Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre a "Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às medidas e aos procedimentos destinados a assegurar o respeito pelos direitos de propriedade intelectual"

(COM(2003) 46 final - 2003/0024 (COD))

(2004/C 32/02)

Em 4 de Março de 2003, o Conselho da União Europeia decidiu, nos termos do artigo 95.o do Tratado da União Europeia, consultar o Comité Económico e Social Europeu sobre a proposta supramencionada.

Incumbida da preparação dos respectivos trabalhos, a Secção Especializada do Mercado Único, Produção e Consumo emitiu parecer em 7 de Outubro de 2003, sendo relator Daniel Retureau.

Na 403.a reunião plenária de 29 e 30 de Outubro de 2003 (sessão de 29 de Outubro), o Comité Económico e Social Europeu adoptou, por 115 votos a favor, 1 voto contra e 4 abstenções, o seguinte parecer.

I. Apresentação e síntese

1. Objectivo

1.1. Após exame de várias legislações em vigor e de projectos legislativos sobre a propriedade industrial (patentes, marca comunitária e marcas, desenhos e modelos, designação social - abaixo designados de PI) e sobre a propriedade literária e artística (direito de autor, direitos conexos, direitos de diversa ordem, direito de sequência, direitos dos intérpretes e dos editores - abaixo designados de PLA), a Comissão apresenta, na sequência destes primeiros textos verticais (ainda incompletos), um projecto horizontal sobre processos civis e determinadas questões de procedimento e de sanções penais em matéria de pirataria e de contrafacção no âmbito do mercado interno.

2. Fundamento

2.1. Segundo a introdução da proposta de directiva, as disposições do Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (acordo ADPIC, artigo 41.o) da OMC no sentido de proteger os direitos de PI-PLA no comércio internacional são insuficientes. Além disso, as diferenças existentes entre os direitos nacionais em termos de procedimentos e de sanções são divergentes e afectam o mercado único através da criação de distorções nos instrumentos jurídicos civis e penais de luta contra a pirataria e a contrafacção.

2.1.1. Ora, a grande criminalidade está a tomar de assalto de forma perigosa todas estas actividades ilegais. Mais, a Internet de alta velocidade facilita a pirataria de componentes de software e de outras obras intelectuais, como a música. Uma harmonização dos procedimentos de protecção no plano cível dos direitos dos titulares de PI-PLA e de certas sanções penais aplicáveis aos infractores impõe-se, por estas razões, no quadro do mercado interno.

3. Síntese do parecer

3.1. O Comité apoia o objectivo perseguido e aprova o princípio de uma harmonização horizontal dos meios de luta contra a pirataria e a contrafacção que tendem a expandir-se, tanto nos países terceiros como nos Estados-Membros, e prejudicam os interesses legítimos dos consumidores, das empresas e dos autores. O Comité considera pertinente, no estádio actual do direito comunitário, a forma de uma directiva horizontal, conforme proposto. No entanto, tece alguns comentários e sugestões ao texto sub judice.

3.2. O Comité gostaria que a proposta previsse claramente medidas de defesa dos terceiros de boa fé e, mais genericamente, de educação e de informação dos consumidores, nomeadamente dos jovens, sobre os direitos de PI-PLA.

3.3. Quanto ao sector digital e à Internet, o Comité recomenda que não se incentivem, mesmo sob a forma de orientações, medidas de protecção que afectem os direitos legítimos dos consumidores e dos utilizadores ou a sua vida privada, imponham obrigações demasiadamente onerosas aos fornecedores de acesso à Internet ou possam, mesmo, afastar do mercado editores que propõem soluções alternativas, em particular, programas e formatos de fonte aberta (open source) de utilização e de reprodução livre ou programas e material para cópia privada.

