade de seguros e resseguros e ao seu exercício (Solvência II)[24] Õ Directiva 64/225/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1964, relativa à supressão das restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços em matéria de resseguro e retrocessão[25], à Primeira Directiva 73/239/CEE do Conselho, de 24 de Julho de 1973, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade de seguro directo não vida e ao seu exercício[26], e à Directiva 2002/83/CE do Conselho, de 5 de Novembro de 2002, relativa ao seguro de vida[27]. ê 2004/39/EC considerando 11 (17)(11) As pessoas que não prestam serviços a terceiros, mas cuja actividade consiste em prestar serviços de investimento exclusivamente à sua empresa-mãe, às suas filiais ou a outras filiais da sua empresa-mãe, não devemrão ser abrangidas pela presente directiva. ê 2004/39/EC considerando 12 (18)(12) As pessoas que apenas prestam serviços de investimento a título esporádico, no âmbito da sua actividade profissional, devemrão ser igualmente excluídas do âmbito de aplicação da presente directiva, na condição de que essa actividade esteja regulamentada e que essa regulamentação não proíba a prestação, a título acessório, de serviços de investimento. ê 2004/39/EC considerando 13 (19)(13) As pessoas que prestam serviços de investimento que consistem exclusivamente na gestão de um regime de participação dos trabalhadores e que, por conseguinte, não prestam serviços de investimento a terceiros, não devemrão ser abrangidas pela presente directiva. ê 2004/39/EC considerando 14 (20)(14) É necessário excluir do âmbito de aplicação da presente directiva os bancos centrais e outros organismos que desempenham funções similares, bem como os organismos públicos responsáveis pela gestão da dívida pública ou que nela participam (incluindo-se na noção de gestão da dívida pública a sua colocação), salvo no que diz respeito aos organismos cujo capital seja parcial ou integralmente participado pelo sector público e cujas atribuições tenham um carácter comercial ou estejam ligadas à tomada de participações. ò texto renovado (21) A fim de clarificar o regime de isenções para o Sistema Europeu de Bancos Centrais, outros organismos nacionais que desempenhem funções similares e organismos intervenientes na gestão da dívida pública, é conveniente limitar essas isenções aos organismos e instituições que desempenham as suas funções em conformidade com a legislação de um Estado-Membro ou com a legislação da União, bem como aos organismos internacionais dos quais um ou mais Estados-Membros são membros. ê 2004/39/CE considerando 15 (adaptado) (22)(15) Há que excluir do âmbito de aplicação da presente directiva os organismos de investimento colectivo e os fundos de pensões, quer se encontrem ou não coordenados a nível comunitária Ö da União Õ , bem como os depositários e gestores desses organismos, uma vez que estão sujeitos a normas específicas directamente adaptadas às suas actividades. ê 2004/39/EC considerando 16 (23)(16) A fim de poder beneficiar das isenções da presente directiva, a pessoa em causa deverá respeitar continuadamente as condições relativas a essas isenções. Em especial, se uma pessoa prestar serviços de investimento ou exercer actividades de investimento e estiver isenta da aplicação da presente directiva pelo facto de esses serviços ou actividades terem carácter acessório em relação à sua actividade principal, quando considerados no contexto do grupo, deixará de estar abrangida pela isenção relacionada com o carácter acessório dos serviços ou actividades se a prestação desses serviços ou o exercício dessas actividades deixar de ter carácter acessório em relação à sua actividade principal. ê 2004/39/EC considerando 17 (24)(17) As pessoas que prestem serviços de investimento e/ou exerçam actividades de investimento abrangidos pela presente directiva devemrão estar sujeitas à autorização do respectivo Estado-Membro de origem, a fim de assegurar a protecção dos investidores e a estabilidade do sistema financeiro. ê 2004/39/CE considerando 18 (adaptado) (25)(18) As instituições de crédito autorizadas ao abrigo da Directiva 2000/12/CE Ö 2006/48/CE Õ do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de março de 2000 Ö 14 de Junho de 2006 Õ , relativa ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício Ö (reformulação) Õ Ö [28] Õ , não necessitam de nova autorização ao abrigo da presente directiva para prestarem serviços de investimento ou exercerem actividades de investimento. Quando uma instituição de crédito decidir prestar serviços de investimento ou exercer actividades de investimento, a autoridade competente, antes de conceder a autorização, verificará se essa instituição respeita as disposições pertinentes da presente directiva. ò texto renovado (26) Os depósitos estruturados surgiram como uma forma de produtos de investimento, mas não estão abrangidos por qualquer legislação que vise a protecção dos investidores a nível da União, enquanto outros investimentos estruturados estão abrangidos por essa legislação. É conveniente, por conseguinte, reforçar a confiança dos investidores e tornar mais uniforme o tratamento regulamentar da distribuição de diferentes tipos de pacotes de produtos de investimento de retalho, de modo a garantir um nível adequado de protecção