[pic] | COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS |

Bruxelas, 15.12.2005

COM(2005) 657 final

RELATÓRIO DA COMISSÃO

Relatório de avaliação da Directiva 98/26/CE relativa ao carácter definitivo da liquidação (UE 25)

ÍNDICE

1. Objectivos da avaliação 5

2. Transposição da directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação 6

3. Principais problemas identificados e riscos daí decorrentes 7

4. Objectivos, resultados e impacto da directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação (DCDL) 10

5. Conclusões 12

ANNEX 13

Resumo

A Directiva 1998/26/CE relativa ao carácter definitivo da liquidação, em seguida denominada DCDL, entrou em vigor em 11 de Dezembro de 1999 no que diz respeito aos 15 Estados-Membros da UE e, em relação aos 10 novos Estados-Membros, em 1 de Maio de 2004. A DCDL é igualmente aplicada pelos Estados do EEE, a saber, a Noruega, a Islândia e o Liechtenstein. Nos termos do artigo 12.º da referida directiva: “ (…) a Comissão apresentará um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a aplicação da presente directiva, acompanhado, se for caso disso, de propostas de revisão.” Um relatório deveria ter sido apresentado ao Parlamento Europeu e ao Conselho em 11 de Dezembro de 2002, o mais tardar.

Um relatório desse tipo foi efectivamente encomendado pela Comissão e elaborado sobre os 15 Estados-Membros da UE. Esse relatório foi ultimado em 19 de Fevereiro de 2003: http://UEropa.UE.int/comm/internal_market/payments/docs/transposition-dir-9826/main_en.pdf). Atendendo ao alargamento iminente, esse relatório não foi apresentado ao Conselho, nem ao Parlamento Europeu. O presente relatório de avaliação destina-se a englobar os 25 Estados-Membros da UE no seu conjunto.

Para efeitos de elaboração do presente relatório, a Comissão solicitou aos Estados-Membros que respondessem a um questionário alargado sobre a transposição e a aplicação da DCDL. Vinte e quatro Estados-Membros responderam. Chipre, que não respondeu, explicou que não dispunha ainda de uma experiência prática suficiente no que se refere à aplicação da DCDL.

Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação – justificação e descrição

A DCDL constituiu a resposta do legislador comunitário às preocupações identificadas em matéria de risco sistémico pelo Comité de Sistemas de Pagamentos e Valores Mobiliários ( Committee on Payment and Securities Systems - CSPVM), sob a égide do Banco de Pagamentos Internacionais. Após o início da fase II da União Económica e Monetária (UEM) em 1994 , tornou-se patente que se impunha uma infra-estrutura estável e eficiente para facilitar os pagamentos transfronteiras, para apoiar a futura política monetária única e para minorar o risco sistémico, atendendo nomeadamente aos crescentes aspectos transfronteiras.

Em resposta à necessidade de minorar o risco sistémico e de assegurar a estabilidade dos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários, a DCDL prevê que as ordens de transferência que dão entrada nesses sistemas não podem ser revogadas ou de outro modo anuladas. Tal protecção é assegurada mediante a consagração do carácter irrevogável e definitivo das ordens de transferência e da compensação das ordens de transferência que dão entrada num sistema elegível, mesmo na eventualidade de ser aberto um processo de falência relativo a um participante nacional ou estrangeiro nesse sistema. É de observar, contudo, que essa protecção já existia em diversos Estados-Membros, muito embora revestisse formas distintas, igualmente antes da introdução da DCDL.

A DCDL contém 14 artigos e é relativamente curta. Esta brevidade é contrabalançada pela elevada complexidade do texto.

