PT Jornal Oficial da União Europeia C 307/4

Relatório final do auditor (1)

Processo COMP/38.589 — Estabilizadores térmicos

2010/C 307/04

O presente processo de concorrência diz respeito a um acordo de cartel entre produtores de duas categorias de estabilizadores térmicos utilizados na produção de produtos de PVC: estabilizadores de estanho e ESBO/ésteres.

O projecto de decisão suscita as seguintes observações:

Comunicação de Objecções

A investigação da Comissão foi lançada em Novembro de 2002 com base num pedido de imunidade, tendo a Comissão realizado inspecções no local. Para além do requerente de imunidade, havia quatro requerentes de clemência no âmbito deste processo.

Em 18 de Março de 2009, a Comissão notificou uma comunicação de objecções («CO») em 18 de Março de 2009 a 15 empresas ou grupos de empresas («as Partes») (2).

Na comunicação de objecções, a Comissão concluiu, a título preliminar, que as Partes participaram numa infracção única e continuada ao artigo 81.o, n.o 1, do Tratado CE e ao artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE no que diz respeito a estabilizadores de estanho durante 13 anos, no período compreendido entre 1987 e 2000 e, em relação a ESBO/ésteres, durante 9 anos entre 1991 e 2000.

Prazo de resposta à comunicação de objecções

Inicialmente, o prazo de resposta à comunicação de objecções que havia sido facultado às Partes era até 14 de Maio de 2009. Treze Partes apresentaram pedidos fundamentados de prorrogação desse prazo. Prorroguei o prazo no que se refere a todas estas Partes. Três Partes solicitaram de novo uma prorrogação, por razões justificadas, pedido esse que deferi. Todas as Partes responderam dentro do prazo, excepto uma.

Acesso ao processo

Facultou-se às Partes o acesso ao processo através de um CD-ROM. Foi igualmente concedido às Partes acesso às declarações orais e escritas efectuadas no âmbito do pedido de clemência, nas instalações da Comissão.

A Baerlocher solicitou novo acesso ao processo. Na minha resposta, acedi parcialmente ao seu pedido e autorizei o acesso adicional a certas declarações orais. Tal destinava-se a permitir à Baerlocher verificar eventuais discrepâncias entre as várias versões dos documentos. Outra parte do seu pedido foi rejeitada, dado que os documentos em questão eram abrangidos por alegações de segredo profissional dos advogados, sendo objecto de um processo perante o Tribunal de Justiça. Várias Partes solicitaram acesso às respostas das demais Partes em várias fases do procedimento. Rejeitei estes pedidos com base na Comunicação relativa às regras de acesso ao processo e na jurisprudência aplicável (3).

Audição oral

A audição oral foi realizada em Junho de 2009, tendo nela participado todas as Partes, salvo uma.

Principais questões levantadas pelas Partes em matéria de direitos de defesa

Nas suas observações apresentadas por escrito e oralmente, as Partes apresentaram uma série de alegações relativamente aos direitos de defesa. Tais alegações prendiam-se sobretudo com a violação da obrigação de informação, a duração excessiva do procedimento e a não realização de uma investigação generalizada.

Direitos dos destinatários de serem informados da investigação

A AC Treuhand, a Elementis, a Chemson, a GEA e a Faci alegaram que os seus direitos de defesa haviam sido violados devido ao facto de não terem sido informados atempadamente da investigação de que eram objecto. Atendendo a tal facto, a AC Treuhand e a Elementis solicitaram à Comissão que encerrasse o processo de que eram objecto, enquanto a Chemson e a Gea exigiram uma investigação relativa à ChemTrade Roth. A Faci não apresentou qualquer pedido específico.

i) AC Treuhand

A AC Treuhand foi informada pela primeira vez do seu estatuto de potencial destinatário de uma comunicação de objecções no âmbito do Processo Estabilizadores térmicos em Fevereiro de 2009, ou seja, um ano e meio após o primeiro pedido de informação e 6 meses após o acórdão do Tribunal de Primeira Instância («TPI») que estabeleceu o precedente em matéria de obrigação de informação à Treuhand AC no processo relativo aos peróxidos orgânicos (4). Isto sucedeu não obstante os diversos pedidos transmitidos à DG Concorrência pela AC Treuhand, tanto antes como após o acórdão proferido pelo TPI, no sentido de clarificar o papel por ela desempenhado no âmbito do procedimento.