dos investidores em toda a União. Por esta razão, é adequado incluir no âmbito de aplicação da presente directiva os depósitos estruturados. A este respeito, é necessário clarificar que, uma vez que os depósitos estruturados são um tipo de produtos de investimento, não incluem depósitos vinculados apenas às taxas de juro, como a taxa Euribor ou a Libor, independentemente do facto de as taxas de juro serem ou não determinadas antecipadamente e serem fixas ou variáveis. ò texto renovado (27) A fim de reforçar a protecção dos investidores na União, é adequado limitar as condições em que os Estados-Membros podem excluir da aplicação da presente directiva as pessoas que prestam serviços de investimento a clientes, que não estão consequentemente protegidas pela directiva. Em especial, é adequado exigir aos Estados-Membros a aplicação a essas pessoas de requisitos que sejam, pelo menos, semelhantes aos estabelecidos na presente directiva, nomeadamente na fase de autorização, na avaliação da sua reputação e experiência adquirida e da idoneidade de qualquer dos accionistas, na revisão das condições de autorização inicial e de supervisão contínua, bem como a nível do respeito das regras de conduta empresarial. ê 2004/39/EC considerando 19 (28)(19) No caso de uma empresa de investimento prestar um ou mais serviços de investimento ou exercer uma ou mais actividades de investimento, não abrangidos pela sua autorização, numa base não regular, não deverá necessitar de uma autorização adicional por força da presente directiva. ê 2004/39/EC considerando 20 (29)(20) Para os efeitos da presente directiva, a actividade de recepção e de transmissão de ordens deverá incluir também a colocação em contacto de dois ou mais investidores, proporcionando assim uma transacção entre esses investidores. ò texto renovado (30) As empresas de investimento e as instituições de crédito que distribuem instrumentos financeiros por si emitidos devem estar sujeitas às disposições da presente directiva, aquando da prestação de serviços de consultoria de investimento aos seus clientes. A fim de eliminar a incerteza e reforçar a protecção dos investidores, é adequado prever a aplicação da presente directiva quando, no mercado primário, as empresas de investimento e as instituições de crédito distribuírem instrumentos financeiros por si emitidos sem apresentar qualquer parecer. Para o efeito, a definição do serviço de execução de ordens em nome de clientes deve ser alargada. ê 2004/39/EC considerando 21(adaptado) (21) No contexto da futura revisão do quadro normativo de Basileia II, relativo à adequação dos fundos próprios, os Estados-Membros reconhecem a necessidade de reexaminar se as empresas de investimento que executam ordens de clientes como transacções por conta própria devem ou não ser consideradas como intervenientes principais e, portanto, ficar sujeitas a requisitos suplementares de capital obrigatório. ê 2004/39/EC considerando 22 (31)(22) Os princípios do reconhecimento mútuo e da supervisão pelo Estado-Membro de origem exigem que a autoridade competente de cada Estado-Membro recuse ou revogue uma autorização nos casos em que certos elementos, como o plano de actividades, a localização geográfica ou as actividades efectivamente exercidas, permiteam concluir inequivocamente que uma empresa de investimento optou pelo sistema jurídico de um Estado-Membro com o intuito de se subtrair à aplicação de normas mais rigorosas em vigor noutro Estado-Membro, em cujo território tenciona exercer ou exerce efectivamente a maior parte das suas actividades. Uma empresa de investimento que seja uma pessoa colectiva deve ser autorizada no Estado-Membro onde se situa a sua sede estatutária. Uma empresa de investimento que não seja uma pessoa colectiva deve ser autorizada no Estado-Membro onde se situa a sua administração central. Por outro lado, os Estados-Membros devem exigir que a administração central de uma empresa de investimento se situe sempre no seu Estado-Membro de origem e que nele funcione efectivamente. ò texto renovado (32) A Directiva 2007/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Setembro de 2007, que altera a Directiva 92/49/CEE do Conselho e as Directivas 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE e 2006/48/CE no que se refere a normas processuais e critérios para a avaliação prudencial das aquisições e dos aumentos de participações em entidades do sector financeiro[29], estabeleceu critérios pormenorizados para a avaliação prudencial das aquisições previstas em empresas de investimento e o correspondente procedimento de aplicação. A fim de garantir a segurança jurídica, a clareza e a previsibilidade no que diz respeito ao processo de avaliação, bem como aos respectivos resultados, é conveniente confirmar os critérios e o processo de avaliação prudencial previstos na Directiva 2007/44/CE. Em especial, as autoridades competentes devem avaliar a idoneidade do adquirente potencial e a solidez financeira da aquisição prevista face aos seguintes critérios cumulativos: a reputação do adquirente potencial; a reputação e competência da pessoa ou pessoas que dirigirão a empresa de investimento; a solidez financeira do candidato a adquirente; a capacidade da empresa de investimento para cumprir os requisitos prudenciais com base na presente directiva e noutras directivas aplicáveis, nomeadamente as Directivas 2002/87/CE[30] e 2006/49/CE[31]; a existência de motivos razoáveis para suspeitar que estão a ser ou foram cometidos ou tentados actos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo na acepção do artigo 1.