PT Jornal Oficial da União Europeia C 100/6

Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões — Contratos pré-comerciais: promover a inovação para garantir serviços públicos sustentáveis de alta qualidade na Europa

COM(2007) 799 final

2009/C 100/02

Em 14 de Dezembro de 2007, a Comissão Europeia decidiu, nos termos do artigo 262.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social Europeu sobre a:

Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões — Contratos pré-comerciais: promover a inovação para garantir serviços públicos sustentáveis de alta qualidade na Europa

Foi incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos a Secção Especializada de Mercado Único, Produção e Consumo, que emitiu parecer em 1 de Outubro de 2008, sendo relator Joost VAN IERSEL.

Na 448.a reunião plenária de 21, 22 e 23 de Outubro de 2008 (sessão de 22 de Outubro), o Comité Económico e Social Europeu adoptou, por 70 votos a favor com 1 abstenção, o seguinte parecer:

1. Conclusões e recomendações

1.1. O CESE apoia totalmente o objectivo da Comissão de incentivar a inovação nos contratos pré-comerciais na Europa. Se a Europa pretende manter a liderança na prestação de serviços públicos de elevada qualidade e economicamente rentáveis aos seus cidadãos, com benefícios para a economia e para a envolvente social e ecológica deve procurar utilizar o progresso tecnológico e as inovações nos seus serviços públicos o melhor possível.

1.2. Concorda com as recomendações da Comissão sobre o «Cliente Inteligente» enquanto percussor fundamental de uma atitude mais proactiva em relação a uma política moderna de compras nas administrações públicas. Por norma, a qualidade dos contratos celebrados com fornecedores privados beneficiará de um compromisso «inteligente» de grau mais elevado por parte do comprador público.

1.3. O CESE concorda com o ponto de vista da Comissão de que criar oportunidades de inovação e de tecnologias aplicadas nos contratos públicos produzirá frutos para a Europa de duas formas. Em primeiro lugar, melhorando a qualidade dos serviços públicos e a rentabilidade, beneficiando dessa forma os contribuintes, e, em segundo, abrindo novas oportunidades para a inovação nas empresas, contribuindo desta forma para a capacidade de inovação e para a competitividade de toda a Europa.

1.4. O CESE salienta que quaisquer que sejam os potenciais benefícios de novas ou diferentes abordagens nos contratos públicos, a correcta transposição e aplicação das Directivas de 2004 (1) (a seguir designadas as «Directivas») permanece uma prioridade. As atitudes tradicionais e culturais estão na maior parte dos casos profundamente enraizadas. A experiência demonstra que uma correcta aplicação nos Estados-Membros exige um acompanhamento atento permanente e um intercâmbio de experiências e de boas práticas.

1.4.1. Actualmente, os contratos públicos abrangem domínios muito amplos e novos paradigmas. O CESE sublinha que há que efectuar uma clara distinção entre contratos efectuados pela administração pública e por serviços públicos, sobretudo na promoção da inovação. Os serviços, a maior parte dos quais participam em projectos inovadores há mais de cem anos, têm mais competências profissionais e experiência em relação a projectos de alta tecnologia, o que lhes possibilita lidar com a inovação mais recente. O mesmo se aplica ao sector da defesa, pese embora a Europa, comparativamente aos EUA, não tenha os grandes orçamentos nem a correspondente base de fornecimento à escala continental. Por essa razão, este parecer concentra-se na administração pública, uma vez que os serviços públicos já têm capacidade para gerir a I&D.

1.5. A Comissão parece estar muito confiante quanto à possibilidade de transpor para a Europa a experiência útil dos EUA no que respeita à ligação entre tecnologia, inovação e contratos públicos. O CESE receia que não será assim tão fácil criar oportunidades comparáveis. Presentemente, na Europa o desenvolvimento dos mercados dos serviços públicos e da defesa, do respectivo aprovisionamento e das inovações conexas tem-se feito principalmente com base nas situações e competências nacionais.

1.6. Em geral, as diferenças face aos EUA em termos de contratos públicos são que na Europa falta:

— um grande mercado e condições semelhantes para as PME dos sectores de tecnologia de ponta em todo o continente;

— uma linguagem comum;

— uma relação privilegiada como a que existe entre o Pentágono e as empresas tecnológicas; e

— o facto de as aplicações e os produtos militares terem repercussões em aplicações e produtos civis.

1.7. O CESE pretende deixar claro que partilha do ponto de vista da Comissão de que devemos explorar cada oportunidade para estimular a inovação de forma a desenvolver serviços públicos de melhor qualidade e valor. Para esse fim, a Comissão deverá também encorajar as administrações públicas a procurarem tirar proveito mutuamente das boas práticas.

1.8. Os compradores públicos devem ser estimulados a estarem abertos a soluções inovadoras e alternativas («variantes») e não necessariamente continuarem a comprar sempre o mesmo. Deverão procurar uma boa relação qualidade/preço e não apenas o preço mais baixo. Os intercâmbios entre os centros de conhecimento existentes neste domínio em alguns Estados-Membros podem contribuir para fornecer exemplos para toda a Europa. Desta forma os compradores podem ser encorajados a desenvolverem as competências necessárias para poderem ser clientes inteligentes e a progressivamente ganhar experiência. Estas competências e experiência são uma condição indispensável.