Com base nos parâmetros estabelecidos pelo TPI, a Comissão deveria ter informado a AC Treuhand do seu estatuto aquando do primeiro pedido de informações de Outubro de 2007. O facto de essa obrigação apenas ter sido especificada pelo Tribunal em Julho de 2008 não é pertinente, uma vez que a obrigação já existia objectivamente antes do acórdão. Além disso, uma vez que já havia sido transmitida à AC Treuhand a comunicação de objecções no âmbito do processo relativo aos peróxidos orgânicos em Março de 2003, a DG Concorrência deveria ter estado ciente do estatuto da AC Treuhand no caso vertente quando emitiu o primeiro pedido de informação aos consultores. Consequentemente, verificou-se uma irregularidade.

Pode ser deixada em aberto a questão de saber se a obrigação de informação já existia numa fase ainda mais precoce (5), uma vez que a AC Treuhand não demonstrou que a informação tardia era susceptível de comprometer efectivamente os seus direitos de defesa no procedimento em causa.

De acordo com o Tribunal, o simples facto de tais informações não serem prestadas atempadamente a uma entidade jurídica não pode conduzir à anulação da decisão impugnada. Ao invés, é igualmente necessário determinar se a irregularidade cometida pela Comissão era susceptível de comprometer concretamente os direitos de defesa da empresa no âmbito do procedimento em causa (6).

A AC Treuhand apresentou três argumentos neste contexto: em primeiro lugar, salientou a reforma de um empregado (testemunha) em 31 de Agosto de 2002. Em segundo lugar, referiu-se ao facto de a recordação dos factos por esta pessoa se ter entretanto esbatido. Em terceiro lugar, sublinhou a prescrição da obrigação de guardar a documentação da empresa por um período de 10 anos ao abrigo do direito suíço (Aufbewahrungspflicht). O primeiro argumento pode ser refutado, uma vez que a reforma da pessoa em causa já se tinha verificado antes de a Comissão ter recebido o pedido de imunidade da Chemtura. A reforma teria assim igualmente ocorrido nessas circunstâncias, ou seja, mesmo se a AC Treuhand tivesse sido oportunamente informada sobre a investigação pela Comissão. O segundo e terceiro argumentos afiguram-se algo abstractos e imprecisos, dado a AC Treuhand não ter especificado a natureza e o âmbito das informações ou os elementos necessários para a sua defesa que o empregado teria eventualmente recordado ou que poderia ter recuperado nos arquivos da AC Treuhand. Pode ser igualmente pertinente neste contexto ter em conta que, após ter sido notificada da comunicação de objecções no âmbito do Processo Peróxidos orgânicos em 2003, a AC Treuhand estava consciente de ser objecto de um exame minucioso por parte da Comissão, ou pelo menos seria previsível que tal acontecesse. Concluo, assim, que os direitos de defesa da AC Treuhand não foram infringidos.

ii) Elementis

A Comissão informou oportunamente a Elementis das eventuais alegações contra a empresa no seu primeiro pedido de informações transmitido em Maio de 2008. Pode ser deixada em aberto a questão de saber se já devia ter sido informada anteriormente, uma vez que os argumentos da Elementis para fundamentar a conclusão de que os seus direitos de defesa foram comprometidos não preenchem os requisitos necessários. A Elementis observa que uma testemunha faleceu em 24 de Janeiro de 2008. Argumentou ainda que tinha sido impossível localizar e entrar em contacto com diversas testemunhas referidas na comunicação de objecções ou, de outro modo, consideradas relevantes. Por último, sustentou que tinha sido difícil localizar registos de documentos e que a memória das testemunhas disponíveis havia esbatido.