º da Directiva 2005/60/CE[32] ou que a aquisição prevista poderá aumentar esse risco. ê 2004/39/EC considerando 23 (adaptado) (33)(23) Uma empresa de investimento autorizada no seu Estado-Membro de origem está habilitada a prestar serviços de investimento ou a exercer actividades de investimento em toda a Comunidade Ö União Õ , sem que seja necessário solicitar uma autorização separada à autoridade competente do Estado-Membro em que deseje prestar esses serviços ou exercer essas actividades. ê 2004/39/EC considerando 24 (adaptado) (34)(24) Uma vez que certas empresas de investimento estão isentas de determinadas obrigações impostas pela Directiva 93/6/CEE do Conselho, de 15 de Março de 1993, Ö 2006/49/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de Junho de 2006, Õ relativa à adequação dos fundos próprios das empresas de investimento e das instituições de crédito Ö (reformulação) Õ [33], essas empresas devem ser obrigadas a deter um montante mínimo de capital ou a subscrever um seguro de responsabilidade civil profissional, ou uma combinação de ambos. Os ajustamentos daos montantes desse seguro devem ter em conta os ajustamentos efectuados no quadro da Directiva 2002/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Dezembro de 2002, relativa à mediação de seguros[34]. Este tratamento específico para efeitos de adequação de fundos próprios não deve prejudicar eventuais decisões respeitantes a um tratamento mais adequado para estas empresas no âmbito de futuras alterações à legislação comunitária Ö da União Õ em matéria de adequação dos fundos próprios. ê 2004/39/EC considerando 25 (35)(25) Uma vez que o âmbito de aplicação das disposições prudenciais se deve limitar às entidades que constituem uma fonte de riscos de contraparte para os demais participantes no mercado, em virtude de gerirem uma carteira de negociação a título profissional, as entidades que negoceiam instrumentos financeiros por conta própria, incluindo os instrumentos derivados sobre mercadorias abrangidos pela presente directiva, bem como as que prestam serviços de investimento relativos a instrumentos derivados sobre mercadorias aos clientes da sua actividade principal, mas de forma acessória relativamente à sua actividade principal quando considerados a nível de grupo, desde que essa actividade principal não seja a prestação de serviços de investimento na acepção da presente directiva, devem ser excluídas do âmbito de aplicação da presente directiva. ê 2004/39/EC considerando 26 (36)(26) A fim de proteger os direitos de propriedade e outros direitos de natureza análoga do investidor relativamente aos valores mobiliários, bem como os seus direitos sobre os fundos confiados à empresa, é conveniente distingui-los dos da empresa em questão. Este princípio não deve, todavia, impedir a empresa de operar em seu nome, mas por conta do investidor, quando tal seja requerido pela própria natureza da transacção e o investidor o consinta, como por exemplo no caso do empréstimo de títulos. ê 2004/39/EC considerando 27 (adaptado) ð texto renovado (37)(27) Se um cliente, no respeito da legislação comunitária, nomeadamente da Directiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Junho de 2002, relativa aos acordos de garantia financeira[35], transferir a totalidade dos direitos de propriedade de instrumentos financeiros ou fundos para uma empresa de investimento, com o objectivo de garantir ou proteger, seja de que forma for, obrigações presentes ou futuras, reais, contingentes ou eventuais, esses instrumentos financeiros ou fundos deixarão igualmente de ser considerados como pertencentes a esse cliente. ð Os requisitos relativos à protecção dos activos dos clientes constituem um instrumento crucial para a protecção dos clientes no quadro da prestação de serviços e da realização de actividades. Estes requisitos podem ser excluídos quando a propriedade plena de instrumentos financeiros e de fundos é transferida para uma empresa de investimento a fim de cobrir obrigações presentes ou futuras, reais ou contingentes ou eventuais. Esta possibilidade geral pode estar na origem de incerteza e ameaçar a eficácia dos requisitos relativos à protecção dos activos dos clientes. Por conseguinte, pelo menos quando estão envolvidos activos dos clientes não profissionais, considera-se adequado limitar a possibilidade de as empresas de investimento concluírem acordos de garantia financeira com transferência de titularidade, tal como definidos na Directiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Junho de 2002, relativa aos acordos de garantia financeira[36], com vista a garantir as suas obrigações ou proporcionar-lhes outras formas de cobertura. ï ê 2004/39/EC considerando 28 (28) Os processos vigentes na Comunidade em matéria de autorização das sucursais de empresas de investimento autorizadas em países terceiros devem continuar a ser-lhes aplicáveis. Essas sucursais não devem beneficiar da liberdade de prestação de serviços nos termos do segundo parágrafo do artigo 49.o do