POSIÇÃO COMUM (CE) N.o 32/2002

adoptada pelo Conselho em 5 de Março de 2002

tendo em vista a adopção da Directiva 2000/.../CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de ..., relativa aos acordos de garantia financeira

(2002/C 119 E/03)

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, e, nomeadamente o seu artigo 95.o,

Tendo em conta a proposta da Comissão(1),

Tendo em conta o parecer do Banco Central Europeu(2),

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social(3),

Deliberando nos termos do artigo 251.o do Tratado(4),

Considerando o seguinte:

(1) A Directiva 98/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio de 1998, relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários(5), constituiu uma etapa importante do processo de instituição de um quadro jurídico sólido para estes sistemas. A aplicação desta directiva demonstrou que era importante limitar os riscos sistémicos inerentes a estes sistemas devido à coexistência de regimes jurídicos diferentes e que seria vantajoso instituir uma regulamentação comum aplicável às garantias constituídas no quadro dos referidos sistemas.

(2) Na sua comunicação de 11 de Maio de 1999, dirigida ao Parlamento Europeu e ao Conselho, intitulada "Aplicação de um enquadramento para os serviços financeiros: plano de acção", a Comissão comprometeu-se a elaborar, após consulta dos peritos do mercado e das autoridades nacionais, propostas de medidas legislativas em matéria de garantias que promovam novos progressos neste domínio para além dos conseguidos com a Directiva 98/26/CE.

(3) Deve ser instituído um regime comunitário aplicável aos valores mobiliários e aos montantes pecuniários nas aquisições com cauções de títulos e nas transferências de titularidade, incluindo os acordos de recompra (reporte). Este regime contribuirá para a integração e o funcionamento ao menor custo do mercado financeiro, bem como para a estabilidade do sistema financeiro da Comunidade, o que promoverá a livre prestação de serviços e a livre circulação de capitais no mercado único dos serviços financeiros. A presente directiva concentra-se nos acordos bilaterais de garantia financeira.

(4) A presente directiva é adoptada num quadro jurídico europeu que compreende nomeadamente a referida Directiva 98/26/CE, bem como a Directiva 2001/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril de 2001, relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito(6), a Directiva 2001/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Março de 2001, relativa ao saneamento e à liquidação das empresas de seguros(7), e o Regulamento (CE) n.o 1346/2000, de 29 de Maio de 2000, relativo aos processos de insolvência(8). A presente directiva não prejudica nem contraria o modelo geral destes actos jurídicos anteriores. Com efeito, a presente directiva completa esses actos jurídicos em vigor ao abordar outras questões, e ultrapassa-os no que respeita a questões específicas já por eles abordadas.

(5) A fim de aumentar a segurança jurídica dos acordos de garantia financeira, os Estados-Membros devem assegurar que certas disposições legislativas em matéria de falência não sejam aplicáveis a esses acordos, nomeadamente as disposições que poderiam constituir um obstáculo à execução da garantia financeira ou que sejam susceptíveis de suscitar incertezas em relação à validade de técnicas actualmente utilizadas pelos mercados, tais como a compensação bilateral com vencimento antecipado, a prestação de garantias adicionais sob a forma de garantias complementares e as substituições de garantias.

(6) A presente directiva não aborda os direitos que qualquer pessoa possa deter relativamente aos activos fornecidos a título de garantia financeira cuja origem não resida nos acordos de garantia financeira nem tenha por base qualquer das disposições legais ou normas jurídicas resultantes do início ou prossecução de processos de liquidação ou medidas de saneamento, tais como a restituição resultante de um engano, erro ou incapacidade.

(7) O princípio consagrado na Directiva 98/26/CE, nos termos do qual a lei aplicável aos valores mobiliários escriturais dados em garantia é a do Estado-Membro onde o registo, a conta ou o sistema de depósito centralizado está localizado, deve ser alargado, a fim de garantir a segurança jurídica relativamente à utilização deste tipo de valores mobiliários num contexto transfronteiras, no quadro de uma garantia financeira abrangida pela presente directiva.

(8) O princípio da lex rei sitae, segundo o qual a validade e, portanto, a oponibilidade de um acordo de garantia financeira, são determinadas com base na lei do país em que a garantia financeira está localizada, é actualmente reconhecido por todos os Estados-Membros. Sem prejuízo da aplicação da presente directiva aos títulos detidos directamente, deve ser determinado o lugar onde se situa uma garantia constituída por títulos escriturais e detida por um ou mais intermediários. Se o direito do beneficiário de uma garantia for estabelecido por um acordo de garantia válido e aplicável por força do direito do país em que, a conta está localizada, a oponibilidade a qualquer título ou direito concorrente e a aplicabilidade da garantia são regidas unicamente pelo direito do referido país, evitando-se pois a incerteza jurídica que resultaria da intervenção de outra legislação não tida em conta.

(9) A fim de limitar as formalidades administrativas a cumprir pelas partes que utilizam a garantia financeira prevista na presente directiva, a única condição de validade susceptível de ser imposta pelo direito nacional relativamente à garantia financeira deve ser a entrega, a transferência, a detenção, o registo ou a designação dos títulos fornecidos a título dessa garantia por forma a que estejam na posse ou sob o controlo do beneficiário da garantia ou de uma pessoa que actue em nome do beneficiário da garantia, não excluindo técnicas de garantia que permitam ao prestador da garantia substituir a garantia ou retirar o seu excedente.

(10) Pelos mesmos motivos, a celebração, validade, conclusão, exequibilidade ou admissibilidade enquanto prova de um acordo de garantia financeira, ou a prestação de uma garantia financeira no âmbito de um acordo de garantia financeira, não deverão depender da realização de qualquer acto formal, como o estabelecimento de um documento sob qualquer forma específica ou de algum modo especial, o registo num organismo oficial ou público ou a inscrição num registo público, o anúncio num jornal ou revista, num registo ou publicação oficial, ou sob qualquer outra forma, a notificação de um funcionário público, o fornecimento de prova sob forma especial quanto à data de estabelecimento de um documento ou instrumento, o montante das obrigações financeiras em causa ou qualquer outra questão. Todavia, a presente directiva deve proporcionar o equilíbrio entre a eficácia do mercado e a segurança das partes no acordo e de terceiros, evitando desse modo mormente o risco de fraude. Esse equilíbrio será alcançado pelo facto de o âmbito de aplicação da directiva abranger apenas os acordos de garantia financeira que prevêem alguma forma de desapossamento, ou seja, a prestação de garantia financeira, e quando a prestação da garantia financeira possa ser provada por escrito ou num suporte duradouro, garantindo desse modo a rastreabilidade dessa garantia. Para efeitos da presente directiva, os actos exigidos nos termos da legislação de um Estado-Membro enquanto condição necessária para a transferência ou constituição de penhor sobre instrumentos financeiros que não sejam títulos escriturais, tais como o endosso em caso de títulos à ordem, ou a inscrição no registo do emitente em caso de títulos registados, não deverão ser considerados actos formais.

(11) Além disso, a presente directiva deverá proteger exclusivamente os acordos de garantia financeira susceptíveis de serem provados. Essa prova pode ser feita por escrito ou de qualquer outro modo juridicamente vinculativo previsto pela legislação aplicável aos acordos de garantia financeira.

(12) Esta simplificação da utilização das garantias financeiras, decorrente de uma limitação das obrigações administrativas, irá reforçar a eficácia das operações transfronteiras do Banco Central Europeu e dos bancos centrais nacionais dos Estados-Membros participantes na União Económica e Monetária, essencial para a prossecução da política monetária comum. Por outro lado, a imunização limitada dos acordos de garantia financeira face a certas disposições das legislações em matéria de falência irá facilitar o funcionamento da componente mais geral da política monetária comum, no âmbito da qual os operadores do mercado monetário reequilibram entre si a liquidez global do mercado através de transacções transfronteiras cobertas por garantias.