A alegação da Elementis quanto ao facto de não ter podido entrevistar uma série de testemunhas é estranha, uma vez que pelo menos duas das testemunhas por ela indicadas haviam testemunhado perante outra Parte no âmbito do presente processo. Por outro lado, a Elementis descreveu apenas em termos gerais as questões sobre as quais as referidas testemunhas deveriam ter prestado informações pormenorizadas neste contexto. Continua por apurar, contudo, como o seu testemunho poderia ter contribuído para a defesa da Elementis no que diz respeito à alegada infracção, conforme exigido pela jurisprudência.

iii) Faci

A Comissão também informou correctamente a Faci sobre o seu estatuto quando lhe transmitiu o seu primeiro pedido de informações em Outubro de 2007. A Faci alegou que, se tivesse sido informada em 2003 ou, pelo menos, antes de 2007, teria estado em condições de apreciar se deveria apresentar ou não um pedido de clemência. Após o pessoal relevante ter deixado a empresa, tinha deixado de estar em condições de proceder a essa apreciação.

A argumentação da Faci não fundamentava a violação de uma obrigação de informação nem dos seus direitos de defesa, pelo que teve de ser rejeitada.

Dever de investigação

Tanto a GEA como a Chemson sustentaram que a Comissão tinha — e continuava a ter — o dever de investigar a ChemTrade Roth. Ambas as empresas, na sua resposta à comunicação de objecções, associaram o direito de serem informadas do seu estatuto ao dever da Comissão de realizar uma investigação completa.

A GEA e a Chemson retiraram-se do sector de actividades relevantes durante o período da alegada infracção. A GEA alienou as suas actividades ESBO em Maio de 2000. Além disso, havia alienado as empresas-mãe directamente envolvidas nas alegadas actividades (Dynamit Nobel AG e Chemetall GmbH). Através de uma aquisição da empresa pelos seus quadros, a Chemson alienou em 2002 todos os activos e documentos relevantes relacionados com as suas actividades ESBO à ChemTrade Roth. A Chemson alegou não dispor de acesso a elementos comprovativos (documentos), nem a testemunhas no que diz respeito às actividades ESBO desde essa data. No que se refere ao dever de informação da Comissão, é de observar que esta última tinha oportunamente divulgado à Chemson e à GEA as alegadas infracções que lhes eram imputadas nos pedidos de informação enviados em Outubro de 2007 e Julho de 2008, respectivamente. A Chemson salientou, todavia, uma particularidade do caso vertente. Argumentou que não pode ser excluída a possibilidade, sendo até bastante provável, que se as actividades ESBO da Chemson tivessem sido alienadas através de uma transacção de acções em vez de mediante uma aquisição da empresa pelos seus quadros, a ChemTrade Roth teria sido sujeita, nesse caso, a medidas de investigação por parte da Comissão.

De acordo com a jurisprudência consagrada, incumbe à Comissão decidir se um elemento de informação específico é necessário a fim de lhe permitir detectar uma infracção às regras de concorrência (7). No caso em consideração, não se afigurou estritamente necessário investigar a ChemTrade Roth a fim de recolher elementos de prova incriminatórios quanto à existência de um cartel.

No que se refere aos elementos de prova da inocência, todavia, a situação é menos clara. Por um lado, pode ser argumentado que os destinatários da comunicação de objecções estão essencialmente obrigados a apresentar elementos de prova da sua inocência, não tendo a GEA nem a Chemson aduzido qualquer indicação das informações úteis que resultariam de uma investigação da ChemTrade Roth. Além disso, os destinatários podem incluir cláusulas nos seus acordos de transferência de activos de molde a garantirem a manutenção do acesso à informação e/ou a transferência a nível interno da responsabilidade pelo pagamento das coimas em caso de infracções no âmbito de carteis. Por outro lado, é igualmente certo que a Comissão está obrigada a proceder a uma investigação objectiva que abrangeria normalmente a ChemTrade Roth. Por último, a Chemson e a GEA poderiam ter estado em condições mais favoráveis, se a investigação não tivesse sido suspensa em 2003 ou se a Comissão tivesse informado estes destinatários sobre a investigação numa fase mais precoce.

Em todo o caso, o envio de um pedido de informação ou uma inspecção não anunciada da ChemTrade Roth, isto é, após a audição oral, não se afigurava promissora. Em termos realistas, não era de esperar que estas medidas obtivessem quaisquer resultados que obviassem a omissão anterior, dado ser muito pouco provável que a documentação relevante (caso alguma vez tivesse existido) continuasse a ser mantida. Além disso, as entrevistas a antigos representantes das actividades alienadas só teriam sido possíveis com o seu consentimento.

