PT Jornal Oficial da União Europeia C 95/1

Comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas

(2008/C 95/01)

ÍNDICE

A. INTRODUÇÃO

B. O CONCEITO DE CONCENTRAÇÃO

I. Fusões entre empresas anteriormente independentes

II. Aquisição de controlo

1. Conceito de controlo

1.1 Pessoa ou empresa que adquire o controlo

1.2 Meios de controlo

1.3 Objecto de controlo

1.4 Alteração duradoura do controlo

1.5 Operações interligadas

1.5.1 Relação entre o artigo 3. o e o n. o 2, segundo parágrafo, do artigo 5. o

1.5.2 Operações interligadas nos termos do artigo 3. o

1.5.3 Série de operações sobre títulos

1.5.4 N. o 2, segundo parágrafo, do Artigo 5. o

1.6 Reestruturação Interna

1.7 Concentrações que envolvem empresas públicas

2. Controlo exclusivo

3. Controlo conjunto

3.1 Igualdade dos direitos de voto ou de representação nos órgãos de decisão

3.2 Direito de veto

3.3 Exercício comum dos direitos de voto

3.4 Outros aspectos relacionados com o controlo conjunto

III. Alterações no tipo de controlo

1. Entrada de accionistas com uma posição de controlo

2. Redução do número de accionistas

IV. Empresas Comuns — o conceito de pleno exercício

1. Recursos suficientes para operar de forma independente num mercado

2. Actividades que excedem uma função específica para as empresas-mãe

3. Relações de compra/venda com as empresas-mãe

4. Funcionamento com carácter duradouro

5. Alterações das actividades da empresa comum

V. Derrogações

VI. Abandono das concentrações

VII. Alterações das operações após decisão de autorização da Comissão

C. DIMENSÃO COMUNITÁRIA

I. Limiares

II. Conceito de empresa em causa

1. Aspectos gerais

2. Fusões

3. Aquisição de controlo

III. Data de determinação da competência

IV. Volume de negócios

1. Conceito de volume de negócios

2. Actividades normais

3. Volume de negócios «líquido»

3.1 Dedução de descontos e impostos

3.2 Tratamento do volume de negócios «interno»

4. Cálculo do volume de negócios e contas financeiras

4.1 Regra geral

4.2 Adaptações posteriores à verificação das contas mais recentes

5. Atribuição do volume de negócios nos termos do n. o 4 do artigo 5. o

5.1 Identificação das empresas cujo volume de negócios é tomado em consideração

5.2 Afectação do volume de negócios das empresas identificadas

5.3 Afectação do volume de negócios no caso de fundos de investimento

5.4 Afectação do volume de negócios de empresas públicas

V. Afectação geográfica do volume de negócios

VI. Conversão do volume de negócios em euros

VII. Disposições relativas às instituições de crédito e a outras instituições financeiras, bem como empresas de seguros

1. Âmbito de aplicação

2. Cálculo do volume de negócios

2.1 Cálculo do volume de negócios das instituições de crédito e instituições financeiras (distintas das sociedades gestoras de participações financeiras)

2.1.1 Aspectos gerais

2.1.2 Volume de negócios das sociedades de locação financeira

2.2 Empresas seguradoras

2.3 Sociedades gestoras de participações financeiras





A. INTRODUÇÃO

(1) A presente comunicação tem por objectivo fornecer orientações sobre questões em matéria de competência, susceptíveis de se colocarem nos termos do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, JO L 24 de 29 de Janeiro de 2003, p. 1 (a seguir denominado «Regulamento das concentrações») (1). Estas orientações formais deverão permitir às empresas determinar mais rapidamente se, e em que medida, as suas operações são abrangidas pelo controlo comunitário em matéria de concentrações, antes de estabelecerem quaisquer contactos com os serviços da Comissão.

(2) A presente comunicação substitui a Comunicação relativa ao conceito de concentração de empresas (2), a Comunicação relativa ao conceito de empresas comuns que desempenham todas as funções de uma entidade económica autónoma (3), a Comunicação relativa ao conceito de empresas em causa (4) e a Comunicação relativa ao cálculo do volume de negócios (5).

(3) A comunicação aborda os conceitos de concentração, de empresas comuns de pleno exercício e de empresas em causa e o cálculo do volume de negócios, conforme estabelecido nos artigos 1.o, 3.o e 5.o do Regulamento das concentrações. As questões referentes às remessas são tratadas na Comunicação relativa à remessa de casos de concentrações (6). Na presente comunicação, a Comissão expõe a sua interpretação dos artigos 1.o, 3.o e 5.o, sem prejuízo da interpretação que lhes poderá ser dada pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

(4) As orientações consignadas na presente comunicação reflectem a experiência da Comissão na aplicação do Regulamento das concentrações reformulado e do antigo Regulamento das concentrações desde a entrada em vigor deste último, em 21 de Setembro de 1990. Os princípios gerais relativos às questões abordadas na presente comunicação não foram alterados pela entrada em vigor do Regulamento (CE) n.o 139/2004, mas a comunicação indica expressamente as alterações verificadas por força do referido regulamento. Os princípios enunciados na presente comunicação serão aplicados e desenvolvidos pela Comissão no âmbito dos processos individuais.

(5) Nos termos do artigo 1.o, o Regulamento das concentrações apenas é aplicável a operações que cumpram duas condições. Em primeiro lugar, é necessário que se verifique uma concentração de duas ou mais empresas nos termos do artigo 3.o do Regulamento. Em segundo, o volume de negócios realizado pelas empresas em causa, calculado de acordo com o disposto no artigo 5.o, deve atingir os limiares estabelecidos no artigo 1.o do Regulamento. O conceito de concentração (nomeadamente os requisitos específicos aplicáveis às empresas comuns), que constitui a primeira condição a cumprir, é examinado na Parte B; a identificação das empresas em causa e o cálculo do seu volume de negócios, que constituem a segunda condição a cumprir, são analisados na Parte C.

(6) A Comissão aborda a questão da sua competência em relação às concentrações nas decisões tomadas ao abrigo do artigo 6.o do Regulamento das concentrações (7).

B. O CONCEITO DE CONCENTRAÇÃO

(7) Nos termos do n.o 1 do artigo 3.o do Regulamento das concentrações, uma concentração apenas abrange as operações de que resulte uma mudança de controlo duradoura das empresas em causa. O considerando 20 do Regulamento das concentrações especifica, ainda, que o conceito de concentração deve ser definido de modo a abranger as operações de que resulte uma alteração duradoura na estrutura do mercado. Uma vez que o critério estipulado no artigo 3.o se articula em torno da noção de controlo, a existência de uma concentração é mais determinada por critérios qualitativos do que quantitativos.

(8) O n.o 1 do artigo 3.o do Regulamento define dois tipos de concentrações: — as decorrentes de uma fusão entre empresas anteriormente independentes — alínea a); — as decorrentes de uma aquisição do controlo — alínea b). Estes dois tipos de concentração são analisados nas secções I e II, respectivamente.

I. FUSÕES ENTRE EMPRESAS ANTERIORMENTE INDEPENDENTES

(9) Realiza-se uma concentração na acepção do n.o 1, alínea a), do artigo 3.o do Regulamento das concentrações sempre que duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem numa nova empresa, deixando de existir como entidades jurídicas diferentes. Pode igualmente ocorrer uma fusão quando uma empresa é absorvida por outra, mantendo esta última a sua identidade jurídica, enquanto a primeira deixa de existir como entidade jurídica (8).

(10) Pode igualmente verificar-se uma fusão na acepção do n.o 1, alínea a), do artigo 3.o sempre que, na ausência de uma concentração com um carácter legal, a conjugação das actividades de empresas anteriormente independentes conduza à criação de uma única unidade económica (9). Tal pode ocorrer, nomeadamente, quando duas ou mais empresas, embora mantendo a sua personalidade jurídica própria, estabelecem uma gestão económica comum por via contratual (10) ou adoptam a estrutura de uma empresa de dupla cotação na bolsa (11). Se tal conduzir à junção de facto das empresas em causa numa única unidade económica, considera-se que a operação constitui uma fusão. Um requisito prévio para determinar se ocorre uma tal concentração de facto é a existência de uma gestão económica permanente e única. Outros factores relevantes podem incluir a compensação interna dos lucros e perdas ou a distribuição de receitas entre as várias entidades do grupo e a sua responsabilidade conjunta ou a partilha dos riscos externos. Esta fusão de facto pode basear-se em simples disposições contratuais (12), embora possa também ser reforçada pela existência de participações cruzadas entre as empresas que constituem a unidade económica.

II. AQUISIÇÃO DE CONTROLO

1. Conceito de controlo

1.1. Pessoa ou empresa que adquire o controlo

(11) O n.o 1, alínea b), do artigo 3.o estabelece que se está perante uma operação de concentração, sempre que se verifique uma aquisição de controlo. Esse controlo pode ser adquirido por uma empresa actuando individualmente ou por duas ou mais empresas actuando em conjunto.

(12) O controlo pode ser igualmente adquirido por uma ou várias pessoas que controlem já pelo menos uma outra empresa ou, alternativamente, por uma combinação de uma ou várias pessoas nessas condições e uma ou várias empresas. O termo «pessoa» neste contexto abrange entidades públicas (13) e entidades privadas, bem como pessoas singulares. Considera-se, portanto, que as aquisições de controlo por pessoas singulares só determinam uma mudança duradoura na estrutura das empresas em causa se essas pessoas singulares exercerem outras actividades económicas por conta própria ou se controlarem pelo menos uma outra empresa (14).

(13) Geralmente, o controlo é adquirido por pessoas ou empresas que são titulares de direitos ou beneficiárias de contratos que conferem o controlo (n.o 3, alínea a), artigo 3.o). No entanto, também há casos em que o titular formal de uma participação de controlo não corresponde à pessoa ou à empresa que, na realidade, detém o poder efectivo de exercer os direitos decorrentes dessa participação. Tal pode acontecer, por exemplo, se uma empresa recorrer a uma outra pessoa ou empresa para adquirir uma participação de controlo e detiver o poder de exercer os direitos que conferem esse controlo por intermédio dessa pessoa ou empresa, ou seja, esta pessoa ou empresa é formalmente o titular dos direitos, mas intervém apenas na qualidade de intermediário. Nesse caso, o controlo é adquirido pela empresa que, na realidade, está por detrás da operação e que usufrui, de facto, do poder de controlar a empresa objecto da operação (n.o 3, alínea b) do artigo 3.o). Com base nesta disposição, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que o controlo detido por empresas comerciais pode ser atribuído aos seus accionistas exclusivos, aos seus accionistas maioritários ou aos accionistas que controlam conjuntamente as empresas, tendo em conta que estas empresas se conformam em qualquer caso com as decisões dos accionistas em questão (15). Uma participação de controlo detida por várias entidades de um grupo é, em princípio, atribuída à empresa que exerce o controlo sobre os vários titulares formais dos direitos. Em outros casos, entre os elementos de prova necessários para demonstrar a existência deste tipo de controlo indirecto, podem figurar, isoladamente ou em combinação e a avaliar caso a caso, alguns factores como participações, vínculos contratuais, fontes de financiamento ou laços familiares (16).

(14) No caso de aquisições de controlo através de fundos de investimento, podem ocorrer problemas específicos. A Comissão deverá analisar casuisticamente as estruturas que envolvem fundos de investimento, mas algumas características gerais dessas estruturas podem ser determinadas com base na experiência prévia da Comissão.

