LIVRO BRANCO

Rumo a um controlo mais eficaz das concentrações da UE

(Texto relevante para efeitos do EEE)

Índice

1............ Introdução. 5

2............ Reexame aprofundado das concentrações após a reforma do Regulamento das Concentrações realizada em 2004. 5

2.1......... Apreciação material 6

2.2......... Reforçar a promoção da cooperação e da convergência. 8

2.3......... Conclusão. 9

3............ Aquisição de participações minoritárias não controladoras. 10

3.1......... Por que motivo quer a Comissão ter competência jurisdicional para analisar as participações minoritárias não controladoras?. 10

3.1.1...... Teorias do dano. 10

3.1.2...... Os artigos 101.º e 102.º do TFUE podem não ser indicados para tratar as participações minoritárias anticoncorrenciais. 13

3.2......... Opções estratégicas e medidas propostas para analisar as aquisições de participações minoritárias 13

3.2.1...... Conceção e opções – Que princípios se deviam aplicar ao sistema de controlo das participações minoritárias a nível da UE?. 13

3.2.2...... O sistema proposto: um sistema de transparência «direcionada». 14

3.2.3...... Informações relativas ao procedimento. 15

3.2.4...... Âmbito da apreciação ao abrigo do Regulamento das Concentrações e relação com o artigo 101.º do TFUE 16

3.3......... Conclusão sobre a análise das participações minoritárias. 17

4............ Remessas de processos. 17

4.1......... Objetivos e princípios orientadores para remessa de processos. 17

4.2......... Medidas propostas para a remessa de processos. 18

4.2.1...... Artigo 4.º, n.º 5, do Regulamento das Concentrações: remessa pré-notificação dos Estados-Membros à Comissão. 18

4.2.2...... Artigo 22.º do Regulamento das Concentrações: remessa pós-notificação dos Estados-Membros à Comissão 19

4.2.3...... Artigo 4.º, n.º 4, do Regulamento das Concentrações: remessa pré-notificação da Comissão aos Estados-Membros. 20

5............ Diversos. 20

6............ Conclusão. 21

1. Introdução

1. Dez anos após a profunda reformulação do Regulamento das Concentrações da UE[1], em 2004, a Comissão faz, no presente Livro Branco, um balanço sobre o modo como foi aplicado o teste substantivo do «entrave significativo à concorrência efetiva» (SIEC) e apresenta uma perspetiva sobre a maneira de fomentar uma maior convergência e cooperação entre a Comissão e os Estados-Membros e entre Estados-Membros. Apresenta também propostas com alterações específicas destinadas a tornar mais eficaz o controlo das concentrações da UE.

2. As propostas incidem, em especial, sobre dois domínios:

- assegurar que o Regulamento das Concentrações aborda todas as fontes de eventuais prejuízos para a concorrência e, consequentemente, para os consumidores em virtude da reestruturação de empresas, incluindo os decorrentes de aquisições de participações minoritárias não controladoras, e

- a melhor forma de assegurar uma cooperação estreita entre a Comissão e as autoridades nacionais da concorrência («ANC») e uma divisão adequada de tarefas no domínio do controlo das concentrações, em especial, através da simplificação das regras sobre a transferência de processos de concentração dos Estados-Membros para a Comissão e vice-versa.

3. O presente Livro Branco é acompanhado de um documento de trabalho dos serviços da Comissão, que analisa com maior pormenor as considerações subjacentes ao Livro Branco e as suas propostas estratégicas. É igualmente acompanhado de uma avaliação de impacto, que examina os benefícios e custos potenciais de diferentes opções estratégicas, assim como uma síntese dessa avaliação de impacto. Os pontos de vista das partes interessadas foram obtidos por consulta pública[2], encontrando-se refletidos no presente Livro Branco e no documento de trabalho dos serviços da Comissão.

2. Reexame aprofundado das concentrações após a reforma do Regulamento das Concentrações realizada em 2004

4. Após a adoção do primeiro Regulamento das Concentrações, em 1989, o controlo das concentrações da UE tornou-se um dos principais pilares do direito da concorrência da UE, e as suas características básicas estão agora bem implantadas. A reformulação do Regulamento das Concentrações, que foi adotada em 2004, reforçou ainda mais o funcionamento do controlo das concentrações a nível da UE, de várias formas, em particular pela introdução do teste SIEC como critério relevante para a análise das concentrações e pelo reforço das possibilidades de remessa de processos de concentração dos Estados-Membros para a Comissão e vice-versa.

5. O controlo das concentrações da UE contribui de forma importante para o funcionamento do mercado interno, tanto ao proporcionar um conjunto harmonizado de normas para as concentrações e a reestruturação de empresas como ao garantir que a concorrência, e por consequência os consumidores, não são prejudicados pela concentração económica no mercado. Atendendo à experiência recente, a crescente globalização da atividade empresarial e o aprofundamento do mercado interno levaram a que o controlo das concentrações da UE se concentrasse mais nos casos transfronteiriços e naqueles que provocam impacto na economia europeia.