Tratado, nem do direito de estabelecimento em Estados-Membros diferentes daqueles em que se encontram estabelecidas. Tendo em conta os casos em que a Comunidade não se encontra vinculada por quaisquer obrigações bilaterais ou multilaterais, convém prever um procedimento destinado a assegurar que as empresas de investimento comunitárias beneficiem de um regime de reciprocidade de tratamento nos países terceiros em questão. ò texto renovado (38) É necessário reforçar o papel dos órgãos de direcção das empresas de investimento no sentido de garantir uma gestão sã e prudente das empresas, a promoção da integridade do mercado e o interesse dos investidores. O órgão de direcção de uma empresa de investimento deve afectar, em qualquer momento, tempo suficiente e possuir conhecimentos, competências e experiência adequados para poder compreender a actividade da empresa de investimento e os seus riscos principais. Para evitar a psicologia de grupo e promover o espírito crítico, os conselhos de administração das empresas de investimento devem ser suficientemente diversificados em termos de idade, sexo, origem geográfica, habilitações e antecedentes profissionais, a fim de representar uma diversidade de pontos de vista e experiências. O equilíbrio entre homens e mulheres é particularmente importante para garantir uma representação adequada da realidade demográfica. ò texto renovado (39) A fim de dispor de uma supervisão e controlo efectivos das actividades das empresas de investimento, o órgão de direcção deve ser responsável e prestar contas pela estratégia global da empresa de investimento, tendo em conta a sua actividade e perfil de risco. O órgão de direcção deve assumir responsabilidades claras ao longo do ciclo de negócios da empresa de investimento, nos domínios da identificação e definição dos objectivos estratégicos da empresa, da aprovação da sua organização interna, incluindo os critérios de selecção e formação do pessoal envolvido, e da definição de políticas globais que regem a prestação de serviços e a realização de actividades, incluindo a remuneração do pessoal comercial e a aprovação de novos produtos para distribuição aos clientes. O acompanhamento e a avaliação periódicos dos objectivos estratégicos das empresas de investimento, a sua organização interna e as suas políticas de prestação de serviços e exercício de actividades devem garantir a sua capacidade para assegurar numa base contínua uma gestão sólida e prudente, no interesse da integridade dos mercados e da protecção dos investidores. ê 2004/39/EC considerando 29 (40)(29) O crescente leque de actividades que muitas empresas de investimento exercem em simultâneo tem aumentado as possibilidades de conflitos de interesses entre estas diferentes actividades e os interesses dos seus clientes. É, por conseguinte, necessário prever regras que assegurem que esses conflitos não prejudiquem os interesses dos seus clientes. ò texto renovado (41) Os Estados-Membros devem garantir o respeito do direito à protecção dos dados pessoais, em conformidade com a Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, e a Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (Directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas)[37], que regem o tratamento dos dados pessoais em aplicação da presente directiva. O tratamento de dados pessoais pela AEVMM em aplicação da presente directiva está sujeito ao Regulamento (UE) n.° 45/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Dezembro de 2000, relativo à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas instituições e pelos órgãos comunitários e à livre circulação desses dados[38]. ò texto renovado (42) A Directiva 2006/73/CE da Comissão, de 10 de Agosto de 2006, que aplica a Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho no que diz respeito aos requisitos em matéria de organização e às condições de exercício da actividade das empresas de investimento e aos conceitos definidos para efeitos da referida directiva[39], permite que os Estados-Membros exijam, no contexto de requisitos em matéria de organização para as empresas de investimento, a gravação de conversas telefónicas ou de comunicações electrónicas que envolvam ordens de clientes. A gravação de conversas telefónicas ou de comunicações electrónicas que envolvam ordens de clientes é compatível com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e é justificada para reforçar a protecção dos investidores, melhorar a supervisão do mercado e aumentar a segurança jurídica no interesse das empresas de investimento e dos seus clientes. A importância desses registos é igualmente mencionada no aconselhamento técnico à Comissão Europeia, publicado pelo Comité das Autoridades de Regulamentação dos Mercados Europeus de Valores Mobiliários em 29 de Julho de 2010. Por estes motivos, é adequado estabelecer na presente directiva os princípios de um regime geral no que diz respeito à gravação de conversas telefónicas ou de comunicações electrónicas que envolvam ordens de clientes. ò texto renovado (43) Os Estados-Membros devem garantir o direito à protecção dos dados pessoais em conformidade com a Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, e a Directiva 2002/58/CE. Esta protecção deve ser nomeadamente alargada à gravação telefónica e electrónica, tal como exigido nos termos do artigo 13.