1.9. No que respeita à inovação, os compradores públicos necessitam de iniciar um diálogo técnico transparente muito antes de procederem a concursos públicos de forma a compreenderem o que de mais avançado existe no mercado e a darem ao mercado a oportunidade de melhor compreender o problema a tratar e, portanto, oferecer as melhores soluções.

1.10. O CESE recomenda precaução quanto ao envolvimento da maioria da administração pública em processos inovadores ou como primeiros utilizadores. Os poderes públicos têm perdido demasiadas vezes a oportunidade de desenvolver competências e a experiência para participarem num verdadeiro projecto inovador. Os riscos são substanciais e exigem uma gestão da maior qualidade, tendo em conta que as probabilidades de insucesso são muito reais.

1.11. Deveria ser estabelecida uma rede de pessoas de organizações profissionais e experientes nos Estados-Membros, a que se poderia recorrer para reforçar os recursos próprios do comprador no caso de projectos inovadores mais avançados.

1.12. Embora o anexo indique processos de contratos pré-comerciais que, apesar de estarem fora do âmbito de aplicação das directivas por força das cláusulas de exclusão (2), são todavia compatíveis com o quadro normativo vigente, ainda existe possibilidade de violação, mesmo por inadvertência. O CESE recomenda que os compradores analisem o anexo e sigam cuidadosamente as suas recomendações. No caso de a entidade adjudicante ou de qualquer dos potenciais fornecedores ter a menor dúvida, o CESE recomenda vivamente que a entidade solicite a análise prévia da Comissão quanto a possíveis violações da doutrina dos auxílios estatais ou das cláusulas de exclusão das directivas e apresente provas disso a todos os potenciais fornecedores.

1.13. A Comissão salienta, com razão, a importância dos direitos da propriedade intelectual. O CESE acrescenta que é necessário muito cuidado no seu estabelecimento, atribuição e gestão. Não é um domínio simples de actividade.

2. Antecedentes e contexto

2.1. Em 2004 o Conselho adoptou as actuais directivas relativas à adjudicação de contratos públicos por serviços públicos (3) e pela administração pública (4), que juntas equivalem a cerca de 16 % do PIB europeu.

2.2. O objectivo das directivas consistia em definir um conjunto de normas coerentes, não discriminatórias e transparentes que garantam a abertura de mercados até ao momento completa ou parcialmente fechados, promovendo a concorrência entre fornecedores bem como uma relação custo/benefício mais proveitosa para os cidadãos e os governos.

2.3. Longos e amplos debates acompanharam a redacção das propostas finais, de forma a garantir que as directivas fossem exequíveis e adaptadas à consecução do objectivo.

2.4. Entretanto, as directivas estão a ser transpostas para a legislação nacional. No entanto, a implementação, na prática, a nível regional e nacional, demonstra não ser assim tão simples. Os procedimentos exigem competências, profissionalismo e experiência, que estão ainda muitas vezes insuficientemente desenvolvidos entre as autoridades adjudicantes. Em muitos casos, o processo de aprendizagem é longo.

2.5. Uma vez que a inovação é um tema central na Estratégia de Lisboa, estão a ser adoptadas várias iniciativas pelos Estados-Membros e pela Comissão para examinar e procurar a forma de promover a inovação nas práticas de adjudicação de contratos públicos com base nas directivas.

2.6. Entre as iniciativas recentes da Comissão salientam-se as seguintes:

— dez recomendações de boas práticas, necessárias para lidar com sucesso com os contratos públicos (5) (o «Guia dos 10 pontos»);

— os debates entre os funcionários da Comissão e os directores nacionais de investigação das TIC (6) nos Estados-Membros, que conduziram a propostas concretas sobre contratos pré-comerciais (7) e que serão debatidas na secção 4 do presente parecer;

— a iniciativa da DG Ambiente no quadro do Plano de Acção para Tecnologias Ambientais («PATA») (8) relativa à verificação das tecnologias e correspondentes certificados;

— criação pela DG Investigação de um grupo de peritos sobre gestão do risco na contratação pública, cujos trabalhos tiveram agora início.

2.7. As iniciativas da Comissão baseiam-se e inspiram-se em relatórios pioneiros, como o relatório Aho «Criar uma Europa inovadora» (9), e a Comunicação «Uma iniciativa em prol dos mercados-piloto na Europa» (10). Ambos os documentos indicam de forma explícita que a contratação pública pode e deve ser uma fonte válida de trabalhos, bens e serviços inovadores (11). Em 5 dos 6 (12) sectores identificados pela iniciativa em prol dos mercados-piloto como particularmente apropriados para projectos inovadores, existe muito espaço para inovação na esfera pública.