(13) A presente directiva visa proteger a validade dos acordos de garantia financeira baseados na transferência da plena propriedade da garantia financeira, por exemplo através da eliminação da "requalificação" desses acordos de garantia financeira (incluindo os acordos de recompra) como penhores de títulos.

(14) A aplicabilidade da compensação bilateral com vencimento antecipado ("close-out netting") deve ser assegurada, não apenas enquanto mecanismo de execução dos acordos de garantia financeira com transferência de titularidade, incluindo os acordos de recompra, mas também, e em termos mais gerais, quando a compensação com vencimento antecipado faz parte integrante de um acordo de garantia financeira. As boas práticas de gestão de riscos aplicadas em geral nos mercados financeiros devem ser preservadas, permitindo-se aos operadores gerir e limitar, numa base líquida, os riscos de crédito associados às diferentes transacções financeiras por eles efectuadas, sendo o risco de crédito calculado mediante a adição de todos os riscos actuais inerentes às transacções em curso com uma determinada contraparte, seguida de uma compensação das posições simétricas, o que permitirá obter um montante global único, que será comparado com o valor actual da garantia.

(15) A presente directiva não prejudica qualquer das restrições ou requisitos da legislação nacional no que se refere a ter em conta os créditos e obrigações aquando da compensação ou da compensação, relativamente por exemplo à sua reciprocidade ou ao facto de terem sido concluídas antes de o beneficiário da garantia ter tido ou dever ter tido conhecimento da abertura (ou da existência de um acto jurídico vinculativo conducente à abertura) de processos de liquidação ou de saneamento relativamente ao prestador da garantia.

(16) Deve ser preservada de certas regras de invalidação automática a boa prática dos mercados financeiros, que merece o apoio das autoridades de regulamentação, nos termos da qual os operadores gerem e limitam o risco de crédito recíproco mediante mecanismos de garantia financeira complementar ("top-up collateral"), em que o risco de crédito e a garantia financeira são avaliados com base no seu valor de mercado actual, podendo de seguida o credor reclamar um complemento de garantia financeira ou libertar um eventual excedente de garantia. A possibilidade de substituir os activos fornecidos enquanto garantia financeira por outros activos de igual valor deve igualmente ser preservada. A intenção é simplesmente impedir que o fornecimento da garantia financeira complementar ou de substituição seja posto em causa apenas com base no facto de as obrigações financeiras cobertas já existirem antes da prestação da garantia financeira, ou de a garantia financeira ter sido prestada durante determinado período. Todavia, a presente disposição não prejudica a possibilidade de contestar ao abrigo da legislação nacional o acordo de garantia financeira e a prestação de garantia financeira enquanto parte da prestação inicial, de uma garantia financeira complementar ou de substituição, por exemplo sempre que tal tenha sido realizado intencionalmente em detrimento de outros credores (este aspecto abrange designadamente as acções baseadas na fraude ou regras de invalidação semelhantes susceptíveis de ser aplicadas num determinado período).

(17) A presente directiva institui processos de execução rápidos e não formalistas que permitem salvaguardar a estabilidade financeira e limitar efeitos de contágio em caso de incumprimento de uma das partes num acordo de garantia financeira. Todavia, a presente directiva equilibra os objectivos supramencionados com a protecção do prestador de garantia e de terceiros, pela confirmação explícita da possibilidade de os Estados-Membros manterem ou introduzirem na sua legislação nacional um controlo a posteriori susceptível de ser exercido pelos tribunais no que respeita à realização ou determinação do valor da garantia financeira e ao cálculo das obrigações financeiras cobertas. Tal controlo deverá permitir que as autoridades judiciais verifiquem que a realização ou determinação do valor foi efectuada segundo critérios comerciais razoáveis.

(18) Deve ser possível fornecer garantias em numerário segundo sistemas de transferência da titularidade e de constituição de garantia real, protegidos respectivamente pelo reconhecimento da compensação ou pelo penhor do montante em numerário. Por numerário entende-se exclusivamente o dinheiro representado por um crédito sobre uma conta ou por créditos similares sobre a restituição de dinheiro (como os depósitos no mercado monetário), o que exclui explicitamente as notas de banco.

(19) A presente directiva introduz um direito de disposição, no caso dos acordos de garantia financeira com constituição de penhor, o que aumentará a liquidez nos mercados em resultado da reutilização dos títulos dados em penhor. Todavia, esta reutilização não prejudica a legislação nacional relativa à separação dos patrimónios e à igualdade de tratamento dos credores.

(20) A presente directiva não prejudica o funcionamento nem os efeitos das cláusulas contratuais dos instrumentos financeiros fornecidos a título de garantia financeira, tais como os direitos e obrigações e outras condições constantes das condições de emissão, bem como quaisquer outros direitos, obrigações e condições aplicáveis entre os emitentes e os detentores desses instrumentos.

(21) A presente directiva está em conformidade com os direitos fundamentais e, nomeadamente, com os princípios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

(22) Como o objectivo da acção proposta, ou seja, a instituição de um regime mínimo em matéria de utilização das garantias financeiras, não pode ser suficientemente realizado pelos Estados-Membros, e pode pois, devido à dimensão e aos efeitos da acção prevista, ser melhor alcançado ao nível comunitário, a Comunidade pode tomar medidas em conformidade com o princípio da subsidiariedade, consagrado no artigo 5.o do Tratado. Segundo o princípio da proporcionalidade consagrado no mesmo artigo, a presente directiva não excede o necessário para atingir aquele objectivo,

ADOPTARAM A PRESENTE DIRECTIVA:

Artigo 1.o

Objecto e âmbito

1. A presente directiva estabelece um regime comunitário aplicável aos acordos de garantia financeira que satisfaçam as condições estabelecidas nos n.os 2 e 5, e à garantia financeira que satisfaça as condições estabelecidas nos n.os 4 e 5.

2. O beneficiário da garantia e o prestador da garantia devem pertencer a uma das seguintes categorias:

a) Uma entidade pública, excluindo as empresas que beneficiam de garantia estatal, excepto se forem abrangidas pelas alíneas b) a e), incluindo:

i) organismos do sector público dos Estados-Membros responsáveis pela gestão da dívida pública ou que intervenham nesse domínio, e

ii) organismos do sector público dos Estados-Membros autorizados a deter contas de clientes;

b) Um banco central, o Banco Central Europeu, o Banco de Pagamentos Internacionais, um banco multilateral de desenvolvimento tal como definido no n.o 19 do artigo 1.o da Directiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Março de 2000, relativa ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício(9), o Fundo Monetário Internacional e o Banco Europeu de Investimento;

c) Uma instituição financeira sujeita a supervisão prudencial, incluindo:

i) uma instituição de crédito tal como definida no n.o 1 do artigo 1.o da Directiva 2000/12/CE, incluindo as instituições enumeradas no n.o 3 do artigo 2.o da mesma directiva,

ii) uma empresa de investimento tal como definida no n.o 2 do artigo 1.o da Directiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários(10),

iii) uma instituição financeira tal como definida no n.o 5 do artigo 1.o da Directiva 2000/12/CE,

iv) uma empresa de seguros tal como definida na alínea a) do artigo 1.o da Directiva 92/49/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro directo não vida(11) e uma empresa de seguros de vida tal como definida na alínea a) do artigo 1.o da Directiva 92/96/CEE do Conselho, de 10 de Novembro de 1992, que estabelece a coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas ao seguro directo vida(12),

v) um organismo de investimento colectivo em valores mobiliários (OICVM) tal como definido no n.o 2 do artigo 1.o da Directiva 85/611/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento colectivo em valores mobiliários (OICVM)(13),

vi) uma sociedade de gestão tal como definida no n.o 2 do artigo 1.oA da Directiva 85/611/CEE;

d) Uma contraparte central, um agente de liquidação ou uma câmara de compensação, tal como definidos respectivamente nas alíneas c), d) e e) do artigo 2.o da Directiva 98/26/CE, incluindo instituições similares regulamentadas no âmbito da legislação nacional que operem nos mercados de futuros e de opções e nos mercados de instrumentos derivados não abrangidos por essa directiva, e uma pessoa que não seja uma pessoa singular, que aja na sua qualidade de fiduciário ou de representante por conta de uma ou mais pessoas, incluindo quaisquer detentores de obrigações ou de outras formas de títulos de dívida, ou qualquer instituição tal como definida nas alíneas a) a d);

e) Uma pessoa que não seja uma pessoa singular, incluindo as empresas não constituídas em sociedade e os agrupamentos, desde que a outra parte seja uma instituição, tal como definida nas alíneas a) a d).