O mecanismo previsto pela DCDL consiste na criação de uma categoria de sistemas que beneficiam da sua protecção, nomeadamente todos aqueles abrangidos pela sua definição operacional de "sistema" e que tenham sido assim designados pela autoridades competentes dos Estados-Membros e por eles notificados à Comissão. No presente relatório, pelo termo “sistema” deve entender-se um membro desta categoria. De modo geral, a DCDL estabeleceu uma categoria paneuropeia de sistemas, revestindo a participação nos mesmos um valor comercial e sistémico, do ponto de vista empírico. A Comissão publica uma lista dos sistemas notificados no seguinte sítio web: http://www.UEropa.UE.int/comm/internal_market/financial-markets/settlement/dir-98-26-art10-national_en.htm.

A DCDL delimita o seu âmbito de aplicação mediante a definição de diversas componentes centrais, tais como “sistema”, “participante” e “processo de falência”. Imediatamente após a entrada no sistema de uma ordem de transferência ou de uma ordem de liquidação de valores mobiliários em conformidade com as suas regras, a referida ordem beneficia de uma protecção contra os créditos de terceiros, mesmo em caso de falência de um ou mais participantes no sistema. Este efeito de protecção é assegurado se uma ordem de transferência tiver dado entrada num sistema antes da abertura de um processo de falência ou no dia dessa abertura, na condição de as partes interessadas poderem comprovar que não tinham ou que não podiam ter conhecimento do referido processo. Atendendo a esta protecção, nenhum regulamento, lei, disposição ou prática que preveja a anulação de contratos e de operações concluídos antes da abertura de um processo de falência poderá conduzir à revogação de uma compensação de ordens de transferência. O momento crucial de entrada de uma ordem de transferência é determinado pelas regras de cada sistema. Além disso, a DCDL prevê que um processo de falência não pode ter quaisquer efeitos retroactivos a nível das ordens de transferência ou em matéria de compensação.

Se um Estado-Membro decidir proceder à abertura de um processo de falência em relação a um participante num sistema, tal facto será imediatamente comunicado à autoridade central por ele designada, que notificará subsequentemente as autoridades centrais dos demais Estados-Membros. Tal visa assegurar que seja rapidamente dado um alerta geral.

O direito aplicável a um sistema é decidido pelas regras de cada sistema. A DCDL autoriza que o sistema seja regido pelo direito nacional de qualquer Estado-Membro, desde que um dos participantes no sistema disponha da sua sede social no Estado-Membro cujo direito tenha sido escolhido.

No que diz respeito aos valores mobiliários dados em caução aos participantes em sistemas ou aos bancos centrais, a legislação aplicável à prestação destas garantias é o direito do Estado-Membro em que se situa o registo, a conta ou o depositário em que se encontram legalmente inscritas as referidas garantias.

Designação dos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários

Nos termos dos artigos 6. ° e 10. ° da DCDL, os Estados-Membros devem notificar à Comissão os sistemas por eles designados, bem como as autoridades nacionais incumbidas de notificação. A Comissão mantém dois registos com estas informações que se encontram disponíveis na Internet. Os registos são actualizados sempre que os Estados-Membros transmitirem novas informações à Comissão.

As informações relativas às autoridades designadas pelos Estados-Membros para efeitos de notificação da abertura de processos de falência (artigo 6. ° da DCDL) contêm a designação oficial das autoridades responsáveis e as coordenadas das pessoas a contactar (nome das pessoas responsáveis, números de telefone, etc.). Onze Estados-Membros designaram o seu banco central como autoridade responsável (At, Bel, Cyp, Gr, Hu, Irl, It, Lt, Mt, Nl, Pl); outros sete as suas autoridades responsáveis em matéria de supervisão financeira (Dk, Ee, Fr, D, Lv, Lu, S) e seis designaram ambos (Rep. Checa, Pt, Si, Sp, Sk, Uk) (6 Estados-Membros). Um Estado-Membro designou um ministério (Fi) (http://www.UEropa.UE.int/comm/internal_market/financial-markets/settlement/dir-98-26-art06-insolvência_en.htm)

No que se refere aos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários designados (artigo 10. ° da DCDL), há igualmente informações sobre a sua designação oficial e as coordenadas das pessoas a contactar. Os Estados-Membros notificam estas informações com um grau de pormenor variável. A Comissão examinará a possibilidade de uniformizar as informações prestadas pelos Estados-Membros. Tal não exigirá, todavia, qualquer legislação, mas apenas um acordo informal com os Estados-Membros.

