Parecer do Comité Económico e Social sobre o "Livro branco sobre a modernização das regras de aplicação dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE - Programa da Comissão n.o 99/027"

(2000/C 51/15)

Em 10 de Maio de 1999, a Comissão decidiu, em conformidade com o disposto no artigo 262.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social sobre o Livro branco supramencionado.

Incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos, a Secção do Mercado Único, Produção e Consumo emitiu parecer com base no relatório introdutório do relator E. Bagliano e do co-relator C. Lustenhouwer em 25 de Novembro de 1999.

Na 368.ª reunião plenária de 8 e 9 Dezembro de 1999 (sessão de 8 de Dezembro), o Comité Económico e Social adoptou, por 68 votos a favor e 2 abstenções, o seguinte parecer.

Preâmbulo

1) No domínio do direito da concorrência aplicável às empresas, o Tratado que institui a Comunidade Europeia estabelece regras aplicáveis aos acordos, decisões e práticas concertadas (artigo 81.o) e abusos de posição dominante (artigo 82.o)(1).

Por outro lado, o Tratado confere ao Conselho poderes para adoptar os actos necessários à aplicação dos princípios constantes daquelas disposições (artigo 83.o).

2) Em 1962, o Conselho adoptou o Regulamento n.o 17, primeiro regulamento de execução dos artigos 81.o e 82.o. Este regulamento institui o sistema de controlo e procedimentos de aplicação que a Comissão tem vindo a aplicar desde há trinta e cinco anos sem alterações significativas.

3) O Regulamento n.o 17 atribuiu à Comissão a competência para aplicar directamente as proibições contidas nos artigos 81.o e 83.o.

Atribuiu-lhe, também, a competência exclusiva para declarar, a pedido dos interessados, a inaplicabilidade da proibição constante do n.o 1 do artigo 81.o, nos termos do n.o 3 do mesmo artigo, mediante a verificação dos requisitos nele previstos.

4) Por outras palavras, e fazendo uso da terminologia comunitária, o Regulamento n.o 17 atribui à Comissão o poder de "autorizar", concedendo "isenções" da proibição, a realização de acordos, decisões ou práticas "notificados" para tal efeito pelas partes interessadas, os quais seriam interditos não fosse a possibilidade de beneficiarem da "isenção", uma vez reunidos os requisitos previstos no n.o 3 do artigo 81.o.

5) É igualmente reconhecida à Comissão a competência exclusiva para emitir, a pedido das empresas interessadas, uma "declaração negativa", certificando não haver motivos para aplicação da proibição do n.o 1 do artigo 81.o e artigo 82.o.

1. A "reforma" proposta no Livro Branco

1.1. Fundamentos

1.1.1. Segundo o Livro Branco, é necessária uma reforma radical do sistema introduzido pelo Regulamento n.o 17.

1.1.2. O principal fundamento da proposta de "reforma" é o de que, no actual contexto económico e do processo de unificação comunitária, e na perspectiva dos novos desafios que a União Europeia deverá enfrentar, com particular destaque para o alargamento da Comunidade aos Países da Europa Central e Oriental e a Chipre, o sistema centralizado de competências estabelecido naquele regulamento deverá ser eliminado.

Em especial, para garantir no futuro uma aplicação eficaz das regras de concorrência comunitárias a Comissão deveria ser liberada das obrigações decorrentes do seu "monopólio" do poder de conceder "isenções" ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o.

1.1.3. Esta escolha prende-se também com muitas outras razões.

Antes de mais, as obrigações que impendem sobre a Comissão já não seriam justificadas e tenderiam a tornar-se cada vez mais gravosas em termos de tempo e de recursos necessários. Para além disto, estas obrigações já não permitiriam à Comissão exercer eficazmente o seu poder de "isenção" e impedi-la-iam de concentrar as suas forças no combate aos grandes monopólios e cartéis internacionais.

1.1.3.1. As obrigações que impendem sobre a Comissão já não se justificariam hoje, porque foi criado um sistema, baseado em precedentes e disposições regulamentares, apto a dar às empresas a segurança jurídica que, no início, só as decisões de isenção do Regulamento n.o 17 podiam dar para suprir a insegurança ao nível da interpretação ou a inexperiência.

1.1.3.2. A ineficácia demonstrar-se-ia pela duração anormal dos procedimentos de isenção e pela exiguidade do número de casos objecto de uma decisão final, não obstante as medidas que têm sido tomadas para superar a situação.

1.1.3.3. Um último fundamento desta reforma seria, segundo o Livro Branco, o facto de as autoridades e os órgãos jurisdicionais nacionais se encontrarem frequentemente em melhor posição do que a Comissão para intervir de uma maneira mais eficaz, detendo igualmente, em geral, os poderes e os recursos que estas intervenções requerem.

1.2. Objectivos

1.2.1. A "reforma" proposta pelo Livro Branco consubstancia-se na passagem a um sistema descentralizado de aplicação dos artigos 81.o e 82.o que possa garantir:

- a diminuição das obrigações da Comissão, injustificadas e demasiado dispendiosas devido ao actual sistema;

- a consequente possibilidade de a Comissão dedicar esforços e meios adequados ao cumprimento das suas principais obrigações institucionais em matéria de concorrência;

- uma efectiva participação das autoridades e órgãos jurisdicionais nacionais na aplicação das regras da concorrência às empresas;

- a manutenção das funções de orientação, controlo e intervenção da Comissão, para garantir uma aplicação eficaz e coerente do direito comunitário e a sua necessária evolução;

- a eliminação do risco de abusos ao qual se prestaria (segundo a experiência da Comissão) o próprio instituto da "notificação" para obter uma "isenção" nos termos do n.o 3 do artigo 81.o(2).

1.2.2. Um último objectivo é o da aplicação das regras de concorrência com base em critérios mais económicos e menos formais do que no passado, sobretudo mais voltada para a necessidade de punir os eventuais efeitos anticoncorrenciais emergentes do comportamento, ou de acordos, de empresas com forte poder no mercado, onde estes realmente se verifiquem.

1.3. Passagem de um sistema de "autorização" a um sistema de "excepção legal"

1.3.1. Segundo a Comissão, a realização destes objectivos supõe a substituição do actual sistema de "isenção" por um sistema de "excepção legal".

Por outras palavras, com a "reforma" proposta deixará de ser necessário um acto de autorização expressa da Comissão para inaplicação da proibição dos acordos e práticas restritivas, nos termos e condições do n.o 3 do artigo 81.o.

A inaplicabilidade da proibição ocorrerá, assim, "ipso iure" (verificando-se as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o), no momento da execução do acordo ou da prática susceptíveis de violar o n.o 1 do artigo 81.o.

Este novo sistema é precisamente denominado de "excepção legal", na medida em que a "isenção", para cada caso concreto, decorre directamente da lei.

1.3.2. A única excepção à nova regra consistiria na manutenção pela Comissão do poder de adoptar "regulamentos de isenção por categoria", e ainda, isenções específicas para os acordos de "empresas conjuntas de produção".