3. Os Estados-Membros podem excluir do âmbito de aplicação da presente directiva os acordos de garantia financeira em que uma das partes seja uma pessoa na acepção da alínea e) do n.o 2.

Sempre que recorram a esta possibilidade, os Estados-Membros informarão do facto a Comissão que, por sua vez, informará os restantes Estados-Membros.

4. a) A garantia financeira a prestar deve consistir em numerário ou instrumentos financeiros;

b) Os Estados-Membros podem excluir do âmbito de aplicação da directiva a garantia financeira que consista em acções próprias do prestador de garantia, em acções em empresas associadas na acepção da Directiva 83/349/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1983, relativa às contas consolidadas(14), e em acções em empresas cujo objectivo exclusivo consista em ser titular de meios de produção essenciais para a actividade empresarial do prestador de garantia ou de bens imóveis.

5. A presente directiva é aplicável à garantia financeira desde que tenha sido prestada e se tal puder ser provado por escrito.

O fornecimento da prova da prestação de garantia financeira deve permitir a identificação da garantia financeira a que corresponde. Para o efeito, basta provar que a garantia sob a forma de títulos escriturais foi creditada na conta de referência ou constitui um crédito nessa conta e que a garantia em numerário foi creditada numa conta designada ou constitui um crédito nessa conta.

A presente directiva é aplicável aos acordos de garantia financeira no caso de ser possível fazer prova do referido acordo por escrito ou de uma forma juridicamente equivalente.

Artigo 2.o

Definições

1. Para efeitos da presente directiva entende-se por:

a) "Acordo de garantia financeira", um acordo de garantia financeira com transferência de titularidade ou um acordo de garantia financeira com constituição de penhor, quer estes acordos estejam ou não cobertos por um acordo principal ou por condições e termos gerais;

b) "Acordo de garantia financeira com transferência de titularidade", um acordo, incluindo os acordos de recompra, ao abrigo do qual o prestador da garantia transfere a propriedade da garantia financeira para o beneficiário da garantia a fim de assegurar a execução das obrigações financeiras cobertas ou de as cobrir de outra forma;

c) "Acordo de garantia financeira com constituição de penhor", um acordo ao abrigo do qual o prestador da garantia constitui a favor do beneficiário da garantia ou presta a este uma garantia financeira a título de penhor, conservando o prestador da garantia a plena propriedade da garantia quando é estabelecido o direito de penhor;

d) "Numerário", dinheiro creditado numa conta, em qualquer moeda, ou créditos similares que confiram o direito à restituição de dinheiro, tais como depósitos no mercado monetário;

e) "Instrumentos financeiros", acções e outros valores mobiliários equivalentes a acções, bem como obrigações e outros instrumentos de dívida, se forem negociáveis no mercado de capitais, e quaisquer outros valores mobiliários habitualmente negociados e que confiram o direito a adquirir tais acções, obrigações ou outros valores mobiliários através de subscrição, compra ou troca ou que dêem lugar a uma liquidação em numerário (com a exclusão dos meios de pagamento) incluindo as unidades de participação em organismos de investimento colectivo, os instrumentos do mercado monetário e os créditos ou direitos sobre quaisquer dos instrumentos referidos ou a eles associados;

f) "Obrigações financeiras cobertas", as obrigações que são garantidas por um acordo de garantia financeira e que dão direito a uma liquidação em numerário e/ou à entrega de instrumentos financeiros.

Estas obrigações podem consistir total ou parcialmente em:

i) obrigações presentes ou com prazo certo, efectivas, condicionais ou futuras, incluindo as obrigações decorrentes de um acordo principal ou de um instrumento semelhante,

ii) obrigações em relação ao beneficiário da garantia, a cargo de uma pessoa que não o prestador da garantia,

iii) obrigações ocasionais, de uma determinada categoria ou tipo;

g) "Garantia sob a forma de títulos escriturais", uma garantia financeira que tenha sido prestada ao abrigo de um acordo de garantia financeira que consista em instrumentos financeiros e cuja titularidade seja comprovada pela inscrição num registo ou numa conta mantida por um intermediário ou em seu nome;

h) "Conta de referência", em relação às garantias sob a forma de títulos escriturais, no quadro de um acordo de garantia financeira, o registo ou a conta, que podem ser mantidos pelo beneficiário da garantia, em que são feitas as inscrições, mediante as quais essa garantia é prestada ao beneficiário da garantia;

i) "Garantia equivalente": i) tratando-se de numerário, um pagamento do mesmo montante e na mesma moeda,

ii) tratando-se de instrumentos financeiros, instrumentos financeiros do mesmo emitente ou devedor, que façam parte da mesma emissão ou categoria e tenham o mesmo valor nominal, sejam expressos na mesma moeda e tenham a mesma denominação ou, quando o acordo de garantia financeira preveja a transferência de outros activos em caso de ocorrência de um facto que diga respeito ou afecte os instrumentos financeiros fornecidos enquanto garantia financeira ou com eles relacionados, estes outros activos;

j) "Processo de liquidação", um processo colectivo que inclui a realização de activos e a repartição do produto dessa realização entre os credores, os accionistas ou os membros, consoante o caso, e que implica a intervenção de uma autoridade administrativa ou judicial, incluindo os casos em que este processo é encerrado mediante uma concordata ou qualquer outra medida análoga, independentemente de se basear ou não numa falência e de ter carácter voluntário ou obrigatório;

k) "Medidas de saneamento", medidas que implicam a intervenção de uma autoridade administrativa ou judicial e destinadas a preservar ou restabelecer a situação financeira e que afectam os direitos preexistentes de terceiros, incluindo nomeadamente as medidas que envolvem uma suspensão de pagamentos, uma suspensão das medidas de execução ou uma redução do montante dos créditos;

l) "Facto que desencadeia a execução", um caso de incumprimento ou qualquer acontecimento análogo acordado entre as partes cuja ocorrência determine, nas condições previstas num acordo de garantia financeira ou em aplicação da lei, que o beneficiário da garantia tem o direito de realizar ou de se apropriar da garantia financeira, ou desencadeie uma compensação com vencimento antecipado ("close-out netting");

m) "Direito de disposição", o direito conferido ao beneficiário da garantia de utilizar ou alienar a garantia financeira prestada nos termos de um acordo de garantia financeira com constituição de penhor, como seu proprietário, nas condições desse acordo de garantia financeira;

n) "Cláusula de compensação com vencimento antecipado", uma disposição de um acordo de garantia financeira, ou de um acordo que inclua uma garantia financeira ou, na falta de uma disposição desse tipo, qualquer disposição legal ao abrigo da qual, aquando da ocorrência do facto que desencadeia a execução, por compensação ("netting" ou "set-off") ou por outro meio:

i) o vencimento das obrigações cobertas das partes é antecipado, passando a ser imediatamente devidas e expressas enquanto obrigação de pagar um montante que represente o seu valor actual estimado, ou são extintas e substituídas por uma obrigação de pagar um tal montante, e/ou,

ii) é apurado o montante devido por cada parte à outra relativamente a essas obrigações, devendo uma quantia líquida igual ao saldo da conta ser paga pela parte cuja dívida é mais elevada.