(15) Os fundos de investimento são frequentemente criados juridicamente como sociedades em comandita simples, nas quais os investidores participam como comanditários e normalmente não exercem o controlo nem individual nem colectivamente. Os fundos de investimento adquirem habitualmente as acções e os direitos de voto que conferem controlo sobre as sociedades incluídas nas suas carteiras. Em função das circunstâncias, o controlo é normalmente exercido pela empresa de investimento que criou o fundo, uma vez que este é, por natureza, um mero instrumento de investimento. Em casos excepcionais, o controlo pode ser exercido pelo próprio fundo. A empresa de investimento exerce geralmente o controlo através da estrutura organizacional, controlando por exemplo o comanditado dos fundos organizados sob a forma de sociedade em comandita, ou de mecanismos contratuais, nomeadamente acordos consultivos, ou da combinação de ambos. Pode ser este o caso quando a própria empresa de investimento não é proprietária da sociedade que intervém como comanditada e as acções desta são detidas por pessoas singulares (eventualmente ligadas à empresa investimento) ou por um fundo fiduciário. Os acordos contratuais celebrados com a empresa de investimento, em especial os acordos consultivos, revestir-se-ão de maior importância se o comanditado não dispuser de recursos e pessoal próprios competentes para gerir as sociedades incluídas na carteira, mas constitui apenas uma estrutura empresarial cujas actividades são realizadas por pessoas ligadas à empresa de investimento. Nestas circunstâncias, a empresa de investimento adquire geralmente o controlo indirecto nos termos do disposto no n.o 1, alínea b), do artigo 3.o e no n.o 3, alínea b), do artigo 3.o do Regulamento das concentrações e tem o poder de exercer os direitos directamente detidos pelo fundo de investimento (17).

1.2. Meios de controlo

(16) O n.o 2 do artigo 3.o do Regulamento das concentrações define o conceito de controlo como a possibilidade de exercer uma influência decisiva sobre uma empresa. Não é necessário demonstrar que essa influência decisiva é, ou será, efectivamente exercida, mas a possibilidade de exercer essa influência deve ser efectiva (18). O n.o 2 do artigo 3.o prevê ainda que a possibilidade de exercer uma influência decisiva sobre uma empresa pode existir com base nos direitos, contratos ou outros meios, isoladamente ou em conjunto, e tendo em conta as circunstâncias de facto ou de direito. Assim, uma concentração pode ser realizada com fundamento em elementos de facto ou de direito, pode assumir a forma de controlo exclusivo ou de controlo conjunto, e abranger o conjunto ou partes de uma ou de várias empresas (ver n.o 1, alínea b), do artigo 3.o).

(17) O facto de uma operação dar lugar à aquisição de controlo depende, por conseguinte, de uma série de elementos de facto e/ou de direito. Os meios mais comuns de aquisição do controlo são a aquisição de acções, eventualmente aliada a um acordo entre accionistas nos casos de controlo conjunto, ou a aquisição de elementos do activo.

(18) O controlo também pode ser adquirido por via contratual. Para conferir o controlo, o contrato deve conduzir a um controlo da gestão e dos recursos da outra empresa, análogo ao obtido pela aquisição de acções ou de elementos do activo. Para além de preverem a transferência do controlo sobre a gestão e dos recursos, os contratos em questão devem caracterizar-se por uma duração bastante longa (excluindo geralmente a possibilidade de denúncia antecipada pela parte que concede os direitos contratuais). Só esses contratos podem contribuir para uma mudança estrutural no mercado (19). Exemplos de tais contratos são os contratos organizacionais celebrados nos termos do direito nacional das sociedades (20) ou outros tipos de contratos que revestem, por exemplo, a forma de acordos de cessão da gestão de actividades, pelos quais o adquirente assume o controlo da gestão e dos recursos da empresa apesar de os direitos de propriedade ou as acções não serem transferidos. Neste aspecto, no n.o 2, alínea a) do artigo 3.o é especificado que o controlo também pode ser constituído pelo direito de uso ou de fruição sobre os activos de uma empresa (21). Esses contratos podem conduzir a uma situação de controlo conjunto, se tanto o titular dos activo como a empresa que controla a gestão beneficiarem dos direitos de veto sobre decisões comerciais estratégicas (22).

(19) Em conformidade com os elementos que precedem, os acordos de franquia não permitem, em princípio, que os franqueadores controlem as actividades do franqueado. Em geral, este explora os recursos da empresa por sua conta própria, mesmo quando elementos do activo essenciais pertencem ao franqueador (23). Além disso, os acordos meramente financeiros, tais como as operações de venda e locação que prevêem a possibilidade de resgate dos activos no termo do contrato, não constituem, em princípio, uma concentração, uma vez que não existe uma mudança do controlo dos recursos e da gestão da empresa.

(20) A aquisição de controlo pode, igualmente, realizar-se por outros meios. As relações meramente económicas podem desempenhar um papel determinante na aquisição do controlo de uma empresa. Em circunstâncias excepcionais, uma situação de dependência económica pode conduzir a um controlo de facto quando, por exemplo, contratos de fornecimento a longo prazo muito importantes ou créditos concedidos por fornecedores ou clientes, conjugados com relações estruturais, conferem uma influência decisiva (24). Em tal situação, a Comissão analisará cuidadosamente em que medida essas relações económicas, aliadas a outras ligações, são suficientes para conduzir a uma mudança duradoura do controlo (25).

(21) Pode haver aquisição de controlo mesmo que as partes não manifestem expressamente tal intenção ou no caso de o adquirente assumir uma posição passiva e a tomada de controlo decorrer de uma acção desencadeada por terceiros. Exemplos disso são as situações em que a tomada de posse de uma herança, por parte do accionista, conduz a uma mudança de controlo ou quando a saída de um accionista se traduz numa mudança de controlo, em especial a passagem de controlo conjunto para controlo exclusivo (26). O n.o 1, alínea b), do artigo 3.o prevê cenários desse género quando especifica que o controlo pode ser adquirido «por qualquer outro meio».

(22) A legislação nacional de um Estado-Membro providencia, por vezes, regras específicas referentes à estrutura dos órgãos que representam a organização do processo de tomada de decisão no seio de uma empresa. Embora essas regras possam conferir um certo poder de controlo a pessoas que não os accionistas, em especial aos representantes dos trabalhadores, o conceito de controlo nos termos do Regulamento das concentrações não se refere a esses meios de influência, uma vez que se centra na influência decisiva usufruída com base em direitos, activos ou contratos ou ainda em outros meios equivalentes de facto. As restrições incluídas nos estatutos da empresa ou previstas na lei geral no que diz respeito às pessoas elegíveis para ocupar um lugar no conselho de administração, tais como as disposições que requerem a nomeação de membros independentes ou que excluem as pessoas que exercem um cargo ou têm um vínculo laboral com as empresas-mãe, não excluem a existência de controlo, desde que os accionistas decidam em matéria de composição dos órgãos de gestão (27). De modo análogo, apesar das disposições do direito nacional que prevêem que as decisões de uma sociedade devam ser tomadas pelos respectivos órgãos e ir no sentido dos seus interesses, o poder de adoptar essas decisões pertence às pessoas titulares dos direitos de voto, pelo que, por conseguinte, estas têm a possibilidade de exercer uma influência decisiva na sociedade (28).

(23) O conceito de controlo nos termos do Regulamento das concentrações pode divergir do aplicado em áreas específicas de legislação comunitária e nacional como, por exemplo, normas prudenciais, fiscalidade, transportes aéreos ou meios de comunicação.0} A interpretação do conceito de «controlo» em outros domínios não constitui necessariamente um factor determinante em relação ao conceito de controlo tal como este se aplica no âmbito do Regulamento das concentrações

1.3. Objecto de controlo

(24) O Regulamento das concentrações, no n.o 1, alínea b), e no n.o 2 do artigo 3.o, prevê que o objecto de controlo possa ser uma ou mais empresas, ou também partes de empresas que constituam entidades juridicamente distintas, ou elementos do activo dessas entidades, ou ainda apenas certos activos destas. A aquisição do controlo sobre elementos do activo apenas poderá ser considerada uma concentração se esses elementos do activo constituírem o conjunto ou uma parte de uma empresa, ou seja, se representarem uma actividade traduzida por uma presença no mercado e à qual pode ser atribuído de forma inequívoca um volume de negócios (29). A transferência da clientela de uma empresa pode cumprir estes critérios, se isso for suficiente para transferir actividades comerciais com um volume de negócios no mercado (30). Uma operação limitada aos activos incorpóreos, nomeadamente marcas, patentes ou direitos de autor, pode ser igualmente considerada uma concentração se esses activos constituírem actividades às quais está associado um volume de negócios. De qualquer modo, a transferência de licenças relativas a marcas, patentes ou direitos de autor, sem ser acompanhada de elementos do activo complementares, apenas poderá preencher esses critérios no caso de se tratar de licenças exclusivas, pelo menos num território específico, e a transferência dessas licenças contribuir para a transferência da actividade geradora de volume de negócios (31). Relativamente às licenças não exclusivas, parece excluído que elas possam constituir, por si só, uma actividade à qual se associa um volume de negócios.

(25) Colocam-se problemas específicos quando uma empresa, em benefício de um fornecedor de serviços, externaliza actividades internas, tais como a prestação de serviços, ou o fabrico de produtos. A externalização de serviços informáticos a empresas especializadas constitui um exemplo típico dessa prática. Os contratos de externalização podem assumir várias formas, mas todos têm uma característica comum: o fornecedor de serviços externalizados deve fornecer serviços ao cliente que este último até então havia assegurado a nível interno. Os casos de externalização simples não implicam a transferência de elementos do activo ou de trabalhadores para os fornecedores de serviços externalizados. Neste caso, todos os elementos do activo e os trabalhadores continuam ligados ao cliente. Este tipo de contrato de externalização é idêntico a um contrato de serviços normal e, mesmo que o fornecedor de serviços externos adquira o direito de gerir esses elementos do activo e de dirigir esses trabalhadores, não se realiza uma concentração se os elementos do activo e os trabalhadores estiverem exclusivamente ao serviço do cliente.

(26) A situação pode ser diferente quando o fornecedor dos serviços externalizados, para além de assumir algumas actividades previamente asseguradas a nível interno, beneficia da cedência dos activos e/ou do pessoal que lhe estão associados. Uma concentração só se realiza nestas circunstâncias se os elementos do activo constituírem o conjunto ou uma parte de uma empresa, ou seja, uma actividade com presença no mercado. Para tal, é necessário que os activos previamente consagrados às actividades internas do cedente permitam aos fornecedores de serviços externos prestar serviços não só aos clientes que externalizam essas actividades, mas também a terceiros, imediatamente ou pouco depois da cedência dos referidos elementos do activo. Será esse o caso se a cedência se referir a uma entidade ou filial da empresa que já fornecia serviços a terceiros. Se não for assim, os activos cedidos no caso de uma actividade industrial deveriam compreender as infra-estruturas de produção, os conhecimentos técnicos do produto (bastará que os elementos do activo cedidos permitam o desenvolvimento dessas capacidades num futuro próximo) e, na ausência de acesso ao mercado, os meios necessários para o comprador desenvolver o acesso ao mercado a curto prazo (incluindo, nomeadamente, os contratos ou marcas existentes) (32). No que diz respeito à prestação de serviços, os activos cedidos deveriam incluir os conhecimentos técnicos necessários (o pessoal e a propriedade intelectual respectivos) e as infra-estruturas susceptíveis de permitir o acesso ao mercado (nomeadamente, os instrumentos de comercialização) (33). Os activos cedidos, devem pois compreender, pelo menos, elementos essenciais susceptíveis de garantir ao adquirente uma maior presença no mercado com um horizonte temporal idêntico ao do período de arranque previsto para as empresas comuns nos pontos 97 e 100. Tal como no caso das empresas comuns, a Comissão, na sua apreciação casuística, tomará em consideração os planos de actividades da empresa devidamente justificados e as características gerais do mercado.