A Comissão tem, na realidade, a intenção de recorrer frequentemente às isenções por categoria mediante a adopção de regulamentos com um âmbito de aplicação mais vasto do que os anteriores e mais voltados para a consideração dos aspectos económicos do que para os aspectos jurídico-formais(3).

Com esta "reforma", os acordos de "empresas conjuntas de produção", actualmente considerados "acordos, decisões e práticas concertadas", e, como tal, proibidos ou isentos nos termos do artigo 81.o, ficariam sujeitos ao procedimento previsto nas regras processuais do regulamento comunitário sobre o controlo das concentrações.

1.4. Possíveis consequências da "reforma" proposta pelo Livro Branco

1.4.1. Os acordos que preenchem os requisitos do n.o 3 do artigo 81.o poderão considerar-se válidos desde o momento da sua celebração.

Não sendo necessário mais nenhum acto de autorização da Comissão, deixarão de existir obstáculos a que os órgãos jurisdicionais e as autoridades nacionais competentes em matéria de concorrência apliquem o artigo 81.o integralmente.

Assim sendo, os órgãos jurisdicionais e as autoridades nacionais poderão também proceder a uma apreciação completa dos actos e factos que lhes forem submetidos, sem necessidade de suspender o processo até que a Comissão se pronuncie (suprimindo-se, desta forma, eventuais abusos).

Sob este aspecto, a proposta do Livro Branco constitui o complemento indispensável das medidas já previstas nas Comunicações sobre a cooperação com os tribunais e as autoridades nacionais(4) com vista a uma aplicação exaustiva e descentralizada do artigo 81.o.

1.4.2. Segundo a lógica da "reforma" proposta, "descentralização" e sistema de "excepção legal" estão, pois, estreitamente ligados, a aplicação de um implicando necessariamente a existência do outro.

Com efeito, não seria concebível uma efectiva aplicação descentralizada do artigo 81.o se os órgãos jurisdicionais e as autoridades nacionais não pudessem apreciar, a par da constatação de infracções, também a verificação das condições de isenção (n.o 3 do artigo 81.o).

Por outro lado, nos casos de impugnação por terceiros, se não fosse possível de invocar a "excepção legal" perante os tribunais e autoridades nacionais (competentes, por via da descentralização, para apreciar da existência de infracções), estar-se-ia a prejudicar inclusivamente o direito de defesa das empresas interessadas que com a reforma deixarão de poder proteger-se mediante o recurso à "notificação".

1.5. As "outras medidas" previstas no Livro Branco

1.5.1. O Livro Branco prevê várias outras medidas ou recomenda a sua análise.

Estas medidas visam sobretudo permitir o funcionamento da reforma e a realização dos diversos objectivos complementares entre si (acima referidos no n.o 1.2.1).

1.5.2. Algumas das medidas incumbem aos Estados-Membros.

A primeira é, desde logo, a atribuição às respectivas autoridades da concorrência, por parte dos Estados que ainda o não fizeram, da competência para aplicação dos artigos 81.o e 82.o. O reconhecimento de uma competência análoga aos tribunais nacionais não é necessário porque esta competência já foi atribuída pelo Tratado, segundo o entendimento do Tribunal de Justiça.

1.5.3. Outras medidas visam de qualquer modo manter, ou antes, garantir as funções de orientação e controlo da Comissão.

A este respeito, o Livro Branco reconhece que a função de orientação será desempenhada quer através de medidas de carácter geral como as "comunicações" e os "regulamentos" quer mediante intervenções específicas. Entre as intervenções específicas é referido o poder da Comissão de adoptar "decisões" em relação aos casos mais graves ou que impliquem problemáticas concorrenciais novas.

1.5.4. As possibilidades de intervenção, e outras medidas e princípios, desempenharão ainda a função importantíssima de promover a coordenação e interligação entre as actividades das autoridades nacionais, sempre no cumprimento das funções de orientação da Comissão.

Com efeito, segundo a Comissão (n.o 91 do Livro Branco):

"Após 35 anos de aplicação das regras comunitárias de concorrência, é hoje necessário utilizar melhor a complementaridade existente entre as autoridades nacionais e a Comissão e incentivar a aplicação das regras de concorrência por uma rede de autoridades cuja acção se inspiraria em princípios comuns e numa estreita colaboração."

1.5.4.1. O estabelecimento desta coordenação dependerá também de um sistema de informações sobre os casos pendentes e sobre as decisões adoptadas, que envolverá, além da Comissão, os órgãos jurisdicionais nacionais e as autoridades de concorrência dos Estados-Membros. A iniciativa da coordenação será principalmente da responsabilidade da Comissão.

Contudo, o sucesso dependerá também da colaboração dos restantes membros da "rede".

1.5.4.2. Prevê-se igualmente que a coordenação entre as "decisões" da Comissão e as das autoridades de concorrência possa ser assegurada pelo "comité consultivo" (no qual estão representados os Estados-Membros), cujo papel será reforçado.

1.5.4.3. As intervenções da Comissão poderão ocorrer antes ou depois da adopção das decisões definitivas, quando a Comissão não esteja de acordo ou esteja em causa a coerência do sistema.

A Comissão poderá avocar, nomeadamente, um processo pendente numa outra autoridade ou decidir da passagem de um determinado processo pendente de uma autoridade nacional para outra autoridade nacional.

Quando a Comissão entenda que os efeitos de um determinado caso respeitam principalmente a um Estado-Membro, terá a possibilidade de o transmitir à autoridade competente do Estado em causa.

1.5.4.4. Do mesmo modo, quando uma autoridade nacional chegue à conclusão que um determinado caso se reveste de dimensões comunitárias e requer a intervenção da Comissão, deveria, por seu turno, poder transmiti-lo a esta última.

1.5.4.5. Segundo o Livro Branco, a passagem de um processo de uma autoridade para outra deverá implicar igualmente a transmissão para a segunda autoridade dos elementos de prova recolhidos pela primeira.

1.5.5. Outras medidas têm por finalidade assegurar o primado do direito comunitário sobre os direitos nacionais da concorrência e a coerência das decisões adoptadas pelas diversas autoridades e pelos vários órgãos jurisdicionais (v. ponto 2.3.5).

1.5.5.1. Para tanto, prevê-se que no regulamento de execução da "reforma" seja incluída uma disposição geral segundo a qual as decisões e regras "nacionais" em matéria de concorrência não podem impedir a integral aplicação dos "regulamentos de isenção por categoria" que vierem a ser adoptados pela Comissão.

Não é, no entanto, expressamente mencionada a questão da possibilidade de escolha, e dos eventuais limites desta escolha, por parte de uma autoridade ou tribunal nacionais, da aplicação do direito comunitário ou do direito nacional, quando ambos sejam aplicáveis.

1.5.5.2. Quanto à "coerência", o Livro Branco observa (n.o 103) que "poderá igualmente revelar-se necessário reforçar o princípio segundo o qual a aplicação do direito nacional ou comunitário da concorrência pelas autoridades ou tribunais nacionais deve ser coerente com a aplicação do direito comunitário da concorrência pela Comissão". Os tribunais deverão, contudo, respeitar os princípios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça Europeu, e reafirmados na "Comunicação" (v. nota 4) relativa às suas actividades, por forma a garantir a coerência das decisões.