2. Na presente directiva, as referências à garantia financeira que é "prestada" ou à "prestação" de uma garantia financeira dizem respeito à garantia financeira que é entregue, transferida, detida, registada ou objecto de outro tratamento de tal modo que esteja na posse ou sob o controlo do beneficiário da garantia ou de uma pessoa que actue em nome do beneficiário da garantia. O direito de substituir ou de retirar o seu excedente em favor do prestador da garantia não deve prejudicar a garantia financeira já prestada ao beneficiário da garantia, tal como previsto na presente directiva.

3. Na presente directiva, a referência a "por escrito" inclui o registo em suporte electrónico ou em qualquer outro suporte duradouro.

Artigo 3.o

Requisitos formais

1. Os Estados-Membros não exigirão que a constituição, validade, conclusão, exequibilidade ou admissibilidade enquanto prova de um acordo de garantia financeira ou a prestação de uma garantia financeira ao abrigo de um acordo de garantia financeira estejam subordinadas à realização de qualquer acto formal.

2. O disposto no n.o 1 não prejudica o facto de a presente directiva só se aplicar à garantia financeira quando esta tiver sido prestada e for possível fazer prova por escrito dessa prestação e quando for possível fazer prova do acordo de garantia financeira, por escrito ou de uma forma juridicamente equivalente.

Artigo 4.o

Execução de acordos de garantia financeira

1. Os Estados-Membros assegurarão que sempre que ocorra um facto que desencadeie a execução, o beneficiário da garantia tenha a possibilidade de realizar de uma das seguintes formas qualquer garantia financeira fornecida ao abrigo de um acordo de garantia financeira com constituição de penhor e segundo as disposições nele previstas:

a) Instrumentos financeiros mediante venda ou apropriação, quer compensando o seu valor, quer aplicando-o para liquidação das obrigações financeiras cobertas;

b) Numerário, quer compensando o seu montante com as obrigações financeiras cobertas, quer aplicando-o para a sua liquidação.

2. A apropriação só é possível nos seguintes casos:

a) Ter sido convencionada entre as partes no acordo de garantia financeira com constituição de penhor; e

b) Ter existido acordo entre as partes sobre a avaliação dos instrumentos financeiros no quadro do acordo de garantia financeira com constituição de penhor.

3. Os Estados-Membros que, em ...(15), não autorizem a apropriação, não são obrigados a reconhecê-la.

Sempre que recorram a esta possibilidade, os Estados-Membros devem informar a Comissão desse facto e esta, por sua vez, deve informar os restantes Estados-Membros.

4. As formas de realizar a garantia financeira referidas no n.o 1 não estão, sob reserva das condições decididas no acordo de garantia financeira com constituição de penhor, sujeitas à obrigação de:

a) Notificação prévia da intenção de proceder à realização;

b) As condições da realização serem aprovadas por um tribunal, funcionário público ou outra pessoa;

c) A realização ser efectuada através de um leilão público ou segundo qualquer outra forma prescrita; ou

d) Ter decorrido qualquer prazo adicional.

5. Os Estados-Membros asseguram que um acordo de garantia financeira produza efeitos, nas condições nele previstas, não obstante a abertura ou prossecução de um processo de liquidação ou de medidas de saneamento relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia.

6. O disposto no presente artigo e nos artigos 5.o, 6.o e 7.o não prejudica qualquer obrigação, imposta nos termos da legislação nacional, de proceder à realização ou avaliação da garantia financeira e ao cálculo das obrigações financeiras cobertas segundo critérios comerciais razoáveis.

Artigo 5.o

Direito de disposição da garantia financeira ao abrigo de acordos de garantia financeira com constituição de penhor

1. Na medida em que as condições de um acordo de garantia financeira com constituição de penhor o prevejam, os Estados-Membros asseguram que o beneficiário da garantia esteja habilitado a exercer o direito de disposição no que respeita a uma garantia financeira prestada por força de um acordo de garantia financeira com constituição de penhor.

2. Sempre que um beneficiário da garantia exerça o direito de disposição, incorre por tal facto na obrigação de transferir uma garantia equivalente que substitua a garantia financeira original, o mais tardar na data devida para o cumprimento das obrigações financeiras relevantes do acordo de garantia financeira com constituição de penhor.

Em alternativa, na data fixada para a execução das obrigações financeiras relevantes, o beneficiário da garantia ou transfere a garantia equivalente ou, na medida em que as condições do acordo de garantia financeira com constituição de penhor o prevejam, a aplica, quer em compensação quer para liquidação das obrigações financeiras cobertas.

3. A garantia equivalente transferida em cumprimento de uma obrigação nos termos do primeiro parágrafo do n.o 2 está sujeita ao mesmo acordo de garantia financeira com constituição de penhor a que a garantia original estava sujeita e é considerada como tendo sido prestada ao abrigo do acordo de garantia financeira com constituição de penhor, no mesmo momento em que a garantia financeira original foi prestada pela primeira vez.

4. Os Estados-Membros asseguram que a disposição da garantia financeira pelo beneficiário da garantia, nos termos do presente artigo, não torne inválidos ou inaplicáveis os direitos do beneficiário da garantia ao abrigo do acordo de garantia financeira com constituição de penhor em relação à garantia financeira transferida pelo beneficiário da garantia em cumprimento de uma obrigação nos termos do primeiro parágrafo do n.o 2.

5. Se ocorrer um facto que desencadeie a execução enquanto não tiver sido cumprida uma obrigação referida no primeiro parágrafo do n.o 2, a obrigação pode ser objecto de compensação com vencimento antecipado.

Artigo 6.o

Reconhecimento de acordos de garantia financeira com transferência de titularidade

1. Os Estados-Membros asseguram que um acordo de garantia financeira com transferência de titularidade possa produzir efeitos, nas condições nele previstas.

2. Se ocorrer um facto que desencadeie a execução enquanto não tiver sido cumprida uma obrigação do beneficiário da garantia de transferir uma garantia equivalente ao abrigo de um acordo de garantia financeira com transferência de titularidade, a referida obrigação pode ser objecto de compensação com vencimento antecipado.

Artigo 7.o

Reconhecimento das cláusulas de compensação com vencimento antecipado

1. Os Estados-Membros asseguram que uma cláusula de compensação com vencimento antecipado possa produzir efeitos, nas condições previstas no acordo:

a) Não obstante a abertura ou a prossecução de um processo de liquidação ou de medidas de saneamento, relativamente ao prestador da garantia e/ou ao beneficiário da garantia; e/ou

b) Não obstante qualquer alegada cessão, apreensão judicial ou de outra natureza ou qualquer outra alienação desses direitos ou que a eles diga respeito.

2. Os Estados-Membros asseguram que a aplicação de uma cláusula de compensação com vencimento antecipado não possa ser sujeita a nenhum dos requisitos previstos no n.o 4 do artigo 4.o, salvo acordo em contrário das partes.

Artigo 8.o

Inaplicabilidade de certas disposições em matéria de falência

1. Os Estados-Membros asseguram que um acordo de garantia financeira bem como a prestação de uma garantia financeira ao abrigo desse acordo não possam ser declarados inválidos ou nulos ou ser anulados pelo simples facto de ter entrado em vigor o acordo de garantia financeira ou ter sido prestada a garantia financeira:

a) No dia de abertura de um processo de liquidação ou da tomada de medidas de saneamento, mas antes de proferidos o despacho ou a sentença respectivos; ou

b) Num determinado período anterior, definido por referência à abertura de um processo de liquidação ou a medidas de saneamento ou por referência à emissão de qualquer despacho ou sentença, ou à tomada de qualquer outra medida ou à ocorrência de qualquer outro facto no decurso desse processo ou dessas medidas.