(27) Se os activos cedidos não permitirem que o comprador assegure, pelo menos, uma presença no mercado, provavelmente serão utilizados exclusivamente para prestar serviços ao cliente que os contratou. Nesse caso, a operação não conduzirá a uma alteração duradoura da estrutura do mercado e o contrato de externalização voltará a assemelhar-se a um contrato de serviços. Neste contexto, a operação não constituirá uma concentração. As condições específicas que devem ser preenchidas para que uma empresa comum, dedicada à prestação de serviços externalizados, seja considerada uma concentração são examinadas na secção sobre empresas comuns de pleno exercício da presente comunicação.

1.4. Alteração duradoura do controlo

(28) Nos termos do n.o 1 do artigo 3.o do Regulamento das concentrações, o conceito de concentração deverá ser definido de modo a abranger apenas a operações de que resulte uma alteração duradoura no controlo das empresas em causa e, como acrescenta o considerando 20, na estrutura do mercado. O Regulamento das concentrações não abrange, por conseguinte, as operações de que resulte apenas uma alteração temporária do controlo. No entanto, o facto de os acordos subjacentes serem celebrados por um prazo determinado não exclui a possibilidade de uma alteração duradoura do controlo, desde que esses acordos sejam renováveis. Uma concentração pode realizar-se mesmo quando os acordos prevêem um termo preciso, desde que o período abrangido pelo acordo seja suficientemente longo para conduzir a uma alteração duradoura do controlo das empresas em causa (34).

(29) A questão de saber se uma operação conduz a uma alteração duradoura na estrutura do mercado deve ser tomada em consideração para avaliar várias operações efectuadas em série, em que a primeira delas tem uma natureza meramente transitória. Neste contexto, podem colocar-se vários cenários.

(30) Num desses cenários, várias empresas constituem um grupo com o único objectivo de adquirir um outra empresa com base num acordo destinado a dividir, logo após a conclusão da operação e de acordo com um plano previamente estabelecido, os elementos do activo adquiridos dessa forma. Neste caso, numa primeira fase, a aquisição da empresa-alvo, no seu conjunto, é realizada por uma ou várias empresas. Numa segunda fase, os elementos do activo assim adquiridos são divididos por várias empresas. A questão que se coloca é a de saber se a primeira operação deve ser considerada uma concentração distinta, que implica a aquisição do controlo exclusivo (no caso de um único comprador) ou do controlo conjunto (no caso de uma compra em comum) do conjunto da empresa-alvo, ou se apenas as aquisições realizadas na segunda fase constituem concentrações, num contexto em que cada uma das empresas adquirentes adquire a parte que lhe interessa da empresa-alvo.

(31) A Comissão considera que a primeira operação não constitui uma concentração, pelo que examina as tomadas de controlo pelos adquirentes finais, desde que estejam reunidas algumas condições: em primeiro lugar, a dissolução subsequente decorre de um acordo juridicamente vinculativo entre os vários compradores. Em segundo lugar, não podem restar dúvidas quanto à celeridade da segunda fase, constituída pela divisão dos elementos do activo adquiridos, que deverá acontecer num curto período de tempo após a primeira aquisição. A Comissão considera que o horizonte temporal para efectuar a divisão dos elementos do activo não deve, em geral, exceder um ano (35).

(32) Se as duas condições estiverem reunidas, a primeira aquisição não produz uma alteração estrutural duradoura. Não se verifica uma concentração efectiva de poder económico entre o adquirente ou adquirentes e a empresa-alvo no seu conjunto, uma vez que os elementos do activo adquiridos não são detidos por inteiro de forma duradoura, mas apenas durante o período necessário para proceder à divisão imediata dos elementos do activo adquiridos. Neste caso, apenas as aquisições das várias partes da empresa, no contexto da segunda fase, constituirão concentrações, pelo que cada uma das aquisições pelos vários compradores constitui uma concentração distinta. O facto de a primeira aquisição poder ser efectuada por uma única empresa (36) ou conjuntamente pelas empresas envolvidas na segunda fase é totalmente irrelevante (37). De qualquer modo, convém notar que o âmbito de decisão das autoridades de controlo somente permitirá a aquisição da empresa-alvo, na sua totalidade, se a divisão ocorrer num período de tempo curto e as várias partes da empresa-alvo forem directamente vendidas ao respectivo comprador final.

(33) Ao invés, quando estas condições não estão preenchidas e, em particular, se existirem dúvidas quanto à celeridade da segunda fase após a primeira aquisição, a Comissão considerará a primeira operação como uma concentração distinta, em que está implicada a empresa-alvo na sua totalidade. Isso acontece, nomeadamente, no caso de a primeira operação poder avançar independentemente da segunda operação (38) ou no caso de ser necessário um período transitório mais longo para dividir a empresa-alvo (39).

(34) Um segundo cenário é o de uma operação que conduz ao controlo conjunto durante o período de arranque, mas em que, nos termos de acordos juridicamente vinculativos, esse controlo conjunto é convertido num controlo exclusivo, exercido por um dos accionistas. Dado que o controlo conjunto pode não constituir uma alteração duradoura do controlo, pode considerar-se que a operação, no seu conjunto, é uma aquisição de controlo exclusivo. No passado, a Comissão aceitava que esses períodos de arranque pudessem prolongar-se até três anos (40). Todavia, parece um período demasiado longo para se poder excluir a hipótese de o controlo conjunto influenciar a estrutura do mercado. Por conseguinte, o período em questão não deverá, em geral, exceder um ano e é preciso deixar claro que o período de controlo conjunto deve ter uma natureza transitória (41). Somente no caso de um período de tempo relativamente curto será previsível que o período de controlo conjunto não tenha uma incidência particular na estrutura do mercado, podendo portanto presumir-se que não conduz a uma alteração duradoura do controlo.

(35) Um terceiro cenário corresponde à situação em que uma empresa é «confiada» a um adquirente provisório, muitas vezes um banco, com base num acordo que prevê a revenda futura da actividade ao comprador final. O adquirente provisório adquire em geral as acções «por conta» do comprador final, que suporta normalmente a maioria dos riscos económicos e a quem podem ser igualmente atribuídos direitos específicos. Neste caso, a primeira operação destina-se apenas a facilitar a segunda e o primeiro adquirente está directamente ligado ao adquirente final. Contrariamente ao que se verifica na situação descrita no primeiro cenário, nos pontos 30 a 33, não está envolvido qualquer outro adquirente final, a empresa-alvo continua a ser a mesma e a sequência das operações é exclusivamente determinada pelo adquirente final. A contar da data da adopção da presente comunicação, a Comissão examinará a tomada de controlo pelo adquirente final, de acordo com os acordos concluídos pelas partes. A Comissão considerará que a operação através da qual o adquirente provisório adquire o controlo constitui, neste cenário, a primeira etapa de uma operação de concentração única, que abrange a tomada de controlo duradoura pelo adquirente final.

1.5. Operações interligadas

1.5.1. Relação entre o artigo 3.oe o n.o 2, segundo parágrafo, do artigo 5.o

(36) Diversas operações podem ser consideradas uma única concentração ao abrigo do Regulamento das concentrações, quer nos termos da regra geral prevista no artigo 3.o, uma vez que as operações são interligadas, ou nos termos da disposição específica do n.o 2, segundo parágrafo, do artigo 5.o.

(37) O n.o 2, segundo parágrafo, do artigo 5.o trata uma questão diferente da prevista no artigo 3.o do Regulamento das concentrações. O artigo 3.o define a existência de uma «concentração» em termos gerais e concretos, sem no entanto estabelecer directamente a questão da competência da Comissão em matéria de concentrações. O artigo 5.o pretende especificar o âmbito de aplicação do Regulamento das concentrações, nomeadamente ao definir o volume de negócios a ter em consideração para avaliar a dimensão comunitária de uma concentração, e o segundo parágrafo do seu n.o 2 permite à Comissão agrupar duas ou mais operações concentráveis numa única operação de concentração para efeitos do cálculo do volume de negócios das empresas em causa. A questão de saber se, mediante aplicação do artigo 3.o, várias operações notificadas à Comissão dão lugar a única concentração ou se se deve considerar que essas operações dão lugar a concentrações distintas, precede logicamente a questão abordada no n.o 2, segundo parágrafo, artigo 5.o (42).

1.5.2. Operações interligadas nos termos do artigo 3.o

(38) A definição geral e teleológica de uma concentração enunciada no n.o 1 do artigo 3.o, cujo resultado é a aquisição do controlo de uma ou de várias empresas, implica que o facto de o controlo ter sido adquirido mediante uma ou várias operações jurídicas é irrelevante, desde que o resultado final se traduza numa única concentração. Nos termos do artigo 3.o, duas ou mais operações constituem uma única concentração se forem unitárias por natureza. Importa saber, portanto, se o respectivo resultado confere a uma ou a várias empresas o controlo económico directo ou indirecto sobre as actividades de uma ou de várias outras empresas. Na avaliação desta questão, deve ser identificada a realidade económica subjacente às operações e, por conseguinte, o objectivo económico prosseguido pelas partes intervenientes. Por outras palavras, a fim de determinar o carácter unitário das operações em questão, é necessário verificar casuisticamente se essas operações são interligadas, no sentido de que uma operação não teria sido realizada sem a outra (43).

(39) O considerando 20 do Regulamento das concentrações especifica, neste contexto, que é adequado considerar como uma única concentração operações que apresentam ligações estreitas na medida em que sejam objecto de um laço condicional. A exigência de interligação das operações, estabelecida pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Cementbouw (44), corresponde neste contexto à explicação apresentada no considerando 20 relativa às operações ligadas por condição.

(40) Esta abordagem geral reflecte, por um lado, o princípio segundo o qual, no âmbito do Regulamento das concentrações, as operações que são aprovadas ou rejeitadas conjuntamente em função dos objectivos económicos das partes intervenientes devem ser igualmente analisadas no quadro do mesmo processo. Neste caso, a alteração da estrutura do mercado é induzida pelas operações no seu conjunto. Por outro lado, se as várias operações não forem interligadas e as partes intervenientes quiserem levar a seu termo uma das operações, mesmo no caso de as outras não terem êxito, parece apropriado avaliar estas operações individualmente ao abrigo do Regulamento das concentrações.

(41) Contudo, várias operações, apesar de ligadas entre si por uma condição, somente podem ser tratadas como uma única concentração se o controlo for adquirido pela mesma ou mesmas empresas. Apenas neste caso se pode presumir que duas ou mais operações são unitárias por natureza e, por conseguinte, constituem uma única concentração nos termos do artigo 3.o (45). Neste contexto, são excluídas as cisões de empresas comuns pelas quais se dividem várias partes de uma empresa pelas antigas empresas-mãe. A Comissão deverá considerar essas operações como concentrações distintas (46). O mesmo se aplica às operações em que duas (ou mais) empresas procedem à transferência de activos decorrente de cisões de empresas comuns ou permutas de activos. Embora as partes intervenientes considerem normalmente essas operações interligadas, o Regulamento das concentrações exige uma avaliação separada de cada uma das transacções: várias empresas adquirem controlo de diferentes elementos do activo; verifica-se uma combinação distinta de recursos em relação a cada uma das empresas adquirentes; e o impacto no mercado de cada uma dessas aquisições de controlo deve ser analisado separadamente no quadro do Regulamento das concentrações.