O Livro Branco refere por diversas vezes a possibilidade de recurso ao Tribunal de Justiça para resolver dificuldades de interpretação e evitar incoerências.

1.5.5.3. Não deverá, contudo, ser esquecido o problema do eventual conflito entre uma decisão que aplique a "excepção legal" do n.o 3 do artigo 81.o a uma determinada situação de facto e outra decisão que aplique à mesma situação de facto uma disposição nacional mais severa. O Livro Branco limita-se a referir, em termos gerais, que seria desejável instituir mecanismos a fim de evitar estes conflitos.

A Comissão poderá intervir como amicus curiae nos processos judiciais.

1.5.6. Tendo em conta o objectivo de consagrar mais recursos à repressão dos cartéis e abusos de posição dominante, o Livro Branco prevê outras medidas destinadas a facilitar a actividade instrutória e de recolha de provas para este fim.

O reforço dos poderes de instrução deveria incluir também a obrigação das empresas de responderem de forma completa às questões colocadas pelos funcionários da Comissão aquando das inspecções. Com a "reforma", a matéria das denúncias e das queixas será melhor regulamentada, de modo a estimular as empresas para a sua utilização, e torná-las mais eficazes. É igualmente previsto um agravamento das sanções pecuniárias.

2. Observações

A adopção do Livro Branco pela Comissão constitui uma iniciativa corajosa e profundamente inovadora que responde a necessidades desde há muito sentidas.

2.1. A importância da "reforma" proposta no Livro Branco

2.1.1. Aparentemente, a proposta tem por objecto a alteração de um velho regulamento de processo com mais de 37 anos, cuja reforma se desejava desde longa data. O conteúdo e as implicações deste documento vão, porém, mais longe.

2.1.2. A substituição do sistema de "autorização" por um sistema de "excepção legal" não pode ser considerada uma simples medida processual que permite ampliar a competência "plena" para aplicação do artigo 81.o não somente às autoridades nacionais competentes na matéria, mas também aos órgãos jurisdicionais nacionais.

A "reforma" proposta transcende amplamente a questão processual. E é nesta óptica que deverá ser abordada.

2.1.3. A passagem de um sistema de "autorização" para um sistema de "excepção legal", ainda que não implique uma alteração ao Tratado, como sustenta a Comissão, terá grande relevância num plano mais geral.

Com efeito, uma participação realmente activa dos órgãos nacionais tanto ao nível da gestão, como em qualquer medida na elaboração da política comunitária da concorrência, constitui um elemento novo que, a seu tempo, não poderá deixar de ter repercussões profundas.

2.1.4. O exercício do poder de autorização implica sempre, diferentemente das decisões judiciais, uma ampla margem de apreciação.

O conteúdo de uma "decisão" de isenção e o de uma "sentença" através da qual é concedida uma "excepção" nos termos do n.o 3 do artigo 81.o, não podem ser coincidentes. (Exemplificando, na decisão de isenção deve ser prevista a duração da isenção e as eventuais condições a que está sujeita. A sentença limita-se à declaração da inaplicabilidade da proibição.) Isto poderá ocasionar uma progressiva diferenciação de alcance e impacto destes actos.

2.1.5. A ampla margem de discricionariedade das apreciações efectuadas até ao presente pela Comissão no âmbito do n.o 3 do artigo 81.o só pode ser concebida no quadro de uma "política de concorrência".

Com efeito, a Comissão introduziu uma certa "modulação" na aplicação da política de concorrência, articulando-a com outras políticas comunitárias, não somente em sede de elaboração de "regulamentos de isenção por categoria", mas também nas "decisões" de isenção individuais. (v. n.o 2.3.6.8). Na resposta da Comissão ao parecer do CES sobre o XXV Relatório sobre a Política de Concorrência (1995)(5) encontra-se, por exemplo, o reconhecimento expresso de que "na análise dos casos individuais, à luz do disposto no n.o 3 do artigo 85.o (actual n.o 3 do artigo 81.o) e no respeito do princípio da proporcionalidade, procura (a Comissão) ponderar as restrições à concorrência resultantes de um acordo e os objectivos ambientais possíveis de alcançar".

Encontram-se outros exemplos referentes à matéria análoga do controlo das concentrações, para a qual foram adoptados critérios de apreciação diferentes, mas em substância necessariamente homogéneos.

No considerando n.o 13 do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 relativo ao controlo das operações de concentração de empresas prevê-se expressamente que "a Comissão deverá enquadrar a sua apreciação no âmbito geral da realização dos objectivos fundamentais referidos no artigo 2.o do Tratado, incluindo o objectivo de reforço da coesão económica e social da Comunidade referido no artigo 130.oA do Tratado."

2.2. Vantagens da "Reforma"

Na opinião do Comité, a "reforma" pode conduzir, se for dada uma resposta adequada às questões indicadas no ponto 2.3, a uma substancial melhoria da aplicação das regras comunitárias da concorrência. Por conseguinte, ainda que a proposta mereça o seu acordo de princípio, o Comité entende que as referidas questões devem ser satisfatoriamente resolvidas antes da execução da reforma.

A proposta de "reforma" responde a necessidades que se prendem com a eficácia da aplicação das próprias regras, os interesses específicos das PME e a actividade empresarial em geral.

2.2.1. Melhoria da eficácia do sistema comunitário de protecção da concorrência

2.2.1.1. O Comité entende que, tendo em conta os seus fundamentos, objectivos e prováveis efeitos, a reforma poderá constituir um contributo substancial para a consolidação e ulterior desenvolvimento do processo de unificação comunitário, na medida em que poderá satisfazer a necessidade de segurança jurídica das empresas, tal como adiante se refere no ponto 2.3.6.

2.2.1.2. Para este efeito, reveste-se de singular importância o objectivo do Livro Branco:

- de incrementar os esforços e a eficácia da acção de repressão dos cartéis anticoncorrenciais e dos abusos de posição dominante e

- de eliminar radicalmente o risco de que um acto ou comportamento se torne "imune" à aplicação das regras da concorrência pelo simples recurso à "notificação".

E todos - pequenas, médias, grandes empresas, os consumidores, e quem quer que esteja directa ou indirectamente ligado à actividade empresarial, incluindo em primeiro lugar os trabalhadores - serão beneficiados.

2.2.1.3. Com a supressão do instituto da "notificação", e, portanto, a substancial redução do número de processos, o sistema proposto conduzirá a uma redução dos encargos e dos custos de gestão da protecção da concorrência a nível comunitário.

Com efeito, a supressão do sistema da notificação para efeitos de obtenção de isenções porá termo a uma actividade que pode qualificar-se como predominantemente "burocrática", que actualmente constitui um obstáculo de peso à eficácia da acção de protecção da concorrência.

A "descentralização" também não significará uma transferência de obrigações da Comissão para as autoridades e tribunais nacionais susceptível de os afastar dos respectivos deveres institucionais.