2. Os Estados-Membros asseguram que, quando um acordo de garantia financeira ou uma obrigação financeira coberta tiver entrado em vigor, ou a garantia financeira tiver sido prestada na data de um processo de liquidação ou de medidas de saneamento, mas após a abertura do mesmo processo ou da tomada das referidas medidas, o acordo produza efeitos jurídicos e seja oponível a terceiros no caso de o beneficiário da garantia poder provar que não tinha conhecimento, nem deveria ter tido conhecimento, da abertura desse processo ou da tomada dessas medidas.

3. Quando um acordo de garantia preveja:

a) A obrigação de prestar uma garantia financeira ou uma garantia financeira adicional, a fim de serem tidas em consideração variações do valor da garantia financeira ou do montante das obrigações financeiras cobertas; ou

b) O direito de retirar a garantia financeira, prestando, a título de substituição ou de troca, uma garantia financeira de valor equivalente,

os Estados-Membros asseguram que a prestação da garantia financeira, da garantia financeira adicional ou da garantia financeira de substituição ou alternativa a título de tal obrigação ou direito não seja considerada inválida ou anulada ou declarada nula unicamente com base nos seguintes motivos:

i) essa prestação ter sido realizada no dia da abertura de um processo de liquidação ou de medidas de saneamento, mas antes de proferidos o despacho ou a sentença respectivos, ou no decorrer de um período determinado anterior e definido por referência à abertura do processo de liquidação ou a medidas de saneamento ou por referência à elaboração de qualquer despacho ou sentença, à tomada de qualquer outra medida ou à ocorrência de qualquer outro facto no decurso desse processo ou dessas medidas, e/ou

ii) as obrigações financeiras cobertas terem-se constituído em data anterior à da prestação da garantia financeira, da garantia financeira adicional ou da garantia financeira de substituição ou alternativa.

4. Sem prejuízo dos n.os 1, 2 e 3, a presente directiva não afecta as normas gerais da legislação nacional em matéria de falência no que diz respeito à anulação das operações concluídas durante o período determinado referido na alínea b) do n.o 1 e na subalínea i) do n.o 3.

Artigo 9.o

Conflito de leis

1. Qualquer questão que diga respeito a uma das matérias especificadas no n.o 2, colocada em relação a uma garantia sob a forma de títulos escriturais, será regulada pela lei do país em que a conta de referência está localizada. A referência à lei do país deve ser entendida como uma referência ao seu direito interno, não devendo ser tomada em consideração qualquer regra ao abrigo da qual deva ser feita remissão para a lei de outro país, para a decisão sobre a questão em apreço.

2. As matérias a que se refere o n.o 1 são as seguintes:

a) A natureza jurídica e os efeitos patrimoniais da garantia sob a forma de títulos escriturais;

b) As exigências relativas à celebração de um acordo de garantia financeira sob a forma de títulos escriturais e a prestação de uma garantia sob a forma de títulos escriturais ao abrigo de um acordo e, mais genericamente, a realização das formalidades necessárias para tornar esse acordo e essa prestação oponíveis a terceiros;

c) A questão de saber se o direito de propriedade ou outro direito de uma pessoa a tal garantia sob a forma de títulos escriturais cede perante um outro direito de propriedade concorrente ou lhe está subordinado ou se teve lugar uma aquisição pela posse de boa fé;

d) As formalidades necessárias à execução de uma garantia sob a forma de títulos escriturais, na sequência de um acontecimento que desencadeia a execução.

Artigo 10.o

Relatório da Comissão

O mais tardar ...(16), a Comissão apresentará ao Parlamento Europeu e ao Conselho um relatório sobre a execução da presente directiva, em especial do n.o 3 do artigo 1.o, do n.o 3 do artigo 4.o e do artigo 5.o, acompanhado de eventuais propostas de revisão.

Artigo 11.o

Transposição

Os Estados-Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva, o mais tardar em ...(17) e informar imediatamente a Comissão desse facto.

Quando os Estados-Membros aprovarem essas disposições, estas devem incluir uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas dessa referência aquando da sua publicação oficial. As modalidades dessa referência serão aprovadas pelos Estados-Membros.

Artigo 12.o

Entrada em vigor

A presente directiva entra em vigor na data da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Artigo 13.o

Destinatários

Os Estados-Membros são os destinatários da presente directiva.

Feito em ...

Pelo Parlamento Europeu

O Presidente

Pelo Conselho

O Presidente

(1) JO C 180 E de 26.6.2001, p. 312.

(2) JO C 196 de 12.7.2001, p. 10.

(3) JO C 48 de 21.2.2002, p. 1.

(4) Parecer do Parlamento Europeu de 13 de Dezembro de 2001, (ainda não publicado no Jornal Oficial), posição comum do Conselho, de 5 de Março de 2002 e decisão do Parlamento Europeu ..., (ainda não publicada no Jornal Oficial).

(5) JO L 166 de 11.6.1998, p. 45.

(6) JO L 125 de 5.5.2001, p. 15.

(7) JO L 110 de 20.4.2001, p. 28.

(8) JO L 160 de 30.6.2000, p. 1.

(9) JO L 126 de 26.5.2000, p. 1. Directiva com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 2000/28/CE (JO L 275 de 27.10.2000, p. 37).

(10) JO L 141 de 11.6.1993, p. 27. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 2000/64/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 290 de 17.11.2000, p. 27).

(11) JO L 228 de 11.8.1992, p. 1. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 2000/64/CE do Parlamento Europeu e do Conselho.

(12) JO L 360 de 9.12.1992, p. 1. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 2000/64/CE do Parlamento Europeu e do Conselho.

(13) JO L 375 de 31.12.1985, p. 3. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 2001/108/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 41 de 13.2.2002, p. 35).

(14) JO L 193 de 18.7.1983, p. 1. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 2001/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 283 de 27.10.2001, p. 28).

(15) Data de entrada em vigor da presente directiva.

(16) Quatro anos e meio a contar da data de entrada em vigor da presente directiva.

(17) 18 meses a contar da data de entrada em vigor da presente directiva.

NOTA JUSTIFICATIVA DO CONSELHO

I. INTRODUÇÃO

Em 28 de Março de 2001, a Comissão transmitiu ao Conselho uma proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos acordos de garantia financeira, com base no Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o artigo 95.o(1). O Banco Central Europeu e o Comité Económico e Social emitiram parecer, respectivamente, em 13 de Junho de 2001(2) e em 28 de Novembro de 2001(3). O Parlamento Europeu emitiu parecer, em primeira leitura, em 13 de Dezembro de 2001(4).

Em 5 de Março de 2002, o Conselho adoptou a sua posição comum, nos termos do artigo 251.o do Tratado.

II. OBJECTIVO

A directiva tem por objectivo instituir um regime comunitário aplicável aos valores mobiliários e aos montantes pecuniários nas aquisições com penhor de títulos e nas transferências de titularidade, incluindo os acordos de recompra (reporte), a fim de aumentar a segurança jurídica dos acordos em questão. Para concretizar este objectivo, a directiva prevê que os Estados-Membros devem assegurar que certas disposições legislativas em matéria de falência não sejam aplicáveis a esses acordos, nomeadamente as disposições que poderiam constituir um obstáculo à execução da garantia financeira ou que sejam susceptíveis de suscitar incertezas em relação à validade de técnicas actualmente utilizadas pelos mercados, tais como a compensação bilateral com vencimento antecipado, a prestação de garantias adicionais sob a forma de garantias complementares e as substituições de garantias.