2.8. As consultas das partes interessadas identificaram um conjunto de critérios para os mercados-piloto, em que se incluem os critérios «determinados em função da procura e não da oferta de tecnologia» e «interesses sociais e económicos estratégicos» ambos de especial interesse para os compradores públicos. Todas as consultas salientam o sentimento generalizado de que os contratos devem, mais do que no passado, apoiar os trabalhos, serviços e produtos inovadores na Europa.

2.9. O guia de 10 pontos, publicado em Março de 2007, decorre do relatório Aho e estabelece as boas práticas em matéria de soluções inovadoras na contratação pública, enumerando dez pontos importantes para conseguir ser um cliente inteligente (13). O conceito de cliente inteligente é analisado mais em pormenor no ponto 3.14.

2.10. Na comunicação sobre contratos pré-comerciais (14) a Comissão introduz um novo instrumento para activar a inovação nas aquisições públicas. Embora respeitando as normas das directivas de 2004, a Comissão quer promover contratos de serviços de I&D entre compradores públicos e potenciais fornecedores que abranjam estágios I&D anteriores à fase de comercialização, ou seja, as fases de concepção, criação de protótipos, ensaios e pré-produção até à produção comercial e venda.

2.11. O CESE acolhe com agrado todos os esforços para promover a inovação nos contratos públicos. Nesse sentido, considera com interesse todos os documentos e todas as consultas e debates subsequentes entre decisores políticos e compradores que ajudem a preparar o terreno para o desenvolvimento do potencial inovador da indústria na União Europeia em benefício da sociedade.

2.12. Todavia, o objecto do presente parecer consiste em analisar:

— o conceito de contratos pré-comerciais conforme introduzido na comunicação e no seu anexo;

— a forma como os contratos pré-comerciais podem, entre outras iniciativas, contribuir para a melhoria de um clima favorável a trabalhos, produtos e serviços inovadores desejáveis;

— em que medida e de que forma os contratos públicos dispõem das ferramentas adequadas para promover a inovação em serviços públicos; e

— onde se situam as limitações e os riscos, aspecto este que deve merecer especial cuidado.

3. Observações

3.1. O Guia de 10 pontos (15) define em termos claros dez boas práticas que podem ajudar as autoridades públicas a lidar eficazmente com soluções inovadoras nos concursos públicos. Representa uma base sólida a desenvolver. Mas ainda há muito que realizar para o pôr em prática. Em algumas áreas é necessária uma actuação mais positiva; noutras, há que ser cauteloso.

3.2. O êxito da política de aquisições públicas depende das boas práticas coerentes com as directivas. As directivas promovem o Mercado Único ajudando desta forma a Europa a competir com outras zonas de comércio caracterizadas por grandes mercados internos. As boas práticas e as directivas são inseparáveis.

3.3. Alguns Estados-Membros ainda estão em processo de transposição das directivas de 2004 (ver ponto 2.4) e noutros as directivas estão em contradição com a legislação nacional. Estas deficiências tornam mais difícil tirar partido de todos os benefícios das directivas.

3.4. Na prática, a complexidade cada vez maior dos contratos públicos leva a uma necessidade óbvia de melhorar as competências e a experiência de todos aqueles que estão envolvidos. Em particular, deve ser promovida em toda a organização do adjudicante público uma cultura adaptada à execução com sucesso de projectos complexos.

3.5. Para que a inovação prospere é essencial um mercado amplo e acessível. Só assim se podem compensar os custos — dinheiro, tempo e esforço — da inovação. A inovação é essencial para o crescimento e o reforço da economia.

3.6. De acordo com a Agenda de Lisboa, foi tomada a decisão de que os contratos públicos devem desempenhar um papel na promoção e no apoio da inovação.

3.7. Embora os principais documentos da Comissão sobre inovação referidos na secção 2 digam geralmente respeito indistintamente aos dois sectores públicos, Administração e Serviços, o CESE chama a atenção em especial para as diferenças que existem actualmente nas organizações que constituem os dois sectores.

3.8. Há muito que os serviços públicos patrocinam, utilizam, compram e desenvolvem projectos inovadores, tal como as forças armadas e alguns sectores dos serviços de saúde, o que lhes dá as competências e a experiência necessárias. A sua experiência de gestão dos riscos e da complexidade da inovação não deve ser descurada.

3.9. As autoridades públicas podem aprender com os serviços públicos, as forças armadas e outros sectores com experiência como conduzir com sucesso um projecto inovador. Podem, por exemplo, ter um melhor conhecimento dos recursos necessários a mobilizar em toda a organização. A curto prazo, o recrutamento de pessoas provenientes dos serviços competentes dessas organizações que se tenham reformado há pouco tempo mas pretendem continuar a trabalhar ainda alguns anos pode constituir uma valiosa fonte de experiência.

3.10. A inovação consiste na utilização de novas formas de fazer as coisas no âmbito de um trabalho, um fornecimento ou um serviço. A investigação e o desenvolvimento são as condições prévias fundamentais de um projecto inovador. Deve-se ter claramente em mente a distinção entre investigação pura e aplicada. A investigação pura é principalmente efectuada por universidades e centros de investigação e proporciona uma base teórica e prática em que se pode basear a investigação aplicada e o desenvolvimento. A investigação aplicada consiste num trabalho teórico e prático destinado a estabelecer a base de desenvolvimento de um ou mais projectos. Este parecer não diz respeito à investigação pura, excepto na medida em que os contratos pré-comerciais mencionados na secção 4 possam ser descritos como tal.