Antes pelo contrário: permitirá a todas as autoridades e órgãos interessados concentrar-se nos problemas mais graves.

2.2.1.4. Também o abandono dos critérios de interpretação jurídico-formais, que no passado dificultaram a aplicação do direito comunitário da concorrência, provocará a redução do número de processos, com os subsequentes benefícios para a eficácia e a rentabilidade do sistema.

Com efeito, utilizando critérios de interpretação essencialmente económicos deixarão de ser possíveis interpretações baseadas mais na letra do que no espírito da proibição constante do n.o 1 do artigo 81.o, que no passado foram responsáveis pelo alargamento do seu âmbito de aplicação e, indirectamente, do das isenções.

As vantagens resultantes da redução do número de casos submetidos à apreciação de todas as autoridades interessadas compensarão amplamente as obrigações relacionadas com o intercâmbio de informações entre as instituições nacionais, e entre estas e a Comissão, "intercâmbio" que constituirá um dos elementos essenciais para o bom funcionamento do sistema.

2.2.1.5. A passagem de um sistema de "autorização" para um sistema de "excepção legal" implica necessariamente também uma alteração radical da atitude das empresas perante os problemas da concorrência.

Admitindo que o sistema vigente da "notificação prévia" retirou, em certa medida, responsabilidades às empresas, concordamos com a Comissão que esta passagem implicará, ao invés, uma maior responsabilização das mesmas.

Na realidade, competirá às empresas apreciar se os seus acordos e iniciativas são susceptíveis de criar problemas concorrenciais e/ou de incorrer em sanções.

Por seu turno, as análises a que as empresas procederão para tais apreciações poderão, em seu tempo, vir a constituir a base do reforço de uma cultura da concorrência, que constitui a principal garantia para a eficácia de um sistema de protecção da concorrência.

2.2.1.6. Um dos aspectos mais significativos da "reforma":- a "descentralização".

Neste domínio, haverá que convir que os tribunais e, em especial, as autoridades nacionais seriam as instituições mais apropriadas para intervir de modo eficaz e rápido para suprimir efeitos anticoncorrenciais locais, mas não menos relevantes por esse motivo.

Uma maior participação destas instituições na aplicação do direito comunitário poderá contribuir de forma significativa para o objectivo do desenvolvimento comunitário harmonioso e uma efectiva consolidação do sistema.

2.2.1.7. Uma aplicação mais frequente do artigo 81.o a nível nacional deverá, por seu turno, constituir um estímulo para aplicar também a este nível o artigo 82.o (abuso de posição dominante), dada a complementaridade de objectivos destes dois artigos.

Tudo deverá conduzir a uma aplicação mais exaustiva e alargada das regras de concorrência comunitária, e a um progressivo reforço de todo o sistema.

2.2.2. Vantagens para as PME

A "reforma" trará benefícios específicos para as PME.

2.2.2.1. Com a passagem ao sistema de "excepção legal", os acordos serão válidos desde o início, tornando desnecessários procedimentos extremamente longos, e com riscos imprevisíveis. Isto traduzir-se-á num aumento substancial da segurança jurídica e da transparência dos procedimentos de que as PME têm especial necessidade.

A supressão da necessidade das isenções do n.o 3 do artigo 81.o conduzirá, por outro lado, à diminuição dos encargos e custos inerentes à notificação requerida pelo Regulamento n.o 17 para a obtenção da isenção.

2.2.2.2. A simplificação conseguida com novo sistema facilitará a protecção dos direitos das empresas que se considerem prejudicadas por um acto anticoncorrencial. Ao desaparecer o risco de suspensão da instância e a incerteza relativa à possibilidade de a Comissão conceder uma "isenção" para os acordos objecto de litígio tornar-se-á, de facto, mais fácil obter o ressarcimento dos danos.

2.2.2.3. A "descentralização" permitirá, em princípio, às PME recorrer directamente às instâncias nacionais (autoridades da concorrência e tribunais).

2.2.2.4. Esta situação comporta muitas vantagens em relação à actual situação, que beneficiarão em especial as empresas mais pequenas:

- a língua do processo será em princípio a língua nacional;

- os custos dos procedimentos, incluindo os logísticos e os de uma eventual assistência, serão sensivelmente menores;

- a gestão dos processos será mais fácil;

- mais fácil será também a apresentação e a compreensão dos problemas locais, frequentemente indispensáveis para uma avaliação concorrencial mais exacta dos acordos e práticas das pequenas e médias empresas.

2.2.2.5. O recurso a critérios de avaliação económica e, em particular, de avaliação do poder de mercado, que futuramente deveriam orientar a avaliação concorrencial, poderia também traduzir-se num substancial benefício para as PME.

A maioria destas empresas deveria beneficiar dos novos "regulamentos de isenção por categoria" o que lhes permitiria libertarem-se da obrigação de avaliar elas próprias a legitimidade dos acordos que lhes é imposta pelo sistema da "excepção legal".

2.2.3. Vantagens para a actividade empresarial em geral

2.2.3.1. Toda a actividade empresarial beneficiará das vantagens descritas nos pontos precedentes. Isto, porque a reforma vem ao encontro das necessidades sentidas por todos os agentes interessados.

Por este motivo, nos últimos anos a Comissão pôs em prática várias iniciativas com o objectivo de aumentar a eficácia do sistema.

2.2.3.2. Não obstante estes esforços, os problemas principais mantêm-se. Processos dispendiosos, morosidade processual, insegurança jurídica: as empresas são, na maioria dos casos, obrigadas a executar os seus acordos antes de a Comissão os ter analisado a fundo.

Tudo isto entra em contradição com os fins que o legislador comunitário pretendera alcançar ao instituir a "autorização prévia" em 1962.

2.2.3.3. Os ofícios de arquivamento (comfort letters, lettres de classement), com os quais a Comissão tentou obviar a estas disfunções, não têm valor jurídico, como a própria Comissão e o Tribunal de Justiça já por diversas vezes reconheceram. Com efeito, os ofícios de arquivamento constituem apenas uma primeira resposta ou, melhor dizendo, uma orientação de princípio. Podem constituir uma garantia das empresas contra intervenções da Comissão (excepto se surgirem novos elementos de apreciação). Mas, contrariamente às decisões de isenção, os ofícios de arquivamento não podem dar nenhuma garantia às empresas contra impugnações da validade dos seus acordos por parte de terceiros (bem como pelos seus sócios) perante os órgãos jurisdicionais ou autoridades nacionais.

Por outro lado, para além do dispêndio de recursos e de tempo que ainda assim implicam, os ofícios de arquivamento não podem dar qualquer contributo para a criação de um sistema que confira a necessária segurança e tranquilidade jurídicas às empresas. Na verdade, os ofícios de arquivamento são confidenciais e, na maior parte das vezes, não fundamentados.

Por todas estas razões, não constituem um precedente fiável ou que possa contribuir para a evolução do sistema, ao invés do que sucedeu, inicialmente, com as "decisões" nos termos do Regulamento n.o 17.