No total, foram designados e notificados à Comissão 107 sistemas. Entre estes, 49 são sistemas de pagamento e 58 são sistemas de liquidação de valores mobiliários. Verifica-se uma tendência patente no sentido de um número cada vez maior de sistemas pretenderem ser designados pelos Estados-Membros relevantes, uma vez que tal assegura um duplo benefício: adquirem o “rótulo de qualidade” da DCDL e um “passaporte” informal para a realização de actividades transfronteiras que inspira confiança. Após a designação e a notificação de um sistema, os operadores de mercado podem assegurar-se da fiabilidade da qualidade jurídica dos prestadores de serviços e do quadro jurídico em que operam. As autoridades e os tribunais estrangeiros devem respeitar a protecção conferida a esses sistemas nos termos da DCDL.

1. OBJECTIVOS DA AVALIAÇÃO

Os principais objectivos do presente relatório de avaliação são os seguintes: (i) analisar o processo de transposição da DCDL e (ii) identificar uma lista das questões potencialmente problemáticas que poderiam ser objecto de uma futura revisão da directiva.

A avaliação foi empreendida com base nas informações recolhidas junto dos Estados-Membros e do Banco Central Europeu. No que se refere ao primeiro objectivo, os Estados-Membros responderam a um questionário alargado da Comissão (ver secção 1) sobre a aplicação da DCDL. Os dados de que a Comissão dispõe são volumosos e não podem ser reproduzidos de forma pormenorizada. Consequentemente, sempre que a presente avaliação seja omissa quanto a uma dada questão, deve considerar-se que não há qualquer problema, não havendo necessidade de uma revisão. Os interessados podem, todavia, consultar as respostas de cada Estado-Membro na página web da Comissão (endereço a ser indicado) para informações mais pormenorizadas.

No que diz respeito ao segundo objectivo prosseguido, vários Estados-Membros e o BCE manifestaram a sua opinião sobre as questões que consideram potencialmente problemáticas. No presente relatório de avaliação, a Comissão identificou as questões fundamentais a serem objecto de uma análise mais aprofundada (secção 4). Não se trata de uma proposta formal de “revisão da directiva”, na acepção do artigo 12. ° da DCDL. Qualquer proposta de alteração da directiva deve ser evidentemente acompanhada de uma plena avaliação do respectivo impacto.

2. TRANSPOSIÇÃO DA DIRECTIVA RELATIVA AO CARÁCTER DEFINITIVO DA LIQUIDAÇÃO

Análise do processo de transposição da DCDL

Parece prevalecer um consenso entre os Estados-Membros de que a DCDL representa um instrumento muito importante para assegurar uma protecção acrescida contra o risco sistémico no âmbito dos sistemas europeus de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários, para além de assegurar e reforçar a segurança jurídica e a previsibilidade entre os participantes dos diferentes Estados-Membros. Considera-se que a DCDL atingiu o seu objectivo e que funciona bem na prática. Para ilustrar este aspecto, uma resposta ao questionário refere o seguinte: “Manifestamos a nossa satisfação com a DCDL que assegura uma protecção jurídica generalizada (quase perfeita) para os sistemas que se caracterizam por uma participação internacional. A DCDL não requer quaisquer alterações fundamentais. Poderiam ser previstas, contudo, algumas ligeiras alterações”.

Com base nas respostas ao questionário, convém realçar algumas questões em matéria de transposição da directiva. A presente secção não incidirá sobre as questões problemáticas, que serão abordadas na secção 4.