6. A grande maioria das concentrações investigadas pela Comissão não suscita preocupações de concorrência e são autorizadas na sequência de uma investigação inicial de «fase I». Em menos de 5 % dos casos, é lançada uma investigação aprofundada de «fase II», com base nas preocupações inicias suscitadas na fase I. Em cerca de 5-8 % de todas as concentrações notificadas, a Comissão identifica preocupações de que a concentração possa constituir um entrave a uma concorrência efetiva. Na maioria dos casos, essas preocupações são atenuadas através de medidas de correção propostas pelas partes (quer na fase I quer na fase II). A Comissão proibiu apenas 24 concentrações desde 1990 e seis desde 2004, o que é significativamente inferior a 1 % de mais de 5000 concentrações notificadas.

2.1. Apreciação material

7. A alteração mais importante na reforma do Regulamento das Concentrações de 2004 foi a introdução do teste ao entrave significativo à concorrência efetiva («teste SIEC»)[3]. O teste SIEC defendeu que os SIEC surgem sobretudo da criação ou do reforço de uma posição dominante. O teste permitiu, assim, continuar a aproveitar os precedentes da Comissão e a jurisprudência dos tribunais europeus.

8. Tal como antes, na apreciação do impacto de uma concentração notificada sobre a concorrência, a Comissão continua a examinar se a concentração constituiria, ou não, um entrave significativo a uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste. Em especial, a Comissão procura determinar se a concentração é suscetível de criar ou reforçar uma posição dominante.

9. Além disso, o teste SIEC tinha por objetivo a eliminação de uma eventual «lacuna» na execução, porque se considerava que o teste anterior não capturava claramente os eventuais efeitos anticoncorrenciais resultantes da fusão de duas empresas num mercado oligopolista, onde a entidade resultante da concentração não teria adquirido uma posição dominante[4]. A introdução do teste SIEC eliminou aquela incerteza e permitiu que a Comissão reforçasse a sua análise económica de concentrações complexas. A apreciação recorre a uma combinação de elementos de prova qualitativos e, se disponíveis, a elementos de prova quantitativos/empíricos[5].

10. Na maioria dos casos, a Comissão sopesou eventuais efeitos anticoncorrenciais decorrentes da fusão de duas empresas ativas no mesmo mercado na ausência de qualquer coordenação com outros concorrentes («efeitos não coordenados»). Têm sido muito mais raras as investigações da Comissão que procuram determinar se uma concentração poderia aumentar o risco de coordenação entre a entidade resultante da concentração e outras empresas («efeitos coordenados»)[6] ou se uma fusão entre empresas ativas em mercados vertical[7] ou estreitamente relacionados[8] poderia conduzir à exclusão de concorrentes (respetivamente, «efeitos verticais» e «efeitos de conglomerado»).

11. Desde 2004, a Comissão investigou um número significativo de casos mediante recurso ao novo teste SIEC. Por exemplo, no Western Digital/Hitachi, a Comissão analisou um projeto de aquisição no mercado das unidades de disco rígido («HDD»). A operação teria reduzido de quatro para três o número de concorrentes ativos no setor das HDD e de três para dois o número de concorrentes ativos no mercado das unidades de disco rígido de 3,5 polegadas. Ao analisar conjuntamente os elementos quantitativos e qualitativos, a Comissão concluiu que, na circunstância em apreço, a retirada da Hitachi do mercado teria provavelmente constituído um entrave significativo a uma concorrência efetiva[9].

12. A Comissão, com o objetivo de melhorar a transparência e a previsibilidade da sua análise das concentrações com o novo teste, publicou dois conjuntos de orientações que facultam um quadro económico sólido à apreciação das concentrações tanto horizontais[10] como não horizontais (isto é, verticais ou de conglomerado)[11] («Orientações»)[12].

13. As Orientações explicam também, em conformidade com o considerando 29 do Regulamento das Concentrações, que as concentrações podem conduzir a ganhos de eficiência que compensam os prejuízos da concentração para a concorrência e, por sua vez, para os consumidores. Se as partes na concentração alegarem tais ganhos de eficiência, a Comissão irá analisá-los, desde que sejam verificáveis, específicos à concentração e suscetíveis de serem repercutidos nos consumidores. Por exemplo, no processo UPS/TNT Express, as preocupações de concorrência foram atenuadas para um certo número de (embora não todos) Estados-Membros com base, nomeadamente, em considerações de eficiência[13]. No processo Nynas/Harburg, os ganhos de eficiência sustentaram a conclusão de que era a concentração era benéfica para os consumidores, atendendo ao provável cenário alternativo de que seria encerrada a unidade adquirida[14].

14. Os últimos dez anos revelaram igualmente que a análise das concentrações pode fomentar a inovação, uma vez que a concorrência conduz a melhores resultados de mercado: não só por uma diminuição dos preços ou aumento da produção, mas também por um aumento da qualidade, variedade e inovação dos produtos. No processo Intel/McAfee[15], por exemplo, as medidas de correção ajudaram a preservar a inovação no software de segurança e a evitar que os concorrentes fossem excluídos do mercado.