2.3. Medidas para superar as dificuldades e os riscos inerentes à execução da reforma

2.3.1. Necessidade de adopção de "medidas preliminares" e/ou de acompanhamento

O Comité entende ser seu dever sublinhar as dificuldades e os riscos da execução da "reforma" proposta pelo Livro Branco se não forem adoptadas "medidas preliminares" adequadas, ainda que isso possa significar um adiamento da "reforma", cuja urgência, contudo, reconhece.

O projecto de reforma deverá ser sustentado por um preciso programa de medidas, preliminares e/ou de acompanhamento, que, por um lado, sirvam para preparar o terreno e, por outro, forneçam uma primeira resposta às necessidades mais urgentes.

2.3.2. Medidas necessárias para associar os órgãos jurisdicionais nacionais à execução da reforma

2.3.2.1. Antes mais, coloca-se a questão de saber se existem condições para que se possa passar de um sistema centralizado de autorização, como o actual, para um sistema que envolverá amplamente os tribunais nacionais.

2.3.2.2. Ainda que os progressos da "cultura" da concorrência comunitária tenham certamente envolvido empresas e autoridades da concorrência nacionais, a participação dos órgãos jurisdicionais nacionais tem sido algo limitada (e, para todos os efeitos, não uniforme).

As regras e procedimentos de decisão específicos dos tribunais nos vários Estados-Membros são bastante diferentes, bem como os prazos e as fases processuais. Por outro lado, os países divergem também quanto à existência de tribunais especializados em matérias cíveis e comerciais. A atitude dos tribunais face às problemáticas comunitárias também não evoluiu de igual forma nos vários Estados-Membros da UE.

Assim sendo, no estádio actual é difícil, se não impossível, prever uma reacção substancialmente uniforme dos tribunais nacionais a esta "reforma", se não forem adoptadas as medidas adequadas. Aqui reside o risco de que a reforma possa não ser realizada de modo uniforme em todo o território comunitário, fazendo perigar a unidade do sistema.

2.3.2.3. As diferenças entre a situação dos vários países podem também ser fonte de incoerências e divergências de interpretação, que poderão ser aproveitadas pelas empresas com maior mobilidade (e as situadas em países em que subsistam condições mais favoráveis), com prejuízo para as demais e para a coerência do sistema na sua globalidade.

2.3.2.4. As regras processuais em matéria civil e comercial em vigor nos vários Estados-Membros comportam, nomeadamente, prazos muitas vezes incompatíveis com a celeridade e a urgência que o tratamento dos problemas concorrenciais requer. Sem modificações radicais, um processo sujeito a várias instâncias de recurso pode, na realidade, ser mais longo do que um processo comunitário, que tem uma duração já de si bastante longa e que precisamente justifica a necessidade de uma reforma.

Por outro lado, as regras sobre competência dos tribunais são frequentemente bastante rígidas e, em geral, dificilmente compatíveis com a flexibilidade, de relações e contactos, considerada necessária para o funcionamento do sistema proposto pelo Livro Branco.

2.3.2.5. Os riscos descritos, ainda que merecedores da máxima atenção, devem ser considerados superáveis se forem enfrentados atempadamente com medidas adequadas.

O Comité está igualmente convencido de que muitas das medidas para eliminar ou reduzir estes riscos deverão ser tomadas directamente pelos Estados-Membros.

A União Europeia pode e deve envidar os maiores esforços, a todos os níveis institucionais, para alcançar este objectivo.

2.3.2.6. Antes de mais, afigura-se indispensável que as autoridades competentes e os próprios órgãos jurisdicionais participem directamente nas consultas que a Comissão está a fazer sobre este projecto. Destas consultas podem, com efeito, surgir respostas para algumas questões prévias que requerem respostas concretas, respeitantes, por exemplo:

- às verdadeiras razões da reduzida aplicação das regras comunitárias da concorrência por parte dos tribunais nacionais;

- aos obstáculos que geraram esta situação, para além do impedimento jurídico de aplicação do n.o 3 do artigo 81.o;

- à necessidade de uma preparação especial dos tribunais;

- à possibilidade e oportunidade de estabelecer formas especiais de colaboração e de repartição de competências entre tribunais e autoridades da concorrência por forma a tirar proveito dos respectivos recursos e competências.

2.3.2.7. Em segundo lugar, é necessário estabelecer um programa articulado de sensibilização e informação dos tribunais sobre as suas novas competências e os novos temas que deverão tratar. Para intensificar a acção formativa e informativa dever-se-á desde já recorrer às universidades e às instituições com finalidades culturais económico-jurídicas.

2.3.2.8. Por fim, será ainda necessário realizar um esforço para prosseguir a realização da política de harmonização legislativa, também por intermédio de comunicações, recomendações e decisões, quando tal se mostre adequado.

Exemplificando, numa perspectiva mais ampla (em sintonia com os princípios de Helsínquia) a duração dos processos e o grau das instâncias judiciais deveriam, tanto quanto possível, ser compatíveis com as necessidades da actividade empresarial e homogéneas em toda a Comunidade Europeia. Do mesmo modo, os meios de instrução e os poderes de decisão dos tribunais deveriam ser homogéneos.

Na opinião do Comité, a criação em todos os ordenamentos de tribunais especializados (ou juízos especiais) destinados ao tratamento das questões respeitantes ao direito da concorrência, contribuiria sensivelmente para a eficácia do novo sistema.

2.3.3. Medidas que devem ser adoptadas para uma maior participação das autoridades nacionais da concorrência

2.3.3.1. A participação das autoridades nacionais implica, ainda que a um outro nível, riscos e a necessidade de intervenções análogas às referidas a propósito dos tribunais.

Contudo, os problemas de carácter "cultural", e os ligados à falta de experiência, serão provavelmente menores. Também os usos, e os limites institucionais, de colaboração com a Comissão, são variáveis.

2.3.3.2. Existem, todavia, ainda no que toca a estas instituições, profundas diferenças entre Estados-Membros no que respeita à experiência, aos recursos e aos procedimentos de actuação das autoridades.

Em primeiro lugar, profundas diferenças quanto à experiência na aplicação do direito comunitário. Como se sabe, o poder de aplicar directamente o direito comunitário não foi atribuído a todas as autoridades nacionais. Por outro lado, os poderes de que dispõem e o respectivo nível de independência face ao poder executivo, podem igualmente divergir.

Até ao presente, apenas alguns Estados-Membros incluíram no seu ordenamento jurídico princípios legislativos ou institutos que implicam uma aplicação do direito nacional da concorrência fundamentalmente conforme com o direito comunitário.

2.3.3.3. Tudo quanto até aqui foi dito demonstra a necessidade de adoptar previamente medidas análogas às previstas para os tribunais, sem as quais não poderá subsistir a "rede" da qual dependerá, em definitivo, boa parte do sucesso do novo sistema.

2.3.4. Pressupostos e condições para adopção, também no novo sistema, das "comunicações" e "regulamentos de isenção por categoria"

2.3.4.1. O Comité pode compartilhar do papel atribuído pelo Livro Branco às "comunicações que estabelecem as regras de interpretação" e aos "regulamentos de isenção por categoria" que a Comissão pretende vir a adoptar.