- Alínea a) do artigo 1. °: Escolha da legislação aplicável a um sistema (direito de qualquer Estado-Membro) – no que diz respeito à questão de saber se há sistemas registados, situados num Estado-Membro e/ou notificados por um Estado-Membro que sejam regidos pela legislação de outro Estado-Membro, todos menos um Estado-Membro responderam pela negativa. Quanto à pergunta inversa, ou seja, à questão de saber se os Estados-Membros têm conhecimento do facto de a sua legislação ser aplicada a um sistema registado ou situado noutro Estado-Membro e/ou notificado por outro Estado-Membro, dois Estados-Membros deram uma resposta positiva. Estas respostas não permitem extrair conclusões claras. No entanto, parecem apontar para o facto de que os sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários continuam a manifestar preferência por desenvolverem actividades num quadro nacional, não obstante a intenção de ser igualmente criado um mercado interno no que se refere a estes serviços. Tal pressupõe a inexistência ou a existência de um número muito limitado de sistemas verdadeiramente paneuropeus.

- Alíneas c), d) e e) do artigo 2. °: Verifica-se um tratamento uniforme das contrapartes centrais, agentes de liquidação e câmaras de compensação, na medida em que todos os Estados-Membros autorizam tais entidades a serem “participantes” em conformidade com a DCDL.

- Alínea g) do artigo 2. °: No que se refere à utilização do conceito de “participantes indirectos”, a situação é menos clara. Em relação à questão de saber se existem casos em que os “participantes indirectos” ou outras empresas foram considerados como “participantes”, nove Estados-Membros responderam pela afirmativa. Os sistemas jurídicos dos demais Estados-Membros quer não reconhecem este conceito, quer não admitiram ainda quaisquer participantes indirectos, muito embora seja considerado possível nalgumas instâncias. Todos os Estados-Membros optaram por não alargar o círculo de participantes para além do previsto pela DCDL.

- Artigo 3. °: A DCDL minimiza o risco sistémico ao assegurar o carácter irrevogável, a oponibilidade e o carácter vinculativo em relação a terceiros das ordens de pagamento e das ordens de liquidação de valores mobiliários introduzidas num sistema. A redução do risco sistémico requer nomeadamente a possibilidade de uma intervenção atempada em caso de insolvência de um participante num sistema. Neste contexto, é importante que os operadores de mercado, bem como os tribunais e as autoridades competentes disponham de acesso imediato e global às informações, decisões e sentenças em matéria de insolvência. Em 18 Estados-Membros, tais decisões são tornadas públicas e disponibilizadas através de diferentes meios de acordo com prazos diversos. Alguns Estados-Membros recorrem à Internet para a notificação imediata das insolvências, enquanto outros Estados-Membros publicam apenas a informação num diário oficial decorrido um prazo que pode atingir até 8 dias. Alguns Estados-Membros apenas divulgam publicamente as decisões após terem entrado plenamente em vigor e alguns Estados-Membros deixam ao critério dos tribunais a possibilidade de ordenar que seja dada uma publicidade mais alargada a uma decisão através da imprensa local e nacional, por exemplo. Cinco Estados-Membros não divulgam ao público as decisões de falência, mesmo se os seus tribunais estiverem sujeitos à obrigação de notificarem imediatamente as suas decisões, por exemplo, ao Banco Central nacional, ao Governo e ao registo de sociedades.

- Artigo 5. °: Nenhum dos 24 Estados-Membros que responderam ao questionário dispõe de legislação que defina o “momento de entrada” de uma ordem de pagamento ou de uma ordem de liquidação de valores mobiliários. Todos os Estados-Membros referem que tal é determinado pelas regras acordadas de cada sistema, em consonância com as disposições da DCDL. Trata-se de um aspecto positivo, dado que significa que nenhum participante deve recear que a legislação nacional se sobreponha às modalidades previstas pelos sistemas no que diz respeito a este aspecto.

- No que se refere à questão geral de saber se os Estados-Membros se debatem ou se debateram com problemas associados à transposição da DCDL, todos apresentaram uma resposta negativa. Foi muito reduzido o número de Estados-Membros que registaram atrasos em matéria de transposição, mas considerou-se que tal se deveu a outros factores que não o teor da DCDL.