3.11. Em princípio não existe grande diferença entre o sector público e o sector comercial quanto à forma como se deve gerir um projecto inovador. Existem, claro está, pequenas diferenças: o sector público está sujeito a um nível de avaliação de que o sector comercial está amplamente resguardado. Em todo o desenvolvimento inovador existirão sempre insucessos. É esse o preço do progresso. Enquanto uma disciplina adequada procura minimizar e aprender com os insucessos, uma excessiva preocupação com eles impede um maior desenvolvimento.

3.12. A versão de 2004 das directivas já contempla contratos que envolvem inovação. Não é necessária mais legislação, mas apenas saber como dirigir um projecto inovador de acordo com as directivas.

3.13. Em todos os projectos que envolvam inovação — como, aliás, em muitos outros — o comprador deve ter os atributos de um cliente inteligente. Esses atributos foram objecto de um debate exaustivo no Guia de 10 pontos e este parecer salienta a sua importância fundamental.

3.14. Resumidamente, o cliente inteligente deve estar aberto a novas ideias mas ter a disciplina necessária para as gerir. Necessita de pessoas que tenham experiência e competências na gestão de projectos inovadores. Mas, acima de tudo, a organização deve, desde a base até ao topo, estar em harmonia com as necessidades dos projectos inovadores. Sem esta cultura, as pessoas que actuam no terreno não terão êxito.

3.15. Os projectos inovadores podem ser divididos, por uma questão de comodidade, em três categorias, cada uma com as suas características especiais, mas com alguns aspectos que são comuns a todas elas. Neste parecer e salvo indicação em contrário, o termo «produto» inclui trabalhos, fornecimentos e serviços.

3.16. As três categorias são:

a) Aceitação de um produto inovador para satisfazer uma necessidade comprovada, mas com pouco ou nenhum efeito no modo de funcionamento do comprador. Oferece vantagens com poucos riscos ou perturbações.

b) Adopção de um produto inovador que exige que o comprador adapte o seu modo de funcionamento. Oferece um benefício potencial substancial mas com algum risco e necessidade do desenvolvimento de novos procedimentos e da formação de pessoal.

c) Participação num projecto inovador. A participação do comprador pode ser de maior ou menor dimensão, desde um verdadeiro projecto conjunto, partindo da definição do projecto até ser um dos primeiros utilizadores a intervir em programas de experimentação Beta (16), através da compra das primeiras unidades de pré-produção.

3.17. O projecto mais importante a nível imediato — e o mais eficiente na promoção da inovação — para a participação dos compradores públicos na inovação, e o mais fácil de aplicar é a categoria a), que exige que o comprador esteja aberto a variantes (17) — soluções alternativas — e tenha pessoas capazes de avaliar as diferentes propostas com base na proposta «economicamente mais vantajosa».

3.18. A categoria b) tem valor para o comprador que procura melhorar as suas operações através da utilização de um novo produto, sendo muitas vezes necessário algum trabalho de desenvolvimento para integrar o novo produto nas suas operações. Exige capacidade para estabelecer os requisitos em termos claros mas não excessivamente restritivos e envolve a participação de pessoal do utilizador e dos departamentos técnicos do comprador. Os recursos a empregar pelo comprador não são insignificantes, mas se o projecto for bem gerido, os riscos da integração são geríveis e os benefícios ultrapassarão os esforços dispendidos.

3.19. A categoria c) é a que comporta mais dificuldades. A concepção e o desenvolvimento de soluções totalmente novas a partir do esboço apresenta, por inerência, um maior risco tecnológico do que as alterações suplementares para adaptação ou integração de produtos novos no mercado em processos existentes b). Poucas organizações — para além das mencionadas na secção 3.8 (militares, etc.) — têm capacidade e experiência para participarem integralmente num projecto verdadeiramente inovador da categoria c). Os riscos são consideráveis e exigem uma gestão da mais alta qualidade. Embora os benefícios possam ser importantes — não faria sentido iniciar o projecto se assim não fosse — as hipóteses de insucesso também são grandes. Este tipo de projecto contemplado pela comunicação pertence à categoria c).

3.20. A comunicação implica que um comprador poderá realizar um projecto inovador enquanto contrato de I&D até à fase do desenvolvimento original dos primeiros produtos. Para qualquer contrato de produtos finais em quantidade, tem de ser avaliada caso a caso a necessidade de lançar um concurso público concorrencial em conformidade com as directivas sobre concursos públicos. As empresas normalmente produzem os objectos que concebem, pelo menos até ser possível a fabricação mediante licença. O CESE considera que a atribuição de quaisquer direitos de propriedade intelectual (DPI) com base no projecto e todas as disposições para a sua gestão devem ser cuidadosamente consideradas a nível comercial e concreto antes de se dar início ao projecto.