Afigura-se, contudo, essencial, que continue a manter-se a estreita ligação (que sempre existiu no passado) entre a adopção destes actos de carácter geral e a actividade decisória da Comissão. Uma das características essenciais do direito comunitário da concorrência, que contribuiu para a eficácia e o sucesso da acção da Comissão foi, de facto, o seu carácter "casuístico".

Mesmo na adopção de actos "gerais" a Comissão reportou-se sempre à experiência adquirida no tratamento dos casos individuais e esta característica deve ser preservada.

2.3.4.2. Em princípio, todas as empresas deveriam poder beneficiar da experiência adquirida na aplicação do direito da concorrência, bem como das indicações fornecidas pelas "comunicações" e pelos "regulamentos de isenção por categoria".

Devendo a aplicação do direito da concorrência assentar em critérios eminentemente económicos, deverão estes critérios ser os mesmos para qualquer tipo de empresa, a menos que se prove que os efeitos sobre a concorrência são realmente diferentes.

2.3.5. A salvaguarda da unidade e da coerência do sistema e do primado do direito comunitário (v. ponto 1.5.5)

2.3.5.1. Tendo em consideração a natureza da proposta da Comissão, o aspecto que implica maiores riscos, e que, por isso, requer maior elaboração jurídica a fim de identificar as medidas preliminares e de acompanhamento mais idóneas, é a salvaguarda da unidade e da coerência do sistema.

A passagem de um sistema fortemente centralizado para outro descentralizado implica sempre o risco de perder factores aglutinantes, ou de união.

O que é tanto mais verdade quando esta "passagem" tem lugar num ordenamento muito heterogéneo, como é ainda o caso do comunitário. A que se junta o facto de os órgãos nacionais destinados a aplicar o sistema descentralizado ainda não estarem todos adaptados ou preparados para assumir as responsabilidades que o novo sistema descentralizado imporia a todos os agentes institucionalmente envolvidos. O alargamento da União Europeia aos países da Europa Central e Oriental coloca a este respeito problemas muito sérios e urgentes.

2.3.5.2. O risco de desagregação é ainda agravado pelo facto de a "descentralização" dever realizar-se em simultâneo com a passagem de um sistema de "autorização" para outro de "excepção legal".

O que supõe, efectivamente, o desaparecimento dos actos com eficácia "erga omnes" (as decisões de isenção do n.o 3 do artigo 81.o) e da actual impossibilidade jurídica de existirem várias apreciações do mesmo acordo, realizadas inclusivamente por órgãos diferentes.

2.3.5.3. Este quadro torna-se ainda mais complexo com as diferenças de natureza, poderes e instrumentos de intervenção das autoridades da concorrência e tribunais chamados a participar na aplicação do novo sistema.

2.3.5.4. Outro elemento que aumenta o risco de desagregação e incoerência consiste no facto de que todos os órgãos envolvidos terão frequentemente a possibilidade de aplicar ordenamentos jurídicos distintos, o nacional e o comunitário, que nem sempre são homogéneos.

2.3.5.5. Um último elemento, a própria natureza dos factos que serão objecto de decisão, acresce ainda à complexidade desta matéria.

Uma abordagem "economicista" da concorrência pressupõe, com efeito, que a apreciação tome por base os efeitos de um acordo sobre um determinado mercado, independentemente do lugar em que o mesmo foi celebrado, executado, ou em que residam a partes. Através de uma abordagem "economicista" pode igualmente ser irrelevante o momento em que o acordo surgiu ou em que o comportamento foi adoptado. Tal como podem coexistir efeitos diferentes provenientes do mesmo acordo ou comportamento em vários mercados, sucede por vezes que surjam efeitos variáveis com o tempo.

Por seu turno, todos estes factores influenciam necessariamente a escolha da lei aplicável ou dos órgãos competentes para efectuar a apreciação. Se o acto produzir efeitos em simultâneo nos mercados de vários Estados, em teoria seriam aplicáveis as leis de todos esses Estados e competentes todos os órgãos nacionais para se pronunciarem na ausência de:

- uma legislação supranacional, aplicável a todos os Estados, ou de

- princípios legislativos ou convencionais que imponham a aplicação desta legislação ou de uma determinada lei nacional e/ou que prevejam uma competência exclusiva para a aplicação da legislação supranacional (como faz o Regulamento n.o 17 para o n.o 3 do artigo 81.o).

2.3.5.6. A Comissão está seguramente consciente da complexidade dos problemas e da dificuldade em encontrar soluções definitivas. Por esta razão, o Livro Branco propõe diversas medidas para resolver os vários problemas e faz referência à necessidade de ulteriores aprofundamentos.

O Comité anota e saúda esta atitude, que revela uma grande abertura e sentido de responsabilidade por parte da Comissão. A tanto pretende corresponder com este primeiro contributo de "observações" e sugestões.

No entanto, são compreensíveis as preocupações que a proposta suscitou se se tiverem em consideração alguns dos riscos e dificuldades sublinhados neste "parecer".

Os riscos de "fragmentação do mercado interno" e de "renacionalização" do direito da concorrência figuram entre os mais temidos.

É opinião do Comité que estas preocupações podem, em certa medida, ser redimensionadas se, liminarmente, forem adoptadas as necessárias medidas preparatórias e de acompanhamento.

2.3.5.7. Para o Comité, a elasticidade e a flexibilidade do sistema e da própria atribuição de competências, que figuram entre os principais objectivos, apenas podem ser realizadas se forem adoptadas algumas precauções essenciais. Com esta finalidade, haverá que identificar as medidas adequadas que:

- por um lado, garantam a elasticidade e a flexibilidade necessárias e a criação de um espírito de "rede";

- por outro, permitam às empresas prever quais serão as autoridades competentes para os procedimentos que pretendem, qual será o possível desenvolvimento e, de uma maneira geral, garantam a protecção mais eficaz do seu direito de defesa.

Outras medidas deverão ainda visar a garantia de uma colaboração eficaz entre as autoridades da concorrência e o tribunais, quer para beneficiar de possíveis sinergias, quer para assegurar a máxima coerência.

2.3.5.8. Com as mesmas finalidades, é igualmente importante definir com precisão o conceito de "interesse comunitário" (pressuposto necessário para que um "caso" seja tratado directamente pela Comissão e não por uma autoridade descentralizada), que deveria, tanto quanto possível, basear-se em critérios objectivos. O mesmo sucede na hipótese inversa, ou seja, a transmissão de um "caso" considerado como não tendo "relevância comunitária", da Comissão para uma autoridade descentralizada, ou ainda de uma autoridade para outra.

Deveria, no entanto, ser previsto, em termos imperativos, o princípio geral segundo o qual a avocação e a transmissão devem ser feitos em prazos breves, compatíveis com as necessidades da actividade empresarial.

Para este efeito, deveria ser também prevista a "caducidade" (após o decurso de um determinado período de tempo e/ou depois da realização de um determinado acto), quer do poder de revisão, por parte da Comissão, de uma decisão adoptada, quer do poder de transmissão de um "caso".