A criação deste regime contribuirá para a integração e o funcionamento ao menor custo do mercado financeiro, bem como para a estabilidade do sistema financeiro da Comunidade, objectivo que adquiriu ainda mais realce em virtude da turbulência dos mercados no Outono de 2001.

A directiva deve ser encarada no contexto jurídico europeu, de que fazem parte, em especial, a directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários (Directiva 98/26/CE)(5), bem como as directivas relativas ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito (2001/24/CE)(6) e das empresas de seguros (2001/17/CE)(7) e o Regulamento (CE) n.o 1346/2000, relativo aos processos de insolvência(8). A directiva está em consonância com o modelo geral destes actos jurídicos anteriores, completando-os e ultrapassando-os no que respeita a algumas questões.

III. ANÁLISE DA POSIÇÃO COMUM

1. Questões de ordem geral

A posição comum segue a abordagem da proposta da Comissão, com algumas alterações quanto à substância e à apresentação do texto. As principais modificações da proposta da Comissão reflectem as alterações propostas pelo Parlamento Europeu e dizem respeito:

- às pessoas e instituições abrangidas pela directiva (n.o 2 do artigo 1.o),

- ao fornecimento da prova do acordo de garantia financeira (n.o 5 do artigo 1.o),

- à introdução da técnica jurídica de "apropriação" (artigo 4.o),

- à disposição sobre o conflito de leis (artigo 9.o).

Adiante se explicam as modificações introduzidas em cada um dos artigos da proposta da Comissão.

2. Âmbito (artigo 1.o)

Os artigos 1.o e 2.o da proposta da Comissão foram reunidos num novo artigo 1.o, a fim de deixar claro que o regime comunitário estabelecido pela directiva abrange unicamente os acordos de garantia financeira e a garantia financeira incluída no âmbito de aplicação, que é em seguida definido no artigo. A estrutura do artigo 1.o, que agora compreende o correspondente artigo 2.o da proposta da Comissão, sofreu as modificações que adiante se enumeram, a fim de tornar mais clara e estruturada a apresentação das disposições pertinentes e de ter em conta as alterações propostas pelo Parlamento Europeu. A nova estrutura atende nomeadamente à necessidade de precisão que está expressa na alteração 4 do Parlamento Europeu, a qual é, assim, incluída quanto ao espírito.

O âmbito de aplicação é definido no que respeita às partes nos acordos de garantia financeira, n.os 2, 3 e 5 do artigo 1.o, e no que respeita à garantia financeira prestada ao abrigo do acordo, n.os 4 e 5 do artigo 1.o

Quanto às pessoas abrangidas, o âmbito definido reflecte estreitamente a abordagem proposta pelo Parlamento Europeu nas alterações 5, 6, 7, 8 e 9. A alteração 5 foi incluída na sua substância, embora com uma redacção diferente, na medida em que a posição comum estipula que tanto o beneficiário como o prestador da garantia devem pertencer a uma das categorias enumeradas na directiva, acrescentando, no n.o 2, alínea e), do artigo 1.o, que se uma das partes não for uma pessoa singular, a outra parte tem de pertencer a uma das categorias referidas nas alíneas a) a d) do n.o 2 do mesmo artigo. Por outras palavras, desde que uma das partes seja uma instituição de natureza financeira, descrita nas alíneas a) a d), a outra parte pode ser uma instituição de natureza financeira, definida nessas mesmas alíneas, ou qualquer uma das pessoas referidas na alínea e).

As alterações 6, 7, 8 e 9 foram todas elas incluídas, com as seguintes alterações de redacção:

- no n.o 2, alínea a), do artigo 1.o (alteração 6), foi deixado claro que a exclusão das empresas com garantia estatal se aplica a ambas as categorias de instituições abrangidas pela disposição,

- a redacção da alínea c), relativa às instituições financeiras, corresponde à que foi proposta pelo Parlamento Europeu na alteração 8, excepto quanto às referências a uma contraparte central, um agente de liquidação ou uma câmara de compensação, que foram inseridas numa alínea d) separada, visto tratar-se de instituições que não são forçosamente instituições financeiras sujeitas a supervisão prudencial; foi também acrescentada uma referência às instituições similares que operam nos mercados de futuros e de opções e nos mercados de instrumentos derivados,

- a alínea e), relativa a todas as pessoas colectivas, foi incluída nos moldes propostos pelo Parlamento Europeu na alteração 9, excepto quanto à referência a uma pessoa que não seja uma pessoa singular, que aja na sua qualidade de fiduciário por conta de detentores de obrigações - esta referência foi inserida na alínea d), tida como mais apropriada.

A fim de estabelecer o correcto equilíbrio entre, por um lado, a necessidade de não alargar indevidamente o âmbito da directiva, em detrimento dos outros credores numa situação de falência, e, por outro lado, a necessidade de garantir que os objectivos da directiva sejam alcançados, o Conselho considerou que convinha introduzir, no n.o 3 do artigo 1.o, a possibilidade de os Estados-Membros limitarem o âmbito do regime especial estabelecido pela directiva aos acordos de garantia financeira em que ambas as partes pertençam às instituições de natureza financeira a que se refere o n.o 2, alíneas a) a d), do artigo 1.o Uma vez que esta possibilidade constituirá uma excepção ao regime geral instituído na directiva, está previsto um procedimento especial de notificação para os casos em que um Estado-Membro dela faça uso.

O n.o 4 do artigo 1.o determina quais os elementos em que a garantia financeira deve consistir. A alínea a) corresponde à definição de "garantia financeira" que consta da alínea g) do artigo 3.o da proposta da Comissão. A alínea b) foi introduzida para assegurar que os Estados-Membros possam excluir do âmbito de aplicação uma determinada garantia financeira que, podendo embora ser abrangida pela definição de "instrumento financeiro", esteja directamente ligada aos meios de produção do prestador de garantia.

No n.o 5 do artigo 1.o, o primeiro parágrafo deixa claro que a directiva apenas é aplicável à garantia financeira depois de esta ter sido prestada. A alteração 3 do Parlamento Europeu é inserida com uma redacção ligeiramente modificada, tal como a alteração 10, que suprime o n.o 5 do artigo 2.o da proposta da Comissão. O n.o 2 do artigo 2.o explica o que se entende pelo termo "prestada", como adiante se refere.

O n.o 5 aborda igualmente a questão da prova relativa à prestação da garantia financeira e ao acordo de garantia financeira propriamente dito, abrangendo os aspectos já referidos no n.o 3, alínea a), do artigo 2.o da proposta da Comissão. A prestação da garantia financeira deve ser provada por escrito, permitindo a identificação da garantia a que corresponde. O acordo de garantia financeira deve ser provado por escrito ou de qualquer outro modo juridicamente vinculativo previsto pela legislação aplicável aos acordos de garantia financeira, por exemplo, gravações de conversas telefónicas.

Estes últimos requisitos em matéria de prova não devem ser confundidos com o requisito estabelecido no artigo 3.o, segundo o qual os acordos de garantia financeira ou a prestação de uma garantia financeira não deverão ficar subordinados à realização de qualquer acto formal (ver mais adiante).

3. Definições - artigo 2.o (artigo 3.o da proposta da Comissão)

As definições constantes do n.o 1 do artigo 2.o correspondem, em grande medida, às que foram propostas pela Comissão. Foram suprimidas, por serem desnecessárias, as definições dos termos "prestador da garantia", "beneficiário da garantia" e "venda com acordo de recompra". A definição de "garantia financeira" foi inserida na nova redacção do n.o 4, alínea a), do artigo 1.o Foram suprimidos o termo "conta de garantia sob a forma de valores mobiliários", desnecessário na sequência da reformulação do artigo 1.o, e o termo "intermediário relevante", que deixou de constar do texto depois da reformulação do artigo 9.o

Foi inserida uma nova definição de "numerário" que abrange o dinheiro creditado numa conta e os créditos sobre a restituição de dinheiro, tais como depósitos no mercado monetário, mas exclui as notas e as moedas, cuja inclusão no âmbito da directiva foi considerada desnecessária.