15. Em 2008, a Comissão desenvolveu mais a sua prática no domínio das medidas de correção com a revisão da Comunicação relativa às medidas de correção[16]. A Comunicação sobre as medidas de correção dá orientações quanto à conceção e implementação de medidas de correção em matéria de alienação (como a venda de uma filial ou de uma unidade de produção a um concorrente), centrando-se na eficácia da medida de correção.

2.2. Reforçar a promoção da cooperação e da convergência

16. O Regulamento das Concentrações tem sido um verdadeiro sucesso em termos de introdução do conceito de balcão único para o controlo das concentrações com uma dimensão a nível da UE. Todavia, os Estados-Membros também desempenham um papel importante na execução no domínio das concentrações da UE. Um sistema verdadeiramente funcional para o controlo das concentrações em toda a UE exige eficiência na partilha do trabalho, na cooperação e na convergência entre a Comissão e os 27 Estados-Membros que exercem o controlo das concentrações.

17. Em 2009, na sequência de uma consulta pública, a Comissão submeteu à apreciação do Conselho um relatório que continha um balanço limitado respeitante à distribuição dos processos entre a Comissão e os Estados-Membros («Relatório de 2009»)[17]. Na consulta pública, os interessados declararam que a divergência de regras e práticas em matéria de concentrações no interior da União Europeia podia aumentar os encargos administrativos das empresas e levar a uma execução ineficaz do controlo das concentrações, a resultados incoerentes e a um impacto negativo sobre o mercado interno.

18. Embora as ANC apliquem habitualmente os artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («TFUE») em conjugação com as respetivas legislações nacionais, o controlo das concentrações a nível nacional é matéria exclusiva do direito interno. O Regulamento das Concentrações da UE tem sido um modelo para muitos sistemas jurídicos nacionais neste domínio, o que conduziu a uma convergência legislativa básica de todas as jurisdições, em especial no tocante ao teste material a aplicar[18]. Conseguiu-se, aliás, uma maior convergência nas questões materiais e jurisdicionais através do aumento da cooperação entre as ANC e a Comissão, tanto em casos individuais como no contexto do grupo de trabalho para as concentrações, instituído em 2010[19].

19. Apesar dos progressos, continua a haver margem para aumentar a cooperação e a convergência, em especial no desenvolvimento de testes materiais para documentos de orientação (como as Orientações da Comissão para a apreciação das concentrações horizontais e não horizontais) e a sua aplicação e interpretação pelas autoridades da concorrência e tribunais que exercem o controlo judicial. Entre os pontos de divergência a assinalar encontram-se as legislações nacionais que ainda permitem que um governo anule uma decisão de uma ANC baseada na concorrência e autorize uma concentração anticoncorrencial com base noutras considerações de interesse público[20]. É também frequente divergirem medidas de correção e procedimentos, como prazos para a análise das concentrações e regras de suspensão.

20. É importante haver uma maior convergência entre a Comissão e as ANC e entre ANC para que se criem condições de concorrência verdadeiramente equitativas e se evitem resultados incoerentes[21]. De acordo com sugestões de algumas ANC, para o conseguir poder-se-ia aumentar a cooperação e a partilha de experiências, recorrendo a todos os instrumentos e fóruns disponíveis, como o grupo de trabalho para as concentrações, e intensificando a cooperação entre ANC em casos pontuais.

21. As ANC podem sempre remeter os processos à Comissão a fim de evitar resultados incoerentes. As propostas para reformar as remessas de pós-notificação à Comissão em conformidade com o artigo 22.º do Regulamento das Concentrações, tratadas infra na secção 4.2.2, sugerem a criação de um sistema baseado numa comunicação de informação precoce. Um sistema desse tipo deveria também facilitar a cooperação em termos práticos das ANC em processos transfronteiriços e plurijurisdicionais.

22. Para além da «convergência não vinculativa», já alcançada com êxito, que devia ser mantida e reforçada conforme salientado supra, a Comissão e as ANC deviam considerar a passagem para um sistema em que cada um aplica a mesma legislação material da UE, semelhante ao atual quadro de aplicação da legislação antitrust[22]. Tal exigiria, porém, uma remodelação mais ambiciosa do atual sistema de legislação sobre o controlo das concentrações na União Europeia.

2.3. Conclusão

23. A panorâmica delineada supra mostra como as reformas do Regulamento das Concentrações de 2004 reforçaram o controlo das concentrações a nível da UE, em especial a introdução do teste SIEC. A longo prazo, o sistema do Regulamento das Concentrações devia desenvolver-se mais no sentido de um verdadeiro «Espaço Europeu das Concentrações», no qual um único conjunto de regras se aplicaria às concentrações examinadas pela Comissão e pelas ANC. No imediato, porém, existem duas vias principais para melhorar o Regulamento das Concentrações mediante alterações mais limitadas. Em primeiro lugar, a Comissão considera a introdução das aquisições de participações minoritárias não controladoras no âmbito de aplicação do controlo das concentrações da UE. Em segundo lugar, há espaço para simplificar mais a remessa de processos, à luz da experiência adquirida pela Comissão desde a reforma de 2004[23].

3. Aquisição de participações minoritárias não controladoras

3.1. Por que motivo quer a Comissão ter competência jurisdicional para analisar as participações minoritárias não controladoras?