2.3.5.9. A transmissão de casos de uma autoridade para outra, e/ou a apensação de casos inicialmente separados para garantir a eficiência e a economia do sistema, para além de dever observar critérios bem conhecidos, não deverá, contudo, prejudicar o direito das empresas à protecção da confidencialidade e dos seus segredos industriais.

Deve igualmente ser preservado o princípio segundo o qual os elementos confidenciais só podem ser utilizados exclusivamente para o tratamento da questão em causa e com a finalidade para que foram fornecidos, de acordo com os princípios extraídos da vasta casuística jurisprudencial já existente sobre esta matéria.

O recurso a presunções e a outras provas legais deve ser inspirado pela necessidade de equilíbrio entre a promoção da eficiência e a protecção do direito de defesa e dos interesses legítimos da actividade empresarial.

2.3.5.10. Por outro lado, deveriam ser instituídos mecanismos claros para garantir a unidade do sistema e prevenir conflitos entre decisões.

Contudo, a prevenção não pode basear-se unicamente no reconhecimento abstracto do poder de avocação ou de intervenção da Comissão, sem o prévio estabelecimento das condições, das modalidades e da própria eficácia jurídica do exercício deste poder.

Deverão, portanto, ser também previstas regras precisas que garantam a eficácia jurídica, em todos os ordenamentos nacionais, do exercício do poder de coordenação e de controlo da Comissão relativamente a qualquer decisão ou sentença considerada incorrecta ou incoerente face a outras já adoptadas. Haverá ainda a necessidade de evitar o risco de controlo múltiplo (exercido por mais autoridades e/ou por autoridades e tribunais) para um mesmo "caso".

2.3.5.11. As empresas deverão poder reclamar eficazmente, junto das instâncias mais idóneas, dos conflitos e incoerências entre "decisões" e dos vícios de que enfermem as sentenças.

Dada a importância económica e social das regras da concorrência, o Comité, ainda que consciente das dificuldades, é de opinião que as sentenças dos tribunais nacionais (eventualmente procedendo às necessárias alterações constitucionais) possam também ser passíveis de recurso para um órgão jurisdicional supranacional dotado de amplos poderes de apreciação, inclusivamente quanto ao mérito(6).

2.3.5.12. O risco da "renacionalização" do direito da concorrência e a protecção do primado do direito comunitário requerem muita atenção e a adopção de precauções adequadas.

A decisão de aplicar o direito nacional ou o direito comunitário não pode ser confiada unicamente aos órgãos jurisdicionais e às autoridades competentes no uso dos respectivos poderes discricionários.

Dever-se-ia impedir a aplicação do direito nacional aos "casos" em que seja aplicável o direito comunitário.

Uma decisão condenatória tendo por base um direito nacional não deveria prevalecer sobre uma decisão ou uma sentença na qual se declarem verificadas as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o.

2.3.5.13. Para que o sistema se torne realmente unitário, será necessário, em qualquer caso, impulsionar o processo de harmonização e fazer reconhecer por todos os Estados-Membros o recurso aos princípios comunitários, mesmo para efeitos de interpretação do direito interno.

2.3.6. A segurança jurídica

A necessidade de salvaguardar a confiança das empresas na legitimidade dos seus acordos e práticas.

2.3.6.1. Uma outra problemática levantada pelo projecto de "reforma" é a da protecção da confiança das empresas no que respeita à validade dos seus contratos.

O Comité está consciente da eventual incompatibilidade entre a procura de uma maior eficácia do sistema, objectivo prosseguido nesta reforma, e a protecção desta exigência das empresas.

2.3.6.2. O Livro Branco deu relevo à responsabilização das empresas no que respeita à avaliação dos seus acordos, avaliação esta que, em princípio, já não deverá ser delegada num órgão que decida a questão em definitivo.

Assim, consideram-se em princípio superadas as circunstâncias que em 1962 tinham aconselhado a adopção do sistema de "isenção" (com acto de autorização) para a aplicação do n.o 3 do artigo 81.o (então 85.o) do Tratado, sistema destinado a satisfazer também esta necessidade de confiança (validade "constitutiva", erga omnes, das "decisões" de autorização ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o).

2.3.6.3. O Livro Branco reconhece, todavia, que uma protecção semelhante à prevista no Regulamento n.o 17, mas ainda mais eficaz, é, nalguns casos, justificável e até mesmo necessária.

Como se disse (v. ponto 1.3.2), este reconhecimento já foi feito a respeito das "empresas conjuntas de produção". Estas empresas, ainda que constituindo "acordos", serão futuramente abrangidas, segundo a proposta da Comissão, pelo Regulamento relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, que prevê uma autorização prévia semelhante à isenção do ponto de vista da eficácia jurídica.

As "empresas conjuntas de produção" podem efectivamente implicar investimentos vultuosos e têm, pela sua natureza, efeitos irreversíveis como os das concentrações.

Daí resulta que, neste caso, a exigência de segurança jurídica não pode ser satisfeita adequadamente mediante a "excepção legal", pois a incerteza subsistiria inevitavelmente até que os órgãos jurisdicionais e as autoridades competentes se pronunciassem.

Sem esta excepção, correr-se-ia o risco de paralisar a actividade empresarial e impedir iniciativas que poderiam favorecer, e não debilitar, a concorrência.

Com a "excepção" aberta para as "empresas conjuntas de produção" (que passam a ser abrangidas pelo regulamento das concentrações), a exigência de segurança jurídica é satisfeita, quer pela curta duração dos procedimentos do regulamento relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, quer pela oponibilidade "erga omnes" (como as isenções do n.o 3 do artigo 81.o) das decisões tomadas a final.

2.3.6.4. No entanto, deveriam também ser previstas excepções para outros casos em que se verifiquem, pelo menos em certa medida, motivos análogos aos que justificam a excepção prevista para as "empresas conjuntas de produção".

Entre esses casos poder-se-iam incluir algumas formas de "acordos estratégicos", sempre mais frequentes nos sectores inovadores ou sujeitos a processos de liberalização, ou que implicam, de alguma forma, profundas restruturações industriais. Tais operações não são "concentrações" porquanto não determinam, pelo menos formalmente, o desaparecimento da individualidade das empresas que nelas participam. Mas, no entanto, também estas operações afectam, muitas vezes de modo irreversível, toda a estrutura das empresas em causa e são o pressuposto necessário para importantes investimentos.

2.3.6.5. Pode, também dar-se o caso de uma empresa ter um contrato-tipo destinado a ser utilizado - com investimentos de vulto e efeitos irreversíveis - num número indeterminado de acordos celebrados em diversos lugares e momentos.

2.3.6.6. As excepções à regra geral não deveriam limitar-se a casos determinados, expressamente mencionados na nova regulamentação.

O próprio Livro Branco refere expressamente um novo tipo de "decisões" adoptadas em casos de especial importância ou que abordem problemáticas novas. Mas, não é suficiente.

Deveria ser esclarecido quando devem ser adoptadas, quem as pode requerer e em que condições, que procedimentos serão seguidos e qual será a eficácia jurídica de tais "decisões".