º. ò texto renovado (44) As tecnologias de negociação evoluíram significativamente na última década, sendo actualmente utilizadas amplamente pelos intervenientes no mercado. Muitos intervenientes no mercado utilizam actualmente o sistema de negociação algorítmica sempre que um algoritmo informático determina automaticamente os aspectos de uma ordem com uma intervenção humana mínima ou mesmo nula. Um subconjunto específico do sistema de negociação algorítmica consiste na negociação de alta frequência em que um sistema de negociação analisa os dados ou sinais do mercado a alta velocidade e, em seguida, envia ou actualiza um grande número de ordens num período de tempo muito curto, em resposta a essa análise. A negociação de alta frequência é tipicamente efectuada pelos operadores que utilizam o seu próprio capital para negociar e, não sendo uma estratégia propriamente dita, caracteriza-se, em geral, pela utilização de tecnologias sofisticadas para aplicar estratégias de negociação mais tradicionais, como a criação de mercado ou a arbitragem. ò texto renovado (45) Em conformidade com as conclusões do Conselho em matéria de reforço da supervisão financeira da União de Junho de 2009 e a fim de contribuir para a criação de um conjunto único de regras para os mercados financeiros da União, contribuir para assegurar a igualdade das condições de concorrência para os Estados-Membros e os participantes no mercado, reforçar a protecção dos investidores e melhorar a supervisão e a aplicação da legislação, a União comprometeu-se a minimizar, se for caso disso, o grau de discrição previsto para os Estados-Membros na legislação dos serviços financeiros da União. Para além da introdução na presente directiva de um regime comum para a gravação de conversas telefónicas ou de comunicações electrónicas que envolvem ordens de clientes, é adequado reduzir a possibilidade de as autoridades competentes delegarem actividades de supervisão em certos casos e limitarem os poderes discricionários a nível dos requisitos aplicáveis aos agentes vinculados e à comunicação de informações das sucursais. ò texto renovado (46) A utilização de tecnologias de negociação aumentou a velocidade, capacidade e complexidade da forma como os investidores negoceiam. Permitiu também que os participantes no mercado flexibilizassem o acesso directo por parte dos seus clientes aos mercados, através da utilização das suas instalações de negociação, do acesso electrónico directo ou do acesso directo ao mercado por si patrocinado. As tecnologias de negociação proporcionaram de um modo geral benefícios ao mercado e aos participantes no mercado, tais como uma maior participação nos mercados, um aumento da respectiva liquidez, menores diferenciais, uma menor volatilidade a curto prazo e os meios para obter uma melhor execução das ordens dos clientes. Contudo, as tecnologias de negociação dão também origem a um certo número de riscos potenciais, tais como um maior risco de sobrecarga dos sistemas das plataformas de negociação, devido a grandes volumes de ordens e ao risco de o sistema de negociação algorítmica gerar ordens em duplicado ou erradas ou o funcionamento incorrecto susceptível de perturbar o mercado. Além disso, existe o risco de os sistemas de negociação algorítmica reagirem excessivamente face a outros acontecimentos no mercado, o que pode agravar a volatilidade no caso de já se verificar um problema no mercado. Por último, o sistema de negociação algorítmica ou o de alta frequência pode prestar-se a determinadas formas de comportamento abusivo. ò texto renovado (47) O melhor meio de atenuar estes riscos potenciais decorrentes da maior utilização das tecnologias numa combinação de controlos de risco específicos, dirigidos a empresas que se dedicam ao sistema de negociação algorítmica ou ao de alta frequência, com outras medidas dirigidas aos operadores das plataformas de negociação contactados por essas empresas. É desejável assegurar que todas as empresas de negociação de alta frequência estejam autorizadas quando participam directamente numa plataforma de negociação. Tal deve garantir que estão sujeitas a requisitos em matéria de organização ao abrigo da directiva e que são objecto de uma supervisão adequada. ò texto renovado (48) As empresas e as plataformas de negociação devem assegurar a aplicação de medidas rigorosas para garantir que a negociação automatizada não cria perturbações no mercado e não possa ser utilizada para fins abusivos. As plataformas de negociação devem igualmente assegurar que os seus sistemas de negociação são sólidos e foram adequadamente testados para lidar com maiores fluxos de ordens ou situações de tensão no mercado e que existem interruptores (circuit breakers) para parar temporariamente a negociação se se verificarem subitamente movimentos de preços inesperados. ò texto renovado (49) Para além de medidas relacionadas com o sistema de negociação algorítmica e o de alta frequência, é adequado prever controlos sobre as empresas de investimento que proporcionem aos clientes um acesso electrónico directo aos mercados, dado que a negociação electrónica pode ser efectuada através de uma empresa que forneça o acesso electrónico ao mercado, o que poderá estar na origem de muitos riscos semelhantes. É igualmente