24. Uma política da concorrência eficaz e eficiente exige meios apropriados e bem concebidos para resolver todas as fontes de prejuízo para a concorrência e, consequentemente, para os consumidores. Na sua forma atual, o Regulamento das Concentrações aplica-se apenas a «concentrações». Definem-se estas como aquisições do controlo sobre uma ou mais empresas ou partes de empresas por uma ou mais pessoas ou uma ou mais empresas.

25. Atualmente, quando a aquisição de uma participação minoritária não está relacionada com uma aquisição de controlo, a Comissão não pode investigar ou intervir contra essa operação. A Comissão só pode intervir contra uma participação minoritária pré-existente detida por uma ou mais partes na concentração quando o controlo é especificamente adquirido. Por exemplo, a Comissão pode intervir, se a empresa em que uma parte detém uma participação minoritária for um concorrente da outra parte na concentração. No entanto, se a participação minoritária for adquirida após a investigação da Comissão, esta não é competente para tratar eventuais preocupações de concorrência daí resultantes, apesar de as preocupações de concorrência resultantes da participação minoritária poderem ser semelhantes às que surgem aquando da aquisição do controlo.

26. A experiência da Comissão e das autoridades dos Estados-Membros e dos países terceiros, bem como a investigação económica, demonstram que a aquisição de uma participação minoritária não controladora pode, nalguns casos, prejudicar a concorrência e, assim, os consumidores.

27. Na União Europeia, a Áustria, Alemanha e Reino Unido são atualmente competentes para analisar as aquisições de participações minoritárias[24]. Nos três Estados-Membros, as ANC intervieram contra essas aquisições quando elas suscitavam preocupações de concorrência. Muitas jurisdições fora da UE, como o Canadá, os Estados Unidos e o Japão, são também competentes para analisar ligações estruturais semelhantes ao abrigo das respetivas regras de controlo das concentrações.

3.1.1. Teorias do dano

28. Podem surgir diversos tipos de preocupações de concorrência quando é adquirida uma participação minoritária. Estas preocupações baseiam-se em teorias do dano semelhantes às relevantes para aquisições de controlo e, em geral, exigem que a operação aumente significativamente o poder de mercado[25].

29. A aquisição de uma participação minoritária num concorrente pode provocar efeitos anticoncorrenciais não coordenados, porque uma tal participação pode aumentar o incentivo e a capacidade do adquirente para aumentar unilateralmente os seus preços ou restringir a produção. Se uma empresa tiver interesses financeiros nos lucros do seu concorrente, pode decidir «internalizar» o aumento desses lucros, o que levaria a uma redução da sua própria produção ou a um aumento dos seus próprios preços. Este feito anticoncorrencial pode materializar-se, se uma participação minoritária for passiva (não lhe dando qualquer influência nas decisões da empresa-alvo) ou ativa (dando-lhe alguma influência nas decisões da empresa-alvo).

30. A aquisição de uma participação minoritária pode também suscitar preocupações de concorrência, quando o adquirente utilizar a sua posição para limitar as estratégias concorrenciais à disposição da empresa-alvo, enfraquecendo-a, deste modo, enquanto força concorrencial. A Comissão e os Estados-Membros chegaram à conclusão de que é mais provável que as preocupações de concorrência sejam graves, quando uma participação minoritária possui um certo grau de influência sobre as decisões da empresa-alvo, como é o caso dos estudos infra.

31. O processo Siemens/VA Tech demonstrou tanto a teoria do dano do «incentivo financeiro» como o risco criado quando uma empresa detém direitos de influência e de voto num concorrente[26]. Nesse processo, a Siemens detinha uma participação minoritária pré-existente na SMS Demag, um concorrente de uma das filiais da VA Tech. A Comissão determinou que a concentração conduziria a uma redução da concorrência no mercado da construção de instalações metalúrgicas, devido a uma combinação de incentivos financeiros e direitos de informação provenientes da participação minoritária na SMS Demag[27].

32. Outro exemplo de participação minoritária que concede ao adquirente influência sobre a empresa-alvo é o caso de um adquirente capaz de influenciar o resultado de resoluções especiais. Essas resoluções podem ser necessárias para aprovar investimentos significativos, aumentar o capital, modificar o produto ou o âmbito geográfico do negócio e proceder a concentrações e aquisições.

33. Esta teoria do dano esteve no âmago do inquérito das autoridades britânicas no processo Ryanair/Aer Lingus. No processo Ryanair/Aer Lingus I, a Ryanair já tinha adquirido uma participação minoritária significativa no seu concorrente, a Aer Lingus, quando notificou a Comissão da sua proposta de adquirir o controlo em 2006. A Comissão proibiu a aquisição devido a graves preocupações de que iria prejudicar a concorrência, ao criar ou reforçar a posição dominante da Ryanair num certo número de rotas[28]. Todavia, não tinha competência jurisdicional para analisar a participação minoritária da Ryanair na Aer Lingus, que foi analisada pela comissão da concorrência do Reino Unido[29].