3.21. Há elementos que demonstram que um procedimento como o contemplado na comunicação está a ser utilizado nos EUA. Embora existam exemplos no domínio militar geral (o contrato para os aviões cisterna que possivelmente será partilhado entre a Boeing e Airbus), a principal área em que se podem encontrar tais exemplos é a electrónica. Neste domínio, com excepções, como o endurecimento dos circuitos integrados contra os impulsos electromagnéticos, os domínios comercial e militar estão muito mais próximos um do outro do que na maior parte dos outros sectores.

3.22. Ao estabelecer comparações com os Estados Unidos, há que ter em conta as diferenças estruturais entre eles e a Europa. Há muito tempo que os EUA constituem um país homogéneo que cresceu com base em recursos materiais — agricultura, ouro, petróleo, pessoas — e, exceptuando a era pós-1929, capitais quase ilimitados. Tal conduziu — excepto até há pouco tempo no sector bancário — ao desenvolvimento de um mercado único de longa tradição e das respectivas infra-estruturas. Ainda há muito caminho a percorrer até que a Europa usufrua das mesmas vantagens. Dito isto e pese embora os evidentes pontos fortes dos EUA, em algumas áreas está atrás da Europa, muito particularmente no que respeita ao acesso quase universal aos cuidados de saúde.

3.23. Para além dos riscos de falha técnica — inerente a qualquer projecto verdadeiramente inovador — os riscos financeiros resultantes do não cumprimento das normas sobre auxílios estatais, transparência, não discriminação e aplicação das directivas, necessitam de ser abordados e serão analisados mais em pormenor na secção 4.3: Auxílios Estatais.

4. Anexo — SEC(2007) 1668 — à Comunicação: «Contratos pré-comerciais — Documento de trabalho da Comissão»

4.1. Regime proposto (o «regime»)

4.1.1. Princípio subjacente: quando o comprador aplica a partilha de riscos e de benefícios a preços de mercado pode-se efectuar um contrato para serviços de I&D ao abrigo de uma cláusula de exclusão (18) ao abrigo das directivas (19), que pode ser utilizado para explorar soluções inovadoras para determinadas exigências (enquanto percussor de um concurso público para quantidades comerciais de produtos finais), estimulando desta forma em geral as ideias inovadoras.

4.1.2. Pressuposto indispensável: o comprador necessita de se familiarizarem com as actividades e capacidades dos potenciais fornecedores e definir as suas necessidades claramente em termos de produção mas sem ser desnecessariamente restritivo.

4.1.3. Processo: Uma vez estabelecidos os requisitos e identificados os potenciais fornecedores, sugere-se que o comprador execute um projecto de I&D de três fases, começando com um número razoável (sugere-se cinco), reduzindo-os progressivamente para dois projectos que cheguem ao fim da pré-produção e dos testes Beta. A partir daí, os requisitos de produção deverão ser traduzidos num concurso público de acordo com as disposições das directivas.

4.2. Observações

4.2.1. O regime baseia-se amplamente nas práticas utilizadas nos contratos no sector de defesa em vários países, que são bastante semelhantes em todo o mundo e bem compreendidos.

4.2.2. A indústria da defesa é peculiar na medida em que deve ter em vista um futuro longínquo partindo de pressupostos políticos e tácticos que, pela sua natureza, não podem ser determinadas de forma exacta. Efectua-se muita investigação e pouco desenvolvimento — conforme previsto no regime — de onde resultam apenas alguns programas de produção. Os projectos de I&D e também os contratos de produção são a maior parte das vezes sujeitos a um fluxo contínuo de alterações à medida que é disponibilizada nova informação política e táctica durante os longos períodos de tempo em causa. Assim, as ultrapassagens dos custos são endémicas. Os desenvolvimentos realizados pelas autoridades públicas civis não deverão estar, se forem devidamente geridos, sujeitos ao mesmo fluxo de alterações.

4.2.3. Há que se questionar sobre se tal regime é apropriado para segmentos do sector público com menos experiência no que respeita a projectos de I&D altamente técnicos.

4.2.4. Existem preocupações óbvias de que a exclusão prevista nas directivas para contratos de serviços de I&D não destinados a utilização exclusiva do comprador possa ser utilizada de uma forma que viole a concorrência para desenvolver campeões nacionais em detrimento do objectivo das directivas de auxílio ao desenvolvimento de um mercado único pan-europeu.

4.2.5. Partindo do princípio de que os projectos ao abrigo do regime são realizados, alguns pormenores merecem mais atenção.

4.3. Auxílios estatais

4.3.1. No início de qualquer contrato ao abrigo do regime em causa, deve ser suscitada a questão da existência de auxílio estatal conforme referido no anexo. A questão de saber se existe ou não um elemento de auxílio estatal em qualquer projecto particular e, caso exista, se se justifica, ultrapassa o âmbito deste parecer. Mas os efeitos de qualquer incerteza quanto a um projecto ao abrigo do regime estão seguramente abrangidos.