A Comissão conclui que a transposição da DCDL decorreu de forma muito satisfatória em todos os Estados-Membros, salvo nos casos referidos na secção 4.

3. PRINCIPAIS PROBLEMAS IDENTIFICADOS E RISCOS DAÍ DECORRENTES

A presente secção apresenta uma panorâmica geral das áreas em que se verificaram problemas no que se refere à transposição ou à aplicação correcta da DCDL, com base nas respostas e sugestões apresentadas pelos Estados-Membros e pelo BCE. Identifica as questões fundamentais potencialmente problemáticas susceptíveis de conduzirem a uma futura revisão da directiva.

Apresentam-se igualmente diversas questões de menor importância e de carácter mais técnico que deverão ser plenamente examinadas nos futuros trabalhos de revisão da DCDL, mas que não se afiguram demasiado significativas na fase actual.

1. Alínea a) do artigo 1. ° Um aspecto que parece recolher o apoio de aproximadamente sete Estados-Membros prende-se com a introdução de uma opção no sentido de um dado sistema, ou diferentes partes do mesmo, serem regulados pelo direito de mais de um Estado-Membro.

Seis Estados-Membros (eventualmente sete, dado um não ter apresentado uma resposta clara) parecem não poder autorizar expressamente a livre escolha da legislação aplicável a um sistema. Trata-se potencialmente de um problema que não pode ser ignorado, sendo susceptível de conduzir ao início de um procedimento de infracção.

2. A alínea a) do artigo 2. ° da DCDL deve tornar claro que um “acordo” entre os participantes no sistema pode ser estabelecido quer contratualmente, quer por via legislativa.

3. O leque de instituições definidas na alínea b) do artigo 2 inclui as instituições de crédito. Alguns interrogam-se quanto à questão de saber se tal inclui as instituições de moeda electrónica, na acepção do artigo 2.°-A da Directiva 2000/46/CE. Para treze Estados-Membros e o BCE tal é o caso, enquanto para onze sucede o inverso. O BCE exprimiu a sua preocupação quanto a este aspecto e sugeriu, por razões de estabilidade, que as instituições de moeda electrónica beneficiassem de uma protecção idêntica às outras “instituições de crédito”, nomeadamente no que diz respeito ao funcionamento do sistema TARGET.

4. As definições contidas nas alíneas f) ( “participante”) e g) ( “participante indirecto”) do a rtigo 2. ° têm merecido um certo destaque.

Em primeiro lugar, de acordo com o BCE, não se verifica qualquer consenso na União quanto ao facto de os agentes de liquidação, as câmaras de compensação e as contrapartes centrais serem abrangidas por estas definições, apesar de todos os Estados-Membros considerarem, de modo uniforme nas suas respostas ao questionário, que tais entidades podem igualmente intervir enquanto participantes.

Em segundo lugar, a protecção conferida pela DCDL não abrange os participantes fora da UE. Aproximadamente dez 10 Estados-Membros argumentam que deve ser previsto um alargamento deste tipo e outros quatro Estados-Membros parecem ser igualmente favoráveis a esta proposta. Mais especificamente, à luz da integração dos mercados financeiros, pretende-se uma protecção no que se refere à participação de operadores de países terceiros nos sistemas estabelecidos na EU, bem como dos participantes da EU nos sistemas não comunitários. Tal já é possível numa base casuística e bilateral, mas tais acordos comportam um risco significativo em matéria de previsibilidade jurídica e, potencialmente, no que diz respeito aos sistemas propriamente ditos. Obviamente, a EU não dispõe de competência para alargar a validade da DCDL ao exterior do território da União, mas poderia propor-se que a participação de operadores ou de sistemas de países terceiros nos sistemas estabelecidos na UE fosse regulada em maior pormenor. Tal poderia ser conducente a uma maior estabilidade financeira.