34. Esta teoria do dano esteve também no âmago do processo Toshiba/Westinghouse[30], onde a Comissão concluiu que a operação podia conduzir a uma eventual eliminação da concorrência no mercado dos conjuntos de combustível nuclear. Para chegar a essa decisão, a Comissão considerou que a Toshiba podia usar os seus direitos de participação minoritária e de veto na GNF, um concorrente da Westinghouse, para impedir a GNF de se expandir para domínios em que concorreria com a Toshiba/Westinghouse.

35. As participações minoritárias em concorrentes podem também produzir efeitos anticoncorrenciais coordenados, ao influenciar a capacidade e o incentivo do participante no mercado de se coordenar tácita ou explicitamente para conseguir lucros supraconcorrenciais[31]. A aquisição de uma participação minoritária pode aumentar a transparência, ao proporcionar ao adquirente uma perspetiva privilegiada das atividades comerciais da empresa-alvo. Deste modo, pode também aumentar a credibilidade e a eficácia de qualquer ameaça de retaliação, caso a empresa-alvo se desvie do comportamento de colusão[32].

36. Por último, as aquisições não horizontais de participações minoritárias que também proporcionam influência material podem suscitar preocupações de concorrência a nível da exclusão do mercado de inputs. Para algumas participações minoritárias, a exclusão pode até ser mais provável do que quando o controlo é adquirido porque o adquirente da participação minoritária só internaliza uma parte (e não a totalidade) dos lucros que a empresa-alvo perdeu em consequência da estratégia de exclusão.

37. A exclusão do mercado dos inputs foi uma preocupação no processo IPIC/MAN Ferrostaal.[33] A aquisição da MAN Ferrostaal pela International Petroleum Investment Company («IPIC») foi aprovada pela Comissão em 2009, sob determinadas condições. A Comissão considerou que a operação deu origem a um risco de exclusão em relação à única tecnologia não proprietária existente para a produção de melamina a nível mundial. A tecnologia era propriedade da Eurotecnica, uma empresa na qual a MAN Ferrostaal detinha uma participação de 30 %. Uma vez que a IPIC já controlava a AMI, um dos dois maiores produtores mundiais de melamina, concordou em alienar a sua participação minoritária na Eurotecnica, a fim de minimizar eventuais riscos de excluir os concorrentes da AMI.

38. Além disso, na consulta pública e em notícias recentes, surgiram outras aquisições de participações minoritárias, aos níveis tanto da UE como dos Estados-Membros, em que a participação era adquirida num concorrente ou numa empresa relacionada verticalmente[34].

3.1.2. Os artigos 101.º e 102.º do TFUE podem não ser indicados para tratar as participações minoritárias anticoncorrenciais

39. A Comissão ponderou a hipótese de as regras da concorrência em matéria de acordos restritivos e o abuso de posições dominantes, estabelecidos, respetivamente, nos artigos 101.º e 102.º do TFUE, poderem ser usadas para intervir contra as aquisições anticoncorrenciais de participações minoritárias. No entanto, os usos dos artigos 101.º e 102.º são, a este respeito, muito limitados.

40. No que diz respeito ao artigo 101.º do TFUE, não é claro se a aquisição de uma participação minoritária constituiria, em todos os casos, um «acordo» tendo por objetivo ou efeito a restrição da concorrência. Por exemplo, no caso de uma série de aquisições de ações no mercado bolsista, poderia ser difícil argumentar que os diferentes acordos de compra cumprem os critérios enunciados no artigo 101.º do TFUE. O mesmo é provavelmente aplicável no caso dos artigos de associação de uma empresa, cujo objetivo é, regra geral, determinar a governação empresarial da empresa e a relação entre ela e os seus acionistas. Para que a Comissão intervenha com base no artigo 102.º da TFUE, o adquirente da participação minoritária necessitaria de deter uma posição dominante, e a aquisição teria de constituir um abuso. As circunstâncias em que a Comissão pode intervir contra o prejuízo concorrencial decorrente de aquisições de participações minoritárias são, portanto, bastante reduzidas[35].

41. Além disso, como explicado antes, as teorias do dano decorrentes de aquisições de participações minoritárias são semelhantes às decorrentes de aquisições de controlo, isto é, efeitos horizontais, não coordenados e verticais.

3.2. Opções estratégicas e medidas propostas para analisar as aquisições de participações minoritárias

3.2.1. Conceção e opções – Que princípios se deviam aplicar ao sistema de controlo das participações minoritárias a nível da UE?

42. Um sistema de controlo de aquisições de participações minoritárias não controladoras devia ter em conta os três princípios seguintes:

 devia captar as aquisições potencialmente anticoncorrenciais de participações minoritárias,

 devia evitar todos os encargos administrativos desnecessários e desproporcionados para as empresas, Comissão e ANC, e

 devia enquadrar-se nos regimes de controlo de concentrações já em vigor tanto a nível da UE como nacional[36].