2.3.6.7. O recurso a estas "decisões" não pode ser unicamente deixado à apreciação da Comissão no uso dos seus poderes discricionários, devendo ser estabelecidas regras precisas, invocáveis, em casos excepcionais, por todos os possíveis interessados.

Mesmo apresentando características diferentes das decisões de "isenção" do Regulamento n.o 17, tais "decisões" deveriam ter carácter preventivo, ser oponíveis erga omnes e adoptadas mediante procedimentos breves, análogos aos do regulamento relativo ao controlo das operações de concentração de empresas.

2.3.6.8. Para além de satisfazer as exigências acima referidas estas decisões poderiam satisfazer outras exigências ligadas à "reforma".

Juntamente com os regulamentos e as "comunicações", estas "decisões" podem ser, efectivamente, o instrumento, ou um dos instrumentos, mediante os quais se consubstancia a função de orientação da Comissão (v. ponto 2.1.5).

Estas "decisões" podem igualmente favorecer uma aplicação uniforme e coerente do direito pelos tribunais nacionais. O facto de os tribunais poderem ter em conta num processo judicial as "decisões" da Comissão, fornece-lhes orientações para a complexa apreciação do n.o 3 do artigo 81.o

Neste âmbito, o Comité considera que a importância da reforma e a influência que esta terá sobre todo o direito comunitário da concorrência não só justificam a própria reforma como impõem a rápida adopção, paralelamente ao estudo e aprofundamento do projecto de "reforma", de várias e novas "medidas" preparatórias e de acompanhamento.

2.3.6.9. Em qualquer caso, será necessário esclarecer e garantir que a abolição do sistema da notificação prévia não deverá de modo algum impedir, devendo antes favorecer, o estabelecimento de um diálogo prévio entre as empresas, a Comissão e as autoridades nacionais, se as próprias empresas o desejarem. Este "diálogo" não poderá, obviamente, substituir a "decisão", nem conferir segurança jurídica, mas poderá constituir uma indispensável verificação prévia, informal e não vinculativa, em casos importantes, e tornar-se assim num modo habitual de proceder com confiança e transparência recíprocas.

2.3.7. Medidas prévias à realização da reforma

Poderá ser oportuno, mas em opinião do Comité, também necessário, adoptar "medidas" (legislativas, administrativas, organizacionais) destinadas à modificação do actual sistema enquanto se aguarda a realização da "reforma".

Estas medidas poderiam preparar o terreno para a reforma e começar a reduzir, em alguns casos substancialmente, os problemas actuais.

2.3.7.1. Uma medida provisória poderia consistir na adopção de uma "comunicação" pela qual fosse definitivamente estabelecido o princípio de que também o n.o 1, primeiro parágrafo, do artigo 81.o deve ser interpretado com base em critérios que tenham mais em conta os efeitos económicos do que a letra dos acordos (à semelhança do que já se encontra previsto, em linhas gerais, no novo regime dos "acordos verticais", cuja adopção se prevê para breve).

Desta forma, conseguir-se-ia reduzir o risco da indesejável aplicação "extensiva" do n.o 1 do artigo 81.o com base em critérios meramente formais (aplicação da proibição aos acordos que impõem limites ao comportamento das empresas no mercado, prescindindo dos seus efeitos).

Tal medida (novo critério de interpretação do n.o 1 do artigo 81.o), poderia tranquilizar as empresas no que respeita à validade dos seus acordos e reduzir substancialmente a necessidade de recorrer à "notificação" dos mesmos.

2.3.7.2. Em qualquer caso, será sempre útil prosseguir os esforços que têm vindo a ser envidados pela Comissão no sentido de abreviar os prazos e os encargos dos processos, a que o Livro Branco faz referência, e que já produziram algumas melhorias significativas relativamente ao passado.

2.3.7.3. Em contrapartida, o Comité não considera que, entre estas medidas, se deva incluir a atribuição do poder de isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o também às autoridades nacionais(7).

Esta situação determinaria o fim do actual monopólio da Comissão para a concessão de isenções ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o, mas não produziria quaisquer benefícios, antes provocando prejuízos no futuro. Na verdade, por um lado, não diminuiria o número global de notificações e, por outro, surgiriam difíceis problemas de interpretação em virtude de uma não clara distribuição das competências. A multiplicação de competências não conduziria assim à simplificação que uma reforma deve visar, criando novos problemas procedimentais susceptíveis de constituir mais um entrave à eficácia de todo o sistema e à própria actividade das empresas.

3. Conclusão

3.1. O Comité considera justificada e válida a proposta de "reforma" contida no Livro Branco. Existem, porém, dificuldades e riscos que urge superar mediante um programa específico de medidas preparatórias e de acompanhamento.

No presente parecer, o Comité adianta algumas medidas concretas, necessárias, e mesmo prévias, bem como uma série de sugestões de carácter mais geral, mas igualmente importantes para a execução da reforma.

3.2. Estas medidas visam criar determinados pressupostos essenciais da "reforma" (2.3.1), nomeadamente:

- a existência de condições para uma descentralização eficaz (2.3.2 e 2.3.3);

- a salvaguarda da unidade e da coerência do sistema e do primado do direito comunitário (2.3.5);

- a maior segurança jurídica (2.3.6);

3.3. O Comité reserva-se a possibilidade de aprofundar ulteriormente esta matéria.

Bruxelas, 8 de Dezembro de 1999.

A Presidente

do Comité Económico e Social

Beatrice RANGONI MACHIAVELLI

(1) No presente parecer utiliza-se a numeração dos artigos fixada na versão consolidada do Tratado da UE, que entrou em vigor em 1 de Maio de 1999.

(2) Segundo o Livro Branco, na prática ter-se-ia recorrido à "notificação" inclusivamente com finalidades dilatórias, para suprimir o risco de aplicação das coimas previstas no Regulamento n.o 17 e para obter a suspensão de eventuais processos de infracção a nível nacional até à tomada de decisão da Comissão. Com efeito, a "notificação" de um acordo permite suspender a aplicação da coima devida pela execução do mesmo criando uma espécie de imunidade às normas antitrust.

(3) Esta abordagem já foi aplicada no regulamento geral sobre "restrições verticais", JO C 270 de 24/9/99. (NT - Vide Regulamento (CE) n.o 1215/99 do Conselho de 106.6.99, JO L 148 de 15.6.99 e Regulamento (CE) n.o 1216/99 (mesma data e mesmo JO).

(4) "Comunicações" da Comissão de 13.2.1993 e de 15.10.1997.

(5) SEC(1997) 628.

(6) Esta problemática já foi abordada a respeito da marca europeia e está em estudo a propósito da patente comunitária. Mesmo tendo em consideração as diferenças existentes, não se pode excluir que os avanços registados nessas outras matérias possam ser utilizados para o tema ora em apreço.

(7) Esta questão é indicada no Livro Branco (n.os 58 a 62) como uma hipótese alternativa (entretanto afastada) à solução proposta, ou seja a da passagem ao sistema de "excepção legal".