adequado que as empresas que proporcionam um acesso electrónico directo assegurem que as pessoas que utilizam este serviço são devidamente qualificadas e que a utilização do serviço seja acompanhada de controlos de risco. Considera-se adequado que os requisitos de organização pormenorizados relativos a estas novas formas de negociação sejam estabelecidos com maior pormenor em actos delegados. Deste modo, os requisitos podem ser alterados, sempre que necessário, para ter em conta a inovação e a evolução nesta área. ò texto renovado (50) Existe um grande número de plataformas de negociação que operam actualmente na UE, alguns dos quais negoceiam instrumentos idênticos. Para ter em conta riscos potenciais para os interesses dos investidores, é necessário formalizar e continuar a harmonizar os processos a seguir em caso de negociação noutras plataformas, quando uma plataforma decide a suspensão ou retirada de um instrumento financeiro da negociação. No interesse da segurança jurídica e de forma a resolver adequadamente conflitos de interesses, ao decidir suspender ou retirar instrumentos da negociação, deve assegurar-se que, no caso de um mercado regulamentado ou de um MTF interromper a negociação devido à não divulgação de informações acerca de um emitente ou de um instrumento financeiro, os outros participantes acatam essa decisão salvo se a prossecução da negociação puder ser justificada devido a circunstâncias excepcionais. Além disso, é necessário formalizar e melhorar o intercâmbio de informações e a cooperação entre plataformas de negociação no caso de condições excepcionais em relação a um determinado instrumento negociado em várias plataformas. ò texto renovado (51) O número de investidores presente nos mercados financeiros tem vindo a crescer, sendo-lhes oferecido um leque de serviços e instrumentos mais amplo e complexo, pelo que, tendo em conta esta evolução, é necessário prever um certo grau de harmonização para proporcionar aos investidores um elevado nível de protecção em toda a União. Quando a Directiva 2004/39/CE foi adoptada, a dependência crescente dos investidores em relação a recomendações personalizadas implicou a equiparação da prestação de serviços de consultoria de investimento a um serviço de investimento sujeito à autorização e ao respeito de obrigações específicas em matéria de normas de conduta. Tendo em conta a importância de que continuam a revestir as recomendações personalizadas para os clientes e a complexidade crescente dos serviços e instrumentos, é necessária a melhoria das normas de conduta, a fim de reforçar a protecção dos investidores. ò texto renovado (52) A fim de proporcionar todas as informações relevantes aos investidores, é adequado exigir que as empresas de investimento que prestam serviços de consultoria de investimento clarifiquem a base do aconselhamento que prestam, nomeadamente a gama de produtos que consideram ao fornecer recomendações personalizadas aos clientes, se prestam serviços de consultoria de investimento de forma independente e se proporcionam aos clientes uma avaliação contínua da adequação dos instrumentos financeiros que lhes forem recomendados. É também adequado exigir que as empresas de investimento expliquem aos seus clientes as razões do aconselhamento prestado. A fim de definir mais pormenorizadamente o quadro regulamentar para a prestação de serviços de consultoria de investimento, permitindo ao mesmo tempo a escolha por parte das empresas de investimento e dos clientes, é adequado estabelecer as condições para a prestação desse serviço, quando as empresas informam os clientes de que o serviço é prestado de forma independente. A fim de reforçar a protecção dos investidores e aumentar a clareza para os clientes quanto ao serviço que recebem, é conveniente limitar a possibilidade de as empresas aceitarem ou receberem incentivos de terceiros e, em especial, de emitentes ou prestadores de serviços, quando prestam o serviço de consultoria de investimento a título independente e o serviço de gestão de carteiras. Em tais casos, apenas devem ser autorizados benefícios não monetários limitados como a formação sobre as características dos produtos, desde que não comprometam a capacidade de as empresas de investimento agirem nos melhores interesses dos seus clientes, tal como clarificado de forma mais precisa na Directiva 2006/73/CE. ò texto renovado (53) As empresas de investimento estão autorizadas a prestar serviços de investimento que consistam apenas na execução e/ou na recepção e transmissão de ordens de clientes, sem necessidade de obter informações sobre os seus conhecimentos e experiência, a fim de avaliar a adequação do serviço ou do instrumento para o cliente. Uma vez que estes serviços implicam uma redução significativa da protecção dos clientes, é conveniente melhorar as condições para a sua prestação. Em especial, convém excluir a possibilidade de prestar tais serviços em conjugação com os serviços auxiliares que consistem na concessão de crédito ou de empréstimos a investidores, que lhes permitam realizar uma operação em que a empresa de investimento está envolvida, uma vez que isso aumenta a complexidade da operação e torna mais difícil a compreensão dos riscos inerentes. É igualmente conveniente definir melhor os critérios para a selecção dos