43. O documento de consulta propõe três opções procedimentais para o controlo de participações minoritárias:

 um sistema de notificação, que ampliaria o sistema atual de controlo de concentrações ex ante às aquisições de participações minoritárias não controladoras em determinadas condições,

 um sistema de transparência, que exigiria que as partes apresentassem uma nota informativa, informando a Comissão de aquisições de participações minoritárias não controladoras. A nota informativa permitira à Comissão decidir se prosseguiria a investigação da operação, se permitiria aos Estados-Membros que considerassem a possibilidade de solicitar uma remessa e se permitiria aos eventuais denunciantes que se manifestassem,

 um sistema de autoavaliação, que não obrigaria as partes a notificar as aquisições de participações minoritárias não controladoras antes da sua conclusão. A Comissão podia, no entanto, dar início a uma investigação de aquisições de participações minoritárias não controladoras potencialmente problemáticas com base nas suas próprias informações sobre o mercado ou em denúncias.

44. O âmbito da competência jurisdicional da Comissão está relacionado com o procedimento que for considerado mais apropriado e adequado. Por exemplo, se a Comissão tiver competência jurisdicional em todas as aquisições de participações minoritárias acima de um certo limiar, um sistema de notificação prévia à concentração traria grandes encargos às empresas, uma vez que também seriam abrangidas as operações não problemáticas. Dar à Comissão competência jurisdicional em todas as aquisições de participações minoritárias acima de um certo limiar poderia, assim, ser mais adequado no âmbito de um sistema de autoavaliação, no qual a Comissão seria livre de investigar as operações por sua própria iniciativa. Por outro lado, os encargos administrativos impostos por um sistema de notificação ou transparência seriam muito menores se a competência jurisdicional da Comissão se limitasse apenas às operações potencialmente problemáticas. A relação entre a conceção do sistema procedimental e o âmbito da competência jurisdicional surgiu frequentemente nas respostas à consulta pública.

3.2.2. O sistema proposto: um sistema de transparência «direcionada»

45. À luz do que precede, um sistema de transparência «direcionada» alternativo podia ser mais apropriado para tratar aquisições de participações minoritárias. A Comissão é de parecer que um tal sistema respeitaria os três princípio enunciados supra. Permitiria visar, desde o início, operações potencialmente problemáticas, nomeadamente através da identificação das operações que criam uma «relação significativa do ponto de vista concorrencial», e garantiria um controlo eficaz, por parte da Comissão, das operações assim identificadas, mesmo sem a necessidade de uma obrigação de notificação completa.

46. Perante as teorias do dano evocadas supra, surgiria uma «relação significativa do ponto de vista concorrencial» onde houvesse uma relação concorrencial prima facie entre as atividades do adquirente e da empresa-alvo, quer porque são ativos nos mesmos mercados ou setores, quer porque são ativos em mercados verticalmente relacionados. Em princípio, o sistema só seria despoletado quando as participações minoritárias e os direitos a elas associados permitissem que o adquirente influenciasse materialmente a política comercial da empresa-alvo e, por conseguinte, o seu comportamento no mercado, ou lhe concedesse acesso a informações comercialmente sensíveis. Todavia, acima de um certo nível, a própria participação poderia levar a que mudassem os incentivos financeiros do adquirente, de modo que este adaptaria o seu próprio comportamento no mercado, independentemente do facto de ganhar, ou não, influência material sobre a empresa-alvo. Apenas as aquisições com uma «relação significativa do ponto de vista concorrencial» exigiriam a apresentação de uma nota informativa à Comissão.

47. A fim de dar segurança jurídica às partes, só uma operação que satisfizesse os seguintes critérios cumulativos caberia na definição de «relação significativa do ponto de vista concorrencial»:

- aquisições de uma participação minoritária num concorrente ou numa empresa verticalmente relacionada (isto é, tem de haver uma relação concorrencial entre o adquirente e a empresa-alvo), e

- a relação concorrencial seria considerada significativa, se a participação adquirida for de 1) cerca de 20 %[37] ou 2) entre 5 % e cerca de 20 %, mas acompanhada de fatores adicionais, como direitos que dão ao adquirente uma minoria bloqueadora de facto[38], assento no conselho de administração ou acesso a informações comercialmente sensíveis sobre a empresa-alvo.

48. As partes deveriam autoavaliar se a operação criaria uma «relação significativa do ponto de vista concorrencial» e, em caso afirmativo, apresentar uma nota informativa. Caso fosse apresentada uma nota informativa, a Comissão decidiria se iria investigar, ou não, a operação, e os Estados-Membros decidiriam da apresentação ou não, de um pedido de remessa.

3.2.3. Informações relativas ao procedimento

49. No contexto do sistema de transparência direcionada, uma empresa teria de enviar uma nota informativa à Comissão, se se propuser adquirir uma participação minoritária classificada como «relação significativa do ponto de vista concorrencial». A nota informativa conteria informações sobre as partes, seus volumes de negócios, descrição da operação, nível de participação antes e após a operação, quaisquer direitos associados à participação minoritária e algumas informações limitadas sobre a quota de mercado. Tal como indicado supra, a Comissão decidirá se se justifica prosseguir a investigação da operação, e os Estados-Membros iriam considerar a apresentação, ou não, de um pedido de remessa com base na nota informativa. As partes só teriam de apresentar uma notificação completa se a Comissão decidisse dar início a uma investigação, e a Comissão só emitira uma decisão se tivesse dado início à investigação. A fim de dar segurança jurídica às partes, estas deviam também ter a possibilidade de apresentar voluntariamente uma notificação completa.