(42) A aquisição de vários tipos de controlo (por exemplo, o controlo conjunto de uma actividade empresarial e o controlo exclusivo de outra) levanta questões específicas. Pelo mesmo motivo, uma operação que envolve a aquisição do controlo conjunto de uma parte de uma empresa e o controlo exclusivo de outra parte é, em princípio, considerada como constituindo duas concentrações distintas ao abrigo do Regulamento das concentrações (47). Tais operações constituem uma única concentração se forem interligadas e se a empresa que adquire o controlo exclusivo adquirir igualmente o controlo conjunto. Em todo o caso, considera-se que tal situação constitui uma única concentração quando é adquirida uma sociedade à qual pertence a empresa controlada, quer exclusiva quer conjuntamente. Com base na interpretação do considerando 20, uma situação em que a mesma empresa adquire o controlo exclusivo e o controlo conjunto de outras empresas com base em acordos interdependentes deve ser tratada de mesmo modo. Tais operações, se forem interligadas, constituem assim uma única concentração.

(43) A condicionalidade exigida implica que nenhuma das operações teria lugar sem as outras, pelo que o conjunto das operações constitui uma operação única (48). Tal condicionalidade é normalmente estabelecida quando as operações estão ligadas de direito, ou seja, quando os próprios acordos estão ligados por uma condicionalidade recíproca. Contudo, se puder ser razoavelmente estabelecida uma condicionalidade de facto, esta é igualmente suficiente para considerar as operações como uma única concentração. Neste caso, é necessária uma avaliação económica para se saber qual das operações depende necessariamente da conclusão das outras (49). A interdependência de várias operações pode igualmente manifestar-se pelas declarações das partes intervenientes ou pela conclusão simultânea dos acordos em causa. Na ausência dessa simultaneidade, será difícil concluir pela intercondicionalidade de facto das várias operações. A ausência manifesta de simultaneidade em relação a operações de condicionalidade recíproca sob o ponto de vista jurídico também pode suscitar dúvidas quanto à sua interdependência efectiva.

(44) O princípio segundo o qual as várias operações podem ser consideradas uma única concentração, nas condições já expostas, só se aplica se daí resultar que o controlo de uma ou de várias empresas é adquirido pela mesma ou mesmas pessoas ou empresas. Em primeiro lugar, isso pode acontecer se uma actividade ou empresa individual for adquirida mediante várias transacções jurídicas. Em segundo lugar, também a aquisição de controlo de várias empresas, susceptíveis, enquanto tal, de constituir concentrações distintas, podem estar ligadas de modo a constituírem uma única concentração. Contudo, no âmbito do Regulamento das concentrações, não é possível estabelecer um vínculo entre várias operações jurídicas que se referem apenas parcialmente a uma aquisição do controlo de empresas ou à aquisição de outros elementos do activo, tal como participações minoritárias que não conferem direitos de controlo em outras sociedades. Não seria compatível com o quadro geral e o âmbito do Regulamento das concentrações se operações diferentes, ligadas por uma condição, fossem avaliadas como um todo indissociável ao abrigo do regulamento em causa, se apenas algumas das operações conduzirem a uma alteração do controlo de um determinado objectivo.

(45) Poder-se-á, portanto, estar na presença de uma única concentração se o mesmo ou mesmos compradores adquirirem o controlo de uma única empresa, ou seja, uma única entidade económica, através de várias operações jurídicas, desde que sejam objecto de condições cruzadas. Isso acontece independentemente do facto de essa entidade ser adquirida no âmbito da estrutura de uma sociedade, constituída por uma ou várias empresas, ou de serem adquiridos vários elementos do activo que formam uma única entidade económica gerida com um objectivo comercial comum, para o qual contribuem os activos em causa. Uma tal entidade pode compreender participações maioritárias e minoritárias em sociedades, bem como activos corpóreos e incorpóreos. No caso de ser necessário efectuar várias transacções jurídicas interligadas para transferir a entidade em questão, essas transacções constituem uma única concentração (50).

(46) Relativamente ao tratamento de várias aquisições de controlo como uma única concentração, verificaram-se diversos cenários na anterior prática decisional da Comissão. O primeiro cenário prende-se com a aquisição paralela do controlo, no âmbito da qual a empresa A adquire em paralelo o controlo das empresas B e C, pertencentes a vendedores distintos, sob a condição de A não ser obrigada a comprar qualquer uma das duas empresas nem o vendedor ser obrigado a vender, a não ser que as duas operações cheguem a bom termo (51). Num outro cenário está-se perante a aquisição de controlo em série, na qual a empresa A adquire o controlo da empresa B, na condição de B ter adquirido, previamente ou em simultâneo, a empresa C, de que é exemplo o processo Kingfisher (52).

(47) A Comissão adopta uma abordagem idêntica à do processo Kingfisher quando, no âmbito de operações em série, uma empresa aceita primeiro adquirir o controlo exclusivo de uma empresa-alvo, tendo em vista ceder directamente algumas partes da participação adquirida nessa empresa a uma outra empresa, acabando os dois adquirentes por controlar em conjunto a empresa-alvo. Se as duas aquisições forem objecto de condições cruzadas, essas duas operações constituem uma única concentração e apenas a aquisição de controlo conjunto, que é o resultado final das operações, será apreciada pela Comissão (53).

1.5.3. Série de operações sobre títulos

(48) O considerando 20 do Regulamento das concentrações especifica ainda que se realizará uma única concentração nos casos em que o controlo sobre uma empresa é adquirido através de uma série de transacções de títulos adquiridos a um ou vários vendedores, que tem lugar num prazo razoavelmente curto. Nestes casos, a concentração não é limitada à aquisição da acção «única e decisiva», mas abrangerá todas as aquisições de títulos que têm lugar num prazo razoavelmente curto.

1.5.4. N.o 2, segundo parágrafo, do Artigo 5.o

(49) O n.o 2, segundo parágrafo, do artigo 5.o prevê uma regra específica que permite à Comissão considerar operações sucessivas efectuadas durante um período de tempo determinado como uma única concentração, para efeitos do cálculo do volume de negócios das empresas em causa. O objectivo desta disposição consiste em evitar que as mesmas pessoas possam dividir uma operação numa série de cedências de activos repartidas no tempo, a fim de se eximir à competência conferida à Comissão pelo Regulamento das concentrações (54).

(50) Quando duas ou mais operações (dando origem cada uma delas a uma aquisição de controlo) são efectuadas num período de dois anos entre as mesmas pessoas ou empresas devem ser consideradas como uma única concentração (55), independentemente do facto de essas operações se referirem, ou não, a partes da mesma empresa ou ao mesmo sector. Esta regra não se aplica quando as mesmas pessoas ou empresas se associam a outras pessoas ou empresas para realizar apenas algumas das operações em questão. Para haver concentração, basta que as operações, mesmo que não tenham sido efectuadas entre as mesmas empresas, tenham sido realizadas entre empresas que pertencem aos mesmos grupos respectivos. A disposição também se aplica a duas ou mais operações efectuadas entre as mesmas pessoas ou empresas quando essas operações são efectuadas simultaneamente. Sempre que conduzam a uma tomada de controlo pela mesma empresa, essas operações simultâneas entre as mesmas partes constituem uma única concentração apesar de não estarem subordinadas reciprocamente (56). No entanto, não se afigura que o n.o 2, segundo parágrafo, do artigo 5.o seja aplicável a operações diferentes, desde que pelo menos numa delas esteja implicada uma empresa em causa distinta do ou dos vendedores ou compradores comuns. Nos casos que implicam duas operações, em que uma operação dá origem a um controlo exclusivo e a outra a um controlo conjunto, não se aplica, portanto, o n.o 2, segundo parágrafo do artigo 5.o, a não ser que a outra ou outras empresas-mãe que exercem um controlo conjunto e que tenham participado na última operação, sejam o cedente ou cedentes da participação que confere o controlo exclusivo na primeira operação.

1.6. Reestruturação Interna

(51) Uma concentração na acepção do Regulamento das concentrações está limitada às alterações de controlo. Uma reestruturação interna num grupo de empresas não constitui uma concentração. Este princípio aplica-se, por exemplo, aos aumentos de participações não acompanhadas de alterações de controlo ou a operações de reestruturação, como uma fusão de uma sociedade com uma dupla cotação numa única entidade jurídica ou uma fusão de filiais. Só se estará em presença de uma concentração se a operação conduzir a uma alteração da natureza do controlo de uma empresa, deixando, por conseguinte, de ser puramente interna.

1.7. Concentrações que envolvem empresas públicas

(52) Verifica-se uma situação excepcional nos casos em que tanto as empresas adquiridas como as empresas adquirentes são empresas públicas pertencentes ao mesmo Estado (ou à mesma entidade pública ou autarquia). Neste caso, o facto de a operação ser considerada ou não uma reestruturação interna depende, por seu turno, da questão de saber se ambas as empresas se integravam anteriormente na mesma unidade económica. Quando as empresas pertenciam previamente a diferentes unidades económicas, com poder de decisão autónomo, considerar-se-á que a operação constituiu uma concentração e não uma reestruturação interna (57). Contudo, se as referidas unidades económicas mantiverem igualmente esse poder de decisão autónomo, após a realização da operação, considerar-se-á que esta constitui apenas uma operação interna de reestruturação, mesmo que as acções das empresas que constituem grupos económicos distintos, passem a ser detidas por uma entidade única como, por exemplo, uma sociedade gestora de participações sociais pura (58).

(53) No entanto, as prerrogativas exercidas por um Estado, actuando como autoridade pública e não como accionista, desde que se limitem à protecção do interesse público, não constituem um controlo nos termos do Regulamento das concentrações, na medida em que não têm como objectivo nem como efeito permitir que o Estado exerça uma influência decisiva na actividade da empresa (59).

2. Controlo exclusivo

(54) Normalmente, adquire-se o controlo exclusivo quando uma única empresa pode exercer uma influência decisiva numa empresa. Em geral, há duas situações em que uma empresa possui o controlo exclusivo. Em primeiro lugar, a empresa que exerce o controlo exclusivo tem o poder de influenciar as decisões comerciais estratégicas da outra empresa. Este poder é geralmente conseguido pela aquisição de uma maioria dos direitos de voto nessa empresa. Em segundo lugar, verifica-se igualmente uma situação de controlo exclusivo quando um único accionista pode vetar decisões estratégicas numa empresa, embora este accionista não tenha poderes para, por si só, impor tais decisões (o chamado controlo exclusivo negativo). Nestas circunstâncias, um único accionista possui o mesmo nível de influência de que normalmente beneficia um accionista que dispõe de controlo conjunto numa empresa, ou seja, o poder de bloquear decisões estratégicas. Comparando esta situação com a de uma empresa controlada em conjunto, não há outros accionistas que usufruam do mesmo nível de influência, e o accionista que beneficia de controlo exclusivo negativo terá necessariamente de cooperar com outros accionistas específicos para determinar o comportamento estratégico da empresa controlada. Uma vez que este accionista pode provocar uma situação de impasse, adquire uma influência decisiva na acepção do n.o 2 do artigo 3.o e, por conseguinte, detém uma posição de controlo nos termos do Regulamento das concentrações (60).