3.4. Os direitos de PI-PLA, que conferem direitos exclusivos aos seus titulares, constituem monopólios temporários, instituídos por lei. Só são autorizados por um determinado tempo e, sem prejuízo de um interesse público superior, não são ilimitados, não podendo obstar à livre divulgação e à transferência de conhecimentos teóricos, científicos e de tecnologias, como as da Internet, sobre as quais assenta a economia do conhecimento competitiva e inovadora que falta construir na Europa.

3.5. As observações precedentes do Comité estão em conformidade com os objectivos do acordo ADPIC (artigo 7.o) e com os seus princípios (n.o 2 do artigo 8.o)(1) que deveriam figurar nos considerandos da directiva, uma vez que as eventuais sanções não podem ser inteiramente separadas do direito material, nem deixar de considerar os possíveis abusos de direito por parte dos titulares de direitos de PI-PLA.

3.6. Quanto aos produtos contrafeitos que constituem um risco para os utilizadores ou para os seus bens, deveriam estar previstas sanções dissuasoras específicas e indemnizações adequadas em caso de acidente de que resultem lesões corporais ou danos materiais. As medidas de retirada do mercado, de confisco e de destruição a expensas dos infractores impõem-se forçosamente neste caso. Os consumidores e as suas organizações devem ter recursos adequados para compensação pelos danos sofridos e para sanção dos infractores.

3.7. Por último, o Comité gostaria que a Comissão se comprometesse a realizar estudos sectoriais aprofundados e independentes, observando uma metodologia transparente que vise, nomeadamente, através de análises, relatórios periódicos e outras iniciativas adequadas, encorajar a aproximação das legislações e uma estratégia global de desenvolvimento da cooperação judiciária, policial e aduaneira para combater eficazmente a pirataria e a contrafacção visando, prioritariamente, logo na fase de fabrico, as redes criminosas e os comerciantes habituais de bens materiais ou imateriais pirateados ou contrafeitos. O Comité insta também os Estados-Membros a considerarem urgentemente para este efeito todas as possibilidades de cooperação mútua e com a Comunidade.

II. Análise da proposta e observações

4. Observações na generalidade

4.1. A apresentação da proposta refere-se ao Livro Verde sobre o Combate contra a Contrafacção e a Pirataria no Mercado Interno e o Comité remete, no essencial, para o seu parecer anterior(2). O Comité remete igualmente para os seus outros pareceres mencionados pela Comissão, bem como para o seu parecer sobre "a patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador"(3).

4.2. O Comité aprova o objectivo geral da proposta de directiva. No entanto, verifica que as patentes europeias concedidas a um determinado número (variável segundo os depósitos) de Estados contratantes da Convenção de Munique de 1973 foram incluídas no campo de aplicação da directiva. A jurisdição comunitária não se estende, em princípio, a esta Convenção, nem material nem territorialmente, enquanto a Comunidade a ela não aderir. A situação será diferente com a futura patente comunitária, que será válida em todos os Estados-Membros, e estará submetida à jurisdição comunitária. O Comité considera, todavia, que o acordo ADPIC da OMC obriga a Comunidade a proteger todos os direitos existentes de PI-PLA em todo o território comunitário e que, além disso, esta protecção cabe nas competências comunitárias em matéria de mercado interno (artigo 95.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia), base jurídica da directiva, que visa eliminar as distorções de concorrência resultantes da disparidade de direitos, procedimentos e práticas internas.

4.3. É de sublinhar que uma luta eficaz contra as redes criminosas europeias ou internacionais, ou contra a contrafacção e a pirataria em grande escala, exige uma abordagem global, coordenada e coerente, no âmbito da cooperação judiciária, policial e aduaneira do segundo pilar, do reforço do Código Aduaneiro, do Direito Penal e da luta contra a grande criminalidade e o branqueamento de capitais, bem como no âmbito das missões atribuídas à Europol e também à Interpol, uma vez que a origem dos produtos contrafeitos ou pirateados se encontra, frequentemente, em países terceiros.