5. Alínea i) do artigo 2. ° Alguns Estados-Membros gostariam igualmente que a DCDL clarificasse o momento em que deve ser entendido que uma ordem de transferência deu entrada num sistema, quando vários sistemas se encontram interligados. Tal destina-se a assegurar que a definição de “ordem de transferência” ou “ordem de pagamento” englobe todos os tipos de instrumentos de pagamento.

6. A definição de “processo de falência” constante da alínea j) do artigo 2. ° da DCDL não abrange claramente todos os tipos de processos nacionais equiparáveis a processos de falência. Alguns Estados-Membros pretendem alargar a definição por forma a assegurar uma protecção face às repercussões de todos os tipos de insolvência. Por exemplo, poderão não ser abrangidas as moratórias regulamentares, as quais não são idênticas a um processo de falência, muito embora possam ter efeitos idênticos sobre os sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários, tal como os processos de falência propriamente ditos. Uma possibilidade poderia consistir em assegurar que a protecção das ordens fosse estritamente limitada por uma “regra de 24 horas” (as operações realizadas neste prazo serão entendidas como tendo sido efectuadas antes da falência) sem qualquer requisito de “boa fé”. Esta problemática engloba o artigo 7. ° da DCDL que deveria igualmente incluir a protecção contra a denominada prática de escolha selectiva (regras em matéria de efeitos retroactivos) na sequência de outros processos que não os processos de falência propriamente ditos.

7. As definições nacionais de “garantia” constante da alínea m) do artigo 2. ° não parecem ter suscitado problemas de compatibilidade, apesar de existirem divergências significativas. O BCE declarou que, muito embora não se verifique actualmente qualquer problema imediato, poderão vir a surgir dificuldades atendendo às alterações previstas em matéria de elegibilidade das garantias que incluirão, por exemplo, os empréstimos bancários.

8. Artigo 3. ° Uma outra questão problemática prende-se com o facto de cerca de oito Estados-Membros não imporem aos tribunais e às autoridades administrativas a obrigação de indicarem a hora exacta do dia em que é tomada uma decisão de falência. A hora exacta de tomada das decisões de falência é indicada em 15 Estados-Membros. Alguns desses Estados-Membros possuem requisitos muito exactos que obrigam os tribunais a indicarem a hora e o minuto de adopção de uma decisão e outros publicam igualmente essa informação juntamente com a decisão, por exemplo, na Internet. Esta questão pode revestir menos importância em termos de publicidade, mas pode ser crucial quando se trata de decidir os efeitos de uma decisão de falência relativamente a um participante num sistema, nomeadamente atendendo aos montantes transferidos no âmbito dos sistemas e ao seu carácter irrevogável nos termos do n.° 1 do artigo 3. °

9. Considerou-se que era igualmente necessário clarificar o momento de entrada no sistema (ver ponto 5) nos termos do artigo 5. ° no quadro das regras de alguns sistemas de liquidação pelos valores brutos em tempo real, bem como nos casos em que diversos sistemas se encontram interligados e para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 6° (notificação da falência). O n.º 2 do artigo 6. ° não prevê qualquer notificação directa ao BCE nem à Comissão. Atendendo aos seus papéis respectivos enquanto autoridade de supervisão e de operador do sistema e enquanto entidade responsável pelo registo comunitário de sistemas, deveria ser provavelmente introduzida uma obrigação desse tipo. A Comissão poderia eventualmente assegurar um mecanismo de reacção rápida a fim de velar para que as informações relativas a uma insolvência fossem imediatamente transmitidas a todas as partes relevantes.

10. O artigo 8. ° prevê a imposição da legislação aplicável a um sistema aos “[…] direitos e obrigações (de um participante no sistema) decorrentes da sua participação no sistema e a ela associados” em caso de insolvência de um participante. Propõe-se uma clarificação a fim de evitar um eventual conflito de leis de falência, sempre que a legislação aplicável a um sistema seja distinta da legislação do Estado-Membro em que se situa o sistema.