(55) O controlo exclusivo pode ser adquirido com base em circunstâncias de direito e/ou de facto.

(56) O controlo exclusivo é normalmente adquirido, sob o ponto de vista jurídico, quando uma empresa adquire a maioria dos direitos de voto numa sociedade. Na falta de outros elementos, uma aquisição que não inclua a maioria dos direitos de voto não confere normalmente o controlo, mesmo se envolver a aquisição de uma participação maioritária. Quando os estatutos da sociedade obrigam a uma maioria qualificada para a tomada de decisões estratégicas, a aquisição de uma maioria simples dos direitos de voto pode não conferir poderes para influenciar as decisões estratégicas, mas pode ser suficiente para conferir ao adquirente o direito de bloquear tais decisões e, por conseguinte, um poder de controlo negativo.

(57) O controlo exclusivo pode decorrer, de direito, de uma participação minoritária, quando lhe estão associados direitos específicos. Podem revestir a forma de acções preferenciais com direitos especiais, que permitem ao accionista minoritário determinar o comportamento empresarial estratégico da empresa-alvo como, por exemplo, o poder de nomeação de mais de metade dos membros do órgão de fiscalização ou do conselho de administração. O controlo exclusivo pode ser igualmente exercido por um accionista minoritário que tenha o direito de gerir as actividades da empresa e de determinar a sua política empresarial com base na estrutura organizacional (por exemplo, um sócio comanditado de uma sociedade em comandita o qual, por vezes, nem sequer detém uma participação).

(58) Verifica-se uma situação característica de controlo exclusivo negativo quando um accionista tem 50 % do capital de uma empresa, enquanto os 50 % remanescentes estão nas mãos de vários outros accionistas (assumindo que esta situação não conduz a um controlo exclusivo positivo de facto), ou quando é necessária uma maioria qualificada para adoptar decisões estratégicas, o que, na prática, confere um direito de veto a um único accionista, independentemente de este ser maioritário ou minoritário (61).

(59) Pode igualmente considerar-se que um accionista minoritário detém o controlo exclusivo com base em circunstâncias de facto. Tal sucede, por exemplo, quando o accionista tem fortes probabilidades de obter uma maioria na assembleia-geral de accionistas, tendo em conta o nível da sua participação e a presença dos accionistas nas assembleias-gerais de anos anteriores (62). Com base nesta estrutura dos votos, a Comissão efectuará uma análise prospectiva, tendo em conta mudanças previsíveis a nível da presença dos accionistas que a operação possa vir a desencadear no futuro (63). A Comissão examinará ainda a posição dos outros accionistas e avaliará o seu papal. Essa avaliação assenta, nomeadamente, nos critérios seguintes: forte dispersão das acções restantes, vínculos estruturais, económicos ou familiares dos outros accionistas importantes com o accionista minoritário em questão ou ainda o interesse estratégico ou meramente financeiro dos outros accionistas na empresa-alvo. Estes critérios serão avaliados casuisticamente (64). Se, com base na sua participação, na estrutura dos votos na assembleia-geral de accionistas registada no passado e na posição dos outros accionistas for provável que um accionista minoritário venha a obter uma maioria estável de votos na assembleia-geral de accionistas, presume-se que este accionista minoritário importante exerce um controlo exclusivo na empresa (65).

(60) Uma opção de aquisição ou de conversão de acções não confere, por si só, o controlo exclusivo, salvo se esta opção for exercida num futuro imediato, em função de acordos juridicamente vinculativos (66). No entanto, em circunstâncias excepcionais, uma opção, em conjunto com outros factores, pode levar a concluir pela existência de um controlo exclusivo de facto (67).

(61) Além da aquisição do controlo exclusivo com base em direitos de voto, são também aplicáveis as considerações expostas na secção 1.2 em matéria de aquisição de controlo exclusivo pela aquisição de activos, por contrato ou por qualquer outro meio.

3. Controlo conjunto

(62) Existe controlo conjunto quando duas ou mais empresas ou pessoas dispuserem da possibilidade de exercer uma influência decisiva sobre uma outra empresa. Por influência decisiva, neste contexto, entende-se normalmente o poder de bloquear medidas que determinam a estratégia comercial de uma empresa. Ao invés do controlo exclusivo, que confere a um accionista específico o poder de determinar as decisões estratégicas numa empresa, o controlo conjunto caracteriza-se pela possibilidade de uma situação de impasse decorrente do poder de duas ou mais empresas-mãe rejeitarem as decisões estratégicas propostas. Daí a necessidade de esses accionistas chegarem a acordo sobre a política empresarial da empresa comum e de colaborarem entre si (68).

(63) Tal como no caso do controlo exclusivo, a aquisição de controlo conjunto pode ser estabelecida com base em circunstâncias de direito ou de facto. Verifica-se um controlo conjunto quando os accionistas (as empresas-mãe) devem chegar a um acordo sobre decisões importantes que afectam a empresa objecto do controlo (a empresa comum).

3.1. Igualdade dos direitos de voto ou de representação nos órgãos de decisão

(64) A forma mais evidente de controlo conjunto verifica-se quando existem apenas duas empresas-mãe que partilham, de forma paritária, os direitos de voto na empresa comum. Neste caso, não é necessária a celebração de um acordo formal entre as empresas-mãe. No entanto, quando existe um acordo formal, este não deve ser contrário ao princípio de igualdade entre as empresas-mãe, devendo prever, por exemplo, que cada uma destas tem direito ao mesmo número de representantes nos órgãos de gestão e que nenhum dos membros dispõe de um direito de voto de qualidade (69). A igualdade também pode ser obtida quando ambas as empresas-mãe têm o direito de designar um número igual de representantes para os órgãos de decisão da empresa comum.

3.2. Direito de veto

(65) Pode também existir controlo conjunto mesmo nos casos em que não se verifica uma situação de igualdade entre as duas empresas-mãe no que respeita aos direitos de voto ou à representação nos órgãos responsáveis pela tomada de decisões, ou ainda quando existem mais de duas empresas-mãe. Tal é o caso quando os accionistas minoritários dispõem de direitos suplementares que lhes permitem vetar decisões fundamentais para a estratégia comercial da empresa comum (70). Esses direitos de veto podem estar consignados nos estatutos da empresa comum ou podem ser conferidos por um acordo celebrado entre as empresas-mãe. Os próprios direitos de veto podem ser exercidos por meio de um quórum específico, necessário para a tomada de decisões nas assembleias-gerais ou no conselho de administração, na medida em que as empresas-mãe se encontrem representadas neste último. É também possível que as decisões estratégicas estejam sujeitas à aprovação de um órgão específico, por exemplo, do órgão de fiscalização, em que os accionistas minoritários se encontram representados e integram o quórum necessário para a tomada dessas decisões.

(66) Estes direitos de veto devem incidir sobre as decisões estratégicas relativas à política comercial da empresa comum. Devem ir além dos direitos de veto normalmente conferidos aos accionistas minoritários no intuito de proteger os seus direitos financeiros enquanto investidores na empresa comum. Esta protecção normal dos direitos dos accionistas minoritários prende-se com as decisões relativas a aspectos fundamentais da empresa comum, como por exemplo alterações de estatuto, aumento ou redução de capital ou ainda a liquidação da empresa. A título de exemplo, um direito de veto que impeça a venda ou a liquidação de uma empresa comum não confere o controlo conjunto ao accionista minoritário em causa (71).

(67) Ao invés, os direitos de veto que conferem o controlo conjunto incidem normalmente sobre decisões e questões como o orçamento, o plano de actividades, os investimentos importantes ou a nomeação dos quadros superiores. Contudo, a aquisição de controlo conjunto não requer que o adquirente tenha o poder de exercer uma influência decisiva sobre a gestão quotidiana de uma empresa. O elemento crucial consiste no facto de os direitos de veto serem suficientes para permitir às empresas-mãe exercer essa influência no tocante à estratégia comercial da empresa comum. Além disso, não é necessário determinar se um adquirente do controlo conjunto da empresa comum irá exercer efectivamente essa influência decisiva. Basta a possibilidade de dispor desta influência, sendo por conseguinte suficiente a mera existência de direitos de veto.

(68) A fim de adquirir o controlo conjunto, não é necessário que um accionista minoritário disponha de todos os direitos de veto supramencionados. Pode ser suficiente que detenha apenas alguns, se não mesmo um único direito de veto. Tal dependerá do teor exacto do próprio direito de veto e da importância desse direito no contexto das actividades específicas da empresa comum.

(69) Normalmente, os direitos de veto mais importantes prendem-se com as decisões em matéria de nomeação e demissão dos quadros superiores e de aprovação do orçamento. O poder de determinação conjunta da estrutura dos órgãos de gestão, como os membros do conselho de administração, confere em geral ao seu detentor o poder de exercer uma influência decisiva sobre a política comercial de uma empresa. O mesmo sucede em relação às decisões sobre o orçamento, dado este estabelecer o enquadramento preciso das actividades da empresa comum e, nomeadamente, os investimentos que esta pode realizar.

(70) O plano de actividades estabelece, normalmente de forma pormenorizada, os objectivos de uma empresa, juntamente com as medidas a adoptar tendo em vista a prossecução desses objectivos. Um direito de veto sobre este tipo de plano de actividades pode ser suficiente para conferir o controlo conjunto, mesmo na ausência de qualquer outro direito de veto. Ao invés, se o plano de actividades contiver apenas declarações gerais relativas aos objectivos da empresa comum, a existência de um direito de veto constituirá apenas um elemento a ter em conta na análise geral do controlo conjunto, mas não basta em si mesmo para conferir o controlo conjunto.

(71) No que diz respeito a um direito de veto sobre os investimentos, a importância desse direito depende, em primeiro lugar, do nível de investimentos que se encontram sujeitos a aprovação pelas empresas-mãe e, em segundo lugar, da medida em que esses investimentos representam uma característica fundamental do mercado em que a empresa comum exerce as suas actividades. Em relação ao primeiro ponto, é de assinalar que, quando o nível de investimentos que carece de aprovação das empresas-mãe é extremamente elevado, esse direito de veto pode corresponder sobretudo a uma protecção normal dos interesses dos accionistas minoritários, não constituindo um direito que confere um poder de co-decisão relativa à política comercial da empresa comum. No que respeita ao segundo ponto, a política de investimento de uma empresa constitui normalmente um elemento importante para a determinação da eventual existência de controlo conjunto. No entanto, pode haver mercados em que o investimento não desempenha um papel significativo no comportamento concorrencial de uma empresa.

(72) Para além dos direitos de veto mais habituais acima referidos, existem vários outros direitos de veto referentes a decisões específicas que são importantes no contexto de um determinado mercado da empresa comum. Um exemplo ilustrativo é constituído pelas decisões sobre a tecnologia a utilizar pela empresa comum, sempre que represente um elemento fundamental das actividades dessa empresa. Outro exemplo ainda prende-se com os mercados que se caracterizam por uma diferenciação de produtos e um grau de inovação significativo. Nesses mercados, o direito de veto sobre as decisões respeitantes a novas linhas de produto a desenvolver pela empresa comum pode constituir igualmente um elemento importante para determinar a existência de um controlo conjunto.