4.4. O Comité não pode deixar de constatar a disparidade entre os objectivos definidos na introdução da directiva e o teor desta. Trata-se de um primeiro passo, mas que está ainda longe de dar resposta aos enormes desafios económicos e sociais da contrafacção e da pirataria industriais que afectam o emprego, a competitividade e as empresas e, em primeiro lugar, as PME para as quais é mais difícil identificar os autores das violações dos seus direitos imateriais e defender estes direitos perante as jurisdições nacionais estrangeiras.

4.5. Todavia, a harmonização é ainda mais urgente, pois o alargamento, com o aumento do número de Estados-Membros, vai igualmente multiplicar as diferenças entre legislações e procedimentos e, consequentemente, os riscos de distorção do mercado interno. A introdução da patente comunitária, esperada desde há demasiado tempo, torna esta harmonização ainda mais indispensável.

4.6. O Comité mostrar-se-ia mais favorável, talvez por ocasião de uma revisão após um período relativamente curto, a uma síntese dos direitos nacionais que protejam efectivamente os titulares de direitos e os consumidores, no respeito dos sistemas jurídicos e dos princípios gerais do Direito aplicados nos diferentes sistemas jurídicos (nomeadamente, a presunção de inocência e a protecção da vida privada) sem impor obrigações excessivas a algumas empresas (nomeadamente, fornecedores de acesso à Internet, fabricantes de suportes virgens), nem restringir os direitos dos utilizadores legítimos ou tributar de forma indiscriminada todos os consumidores (tributação sobre os suportes em benefício de alguns titulares de direitos, não de todos). O objectivo é conseguir uma harmonização que não seja apenas uma simples adição de todas as disposições mais protectoras dos titulares dos direitos, considerados isoladamente dos seus contextos nacionais, mas que permita ao mesmo tempo reforçar as legislações ou partes de legislações e os procedimentos desenvolvidos de forma insuficiente em alguns países.

4.7. Tendo em conta a diversidade dos contextos nacionais e o grande volume de produtos contrafeitos, é indispensável realizar uma avaliação periódica do impacto da directiva e dos ajustamentos a efectuar em função da evolução. Sendo necessário, poder-se-iam introduzir medidas sectoriais de protecção.

4.8. Nesta óptica, o Comité aceita, no estádio actual, que se tenha optado por uma directiva, que deverá permitir uma estruturação dos meios de protecção e uma harmonização que respeitem o espírito dos diversos sistemas jurídicos, em vez de um regulamento que poderia perturbar grandemente as legislações vigentes que cumprem as suas funções. A mais longo prazo, afigura-se possível a adopção de um regulamento para a patente e a marca comunitárias. No futuro imediato, bastaria que, apesar das diferenças de procedimento ou de legislação nacional, fosse possível alcançar em cada Estado-Membro e país candidato uma protecção eficaz dos direitos de propriedade industrial e de autor, bem como medidas dissuasoras e punitivas eficazes contra a pirataria e a contrafacção para fins comerciais ou por associações criminosas. É também importante realçar que a directiva imporia alterações profundas em determinados direitos nacionais que já oferecem soluções eficazes.

4.9. No entender do Comité, o âmbito de aplicação rationae personae é suficientemente alargado. De facto, as directivas, tais como a directiva relativa aos programas de computador ou a directiva relativa aos direitos de autor e de certos direitos conexos, permitem o reconhecimento de direitos dos utilizadores e dos consumidores, como o direito à cópia de segurança, à utilização privada ou para fins de demonstração ou de ensino, mas estes direitos e o seu alcance diferem em função do país, uma vez que a sua aplicação ou inaplicação é remetida para a subsidiariedade. De resto, o Comité lamenta a tendência que se verifica em vários países de restringir ainda mais ou mesmo eliminar os direitos dos utilizadores.