4.3.2. Os contratos pré-comerciais estão definidos na comunicação como uma abordagem da celebração de contratos de serviços de I&D que implica a partilha de riscos e benefícios entre o adjudicante e os fornecedores e não constitui auxílio estatal. O CESE recomenda que os fornecedores devem analisar cuidadosamente o anexo, que refere um exemplo da aplicação de contratos pré-comerciais de acordo com o quadro jurídico vigente. Em caso de dúvida, quando da realização do primeiro projecto-piloto de contratos pré-comerciais, seria desejável obter antecipadamente autorização da Comissão em relação a uma eventual violação à regulamentação sobre auxílios estatais ou a outras disposições e fornecer o respectivo comprovativo a potenciais fornecedores. A decisão quanto à questão de saber se existe auxílio de Estado é, reconhecidamente, uma questão complexa.

4.3.3. Se se verificar que existe auxílio de Estado e que o mesmo é ilegal, pode-se exigir do fornecedor que o reembolse, mas este não pode pedir uma compensação ao comprador que é parte no contrato de I&D. O fornecedor está perante um risco material, mas provavelmente impossível de ser segurado. O facto do beneficiário de um auxílio estatal ilegal (um fornecedor) ter de reembolsar o dinheiro que recebeu, sem o poder recuperar do comprador, não é, seguramente, uma característica apenas dos contratos de I&D; aplicam-se as mesmas normas a qualquer contrato comercial. O facto de ter sido utilizado um processo válido de celebração de contratos (por exemplo o processo estabelecido nas directivas) não nos dá a absoluta garantia de que não exista auxílio estatal, uma vez que se pode favorecer os fornecedores de muitas formas directas e indirectas. A utilização da possibilidade de exclusão não proporciona necessariamente um maior ou menor risco de não comprar de forma transparente e não discriminatória a preços de mercado.

4.3.4. É desejável aumentar o nível de experiência de todos os departamentos públicos responsáveis pelas aquisições, de forma a que possam aplicar correctamente os critérios para a verificação da inexistência de auxílio estatal. Esses critérios incluem a compra de forma transparente e não discriminatória a preços de mercado. Esta experiência é universalmente importante uma vez que esses critérios não são exclusivos dos contratos de I&D. Aplicam-se os mesmos critérios a qualquer tipo de concurso público, pese embora o facto de os riscos em contratos pré-comerciais poderem ser maiores.

4.3.5. O anexo enuncia os critérios permitem assegurar que um contrato pré-comercial não constitui auxílio estatal. Por conseguinte, o CESE recomenda que a Comissão e os Estados-Membros considerem a promoção da formação e da partilha de conhecimentos sobre a constituição de projectos de contratos pré-comerciais em conformidade com o quadro jurídico de forma a evitar o risco de as autoridades públicas — e os seus fornecedores — se depararem mais tarde com problemas de auxílios estatais.

4.3.6. Embora não constitua uma questão de auxílio estatal, se se vier a verificar que a exclusão das directivas relativa a determinados tipos de serviços de I&D não se justifica, o contrato passará a estar de novo sob a alçada das directivas. Nos termos da directiva sobre recursos o contrato que presumidamente não tenha sido objecto da publicidade devida ou sujeito a «standstill» é «desprovido de efeitos» (20). Nestas circunstâncias, o fornecedor corre o risco de não ser pago pelo trabalho efectuado. Este risco, que provavelmente também não pode ser segurado, não é exclusivo dos contratos de I&D, mas é agravado pela utilização da exclusão dos serviços de I&D das directivas. Há que ser cauteloso e procurar aconselhamento.

4.4. Risco

4.4.1. Existem riscos em qualquer programa de I&D; nem todos os projectos inovadores atingirão os resultados esperados. O regime estabelece (com toda a justeza) que os riscos e os benefícios serão partilhados entre o comprador e o fornecedor. No entanto, é dada ênfase a considerações sobre auxílios estatais e a princípios do Tratado que, embora provavelmente inevitável, aumentaria a complexidade numa matéria já de si complexa.

4.4.2. Como já ocorre em qualquer gestão de riscos, as partes devem acordar em responsabilizarem-se pelos riscos que estão em melhor posição de gerir e em manter uma ligação contínua para assegurar que não se criam novos riscos ou que os mesmos não aumentam sem terem sido identificados e mitigados.

4.4.3. Debate-se no anexo a questão dos contratos de preços fixos em que a autoridade pública estabelece um máximo e convida os proponentes a apresentarem propostas nesse montante ou abaixo com a intenção de os fornecedores subsidiarem o projecto em maior ou menor medida em troca de direitos de exploração. Tal acordo pode ser atraente para os fornecedores que têm um acesso rápido a um mercado mais amplo para escoar os produtos do desenvolvimento, mas introduz um elemento de complexidade nos casos em que a oportunidade de uma exploração mais ampla não é óbvia, mas as vantagens para o comprador são substanciais. Nesses casos, o comprador deverá provavelmente considerar uma outra possibilidade.