50. A Comissão podia também considerar propor um período de espera, após a apresentação da nota informativa, durante o qual as partes não poderiam encerrar a operação e os Estados-Membros teriam de decidir da apresentação, ou não, de um pedido de remessa. Esse período de espera podia durar, por exemplo, 15 dias úteis. Ademais, esse período corresponderia ao prazo, estabelecido no artigo 9.º, de que os Estados-Membros dispõem para apresentar um pedido de remessa na sequência de uma notificação completa. Um tal sistema iria garantir que as operações remetidas aos Estados-Membros não são efetuadas nesse período e podem ser tratadas pelos Estados-Membros de acordo com o procedimento normal, já que podem prever uma obrigação de suspensão e não estar equipados para lidar com operações consumidas. De um modo mais geral, o sistema de remessa devia assegurar que o nível de proteção atualmente proporcionado pelos regimes nacionais de controlo das concentrações que já captam as participações minoritárias não controladoras se mantém e que as lacunas em matéria de aplicação da lei são evitadas.

51. A Comissão teria também liberdade para investigar uma operação, quer tenha ou não sido efetuada, num prazo limitado após a nota informativa. Esse período podia ser de quatro a seis meses e permitiria que uma comunidade empresarial apresentasse denúncias. Também reduziria o risco de a Comissão iniciar uma investigação a título cautelar durante o período de espera inicial.

52. No caso de a Comissão iniciar a investigação de uma operação já (total ou parcialmente) efetuada, devia poder adotar medidas provisórias para garantir a eficácia de uma decisão ao abrigo dos artigos 6.º e 8.º do Regulamento das Concentrações. Esse poder podia, por exemplo, revestir a forma de uma ordem de separação[39].

3.2.4. Âmbito da apreciação ao abrigo do Regulamento das Concentrações e relação com o artigo 101.º do TFUE

53. Quaisquer acordos celebrados entre o adquirente de uma participação minoritária e a empresa-alvo permanecem sujeitos a apreciação ao abrigo dos artigos 101.º e 102.º do TFUE, a menos que se trate de «restrições acessórias». Considera-se que só as restrições acessórias, ou seja, as «restrições diretamente relacionadas com a realização (...) e necessárias» à aquisição da participação,[40] estão abrangidas pela decisão de apuramento, encontrando-se, portanto, fora do âmbito dos artigos 101.º e 102.º do TFUE.

54. No entanto, tal como é prática corrente para as aquisições de controlo, os acordos entre o adquirente da participação minoritária e a empresa-alvo seriam tidos em conta durante a apreciação material de uma operação ao abrigo das regras em matéria de controlo das concentrações. Na origem está o facto de serem importantes para as condições de mercado presentes e futuras (por exemplo, a existência de contratos de longo prazo), que a Comissão tem em conta na sua apreciação material[41].

3.3. Conclusão sobre a análise das participações minoritárias

55. Atualmente a Comissão não dispõe de instrumentos adequados para lidar com aquisições anticoncorrenciais de participações minoritárias. Um sistema de transparência direcionada parece adaptar-se bem a essas operações e evitar que estas prejudiquem os consumidores, estando em conformidade com os três princípios enunciados no ponto 42.

56. Em primeiro lugar, é provável que as operações potencialmente prejudiciais chegassem ao conhecimento da Comissão e dos Estados-Membros, ao passo que operações inócuas, como as efetuadas unicamente para efeitos de investimento, não chegariam.

57. Em segundo lugar, um sistema de transparência direcionada limitaria os encargos administrativos das empresas, porque a Comissão não necessitaria de ser informada de um número limitado de processos, nomeadamente dos que criam uma «relação significativa do ponto de vista concorrencial». Solicitar-se-ia apenas às partes que dessem à Comissão um número limitado de informações sobre essas operações através de uma nota informativa, após o que a Comissão decidiria se solicitava, ou não, uma notificação completa.

58. Por último, o sistema de transparência direcionada enquadrar-se-ia nos regimes de controlo de concentrações já em vigor a nível da UE e a nível nacional. A nota informativa seria enviada aos Estados-Membros para os informar de aquisições de participações minoritárias, o que lhes permitiria solicitar uma remessa nessa fase. Em contrapartida, um sistema de autoavaliação seria mais difícil de conciliar com os regimes dos Estados-Membros, uma vez que haveria incerteza quanto ao facto de a Comissão investigar, ou não, uma operação.

4. Remessa de processos

4.1. Objetivos e princípios orientadores para remessa de processos

59. O Regulamento das Concentrações estabeleceu um sistema de «balcão único», mediante o qual as concentrações com dimensão a nível da União Europeia (definidas pelos limiares de volume de negócios fixados no artigo 1.º) são analisadas exclusivamente pela Comissão, evitando-se, deste modo, múltiplos procedimentos de análise a nível dos Estados-Membros. Embora os limiares de volume de negócios sirvam de «teste inequívoco» para saber se uma concentração é passível de ter uma dimensão europeia ou transfronteiriça, o Regulamento das Concentrações também permite a remessa de processos da Comissão para um ou mais Estados-Membros e vice-versa. Este mecanismo, tornado mais eficaz pela reforma de 2004, permite que um processo seja analisado pela autoridade mais apropriada, caso não tenha ainda sido atribuído a essa autoridade mediante a aplicação dos limiares de volume de negócios, tanto antes como depois de notificar da operação a autoridade competente.