(73) Na avaliação da importância relativa dos direitos de veto, em caso de multiplicidade dos mesmos, estes não devem ser avaliados de forma isolada. Pelo contrário, a determinação da existência ou não do controlo conjunto baseia-se numa análise desses direitos no seu conjunto. No entanto, um direito de veto que não se relacione quer com a política comercial e estratégica, a nomeação dos quadros superiores, quer com o orçamento ou o plano de actividades, não pode ser considerado como conferindo o controlo conjunto ao seu titular (72).

3.3. Exercício comum dos direitos de voto

(74) Mesmo na ausência de direitos de veto específicos, duas ou mais empresas que adquirem participações minoritárias numa outra empresa podem obter o controlo conjunto. Tal poderá suceder quando as participações minoritárias proporcionam, no seu conjunto, meios para controlar a empresa objecto da operação. Isto significa que os accionistas minoritários deterão, em conjunto, a maioria dos direitos de voto, e que ao exercerem esses direitos de voto intervirão em conjunto. Tal poderá decorrer da existência de um acordo juridicamente vinculativo para esse efeito, ou poderá ser comprovado com base nas circunstâncias concretas.

(75) O meio jurídico para assegurar o exercício comum de direitos de voto pode revestir a forma de uma sociedade gestora de participações sociais (controlada conjuntamente), para a qual os accionistas minoritários transferem os seus direitos, ou de um acordo nos termos do qual estes se comprometem a actuar em comum (acordo de votação em bloco).

(76) Muito excepcionalmente, pode verificar-se uma acção colectiva assente numa situação de facto quando existirem importantes interesses comuns entre os accionistas minoritários que os impeça de se oporem uns aos outros no exercício dos seus direitos relativos à empresa comum. Contudo, quanto maior for o número de empresas-mãe participantes nessa empresa comum, menores serão as probabilidades de uma situação deste tipo.

(77) Uma grande interdependência das empresas-mãe quanto à realização dos objectivos estratégicos da empresa comum é um indício dessa comunhão de interesses. Tal sucede, nomeadamente, quando a contribuição de cada empresa-mãe para a empresa comum é essencial para o seu funcionamento (por exemplo, tecnologias específicas, saber-fazer local ou acordos de fornecimento) (73). Nestas circunstâncias, pode suceder que as empresas-mãe possam bloquear as decisões estratégicas da empresa comum, só podendo, por conseguinte, geri-la com êxito se existir um acordo mútuo relativamente às decisões estratégicas, mesmo que não estejam expressamente previstos quaisquer direitos de veto. Neste contexto, as empresas-mãe deverão gerir as empresas em regime de colaboração (74). Entre outros factores, figuram ainda os processos de tomada de decisão estabelecidos de tal modo que permitam às empresas-mãe exercer um controlo conjunto, mesmo na falta de acordos explícitos que confiram direitos de veto ou na ausência de outros vínculos entre os accionistas minoritários da empresa comum (75).

(78) Tal cenário pode apresentar-se não só quando dois ou mais accionistas minoritários detêm, de facto, o controlo conjunto de uma empresa, mas também quando um accionista maioritário depende acentuadamente de um accionista minoritário. Isto pode acontecer quando a empresa comum depende económica e financeiramente do accionista minoritário ou quando este último é o único que dispõe do saber-fazer necessário e é chamado a desempenhar um papel crucial na exploração da empresa comum, enquanto o accionista maioritário é um simples investidor (76). Nessas circunstâncias, embora o accionista maioritário possa não impor os seus pontos de vista, a empresa comum parceira poderá bloquear as decisões estratégicas, pelo que ambas as empresas-mãe devem cooperar a título permanente. Esta situação conduz a um controlo conjunto de facto, que prevalece sobre uma simples avaliação de direito, segundo a qual se poderia presumir que o accionista maioritário detinha o controlo exclusivo.

(79) Estes critérios aplicam-se à criação de uma nova empresa comum, bem como às aquisições de accionistas minoritários que, na totalidade, conferem um controlo conjunto. No caso de aquisições de participações, a probabilidade de existência de interesses comuns é maior se a operação se realizar através de uma acção concertada. Contudo, uma aquisição por meio de uma acção concertada não basta por si só para estabelecer um controlo conjunto de facto. Em geral, os interesses partilhados dos investidores financeiros (ou dos credores) numa sociedade, no que se refere ao retorno do investimento, não constitui uma comunhão de interesses conducente ao exercício do controlo conjunto de facto.

(80) Na falta de importantes interesses comuns como os acima referidos, o facto de os accionistas minoritários poderem estabelecer alianças flutuantes excluirá normalmente a presunção da existência de controlo conjunto. Sempre que não se verifique qualquer maioria estável no processo de tomada de decisões, podendo a maioria em cada caso resultar de diversas combinações possíveis entre os accionistas minoritários, não se pode presumir que os accionistas minoritários (ou um certo grupo destes) controlam em conjunto a empresa (77). Neste contexto, não basta a existência de acordos entre duas ou mais partes com uma participação equivalente no capital social de uma empresa que prevejam a concessão de direitos e poderes idênticos às partes, caso estes acordos não confiram direitos de veto estratégicos. Por exemplo, no caso de uma empresa em que três accionistas detêm cada um terço do capital social, elegendo cada um destes um terço dos membros do conselho de administração, os accionistas não têm o controlo conjunto, uma vez que as decisões devem ser tomadas com base numa maioria simples.

3.4. Outros aspectos relacionados com o controlo conjunto

(81) O controlo conjunto não é incompatível com o facto de uma das empresas-mãe beneficiar de experiência e de conhecimentos específicos no ramo da actividade da empresa comum. Neste caso, a outra empresa-mãe pode desempenhar um papel modesto ou mesmo nulo na gestão quotidiana da empresa comum, sendo a sua presença motivada por considerações que se prendem com uma estratégia financeira a longo prazo, uma imagem de marca ou a sua política geral. Não obstante, esta deve sempre dispor da possibilidade efectiva de se opor às decisões tomadas pela outra empresa-mãe com base na igualdade dos direitos de voto ou dos direitos de nomeação dos órgãos de decisão ou dos direitos de veto em relação a questões estratégicas. Caso contrário, estaríamos perante uma situação de controlo exclusivo.

(82) A existência de controlo conjunto implica que não seja atribuído um voto de qualidade a uma das empresas-mãe, uma vez que isso conduziria a uma situação de controlo exclusivo da empresa que usufrui desse voto. No entanto, poderá verificar-se uma situação de controlo conjunto se, na prática, a pertinência e a eficácia deste voto de qualidade forem limitadas. Tal pode acontecer se esse voto de qualidade apenas puder ser exercido após uma série de fases de arbitragem e tentativas de conciliação, se se circunscrever apenas a um domínio muito restrito, se o seu exercício gerar uma opção de venda que implica um encargo financeiro grave, ou se a interdependência recíproca das empresas-mãe inviabilizar a sua utilização (78).

III. ALTERAÇÕES NO TIPO DE CONTROLO

(83) O Regulamento das concentrações abrange operações que dão lugar à aquisição do controlo exclusivo ou conjunto, incluindo operações conducentes a alterações a nível do tipo de controlo. Em primeiro lugar, há uma alteração do tipo de controlo, de que resulta uma concentração, no caso de o controlo exclusivo passar a controlo conjunto. Em segundo lugar, há uma alteração do tipo de controlo em situações de controlo conjunto, tanto antes como após a transacção, se ocorrer um aumento do número de accionistas com participação de controlo ou uma mudança da sua identidade. No entanto, não há uma alteração do tipo de controlo quando se verifica uma passagem do controlo exclusivo negativo para o controlo exclusivo positivo. Tal alteração não afecta os incentivos do accionista que exercia o controlo negativo nem a natureza da estrutura de controlo, uma vez que o accionista detentor do controlo não tinha necessariamente de cooperar com accionistas específicos no momento em que beneficiava de controlo negativo. De qualquer modo, convém notar que simples alterações do nível das participações detidas pelos mesmos accionistas titulares de controlo, não acompanhadas de alterações dos poderes que estes detêm numa sociedade e da composição da estrutura de controlo da sociedade, não constituem uma alteração do tipo de controlo, não se tratando, por conseguinte, de uma concentração que deva ser notificada.

(84) Estas alterações do tipo de controlo serão examinadas à luz de dois cenários: primeiro, a entrada recente de um ou mais accionistas com uma participação de controlo, independentemente do facto de estes substituírem ou não os accionistas existentes com participação de controlo e, segundo, a redução do número de accionistas com uma participação de controlo.

1. Entrada de accionistas com uma posição de controlo

(85) A entrada de novos accionistas com uma participação de controlo conducente a um controlo conjunto pode decorrer da passagem do controlo exclusivo para o controlo conjunto, da entrada de um accionista suplementar, ou da substituição de um accionista existente numa empresa já controlada em conjunto.

(86) A passagem do controlo exclusivo para o controlo conjunto é considerada uma operação que exige notificação, uma vez que altera o tipo de controlo da empresa comum. Em primeiro lugar, há uma nova aquisição de controlo para o accionista que entra na empresa controlada. Em segundo, só o facto de existir uma nova aquisição de controlo transforma a empresa controlada numa empresa comum o que, nos termos do Regulamento das concentrações, altera igualmente de forma determinante a situação da empresa remanescente que exerce o controlo: no futuro, esta deve ter em conta os interesses de um ou mais novos accionistas que têm o controlo e cooperar a título permanente com o novo ou novos accionistas. Antes, esta podia determinar individualmente a estratégia comercial da empresa controlada (no caso do controlo exclusivo) ou não era obrigada a ter em consideração os interesses de outros accionistas específicos nem a cooperar com eles a título permanente.

(87) A entrada numa empresa controlada conjuntamente de um novo accionista, que vem juntar-se aos accionistas que já detinham o controlo ou ocupar o lugar de um deles, também constitui uma concentração que deve ser notificada, apesar de a empresa ser controlada conjuntamente antes e depois da operação (79). Em primeiro lugar, um accionista adquire, neste cenário, um novo controlo da empresa comum. Segundo, o tipo de controlo da empresa comum é determinado pela identidade de todos os accionistas titulares do controlo. É da própria natureza do controlo conjunto que, uma vez que cada accionista individualmente pode bloquear as decisões estratégicas, os accionistas que exercem o controlo conjunto devem tomar em consideração os seus interesses mútuos e cooperar no sentido da definição da estratégia comercial da empresa comum (80). Assim, o controlo conjunto não se resume a uma simples adição matemática dos direitos de veto exercidos por vários accionistas, mas é determinado pela composição dos accionistas que exercem esse controlo. Um dos cenários mais óbvios conducente a uma mudança decisiva na natureza da estrutura do controlo de uma empresa controlada conjuntamente é a situação em que, numa empresa comum controlada conjuntamente por uma empresa comum concorrente e por um investidor financeiro, este é substituído por outro concorrente. Neste caso, a estrutura de controlo e os incentivos dos parceiros da empresa comum podem mudar completamente, não só devido à entrada de um novo accionista com uma participação de controlo, mas também devido à mudança de motivação do accionista remanescente. A substituição de um accionista titular de controlo ou a entrada de um novo accionista numa empresa controlada conjuntamente constitui, portanto, uma alteração do tipo de controlo (81).

(88) Contudo, a entrada de novos accionistas somente conduz a uma concentração sujeita a notificação se um ou vários accionistas adquirirem o controlo exclusivo ou conjunto na sequência da realização da operação. A entrada de novos accionistas pode conduzir a uma situação em que o controlo conjunto não pode ser estabelecido, quer por circunstâncias de direito quer por circunstâncias de facto, uma vez que está na origem de possíveis alianças flutuantes entre accionistas minoritários (82).