4.5. Propriedade intelectual

4.5.1. Os direitos de propriedade intelectual que se geram constituem uma parte importante do regime. A questão que se coloca consiste em saber quem tem os direitos e em que medida isso afecta a base jurídica dos projecto bem como o resultado concreto do ponto de vista dos benefícios a retirar da I&D.

4.5.2. Existem fundamentalmente três formas de proteger a propriedade intelectual.

— Patentes – um monopólio estabelecido na lei;

— Direitos de autor – que se encontram em todos os trabalhos originais;

— Sigilo – quando nem a patente nem os direitos de autor fornecem uma protecção efectiva.

4.5.3. As patentes constituem a protecção mais forte e melhor explorável comercialmente para invenções verdadeiramente essenciais que podem ser concedidas sob licença a terceiros. São também as de custo mais elevado. A não ser que a invenção cumpra esses requisitos ou o projecto seja de um sector industrial em que as patentes são utilizadas como arma concorrencial, a criação de patentes é provavelmente um desperdício de dinheiro. As patentes são também extremamente difíceis de defender.

4.5.4. Os direitos de autor não têm custos; Existem simplesmente. No entanto, contrariamente às patentes, o proprietário dos direitos de autor tem de provar que quem infringiu os seus direitos conhecia a obra objecto dos direitos de autor e que mesmo assim a copiou. A reprodução independente de uma obra objecto de direitos de autor quando quem procedeu a essa reprodução não a chegou a ver não é considerado uma cópia e não pode ser impugnada com sucesso.

4.5.5. O sigilo é amplamente utilizado no sector comercial para proteger uma vantagem concorrencial. É vital manter o segredo sobre uma invenção quando se tem a intenção de a patentear. A sua divulgação antecipada pode impedi-la de ser patenteada. Quando nem as patentes nem os direitos de autor oferecem uma protecção efectiva para uma invenção com valor comercial, a única solução é mantê-la secreta. A Coca-Cola guarda zelosamente a fórmula da sua bebida com o mesmo nome.

4.5.6. Embora o sigilo seja uma forma eficiente de proteger a propriedade intelectual e, em algumas circunstâncias, possa ser a única forma disponível, insere-se com dificuldade no contexto da transparência.

4.5.7. A formulação de especificações funcionais em vez de especificações prescritivas dos cadernos de encargos de contratos de comercialização de produtos finais quantidade podem ajudar a cumprir tanto os requisitos de transparência no que respeita aos proponentes concorrentes sem revelar a aplicação técnica de pormenores relativos a soluções individuais desenvolvidos na fase pré-comercial.

4.5.8. Os direitos de propriedade intelectual são obviamente muito importantes nos projectos de I&D como previsto no regime. Mas é necessário muito cuidado e compreensão no seu estabelecimento, atribuição e gestão. Não é um domínio de actividade que seja simples.

4.5.9. Nos contratos pré-comerciais os DPI são partilhados entre compradores e fornecedores: os fornecedores mantêm a propriedade dos DPI, os compradores mantêm o direito de utilização livre de licença bem como o direito de exigir que as empresas participantes os atribuam mediante licença a terceiros em condições justas e razoáveis de mercado. O direito de utilização livre possibilita que o comprador público utilize internamente os resultados da I&D sem ter de pagar os custos das licenças às companhias participantes. O direito de exigir que as companhias participantes procedam à atribuição de licenças de utilização de DPI a fornecedores terceiros a preços de mercado, permite que o comprador público assegure o acesso a uma cadeia de fornecedores suficientemente ampla e competitiva ao mesmo tempo que possibilita que as companhias participantes obtenham rendimentos dos DPI que obtiveram durante o projecto de contrato pré-comercial. Na Europa os compradores públicos podem ter pouca experiência em avaliar o valor de mercado dos DPI e portanto recomenda-se que possuam experiência e formação em partilha de riscos-benefícios no que respeita a DPI.

4.5.10. As autoridades públicas necessitam de aprender com as boas práticas que existem no sector privado no que respeita à compra e venda de DPI, bem como com as cláusulas contratuais gerais utilizadas pelos governos no que respeita à partilha de DPI com os fornecedores nos contratos públicos em todo o mundo.

4.6. Qualificações dos fornecedores e do comprador

4.6.1. É óbvio que os potenciais fornecedores necessitam de ter as competências necessárias para gerir projectos inovadores; a sua experiência pode ser estabelecida de uma forma relativamente fácil por um cliente inteligente.

4.6.2. Os potenciais compradores também necessitam de competências para gerir tais projectos. A obtenção de conhecimento de ponta no mercado relevante, a preparação do caderno de encargos e dos requisitos em termos de produção, a negociação com os fornecedores e a selecção dos fornecedores escolhidos, a gestão do projecto e dos riscos que apresentam, tudo isto exige competências e profunda experiência dentro da organização do fornecedor. Se a organização não possuir uma cultura — desde o nível mais alto ao mais baixo — adaptada à gestão de tais projectos, corre o risco de um fracasso que lhe sairá caro. Estas características são, evidentemente, as do Comprador Inteligente.