Foram introduzidas algumas alterações para conferir mais clareza ao texto, sem modificar as linhas essenciais das definições. Em especial:

- o termo "obrigações financeiras cobertas" foi alterado para retomar, quanto à substância, o n.o 6 do artigo 2.o da proposta da Comissão, no qual eram definidos os elementos que podiam constituir, total ou parcialmente, as obrigações financeiras relevantes,

- a definição de "facto que desencadeia a execução" foi alterada a fim de destacar o incumprimento enquanto factor que pode desencadear a realização da garantia financeira.

O n.o 2 do artigo 2.o especifica o que se entende por "garantia financeira que é prestada" e inclui, com uma redacção praticamente idêntica, a alteração 11 proposta pelo Parlamento Europeu. Deixa igualmente claro que o direito de substituir e de retirar não prejudica a prestação, enquanto tal, da garantia financeira. O Conselho entende que esta disposição substitui as alíneas c), d), e), f) e g) do n.o 2 do artigo 2.o da proposta da Comissão, que não são retomadas na posição comum.

O n.o 3 do artigo 2.o, que define a referência a "por escrito", inclui a alteração 12 proposta pelo Parlamento Europeu.

4. Requisitos formais - artigo 3.o (artigo 4.o da proposta da Comissão)

A posição comum mantém a orientação do artigo 4.o da proposta da Comissão, alargando-o também à prestação da garantia financeira. Nos termos deste artigo, os Estados-Membros não exigirão que a constituição, validade, conclusão, exequibilidade ou admissibilidade enquanto prova de um acordo de garantia financeira ou a prestação de uma garantia financeira ao abrigo de um acordo de garantia financeira estejam subordinadas à realização de qualquer acto formal.

O articulado não dá exemplos do que se entende por "acto formal", e o n.o 2 do artigo 4.o da proposta da Comissão foi suprimido. Mas o considerando 10, que explica os motivos subjacentes ao artigo 3.o, faculta algumas indicações como, por exemplo, o estabelecimento de um documento sob qualquer forma específica ou de algum modo especial, o registo num organismo oficial ou público ou a inscrição num registo público, o anúncio num jornal ou revista, num registo ou publicação oficial, ou sob qualquer outra forma, a notificação a um funcionário público ou o fornecimento de prova sob forma especial.

Para evitar toda e qualquer confusão entre o n.o 1 do artigo 3.o, a disposição sobre a prova, constante do n.o 5 do artigo 1.o, e a definição do termo "prestada", no n.o 2 do artigo 2.o, a posição comum introduz no artigo 3.o um novo n.o 2 destinado a deixar claro que o n.o 1 não prejudica as referidas disposições.

A este respeito, cabe assinalar que a posição comum tem por objectivo estabelecer um equilíbrio entre eficácia do mercado, razão na origem da exclusão dos actos formais, e a segurança das partes no acordo e de terceiros, evitando assim, nomeadamente, o risco de fraude. Este equilíbrio é alcançado pelo facto de o âmbito de aplicação da directiva abranger apenas os acordos de garantia financeira que prevêem alguma forma de desapossamento, tal como referido no n.o 5 do artigo 1.o e no n.o 2 do artigo 2.o, e sempre que a prestação da garantia financeira possa ser provada por escrito ou num suporte duradouro, tal como estabelecido no n.o 5 do artigo 1.o e no n.o 3 do artigo 2.o, garantindo desse modo a rastreabilidade dessa garantia. Para efeitos da directiva, os actos exigidos nos termos da legislação de um Estado-Membro enquanto condição necessária para a transferência ou constituição de penhor sobre instrumentos financeiros que não sejam títulos escriturais, tais como o endosso em caso de títulos à ordem, ou a inscrição no registo do emitente em caso de títulos registados, não deverão ser considerados actos formais.

5. Execução - artigo 4.o (artigo 5.o da proposta da Comissão)

O artigo 4.o da posição comum mantém, quanto à substância, o artigo 5.o da proposta da Comissão, que completa o artigo 3.o, proibindo que a execução de um contrato de garantia financeira seja subordinada a condições processuais e formais, e assegura a execução em caso de falência do prestador ou do beneficiário da garantia. A estrutura foi alterada para tornar o texto mais claro e de forma a incluir as alterações 13 e 14 propostas pelo Parlamento Europeu.

O n.o 1 do artigo 4.o segue de perto o n.o 1 do artigo 5.o da proposta da Comissão, com excepção da referência a obrigações relativas à realização, que é incluída num número separado (n.o 4), e reconhece a compensação como uma forma de realização.

A posição comum inclui a técnica jurídica da apropriação, tal como proposto pelo Parlamento Europeu, e integra no n.o 2 do artigo 4.o, quase ipsis verbis, a alteração 14 proposta pelo Parlamento Europeu. Sucede todavia que, como se trata de uma técnica desconhecida nalguns Estados-Membros e tendo-se receado que a sua introdução unicamente a respeito dos acordos de garantia financeira viesse causar incerteza jurídica nas zonas da Comunidade onde nunca foi aplicada, o Conselho considerou necessário prever, no n.o 3 do artigo 4.o da posição comum, a possibilidade de a técnica em questão não ser reconhecida pelos Estados-Membros que não autorizam a apropriação à data de entrada em vigor da directiva. Uma vez que esta possibilidade constituirá uma excepção ao regime geral instituído na directiva, está previsto um procedimento especial de notificação para os casos em que um Estado-Membro dela faça uso.

No n.o 4 do artigo 4.o, são referidas obrigações relativas à realização, mencionadas no n.o 1 do artigo 5.o da proposta, e incluída a alteração 13 proposta pelo Parlamento Europeu. O n.o 2 do artigo 5.o da proposta da Comissão foi deslocado, quanto à substância, para o artigo 7.o, relativo à compensação com vencimento antecipado. A substância do n.o 3 do artigo 5.o da proposta da Comissão foi incorporada, em termos mais claros, no n.o 5 do artigo 4.o da posição comum. O Conselho considerou desnecessário incluir exemplos dos elementos em que pode consistir o facto que desencadeia a execução, uma vez que esta noção se encontra definida no artigo 2.o

O n.o 6 do artigo 4.o corresponde ao n.o 5 do artigo 5.o da proposta da Comissão, mas foi alargado para abranger o cálculo das obrigações financeiras cobertas.

6. Direito de disposição - artigo 5.o (artigo 6.o da proposta da Comissão)

Os n.os 1 e 2 do artigo 5.o da posição comum incluem na íntegra a alteração 15 proposta pelo Parlamento Europeu, numa forma ligeiramente modificada. O n.o 2 do artigo 5.o deixa ainda claro que o beneficiário da garantia pode, caso o acordo de garantia financeira com constituição de penhor o preveja, optar por realizar a garantia equivalente, quer em compensação quer para liquidação das obrigações financeiras cobertas.

O n.o 3 do artigo 5.o combina, quanto à substância, os n.os 2 e 3 do artigo 6.o da proposta da Comissão, numa forma alterada que tem em conta a nova redacção dos n.os 1 e 2 do artigo 5.o

O n.o 4 do artigo 5.o destina-se a deixar claro que, se exercer o direito de reutilização, o beneficiário da garantia não perde os seus direitos ao abrigo do acordo de garantia financeira.

O n.o 5 do artigo 5.o mantém o n.o 5 do artigo 6.o tal como consta da proposta inicial da Comissão.