4.10. Quanto à competência da Comissão em matéria penal, está actualmente em curso um processo no Tribunal de Justiça envolvendo o Conselho e a Comissão, pelo que o Comité não pode conjecturar sobre o resultado que será futuramente res judicata. Todavia, em pareceres anteriores, o Comité admitiu, maioritariamente, que a Comissão podia, nomeadamente através de uma directiva-quadro, propor uma harmonização das sanções penais necessárias à eficácia das disposições tomadas a título do primeiro pilar e só modificaria esta posição se uma decisão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias a isso o conduzisse.

4.11. No que se refere às medidas práticas relativas à cessação de actividades de pirataria ou de contrafacção e de indemnização das empresas lesadas, seria conveniente deixar ao órgão jurisdicional nacional o poder de apreciação in concreto dos danos efectivos e da violação dos direitos morais ou da imagem de marca. Os juizes, eventualmente aconselhados por peritos, dispõem da competência para fixar o montante dos danos civis, das multas e de outras sanções penais a aplicar segundo o direito penal nacional em vigor, embora em alguns países estas sanções necessitem de uma revisão e de uma aplicação efectiva para se tornarem realmente dissuasoras.

4.12. O Comité considera que seria, sem dúvida, adequado realizar estudos sectoriais preliminares, independentes e sérios para avaliar objectivamente fenómenos reais, mas muito diferentes, na sua dimensão ou nas suas consequências efectivas, segundo os sectores de actividade e, em particular, o seu impacto real na economia e no emprego, nas PME e nos consumidores, nomeadamente no que se refere aos produtos susceptíveis de afectar a saúde, a segurança ou as garantias oferecidas pela lei aos utilizadores (peças separadas, brinquedos, material eléctrico, etc.). Uma questão tão importante como a da protecção dos consumidores relativamente aos produtos contrafeitos mereceria desenvolvimentos mais importantes, integrados numa estratégia de luta contra a contrafacção.

4.13. A harmonização proposta deve ser equilibrada e proporcional aos objectivos a atingir. O direito material condiciona as medidas de aplicação e as sanções que deveriam ser encaradas no sentido mais favorável aos consumidores, à sua protecção e à eficácia dos seus direitos legítimos enquanto utilizadores. Os consumidores ou os seus representantes deveriam poder intervir conjuntamente como parte civil nos processos intentados pelos titulares de direitos contra os piratas e contrafactores, quando os terceiros de boa fé sofressem danos resultantes de produtos pirateados ou contrafeitos.

4.14. Quanto aos terceiros de boa fé, não deveriam ser importunados se o objecto ou o programa na sua posse fosse submetido a investigação sobre a sua origem pelas autoridades policiais, judiciárias ou aduaneiras, as únicas competentes para investigar.

4.15. O Comité considera que os instrumentos a definir e desenvolver devem ter como alvo prioritário as redes europeias e internacionais mais perigosas para a segurança dos consumidores e para os interesses das empresas, devendo-se aplicar medidas de investigação, de cooperação transfronteiriça e internacional, de preservação das provas e sanções dissuasoras. Aos terceiros de má fé deveriam ser aplicadas medidas de dissuasão proporcionais, no quadro dos direitos nacionais vigentes, mas tendo presente que os esforços consideráveis a envidar devem visar acima de tudo resultados substanciais para a economia europeia, para a segurança dos consumidores e para o emprego.

4.16. Por último, a conciliação necessária da PI/PLA com as necessidades e exigências de interesse geral não é evocada, sendo apenas mencionada de forma marginal e muito lacónica a sua harmonização com a sociedade do conhecimento e da informação. Estas questões são, no entanto, relevantes e uma harmonização dos meios de protecção dos investimentos de pesquisa e de produção não se pode resumir a um agravamento generalizado das sanções civis ou penais e à multiplicação dos instrumentos jurídicos e materiais orientados para os inquéritos e as acções penais.