Bruxelas, 22 de Outubro de 2008. O Presidente do Comité Económico e Social Europeu Mario SEPI

(1) Directivas de 2004: Serviços 2004/17/CE; Autoridades 2004/18/CE.

(2) Cláusulas de exclusão:

— Directiva Serviços. Artigo 24.o, alínea e), Contratos referentes a certos serviços excluídos do âmbito de aplicação da presente directiva. A presente directiva não é aplicável aos contratos de serviços relativos: e) A serviços de investigação e desenvolvimento, com excepção daqueles cujos resultados se destinem exclusivamente à entidade adjudicante para utilização no exercício da sua própria actividade, desde que a prestação do serviço seja inteiramente remunerada pela referida entidade adjudicante.

— Autoridades artigo 16.o, alínea f) — Exclusões específicas. A presente directiva não é aplicável aos contratos públicos de serviços relativos: f) A serviços de investigação e desenvolvimento, com excepção daqueles cujos resultados se destinem exclusivamente à entidade adjudicante para utilização no exercício da sua própria actividade, desde que a prestação do serviço seja inteiramente remunerada pela referida entidade.

(3) 2004/17/CE.

(4) 2004/18/CE.

(5) Guia de soluções inovadoras em matéria de concursos públicos — Dez elementos de boas práticas; SEC(2007) 280.

(6) TIC: Tecnologias da informação e da comunicação.

(7) «Contratos pré-comerciais: promover a inovação para garantir serviços públicos sustentáveis de alta qualidade na Europa» COM(2007) 799 final e annexo — SEC(2007) 1668.

(8) As acções prioritárias do PATA são: promover a I&D; mobilizando fundos; ajudando a canalizar a procura e melhorando as condições de mercado.

(9) “Criar uma Europa inovadora”, relatório do grupo de peritos independentes europeus sobre I&D, designado na sequência da cimeira de Hampton Court, Janeiro de 2006.

(10) «Uma iniciativa em prol dos mercados-piloto na Europa»: COM(2007) 860 final.

(11) Há que referir ainda outros documentos da Comissão como, por exemplo, a Comunicação «Mais Investigação e Inovação — Investir no Crescimento e no Emprego: Uma Abordagem Comum», publicada em 2005 ISBN 92-894-9417- 4.

(12) Saúde em linha, têxteis de protecção, construção sustentável, reciclagem, produtos de base biológica, energias renováveis.

(13) Guia das soluções inovadoras em matéria de concursos públicos — Dez elementos de boas práticas — SEC(2007) 280.

(14) «Contratos pré-comerciais: promover a inovação para garantir serviços públicos sustentáveis de alta qualidade na Europa» COM(2007) 799 final e anexo — SEC(2007) 1668.

(15) Guia das soluções inovadoras em matéria de concursos públicos — Dez elementos de boas práticas — SEC(2007) 280.

(16) Os testes Alfa e Beta tiveram origem na indústria do software.

— O testa Alfa consiste num teste simulado ou num teste real em condições de operacionalidade efectuado por um utilizador potencial ou por uma equipa independente, normalmente empresa que o desenvolveu.

— Os testes Beta são realizados depois dos testes Alfa. As versões do software conhecidas como versões Beta são distribuídas a um grupo limitado de utilizadores fora da equipa de programação, de forma a que testes independentes suplementares possam assegurar que o produto tem poucos defeitos residuais.

(17) Directiva Administração 2004/18/CE, artigo 24.o Variantes.

1. Quando o critério de adjudicação for o da proposta economicamente mais vantajosa, as entidades adjudicantes podem autorizar os proponentes a apresentar variantes.

2. As entidades adjudicantes devem precisar no anúncio de concurso se as variantes são ou não autorizadas; na falta de tal indicação, as variantes não serão autorizadas.

3. As entidades adjudicantes que autorizem as variantes indicarão, no caderno de encargos, os requisitos mínimos que as variantes devem respeitar, bem como as regras para a sua apresentação.

4. As entidades adjudicantes só tomarão em consideração as variantes que satisfaçam os requisitos mínimos por elas exigidos. Nos processos de adjudicação de contratos públicos de fornecimento ou de serviços, as entidades adjudicantes que tenham autorizado variantes não podem recusar uma variante pelo simples facto de esta poder conduzir, caso seja escolhida, a um contrato de serviços em vez de um contrato público de fornecimento, ou a um contrato de fornecimento em vez de um contrato público de serviços.

(18) O Guia de 10 pontos: «Guia das soluções inovadoras em matéria de concursos públicos — Dez elementos de boas práticas»; SEC(2007) 280.

(19) Ver notas de pé-de-página n.o 2.

(20) Directiva 2007/66/CE («Recursos»): artigo 2.o-D, Privação de efeitos: (Os Estados-Membros devem assegurar que o contrato seja considerado desprovido de efeitos por uma instância de recurso independente da entidade adjudicante ou que a não produção de efeitos do contrato resulte de uma decisão dessa instância de recurso em qualquer dos seguintes casos: a) Se a entidade adjudicante tiver adjudicado um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia sem que tal seja permitido nos termos da Directiva […]).