7. Transferência de titularidade e compensação com vencimento antecipado - artigos 6.o e 7.o (artigos 7.o e 8.o da proposta da Comissão)

O n.o 1 do artigo 6.o, relativo ao reconhecimento de acordos de garantia financeira com transferência de titularidade, mantêm na sua essência o artigo 7.o da proposta da Comissão. O Conselho entendeu que era útil aditar um segundo número, a fim de tornar claro que um acordo com transferência de titularidade pode ser extinto mediante compensação com vencimento antecipado, caso ocorra um facto que desencadeie a execução.

O n.o 1 do artigo 7.o da posição comum, relativo ao reconhecimento das cláusulas de compensação com vencimento antecipado, combina os n.os 1 e 2 do artigo 8.o da proposta da Comissão, com uma redacção mais específica que não altera a substância dessas disposições. O n.o 2 do artigo 7.o substitui o n.o 2 do artigo 5.o da proposta da Comissão e assegura que o n.o 4 do artigo 4.o também se aplique à compensação com vencimento antecipado, salvo acordo explícito em contrário das partes.

8. Inaplicabilidade de certas disposições em matéria de falência - artigo 8.o (artigo 9.o da proposta da Comissão)

O artigo 8.o mantém quanto à substância, embora com uma redacção diferente, o artigo 9.o da proposta da Comissão.

Esta disposição tem por objectivo preservar os acordos de garantia financeira, bem como a prestação de garantia financeira ao abrigo de tais acordos, de certas regras automáticas em matéria de evasão que tornem nulo o acordo ou a prestação da garantia pelo simples facto de a garantia ter sido prestada na data de um processo de falência, mas antes do início desse processo, ou num determinado período anterior ao processo. Assim o estabelece o n.o 1 do artigo 8.o da posição comum.

No n.o 2 do artigo 8.o, a posição comum introduz uma nova regra não contida na proposta da Comissão, regra essa que protege o beneficiário da garantia que tenha agido de boa fé na data do processo de falência, mas após a abertura do mesmo processo.

O segundo objectivo deste artigo consiste em proteger as práticas do mercado relacionadas com o complemento de garantia "top-up", os operadores gerem e limitam o risco de crédito recíproco mediante mecanismos de garantia financeira complementar "top-up collateral", em que o risco de crédito e a garantia financeira são avaliados com base no seu valor de mercado actual, podendo de seguida o credor reclamar um complemento de garantia financeira ou libertar um eventual excedente de garantia, e a prática do mercado segundo a qual os activos fornecidos como garantia financeira são substituídos por activos do mesmo valor. O n.o 3 do artigo 8.o prevê que ambas as práticas devem ser preservadas da eventualidade de serem consideradas inválidas unicamente pelo facto de a garantia ter sido prestada na data de um processo de falência, mas antes do início desse processo, ou num determinado período anterior ao processo, ou pelo simples facto de as obrigações financeiras cobertas se terem constituído em data anterior à da prestação da garantia financeira complementar ou da garantia financeira de substituição.

Este artigo não prejudica, todavia, a possibilidade de contestar o acordo de garantia financeira e a prestação de garantia financeira enquanto parte da prestação inicial, de uma garantia financeira complementar ou de substituição, ao abrigo da legislação nacional, por outras razões, por exemplo sempre que tal tenha sido realizado intencionalmente em detrimento de outros credores (este aspecto abrange designadamente as acções baseadas na fraude ou regras semelhantes em matéria de evasão susceptíveis de ser aplicadas num determinado período).

9. Conflito de leis - artigo 9.o (artigo 10.o da proposta da Comissão)

O artigo 9.o da posição comum retoma a substância do artigo 10.o da proposta da Comissão e introduz uma disposição relativa ao conflito de leis a respeito de títulos escriturais. A posição comum não inclui o n.o 2 do artigo 10.o da proposta da Comissão, dado que a questão do conflito de leis está a ser debatida a nível internacional no âmbito da Conferência de Haia, na qual estão em curso negociações sobre uma convenção relativa à lei aplicável a determinados direitos no que respeita aos valores mobiliários detidos junto de um intermediário. Para não limitar a margem de manobra dos Estados-Membros e da Comissão nessas negociações, é preferível consignar na directiva o princípio do lugar de estabelecimento do intermediário relevante, sem entrar, para já, em mais pormenores. A posição comum inclui, assim, a alteração 17 proposta pelo Parlamento Europeu.

O Conselho considera que, em princípio, é de desejar que as disposições em matéria de lei aplicável estejam em consonância com os debates em curso na Conferência de Haia, mas, atendendo à importância de que a directiva se reveste para o mercado financeiro da União Europeia, pensa que é impossível adiar a sua adopção até à conclusão desses debates. Cabe, pois, ter presente que, quando a Conferência terminar, será talvez necessário rever o artigo 9.o à luz dos resultados obtidos a respeito da convenção.

A redacção do n.o 1 do artigo 9.o foi ligeiramente alterada para ter em conta a nova estrutura, tendo o texto do n.o 2 do mesmo artigo sido modificado em relação ao do n.o 3 do artigo 10.o da proposta da Comissão, a fim de reflectir melhor a actual situação das negociações no âmbito da Conferência de Haia.

10. Disposições finais - artigos 10.o, 11.o, 12.o e 13.o

Entendendo que importa avaliar o novo regime instituído pela directiva, o Conselho introduziu no artigo 10.o a obrigação de a Comissão apresentar um relatório sobre a execução da directiva num prazo de três anos após a data de transposição. O relatório deverá centrar-se nomeadamente no recurso à possibilidade de limitar o âmbito de aplicação, estabelecida no n.o 3 do artigo 1.o, e à possibilidade de não introduzir a técnica jurídica da apropriação, prevista no n.o 3 do artigo 4.o, bem como no direito de reutilização da garantia financeira, estabelecido no artigo 5.o

Uma vez que a nova redacção do n.o 2 do artigo 1.o torna redundantes os artigos 11.o e 12.o da proposta da Comissão, a posição comum incorpora as alterações 18 e 19 propostas pelo Parlamento Europeu, que suprimem esses dois artigos.

Para a transposição, foi previsto o prazo de 18 meses a contar da data de entrada em vigor, prazo esse que representa o período mínimo exigido em alguns Estados-Membros para a implementação do novo regime instituído pela directiva. A data efectiva de transposição dependerá, pois, da adopção final da directiva. Assim, e embora o Conselho partilhe das preocupações do Parlamento Europeu no que respeita à rápida transposição da directiva, a posição comum não inclui a alteração 20 proposta pelo Parlamento Europeu.

11. Considerandos

Os considerandos foram adaptados, a fim de reflectir as alterações à proposta da Comissão que acima se referem, e incluem as alterações 1 e 2 propostas pelo Parlamento Europeu.

IV. CONCLUSÃO

O Conselho considera que todas as alterações à proposta da Comissão se coadunam plenamente com os objectivos da directiva. As principais modificações ao texto da Comissão foram introduzidas na sequência das alterações propostas pelo Parlamento Europeu, as quais foram quase todas elas integradas na posição comum. Embora não tenha sido introduzida, a alteração respeitante à data de transposição, proposta pelo Parlamento Europeu, tão-pouco se pode considerar rejeitada, uma vez que a rápida adopção da directiva implicaria uma data de transposição próxima da que foi preconizada por aquela instituição.

(1) JO C 180 E de 26.6.2001, p. 312.

(2) JO C 196 de 12.7.2001, p. 10.

(3) JO C 48 de 21.2.2002, p. 1.

(4) Ainda não publicado no Jornal Oficial.

(5) JO L 166 de 11.6.1998, p. 45.

(6) JO L 125 de 5.5.2001, p. 15.

(7) JO L 110 de 20.4.2001, p. 28.

(8) JO L 160 de 30.6.2000, p. 1.