instrumentos financeiros a que estes serviços devem dizer respeito, a fim de excluir os instrumentos financeiros, incluindo os investimentos colectivos em valores mobiliários (OICVM), que incorporem um instrumento derivado ou uma estrutura que torne difícil para o cliente compreender os riscos envolvidos. ò texto renovado (54) As práticas de vendas cruzadas são uma estratégia comum para os prestadores de serviços financeiros de retalho em toda a União. Podem proporcionar benefícios aos clientes não profissionais, mas podem também consistir em práticas em que os interesses do cliente não são devidamente tidos em conta. Por exemplo, determinadas formas de vendas cruzadas, nomeadamente as práticas de subordinação em que dois ou mais serviços financeiros são vendidos em conjunto num pacote e, pelo menos, um desses serviços não está disponível separadamente, podem falsear a concorrência e afectar, de forma negativa, a mobilidade dos clientes e a sua capacidade para proceder a escolhas informadas. Um exemplo de práticas de subordinação pode consistir na imposição da abertura de contas à ordem quando é prestado um serviço de investimento a um cliente não profissional. Embora as práticas de agregação em que dois ou mais serviços financeiros são vendidos em conjunto num pacote, podendo no entanto cada um desses serviços ser comprado separadamente, possam também falsear a concorrência e afectar, de forma negativa, a mobilidade dos clientes e a sua capacidade para proceder a escolhas informadas, pelo menos deixam ao cliente a possibilidade de escolha, colocando assim menos riscos em relação ao cumprimento por parte das empresas de investimento das suas obrigações no âmbito da presente directiva. A utilização de tais práticas deve ser apreciada cuidadosamente, a fim de promover a concorrência e a possibilidade de escolha dos consumidores. ê 2004/39/EC considerando 30 (55)(30) Um serviço será considerado como prestado por iniciativa de um cliente, a menos que o cliente o solicite em resposta a uma comunicação personalizada enviada pela empresa ou em nome desta, a esse cliente específico, que contenha uma proposta ou se destine a influenciar o cliente relativamente a um instrumento financeiro específico ou a uma transacção específica. Um serviço pode ser considerado como prestado por iniciativa de um cliente, não obstante o facto de esse cliente o ter solicitado com base numa comunicação que contenha uma promoção ou oferta de instrumentos financeiros, qualquer que seja a forma por que for feita, se, pela sua própria natureza, essa comunicação for geral e dirigida ao público ou a um grupo ou categoria mais vasto de clientes ou potenciais clientes. ê 2004/39/EC considerando 31 ð texto renovado (56)(31) Um dos objectivos da presente directiva é proteger os investidores. As medidas destinadas a proteger os investidores devem ser adaptadas às particularidades de cada categoria de investidores (investidores não profissionais, investidores profissionais e contrapartes). ðNo entanto, a fim de reforçar o quadro regulamentar aplicável à prestação de serviços, independentemente das categorias de clientes em questão, é conveniente clarificar que os princípios de actuação de forma honesta, equitativa e profissional e a obrigação de actuar de forma correcta, clara e não enganosa são aplicáveis às relações com quaisquer clientes. ï ê 2004/39/EC considerando 32 (57)(32) Em derrogação ao princípio da autorização, supervisão e aplicação efectiva das obrigações pelo país de origem, quando se trata da actividade de sucursais, convém que a autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento assuma a responsabilidade pela aplicação de certas obrigações definidas na presente directiva relativamente às actividades efectuadas através de uma sucursal no território onde essa sucursal está localizada, uma vez que esta autoridade está mais próxima dessa sucursal e está em melhores condições de detectar e pôr termo a eventuais infracções às normas que regem as operações efectuadas pela sucursal. ê 2004/39/EC considerando 33 (58)(33) É necessário impor às empresas de investimento uma obrigação efectiva de «execução nas melhores condições», para assegurar que as ordens sejam executadas nas condições mais favoráveis para o cliente. Esta obrigação deve aplicar-se às empresas que têm obrigações de intermediação ou contratuais perante o cliente. ò texto renovado (59) A fim de melhorar as disposições que estabelecem que as empresas de investimento devem cumprir a sua obrigação de executar as ordens nas condições mais favoráveis para os seus clientes, em conformidade com a presente directiva, é conveniente exigir que as plataformas de execução ponham à disposição do público os dados relativos à qualidade da sua execução das operações. ò texto renovado (60) As informações fornecidas pelas empresas de investimento aos clientes, em relação às suas políticas de execução de ordens, são muitas vezes genéricas e normalizadas e não permitem que os clientes compreendam de que forma uma ordem será executada e verifiquem o cumprimento por parte das empresas da sua obrigação de executar as ordens nas condições mais favoráveis para os seus clientes. A fim de reforçar a protecção dos investidores, é necessário especificar os princípios respeitantes às informações prestadas pelas