4.17. A harmonização também não deve criar obstáculos à divulgação dos conhecimentos e à sua utilização no ensino, factor que impõe, na óptica da interoperabilidade, a publicação das invenções, das inovações, dos novos processos e das fontes dos programas de computador, pelo menos, para as interfaces de programação das aplicações e para os formatos de ficheiros. A retroengenharia não pode, em caso algum, ser equiparada a uma contrafacção. Da mesma forma, os programas independentes que permitem ler ou alterar o formato de ficheiros mesmo protegidos também não podem ser acusados de violação de direitos de autor, uma vez que se trata de uma criação autónoma, e a extensão indefinida do alcance jurídico do conceito de contrafacção é inaceitável do ponto de vista do princípio geral de interpretação restritiva da incriminação penal.

5. Observações na especialidade

5.1. As considerações gerais preliminares sobre a proposta de directiva parecem confusas, uma vez que associam, num mesmo comentário, as organizações criminosas, as pessoas que adquirem, de forma consciente ou não, produtos contrafeitos e os adolescentes que descarregam música a partir da Internet. Ora, algumas destas considerações não correspondem ao âmbito de aplicação da proposta de directiva e deveriam ser suprimidas de uma proposta que é, no fim de contas, pertinente e equilibrada.

5.2. Os meios a utilizar devem, segundo o Comité, ser diversificados e bem adaptados a cada categoria de direitos claramente identificada e definida, bem como aos sectores económicos em questão. É conveniente zelar pela não transformação de medidas legítimas de protecção num arsenal jurídico civil e penal de intimidação que pode, em certos casos, paralisar a inovação das PME sob ameaça constante de processos de contrafacção por parte de certos monopólios ou oligopólios.

5.3. Todas as "soluções" que afectam a vida privada dos utilizadores da Internet ou que impedem os utilizadores de exercer plenamente os seus direitos (direito à cópia privada, direito à leitura em diversos tipos de máquinas, direito de escolha do sistema operativo do seu computador sem obrigação de pagar por um sistema e programas previamente instalados, cujo preço é secreto, direito a leitores de DVD sem limitação de regiões de utilização, etc.) constituem limitações abusivas, mesmo uma venda forçada ou uma venda de produtos com funções obsoletas, não sendo admissíveis para o Comité, porque desproporcionadas aos objectivos a alcançar e, frequentemente, não equitativas.

5.4. A tributação de suportes regraváveis é ainda mais injusta quando os suportes ou sistemas se encontram protegidos contra qualquer cópia através de meios técnicos built in, materiais ou programas de computador.

5.5. Seria antes mais conveniente que as empresas do sector inovassem no plano dos modelos comerciais aplicáveis à era da comunicação digital com vista a explorar um vasto mercado potencial, em vez de considerarem o consumidor como um pirata potencial ou procurarem receitas perpétuas através da tributação dos suportes ou da imposição de limitações técnicas que invalidem os dispositivos de leitura ou os suportes. Muitas empresas de programas de computador viáveis divulgam os seus produtos em linha a preços razoáveis. As primeiras empresas de divulgação mediante pagamento na Internet no sector da música demonstram que ainda é possível construir e desenvolver um mercado que respeite os direitos dos editores fonográficos e dos autores.

5.6. O Comité aprova plenamente o sistema voluntário de identificação da origem dos suportes regraváveis, que facilita a luta contra a contrafacção "industrial". De igual modo, há que incentivar os códigos de conduta das empresas públicas e privadas com vista a uma gestão leal dos direitos imateriais do autor, os quais já deram resultados consideráveis na Europa: o número de empresas "em conformidade" está a crescer e esta tendência só se poderá confirmar se os preços das licenças não forem abusivos e se a concorrência puder verdadeiramente funcionar (situações de monopólio ou de oligopólio em vários sectores, por exemplo). Neste contexto, a exclusão do âmbito de aplicação da directiva de todas as instituições e empresas que agem com prerrogativas de poder público não se justifica de todo no que respeita aos códigos de conduta. As instituições comunitárias e nacionais e as empresas públicas não podem ser dispensadas do respeito pelos direitos de PI-PLA.