2. Redução do número de accionistas

(89) A redução do número de accionistas que exercem o controlo constitui uma alteração no tipo de controlo, pelo que deve ser considerada uma concentração se a saída de um ou de mais accionistas que tinham o controlo envolver a passagem do controlo conjunto para o controlo exclusivo. A influência decisiva exercida a título individual é substancialmente diferente da influência decisiva exercida em conjunto, uma vez que, neste último caso, os accionistas que exercem o controlo conjunto devem ter em consideração os interesses potencialmente diferentes da outra ou das outras partes intervenientes (83).

(90) Quando a operação envolve uma redução do número de accionistas que detêm o controlo conjunto, sem implicar a passagem do controlo conjunto para o controlo exclusivo, não conduzirá normalmente a uma concentração sujeita a notificação.

IV. EMPRESAS COMUNS — O CONCEITO DE PLENO EXERCÍCIO

(91) O n.o 1, alínea b), do artigo 3.o prevê que uma concentração é considerada realizada quando uma ou mais empresas adquirem o controlo do conjunto ou de partes de uma outra empresa. Por conseguinte, a aquisição de uma outra empresa por várias empresas que detêm o controlo conjunto constitui uma concentração nos termos do Regulamento das concentrações. Tal como no caso da aquisição do controlo exclusivo por uma empresa, esta aquisição de controlo conjunto introduzirá a uma alteração na estrutura do mercado mesmo que, de acordo com a estratégia das empresas adquirentes, a empresa adquirida, após realização da transacção, já não deva ser considerada uma empresa que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma (porque, por exemplo, passará a vender exclusivamente às empresas-mãe). Dessa forma, uma transacção que envolva várias empresas que adquirem a terceiros o controlo conjunto de outra empresa ou partes de outra empresa, que preenchem os critérios estabelecidos no ponto 23, constituirá uma concentração nos termos do n.o 1 do artigo 3.o, sem ser necessário considerar o critério do pleno exercício (84).

(92) O n.o 4 do artigo 3.o prevê, ainda, que a criação de uma empresa comum que desempenhe de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma (as chamadas empresas comuns de pleno exercício) deve constituir uma concentração na acepção do Regulamento das concentrações. O critério de pleno exercício determina, portanto, a aplicação do Regulamento das concentrações à criação de empresas comuns pelas partes, independentemente de essa empresa comum ser uma empresa totalmente nova ou de as partes transferirem para a empresa comum elementos do activo que previamente possuíam a título individual. Nestas circunstâncias, a empresa comum deve cumprir o critério de pleno exercício para que constitua uma concentração.

(93) O facto de uma empresa comum poder ser uma empresa de pleno exercício e, por conseguinte, economicamente autónoma do ponto de vista operacional, não significa que desfrute de autonomia no que se refere à adopção das suas decisões estratégicas. Caso contrário, uma empresa controlada conjuntamente nunca poderia ser considerada uma empresa comum que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma e, por conseguinte, nunca seria cumprido o requisito estipulado no n.o 4 do artigo 3.o (85). Assim, o critério relativo ao exercício pleno é considerado suficiente se a empresa comum for autónoma em termos operacionais.

1. Recursos suficientes para operar de forma independente num mercado

(94) A natureza do pleno exercício significa que a empresa comum deve funcionar num mercado, desempenhando as funções habitualmente desenvolvidas por outras empresas presentes nesse mercado. Para tal, a empresa comum deve dispor de gestão própria e ter acesso a todos os recursos necessários, nomeadamente em termos de financiamento, pessoal, e activos (corpóreos e incorpóreos) para exercer as suas actividades de forma duradoura na zona prevista para esse efeito no acordo que rege a empresa comum (86). O pessoal não terá necessariamente ser empregado pela própria empresa comum. No caso de ser prática corrente no sector em que a empresa comum exerce a sua actividade, basta que terceiros prevejam o destacamento do pessoal nos termos de um acordo operacional ou que o pessoal seja afectado por uma agência de emprego provisória. O destacamento de pessoal pelas empresas-mãe pode ser suficiente no caso de ser realizado apenas durante o período de arranque ou se a empresa comum trata as empresas-mãe da mesma maneira que trata terceiros. Este último caso implica que a empresa comum mantenha uma certa independência em relação às empresas-mãe e desfrute, igualmente, da liberdade de contratar os seus empregados ou de obter pessoal por intermédio de terceiros.

2. Actividades que excedem uma função específica para as empresas-mãe

(95) Se uma empresa comum desempenhar apenas uma função específica no âmbito das actividades desenvolvidas pelas suas empresas-mãe, não tendo acesso ou presença garantida no mercado, não será considerada como desempenhando todas as funções de uma entidade económica autónoma. É o caso, por exemplo, das empresas comuns dedicadas exclusivamente a actividades de I & D ou de produção. Estas empresas comuns desempenham um papel auxiliar das actividades empresariais das empresas-mãe. É também o caso das empresas comuns circunscritas essencialmente a actividades de distribuição ou de venda dos produtos das suas empresas-mãe que, por conseguinte, funcionam principalmente como agências de vendas. Todavia, o facto de uma empresa comum utilizar as redes de distribuição ou os pontos de venda de uma ou de várias das suas empresas-mãe não é geralmente incompatível com a sua qualidade de «empresa comum que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma», desde que as empresas-mãe operem apenas como agentes da empresa comum (87).

(96) As empresas comuns ligadas à detenção de bens imobiliários, que são geralmente criadas por motivos fiscais e financeiros, constituem um exemplo em que em que esta questão se coloca com frequência. Desde que o objectivo da empresa comum se limite à aquisição e/ou detenção de certos bens imobiliários por conta das empresas-mãe ou com base nos recursos financeiros fornecidos por estas, a empresa comum não poderá ser considerada plenamente funcional, uma vez que não exerce uma actividade económica autónoma no mercado e não dispõe dos recursos necessários para tal. Esta situação deve distinguir-se do caso das empresas comuns que exercem a sua actividade de gestão de bens imobiliários e intervêm no mercado por conta própria, o que geralmente evidencia um exemplo de pleno exercício (88).

3. Relações de compra/venda com as empresas-mãe

(97) A forte presença das empresas-mãe nos mercados a montante ou a jusante é um factor que deve ser tomado em consideração para apreciar se uma empresa comum desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma, quando esta presença contribui para um volume significativo de vendas ou compras entre as empresas-mãe e a empresa comum. Se, apenas durante o período inicial de arranque, a empresa comum depender quase totalmente das vendas às empresas-mãe ou das suas compras a essas empresas, a sua natureza de empresa comum que desempenha todas as funções não é geralmente afectada. Este período de arranque pode ser necessário para que a empresa comum se estabeleça o mercado e, regra geral, não excederá um período de três anos, em função das condições específicas do mercado em questão (89).

(98) Se as vendas da empresa comum às empresas-mãe tiverem um carácter base duradouro, a questão essencial consiste em determinar se, independentemente dessas vendas, a empresa comum está preparada para desempenhar um papel activo no mercado, e se pode ser considerada economicamente autónoma de um ponto de vista funcional. A esse respeito, a proporção relativa das vendas realizadas às empresas-mãe face á a produção total da empresa comum constitui um factor importante. Tendo em conta as especificidades de cada caso, é impossível definir um rácio fixo do volume de negócios que distinga as empresas que desempenham todas as funções de uma entidade económica autónoma das outras empresas comuns. Se a empresa comum realizar mais de 50 % do seu volume de negócios com terceiros, esse facto apontará para a funcionalidade plena. Abaixo deste limiar indicativo, convém, para determinar a autonomia funcional da empresa comum, analisar casuisticamente se a relação da empresa comum com as empresas-mãe é de natureza verdadeiramente comercial. Para tal, é preciso demonstrar que a empresa comum fornece os respectivos bens ou serviços a quem os valoriza mais e os paga mais caros e que a empresa comum também trata com toda a independência as suas empresas-mãe com base em condições comerciais normais (90). Neste caso, ou seja, se, no plano comercial, a empresa comum tratar as suas empresas-mãe como terceiros, pode considerar-se que 20 %, no mínimo, do seu volume de vendas previsto seja atribuído a terceiros. No entanto, quanto maior for a percentagem de vendas efectuadas às empresas-mãe, mais evidente será a necessidade de fornecer provas concretas do carácter comercial da sua relação.

(99) Para determinar a relação entre as vendas efectuadas às empresas-mãe e a terceiros, a Comissão tomará em consideração os dados históricos e os planos de actividades devidamente fundamentados. Todavia, a Comissão fundamentará igualmente o seu parecer na estrutura geral do mercado, nomeadamente se for difícil prever vendas significativas a terceiros. Este factor pode também ser pertinente para determinar se a empresa comum trata as suas empresas-mãe com total independência.

(100) Estas questões colocam-se frequentemente no que se refere a acordos de externalização, em que uma empresa cria uma empresa comum com um fornecedor de serviços (91) que realizará as tarefas até ao momento asseguradas pela empresa a nível interno. Nestes casos, a empresa comum não pode geralmente ser considerada como uma empresa que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma. Com efeito, fornece os seus serviços exclusivamente à empresa cliente e, para prestar os seus serviços, depende do contributo do fornecedor de serviços. O facto de o plano de actividades da empresa comum não excluir frequentemente que a empresa comum possa, no mínimo, fornecer os seus serviços a terceiros não altera esta apreciação uma vez que, em geral, as receitas realizadas com terceiros terão provavelmente um carácter acessório, no âmbito da externalização, em relação às actividades principais da empresa comum ao serviço da empresa cliente. Esta regra geral não exclui, no entanto, a existência de casos de externalização em que os parceiros da empresa comum, por motivos de economia de escala, por exemplo, criam uma empresa comum com vista a ter um acesso ao mercado significativo. Esta situação permite considerar a empresa comum como uma empresa que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma no caso de se preverem vendas importantes a terceiros e de a relação entre a empresa comum e a sua empresa-mãe ter um carácter puramente comercial e se a empresa comum tratar as suas empresas-mãe com base em condições comerciais normais.

(101) Em relação às aquisições da empresa comum às empresas-mãe, a natureza de empresa comum que desempenha todas as funções de uma entidade autónoma é questionável, em especial, quando o valor acrescentado aos produtos ou serviços em causa a nível da própria empresa comum é pouco significativo. Nesse caso, a empresa comum poderá estar mais próxima de uma agência comum de vendas.

(102) Todavia, contrariamente ao que sucede nesta situação, quando uma empresa comum desenvolve actividades num mercado comercial e desempenha as funções normais de uma empresa que se dedica à comercialização nesse mercado, não será normalmente uma agência de vendas auxiliar, mas sim uma empresa comum que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma. Um mercado comercial caracteriza-se em geral pela existência de empresas especializadas na venda e distribuição de produtos, sem estarem integradas verticalmente, paralelamente a outras integradas verticalmente, bem como pela existência de múltiplas fontes de abastecimento para os produtos em causa. Além disso, muitos mercados comerciais podem obrigar a um investimento, por parte dos operadores, em meios específicos, tais como pontos de venda, sistemas de gestão de existências, entrepostos, armazéns, frotas de transporte e pessoal de vendas. Para ser considerada uma empresa comum que desempenha todas as funções de uma sociedade económica autónoma num mercado comercial, a empresa comum deve dispor dos meios necessários e poder obter uma percentagem substancial dos seus fornecimentos não só das empresas-mãe, mas também de outras fontes concorrentes (92).