4. OBJECTIVOS, RESULTADOS E IMPACTO DA DIRECTIVA RELATIVA AO CARÁCTER DEFINITIVO DA LIQUIDAÇÃO (DCDL)

Resumindo as conclusões extraídas das informações prestadas pelos Estados-Membros, devem ser dadas respostas a uma série de perguntas fundamentais. As questões principais que se colocam no que se refere aos efeitos da DCDL são as seguintes:

1. Como asseguraram os diferentes Estados-Membros a transposição da DCDL?

Como acima delineado, os Estados-Membros asseguraram a transposição da DCDL de uma forma muito satisfatória. No entanto, subsistem algumas questões problemáticas e, em relação a alguns Estados-Membros, a transposição do artigo relativo à legislação aplicável aos sistemas pode levar a Comissão a dar início a procedimentos de infracção.

2. Como foi aplicada a nova legislação?

Afigura-se que a aplicação das regras da DCDL, através das legislações dos Estados-Membros, é eficiente. A designação e a supervisão dos sistemas parece funcionar sem suscitar quaisquer problemas específicos.

3. Verificaram-se atrasos importantes?

Não, não se registaram quaisquer atrasos importantes a nível da transposição da DCDL. Todos os novos Estados-Membros da UE, a partir de 1 de Maio de 2004, declararam ter assegurado a transposição adequada da DCDL, bem como a sua aplicação correcta.

4. Foi assegurada a clareza jurídica quanto às consequências de uma insolvência de um participante no sistema?

Como previsto, a DCDL assegurou o duplo objectivo prosseguido em termos de clareza/segurança jurídicas, na medida em que cada sistema pode escolher a legislação do Estado-Membro que pretende aplicar e respeitar, e dado ainda o facto de as legislações de todos os Estados-Membros terem tornado as ordens de transferência de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários irrevogáveis, vinculativas e efectivas uma vez assegurada a sua entrada num sistema (com as derrogações previstas na DCDL) em conformidade com as regras do sistema.

5. O mercado pode estar confiante de que as ordens de transferência de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários não podem ser revogadas após terem dado entrada num “sistema”?

Sim, mas há contudo um pequeno número de factores a considerar, tais como a definição de “processo de falência” constante da DCDL que pode ser insuficientemente clara para abranger todos os tipos de processos relevantes que poderiam teoricamente comprometer o carácter irrevogável, o efeito vinculativo e a oponibilidade das referidas ordens. Além disso, o momento de “entrada” num sistema pode ser difícil de determinar quando dois ou mais sistemas, designados como sistemas únicos, funcionarem na realidade em conjunto.

6. A DCDL reduziu o risco sistémico inerente aos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários e aos mercados financeiros no seu conjunto?

O risco sistémico associado a questões jurídicas não pode ser quantificado. Revela-se assim adequado recorrer a indícios empíricos de que a DCDL atenuou o risco sistémico. Para além do facto de este efeito poder ser depreendido das respostas dos Estados-Membros, tal é comprovado ademais pelas opiniões dos bancos centrais incumbidos de velar pela estabilidade do sistema financeiro. Deste modo, o BCE afirmou o seguinte: “ … a protecção dos investidores e a estabilidade sistémica assentam num quadro jurídico estável que apoia os direitos dos investidores e a integridade dos sistemas, podendo ser citado como um exemplo ilustrativo neste contexto a Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação (DCDL) ” (2004). E o Banco da Inglaterra referiu que “ … A designação [do tipo previsto pela DCDL] pode promover a estabilidade financeira ao prever que as legislações em matéria de insolvência nos países do EEE devem assegurar uma protecção em caso de incumprimento de um membro do sistema (Financial Stability Review, Dezembro de 2002).

7. Houve custos associados à transposição da DCDL?

A Comissão não tem conhecimento de quaisquer custos, para além evidentemente daqueles associados aos recursos humanos utilizados nos Estados-Membros para assegurar a transposição efectiva da DCDL e gerir o registo de sistemas, etc. A título de indicação, segundo um relatório elaborado pela Câmara de Comércio austríaca (Outubro de 2005) a DCDL não figura entre as directivas consideradas onerosas para o sector bancário.