6. O Comité tece, por último, algumas observações pormenorizadas sobre determinados artigos da proposta:

- Indemnizações por perdas e danos: as disposições são muito restritas, por vezes de forma excessiva, como a exigência imposta ao requerente de apresentar provas dos lucros realizados pelo requerido e no pressuposto de que este último apresente livros contabilísticos de uma actividade ilegal ou criminosa ...

- Deve ser reconhecida legitimidade, no âmbito de acções colectivas ou de cessação, às organizações de defesa dos direitos dos consumidores europeias e nacionais, quando legalmente constituídas e representativas.

- Tratando-se de acção apenas cível, é o prejuízo sofrido pelo requerente que justifica a indemnização por perdas e danos e não o carácter intencional da violação dos direitos; ao invés, sempre que a acção cível se combine com uma acção penal, há que estabelecer o carácter intencional do prejuízo.

- Medidas provisórias e cautelares: se a urgência pode, num período inicial, dispensar o tribunal de ouvir o requerido, particularmente, com o intuito de evitar a destruição ou a dissimulação de provas, o requerido deve, contudo, em todos os casos ser ouvido depois nas mesmas condições de urgência. O arresto dos bens ou o congelamento das contas pode prejudicar de forma irreparável uma empresa indevidamente acusada, até mesmo eliminá-la definitivamente do mercado. O respeito pelos direitos da defesa é um princípio geral inalienável do direito comunitário.

- Elementos de prova: a actual versão da directiva especifica que os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para permitir que os tribunais ordenem a apreensão de documentos bancários, financeiros ou comerciais. Cumpre clarificar que a prestação de informações só pode ser ordenada pelos tribunais penais competentes e no contexto de uma acção penal.

- Sanções: além da destruição das mercadorias, também se deve considerar a apreensão das ferramentas e dos instrumentos de pirataria ou de contrafacção. As sanções penais eventualmente aplicáveis às pessoas colectivas dependem do direito interno de cada país. Convirá, pois, conciliar estas sanções com as ordens jurídicas dos diferentes Estados-Membros.

- Publicação das decisões judiciais: a redacção proposta não estabelece um limite para as publicações. O juiz pode fixar um montante total a utilizar com este objectivo ou pode determinar os títulos das publicações e a forma da publicação (publicação integral ou parcial).

- Medidas técnicas: o carácter ilegítimo de alguns dispositivos técnicos ou de programas de cópia ou de contrafacção reside, frequentemente, não na sua própria natureza, mas na finalidade da sua utilização. Os mesmos meios podem também servir fins legítimos (cópia individual de segurança, por exemplo). Assim, a inobservância de dispositivos técnicos abusivos com o intuito de satisfazer um direito do consumidor não pode ser considerado ilegítimo.

- Códigos de conduta: estes códigos deveriam também incluir os direitos e as garantias dos consumidores, em conformidade com a legislação comunitária.

Bruxelas, 29 de Outubro de 2003.

O Presidente

do Comité Económico e Social Europeu

Roger Briesch

(1) "7. Objectivos: A protecção e a aplicação efectiva dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência e divulgação de tecnologia, em benefício mútuo dos geradores e utilizadores dos conhecimentos tecnológicos e de um modo conducente ao bem-estar social e económico, bem como para um equilíbrio entre direitos e obrigações".

"8. Princípios: ... 2. Poderá ser necessário adoptar medidas adequadas, desde que compatíveis com o disposto no presente acordo, a fim de impedir a utilização abusiva de direitos de propriedade intelectual por parte dos titulares de direitos ou o recurso a práticas que restrinjam de forma não razoável o comércio ou que prejudiquem a transferência internacional de tecnologia." - www.wto.org.

(2) JO C 116 de 28.4.1999.

(3) JO C 61 de 14.3.2003.