empresas de investimento aos seus clientes sobre as políticas de execução de ordens, bem como exigir que as empresas tornem públicas, numa base anual, e para cada classe de instrumentos financeiros, as cinco melhores plataformas de execução em que executaram ordens de clientes no ano anterior. ê 2004/39/EC considerando 34 (34) A concorrência leal exige que os participantes no mercado e os investidores possam comparar os preços que os espaços ou as organizações de negociação (por exemplo, mercados regulamentados, MTF e intermediários) 1 são obrigados a publicar. Para esse efeito, recomenda-se que os Estados-Membros suprimam os obstáculos que possam obstar à consolidação das informações relevantes a nível europeu e à sua publicação. ê 2004/39/EC considerando 35 (adaptado) (61)(35) Ao estabelecer as condições da sua relação de negócios com o cliente, a empresa de investimento poderá solicitar ao cliente ou ao potencial cliente o seu consentimento simultaneamente em relação à sua política de execução de ordens e à possibilidade de as suas ordens poderem ser executadas fora de um mercado regulamentado, ou de um MTF Ö , OTF ou internalizador sistemático Õ . ê 2004/39/EC considerando 36 (62)(36) As pessoas que prestam serviços de investimento em nome de mais de uma empresa de investimento devemrão ser consideradas, não como agentes vinculados, mas como empresas de investimento quando se enquadrarem na definição correspondente dada na presente directiva, com excepção de certas pessoas que poderão estar isentas. ê 2004/39/EC considerando 37 (63)(37) A presente directiva não deverá prejudicar o direito dos agentes vinculados de exercerem actividades abrangidas por outras directivas e actividades conexas relacionadas com serviços ou produtos financeiros não abrangidos pela presente directiva, nomeadamente em nome de partes pertencentes ao mesmo grupo financeiro. ê 2004/39/EC considerando 38 (64)(38) As condições de exercício de actividades fora das instalações da empresa de investimento (venda porta-a-porta) não devemrão ser abrangidas pela presente directiva. ê 2004/39/EC considerando 39 (65)(39) As autoridades competentes dos Estados-Membros não devemrão proceder ao registo, ou devemrão cancelar o registo, se as actividades efectivamente exercidas permitirem concluir inequivocamente que um agente vinculado optou pelo sistema jurídico de um Estado-Membro com o objectivo de se subtrair à aplicação de normas mais rigorosas em vigor noutro Estado-Membro em cujo território tenciona exercer, ou exerce efectivamente, a maior parte da sua actividade. ê 2004/39/EC considerando 40 (66)(40) Para efeitos da presente directiva, as contrapartes elegíveis serão consideradas como agindo como clientes. ê 2004/39/EC considerando 41 (41) Para assegurar a aplicação das normas de conduta (nomeadamente das normas relativas à execução e tratamento das ordens dos clientes nas melhores condições) relativamente aos investidores que mais carecem de protecção e tendo em conta as práticas de mercado comummente aceites em toda a Comunidade, convém esclarecer que o respeito dessas normas de conduta pode ser dispensado no caso de transacções efectuadas ou mediadas entre contrapartes elegíveis. ò texto renovado (67) A crise financeira mostrou os limites da capacidade de avaliação dos riscos dos investimentos por parte dos clientes profissionais. Ao mesmo tempo que deve ser confirmado que as normas de conduta devem ser aplicadas aos investidores que mais carecem de protecção, considera-se adequado assegurar um melhor equilíbrio dos requisitos aplicáveis a diferentes categorias de clientes. Desta forma, é adequado alargar alguns requisitos de informação e de apresentação de relatórios às relações com as contrapartes elegíveis. Em especial, os requisitos relevantes devem dizer respeito à protecção dos instrumentos e fundos financeiros dos clientes, bem como aos requisitos em matéria de informação e de apresentação de relatórios relativos a instrumentos e transacções financeiras mais complexos. A fim de melhorar a definição da classificação das autarquias e das autoridades públicas locais, é adequado excluí-las claramente da lista de contrapartes elegíveis e de clientes considerados profissionais, embora deva ser permitido que estes clientes solicitem um tratamento como clientes profissionais. ê 2004/39/EC considerando 42 (68)(42) Relativamente às transacções executadas entre contrapartes elegíveis, a obrigação de divulgar uma ordem com limites dada por um cliente só deverá ser aplicável no caso de envio explícito pela contraparte de uma ordem com limites a uma empresa de investimento para efeitos da sua execução. ê 2004/39/EC considerando 43 (69)(43) Os Estados-Membros devemrão proteger o direito à privacidade das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais nos termos da Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados[40]. ê 2004/39/EC considerando 44 (44) Para prosseguir o duplo objectivo de proteger os investidores e assegurar o funcionamento harmonioso dos mercados de valores mobiliários, é necessário garantir a transparência das transacções e a aplicação das regras estabelecidas para esse efeito às empresas de investimento quando estas intervêm nos mercados. A fim de permitir que os investidores ou participantes no mercado avaliem, numa base