8. A DCDL teve quaisquer resultados ou efeitos inesperados?

Nenhum Estado-Membro indicou a existência de problemas desse tipo.

9. Houve casos de falência que produziram um impacto sobre um sistema?

Os Estados-Membros responderam com diferentes graus de precisão à questão de saber se os participantes em sistemas de pagamentos e/ou de liquidação de valores mobiliários tinham estado envolvidos num processo de falência (“falências”) (desde a entrada em vigor da DCDL). Os Estados-Membros indicaram que tinham ocorrido 12 falências desde a entrada em vigor da DCDL. No entanto, o número efectivo pode ter sido muito mais elevado. As falências notificadas não parecem ter provocado quaisquer danos sistémicos susceptíveis de serem quantificados, quer a nível do sistema associado ao participante insolvente, quer em termos de estabilidade financeira.

5. CONCLUSÕES

A Comissão Europeia extrai as seguintes conclusões.

1. A DCDL funciona bem e, de modo geral, os Estados-Membros encontram-se satisfeitos com a referida directiva.

2. Convém, todavia, introduzir algumas clarificações e melhorias, melhorar as definições e assegurar eventualmente uma simplificação, conforme acima especificado.

3. Tendo em conta o que precede, a Comissão irá propor entrar novamente em contacto com os Estados-Membros e o BCE em 2006, por exemplo, no quadro do Comité Europeu dos Valores Mobiliários (CEVM) para encetar um diálogo a fim de determinar até que ponto as questões a melhorar e/ou outras questões identificadas devem conduzir a uma revisão da DCDL.

O referido diálogo deve tomar em consideração o facto de, na área dos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários, poderem estar a decorrer importantes alterações susceptíveis de se repercutirem sobre a DCDL. Em 2006, a Comissão poderá propor instrumentos jurídicos para reforçar a eficiência e a segurança dos serviços de compensação e liquidação. Além disso, poderá ser igualmente necessário ter em conta os resultados das discussões sobre a proposta no sentido de a Comunidade assinar a Convenção de Haia respeitante a valores mobiliários.

ANNEX

Logframe for the evaluation of Settlement Finality Directive

Description | Evaluation questions | Evidences | Indicators |

Assumptions | The insolvência of a participant in a Clearing and Settlement sistema may have sistemaic implications. | Potential consequences of the failure of a participant in a sistema for the sistema as a whole or even to other sistemas as evidenced e.g. by the relvant studies of CPPS-IOSCO. | Potential risk of unwinding and losses for participants Regulatory and capital adequacy treatment |

Actions | Settlement Finality Directive. | How have the different Estado-Membros transposed the DCDL? How has new legislation been applied and/or enforced? Have there been important delays or shortcomings? | National laws. Sistema rules. | Transposition indicators. Transposition delays. |

Results | Ensure legal certainty, bindingness and enforceability of payment transfers- and securities settlement orders entered into a sistema as defined by the DCDL. | Has legal certainty increased? Can the market rely on the bindingness and enforceability of payment transfers and securities settlement orders after entry into a “sistema”? | National laws. Insolvência cases. Responses to question-naire | Treatment and impact of insolvência cases. [the number will stay unaffected, it’s the effects that count] Problems reported by Estado-Membros. |

Impacts | Reduction of sistemaic risk inherent in payment sistemas. Contribute to the cost-effective operation of cross-border payment and securities settlement arrangements in the UE. | Is there any implementation cost due to the DCDL? Are other costs reduced? Are there any unexpected impacts? Is there any evidence of bankruptcy having impact on a sistema? | Insolvência cases. Contagion risk/effects due to insolvência cases. Responses to questionnaire. Information provided by the Estado-Membros | Reduced impact of insolvência cases. Reduced risk of contagion cases. |