4. Funcionamento com carácter duradouro

(103) Além disso, a empresa comum deve destinar-se a operar numa base duradoura. O facto de as empresas-mãe atribuírem à empresa comum os recursos acima descritos demonstra que geralmente será este o caso. Por outro lado, os acordos de criação de uma empresa comum prevêem normalmente certas eventualidades, como o fracasso da empresa comum ou um desacordo fundamental entre as empresas-mãe (93). Tal pode ser obtido mediante a inclusão de disposições respeitantes a uma eventual dissolução da própria empresa comum ou à possibilidade de uma ou várias das suas empresas-mãe se retirarem da empresa comum. Disposições deste tipo não impedem que a empresa comum seja considerada como estando destinada a operar numa base duradoura. O mesmo sucede também normalmente nos casos em que o acordo especifica um limite para a duração para a empresa comum, sendo esse período suficientemente longo para dar origem a uma alteração duradoura da estrutura das empresas em causa (94) ou quando o acordo prevê a eventual continuação da empresa comum para além desse período.

(104) Em contrapartida, não se considera que a empresa comum se destina a operar numa base duradoura quando é criada por um período determinado de curta duração. Este seria, por exemplo, o caso de uma empresa comum criada para a realização de um projecto específico, tal como a construção de uma central eléctrica, sem participar na exploração dessa central, uma vez concluída a fase de construção.

(105) A empresa comum também não exercerá plenamente as suas actividades numa base duradoura se certas decisões que revestem uma importância crucial para iniciar a sua actividade empresarial ficarem em suspenso, dependendo de terceiros. Apenas as decisões que ultrapassam simples formalidades e cuja atribuição é geralmente incerta se enquadram nestas cenários. Exemplos disso são a adjudicação de um contrato (por exemplo, em concursos públicos), a atribuição de licenças (por exemplo, no sector das telecomunicações) ou a concessão direitos de acesso à propriedade (por exemplo, os direitos de exploração de petróleo e gás). Enquanto tais decisões não forem tomadas, não há a certeza de a empresa comum irá entrar em funcionamento. Por conseguinte, não se pode considerar que a empresa comum, nessa fase, desempenhe funções económicas de modo duradouro, pelo que não reúne as condições do exercício pleno. No entanto, quando for tomada uma decisão favorável à empresa comum em questão, este critério passa a estar satisfeito e estar-se-á perante uma concentração (95).

5. Alterações das actividades da empresa comum

(106) As empresas-mãe podem decidir alargar o âmbito das actividades da empresa comum durante a sua existência. Esta extensão das actividades será considerada como uma nova concentração susceptível de gerar uma obrigação de notificação se implicar a aquisição às empresas-mãe do conjunto ou de parte de uma outra empresa que, isoladamente, seria considerada uma concentração, de acordo com o referido no ponto 24 da presente comunicação (96).

(107) De modo idêntico, verifica-se uma concentração se as empresas-mãe transferirem um volume significativo de activos suplementares, contratos, saber-fazer ou outros direitos para a empresa comum e esses activos e direitos constituírem a base ou o núcleo de uma expansão das actividades da empresa comum para outros produtos ou mercados geográficos que não constituíam objectivos da empresa comum inicial e se a empresa comum desempenhar essas actividades em regime de pleno exercício. Tendo em conta que a transferência dos activos ou direitos indicia que as empresas-mãe são os verdadeiros protagonistas por detrás da expansão dos horizontes da empresa comum, o alargamento das actividades da empresa comum pode ser considerado como a criação de uma nova empresa comum na acepção do n.o 4 do artigo 3.o (97).

(108) No caso de ser alargado o âmbito de uma empresa comum, sem que isso implique a transferência de activos suplementares, contratos, saber-fazer ou direitos, considera-se que não há uma concentração.

(109) Realiza-se uma concentração quando há uma alteração da actividade de uma empresa comum existente, que não desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma, e que implique a criação de uma empresa comum de pleno exercício na acepção do n.o 4 do artigo 3.o. Podem citar-se os seguintes exemplos: uma alteração da estrutura organizacional de uma empresa comum de modo que cumpra o critério de pleno exercício (98); uma empresa comum que apenas fornecia as empresas-mãe, que posteriormente inicia uma actividade significativa dirigida para o mercado; ou situações como as descritas no ponto 105, em que uma empresa comum, para iniciar uma actividade, tem necessidade de um contributo essencial (como uma licença no sector das telecomunicações). Tal mudança de actividade da empresa comum implicará frequentemente uma decisão por parte dos accionistas ou aos órgãos de gestão. Uma vez adoptada uma decisão que leve a empresa comum a cumprir o critério de pleno exercício, existe uma concentração.

V. DERROGAÇÕES

(110) O n.o 5 do artigo 3.o prevê três situações excepcionais em que a aquisição de uma participação de controlo não constitui uma concentração nos termos do Regulamento das concentrações.

(111) Em primeiro lugar, a aquisição de valores mobiliários por empresas cujas actividades normais incluam a transacção e a negociação de títulos por conta própria ou de outrem não é considerada uma operação de concentração, desde que essa aquisição seja efectuada no âmbito dessas actividades e sempre que estes valores mobiliários sejam apenas detidos a título temporário (n.o 5, alínea a), do artigo 3.o). Para que esta derrogação seja aplicável, devem ser respeitados as seguintes condições: — a empresa adquirente deve ser uma instituição de crédito ou outra instituição financeira, ou ainda uma companhia de seguros cujas actividades normais sejam as supramencionadas; — os valores mobiliários devem ser adquiridos com vista à sua revenda; — a empresa adquirente não deve exercer os direitos de voto com o objectivo de determinar o comportamento empresarial estratégico da empresa-alvo ou deve exercer estes direitos apenas com o objectivo de preparar a alienação total ou parcial da empresa ou a realização dos respectivos activos ou títulos; — a empresa adquirente deve alienar a sua participação de controlo no prazo de um ano a contar da data da aquisição, ou seja, deve reduzir a sua participação neste período de um ano para, no mínimo, um nível que deixe de conferir um poder de controlo. Este período pode, contudo, ser prorrogado pela Comissão sempre que a empresa adquirente possa comprovar que a alienação não é razoavelmente possível no período de um ano.

(112) Em segundo lugar, não se verifica uma mudança de controlo e, por conseguinte, uma concentração na acepção do Regulamento das concentrações, quando o controlo é adquirido por uma pessoa mandatada pela autoridade pública por força da legislação de um Estado-Membro relativa à liquidação, falência, insolvência, cessação de pagamentos, concordata ou qualquer outro processo análogo (n.o 5, alínea b), do artigo 3.o).

(113) Em terceiro lugar, não se realiza uma concentração quando o controlo é adquirido por uma sociedade de participação financeira na acepção do n.o 3 do artigo 5.o da Directiva 78/660/CEE do Conselho (99). O conceito de «sociedade de participação financeira» fica assim limitado às sociedades cujo objecto consiste exclusivamente em adquirir participações noutras empresas, sem intervirem directa ou indirectamente na respectiva gestão, sem prejuízo dos direitos que as sociedades de participação financeira têm na sua qualidade de accionistas. Essas sociedades de investimento devem ser estruturadas de acordo com um modelo segundo o qual o respeito dos limites impostos às actividades dessas sociedades deve poder ser controlado por uma autoridade judicial ou administrativa. O Regulamento das concentrações prevê um requisito adicional para que se aplique esta derrogação: essas sociedades podem exercer os direitos de voto em outras empresas apenas para manter o valor pleno desses investimentos e não para determinar directa ou indirectamente a estratégia comercial da empresa controlada.

(114) As derrogações previstas no n.o 5 do artigo 3.o do Regulamento das concentrações têm um domínio de aplicação extremamente limitado. Em primeiro lugar, só são aplicáveis se, na sua ausência, a operação constituísse uma concentração de pleno direito, mas não no caso de a operação se inscrever numa concentração única, de âmbito mais vasto, em circunstâncias em que o adquirente final do controlo não satisfaz as condições enunciadas no n.o 5 do artigo 3.o (ver ponto 35). Em segundo, as derrogações previstas no n.o 5, alíneas a) e c) do artigo 3.o só são aplicáveis às aquisições de controlo mediante a aquisição de valores mobiliários, mas não através da aquisição de elementos do activo.

(115) As derrogações não são aplicáveis às estruturas dos fundos de investimento tradicionais. De acordo com os seus objectivos, estes fundos não se limitam geralmente ao exercício dos direitos de voto, mas adoptam decisões em matéria de nomeação dos órgãos de direcção e de fiscalização das empresas, ou até mesmo de reestruturação das empresas em questão. Isso não seria compatível com o requisito previsto nos termos do n.o 5, alíneas a) e c), do artigo 3.o, segundo o qual as sociedades adquirentes não devem exercer os direitos de voto com vista a determinar o comportamento concorrencial da outra empresa (100).

(116) Pode levantar-se a questão de saber se uma operação para recuperar uma empresa antes de um processo de insolvência, ou no decurso de um tal processo, constitui uma concentração nos termos do Regulamento das concentrações. Uma operação de recuperação envolve normalmente a conversão da dívida existente num nova empresa, através da qual o sindicato bancário pode adquirir o controlo conjunto da empresa em causa. Se esta operação preencher os critérios em matéria de controlo conjunto, conforme acima indicados, esta será normalmente considerada uma concentração (101). Embora a principal intenção dos bancos seja a reestruturação do financiamento da empresa em causa, tendo em vista a sua revenda subsequente, a derrogação prevista no n.o 5, alínea a), do artigo 3.o não é normalmente aplicável a este tipo de operação. De modo idêntico ao estabelecido para os fundos de investimento, o programa de reestruturação requer normalmente que os bancos que detêm o controlo determinem a estratégia comercial da empresa objecto de recuperação. Além disso, não é normalmente realista prever a transformação de uma empresa deste tipo numa entidade comercialmente viável e a sua alienação no prazo autorizado de um ano. Para além do mais, o período de tempo necessário para a prossecução desse objectivo pode ser tão incerto que seria difícil conceder uma prorrogação no que respeita ao prazo para a alienação.

VI. ABANDONO DAS CONCENTRAÇÕES

(117) Uma concentração cessa de existir e o Regulamento das concentrações deixa de ser aplicado, se as empresas em causa abandonarem a concentração.

(118) A este respeito, o novo Regulamento das concentrações n.o 139/2004 introduziu uma nova disposição relativa ao encerramento, sem a tomada de uma decisão final, dos processos relativos ao controlo das concentrações iniciados pela Comissão ao abrigo do n.o 1, alínea c), do artigo 6.o, primeira frase. Esta disposição tem a seguinte redacção: «Sem prejuízo do artigo 9.o, esses processos são encerrados por via de decisão, de acordo com os n.os 1 a 4 do artigo 8.o, a menos que as empresas em causa tenham demonstrado a contento da Comissão que abandonaram a concentração». Esses requisitos não são aplicáveis antes do início do processo.

(119) Regra geral, os elementos de prova do abandono da operação devem corresponder, nomeadamente em termos de forma jurídica e de intensidade, ao acto inicial considerado suficiente para que a concentração deva ser notificada. No caso de as partes se apoiarem nesse primeiro acto para reforçar os seus vínculos contratuais durante o processo, celebr