Por outro lado, o acesso à documentação já havia sido perdido em 2002, ou seja, antes do início do processo. Qualquer medida de investigação que visasse a ChemTrade Roth limitar-se-ia assim a colmatar a perda do acesso aos arquivos do antigo representante (que poderia ter sido obtido numa base contratual).

Nestas circunstâncias, não concluo pela existência de qualquer obrigação de a Comissão investigar a ChemTrade Roth, conforme solicitado pela Chemson e pela GEA, nem pela existência de qualquer violação dos seus direitos de defesa.

Duração do procedimento

No total, 9 das 15 Partes invocaram uma violação dos seus direitos de defesa devido à duração do procedimento (8). Efectivamente, a investigação preliminar durou mais de seis anos. Considerada de maneira isolada, tal pode afigurar-se uma duração excessiva.

Os tribunais têm sustentado que, no âmbito de procedimentos administrativos (9), as medidas devem ser tomadas dentro de um prazo razoável. Este princípio aplica-se plenamente à investigação (10).

Contudo, durante esse período, o processo foi suspenso por mais de quatro anos devido ao processo relativo à Akzo/Ackros. Durante a inspecção na Ackros, os representantes da empresa alegaram que certos documentos eram abrangidos pela obrigação de segredo profissional de advogados. Em Abril de 2003, a Akzo e a Ackros intentaram uma acção em tribunal a fim de obterem a confirmação das suas alegações na matéria. A investigação da Comissão foi suspensa enquanto decorria o processo judicial. Quatro anos mais tarde, em Setembro de 2007, o TPI negou provimento ao recurso das Partes, por ser parcialmente inadmissível e parcialmente infundado (11).

A DG Concorrência teve de aguardar o acórdão do TPI a fim de poder avaliar o valor acrescentado dos pedidos de clemência (12). Esta apreciação dependia do facto de um dado elemento de prova poder ser utilizado como um documento obtido no âmbito de uma inspecção. O documento em questão constitui efectivamente um elemento de prova importante em que tanto a comunicação de objecções como a decisão se baseavam.

Por conseguinte, a duração do procedimento não foi excessivamente longa. Os direitos de defesa das 9 Partes não foram violados.

Projecto de decisão

No projecto de decisão, a Comissão mantém essencialmente as objecções por ela formuladas; contudo, foram introduzidas algumas mudanças comparativamente à comunicação de objecções:

— A Comissão renuncia às objecções formuladas contra a Akzo Nobel Chemicals International BV e a Addichem SA;

— A Comissão, embora reconheça que a Arkema se retirou do cartel de estabilizadores de estanho no período compreendido entre 1 de Abril de 1996 e 8 de Setembro de 1997, considera a Arkema responsável pela sua participação num primeiro período (de 16 de Março de 1994 até 31 de Março de 1996), pelo facto de ter voltado a aderir ao mesmo cartel (a partir de 9 de Setembro de 1997 até 21 de Março de 2000). Contudo, no exercício dos seus poderes discricionários, a Comissão não impõe uma coima à Arkema pelo primeiro período de infracção. A Comissão sustenta que os acordos relativamente aos estabilizadores de estanho e ESBO/ésteres constituem duas infracções separadas;

— A Comissão conclui que não pode ser considerada responsável por quaisquer irregularidades processuais, nomeadamente pelo facto de não ter informado os destinatários potenciais da comunicação de objecções da existência de uma investigação e de esta ter sido suspensa. No que diz respeito à AC Treuhand, a Comissão considera que, atendendo às circunstâncias específicas do caso, a AC Treuhand poderia ter concluído que era um alvo eventual de investigação. A Comissão concluiu que efectuou as diligências necessárias e actuou de forma razoável durante todo o procedimento;

— Aquando da imposição da coima à Arkema, a Comissão teve em conta três decisões anteriores relevantes em matéria de reincidência (em vez das duas decisões anteriores mencionadas na comunicação de objecções). A Comissão enviou uma carta de comunicação de factos à Arkema em 20 de Outubro de 2009, informando-a desta omissão na comunicação de objecções, tendo assim dado à Arkema a oportunidade de se pronunciar a este respeito;

— A Comissão conclui que o procedimento durou um período de tempo significativo, justificando tal facto uma redução da coima. A redução não se aplica, todavia, à Akcros nem ao grupo de empresas Akzo, uma vez que o seu recurso de anulação interposto perante o TPI no que se refere a alegações de segredo profissional dos advogados foi a causa fundamental dos atrasos verificados no presente processo.

Na minha opinião, o projecto de decisão tem apenas em conta as objecções relativamente às quais as Partes tiveram oportunidade de se pronunciar.

Conclusão

Tendo em conta o que precede, considero que o direito de ser ouvido foi respeitado no que se refere a todas as Partes no procedimento no caso vertente.

Bruxelas, 5 de Novembro de 2009. Michael ALBERS

(1) JO L 162 de 19.6.2001, p. 21.

(2) i) Akzo Nobel Chemicals GmbH, Akzo Nobel Chemicals BV, Akzo Nobel Chemicals International BV e a sua empresa-mãe, a Akzo Nobel N.V. («Akzo»); ii) Ackros Chemicals Ltd («Ackros»); iii) Elementis plc, Elementis Holdings Ltd, Elementis UK Ltd, Elementis Services Ltd («Elementis»); iv) Elf Aquitaine SA («Elf»); v) CECA SA e a sua empresa-mãe Arkema France SA («Arkema»); vi) Baerlocher GmbH, Baerlocher Italia SpA, Baerlocher UK Ltd e a sua empresa-mãe MRF Michael Rosenthal GmbH («Baerlocher»); vii) GEA Group AG («GEA»); viii) Chemson GmbH e Chemson Polymer-Additive AG («Chemson»); ix) Aachener Chemische Werke Gesellschaft für glastechnische Produkte und Verfahren mbH («ACW»); x) Addichem SA («Addichem»); xi) Chemtura Vinyl Additives GmbH e a sua empresa-mãe Chemtura Corporation («Chemtura»); xii) Ciba Lampertheim GmbH e a sua empresa-mãe Ciba Holding AG («Ciba»); xiii) Faci SpA («Faci»); xiv) Reagens SpA («Reagens»); e xv) AC Treuhand AG («AC Treuhand»).

(3) Por exemplo, ver processo C-204/00 Aalborg Portland A/S, Colect. 2004, p. I-123, ponto 70: não há «nenhum princípio geral e abstracto segundo o qual as partes devem ter, em todos os casos, a faculdade de (…) receber a comunicação de todos os documentos tidos em conta, que comprometam outras pessoas.».

(4) Processo T-99/04, AC Treuhand/Comissão, ponto 56. Ver igualmente artigo 6.o, n.o 3, alínea a), da CEDH e TEDH, Req. n.o 13972/88, Imbrioscia/Suíça, acórdão de 24 de Novembro de 1993, ponto 36.

(5) A AC Treuhand alegou que devia ter sido informada após a conclusão pela Comissão da sua avaliação dos pedidos de clemência, ou seja, aproximadamente em meados de 2003.

(6) Processo T-99/04, AC Treuhand/Comissão, ponto 58. Ver igualmente processos apensos C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Aalborg Portland e outros/Comissão, Colect. 2004, p. I-123 e Processo C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão, Colect. 2006, p. I-8725.

(7) Processo C-94/00, Roquette Frères/Comissão, Colect. 2002, p. I-9011, ponto 78.

(8) AC Treuhand, ACW, filiais da Akzo, Arkema, Baerlocher, Chemson, Elementis, GEA, Reagens.

(9) Processos apensos C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij entre outros/Comissão, Colect. 2000, p. I-8375, ponto 179; ver igualmente processo C-167/04 P, JCB Service/Comissão, Colect. 2006, p. I-8935, ponto 60.

(10) Processo C-113/04 P, Technische Unie BV/Comissão, Colect. 2006, p. I-8831, ponto 54 e seguintes.

(11) Processo T-112/05, Akzo Nobel e outros/Comissão, Colect. 2007, p. II-05049.

(12) Ponto 26 da Comunicação relativa à clemência de 2002.