60. O relatório apresentado ao Conselho em 2009 mencionado supra concluía que, regra geral, funcionavam bem os limiares de volume de negócios e as regras em matéria de remessa de processos estabelecidas no Regulamento das Concentrações. Havia, porém, margem para melhorias, dado que um número significativo de processos era ainda submetido a análise em três ou mais Estados-Membros (240 processos em 2007).

61. O sistema de remessa de processos podia ser reforçado para melhor servir o objetivo de, quando necessário, pôr de lado os resultados dos testes do volume de negócios. Pode melhorar-se em especial a remessa dos Estados-Membros para a Comissão, tanto antes como depois da notificação.

62. Com efeito, a experiência mostrou que o atual processo para a remessa pelas partes notificantes anterior à notificação dos Estados-Membros para a Comissão, ao abrigo do artigo 4.º, n.º 5, tende a ser pesado e moroso[42]. O motivo está no facto de ser necessário, primeiro, apresentar um «memorando fundamentado» para solicitar uma remessa em primeira instância e, após a aprovação da remessa, uma notificação posterior. Por conseguinte, as partes podem ter optado por não apresentar um pedido de remessa nalguns casos que podiam ter sido bons candidatos para a remessa à Comissão. A Comissão sugere, portanto, que se simplifique a remessa ao abrigo do artigo 4.º, n.º 5, mediante a abolição do atual procedimento em duas fases.

63. Além disso, as atuais regras para as remessas de pós-notificação dos Estados-Membros à Comissão ao abrigo do artigo 22.º concedem à Comissão competência jurisdicional apenas no que se refere aos Estados-Membros que apresentaram o pedido de remessa ou que a ele se juntaram. Nalguns casos, o resultado foi a realização de investigações efetuadas paralelamente pela Comissão e pelas ANC, o que é contrário ao princípio do «balcão único»[43]. A Comissão propõe, portanto, que se simplifiquem as remessas ao abrigo do artigo 22.º, de modo a dar à Comissão uma competência jurisdicional que abranja todo o EEE nos processos que lhe forem remetidos e a melhor implementar o princípio do «balcão único».

4.2. Medidas propostas para a remessa de processos

64. As propostas de alteração ao sistema de remessa de processos visam facilitar as remessas a fim de tornar o sistema globalmente mais eficaz, sem proceder a uma reforma fundamental das características do sistema.

4.2.1. Artigo 4.º, n.º 5, do Regulamento das Concentrações: remessa pré-notificação dos Estados-Membros à Comissão

65. Atendendo ao pequeno número de pedidos ao abrigo do artigo 4.º, n.º 5, que foram vetados por um Estado-Membro desde 2004[44], a Comissão propõe a abolição do atual procedimento em duas fases (memorando fundamentado seguido de notificação). Essa alteração iria acelerar as remessas ao abrigo do artigo 4.º, n.º 5, tornando-as mais eficientes, mas mantendo a capacidade de os Estados-Membros vetarem um pedido na rara hipótese de o considerarem necessário.

66. Assim, as partes notificariam uma operação diretamente à Comissão. Em seguida, a Comissão remeteria diretamente a notificação aos Estados-Membros, dando oportunidade aos Estados-Membros que são competentes prima facie para analisar a operação ao abrigo da legislação nacional para se oporem ao pedido de remessa no prazo de 15 dias úteis. A Comissão teria competência jurisdicional para analisar toda a operação, a menos que um Estado-Membro competente se opusesse ao pedido.

67. Caso pelo menos um Estado-Membro competente se opusesse à competência jurisdicional da Comissão, esta renunciaria completamente à competência em benefício dos Estados-Membros. Nessas circunstâncias, a Comissão não teria qualquer poder discricionário e adotaria uma decisão na qual declararia que deixava de ser competente. Caberia, então, às partes determinar quais os Estados-Membros em que deviam apresentar notificações.

68. A fim de facilitar a troca de informações entre os Estados-Membros e a Comissão, esta propõe transmitir aos Estados-Membros a nota informativa inicial das partes ou o pedido de atribuição do processo, a fim de os alertar para a operação durante os contactos pré-notificação.

4.2.2. Artigo 22.º do Regulamento das Concentrações: remessa pós-notificação dos Estados-Membros à Comissão

1. Propõe-se que o procedimento ao abrigo do artigo 22.º seja alterado do seguinte modo:

- um ou mais Estados-Membros competentes para analisar uma operação ao abrigo da sua legislação nacional podiam solicitar uma remessa à Comissão no prazo de 15 dias úteis a contar da data em que a notificação lhes foi feita (ou dada a conhecer)[45],

- a Comissão poderia decidir se aceitava, ou não, um pedido de remessa. Por exemplo, a Comissão pode decidir não aceitar o pedido, se a operação não tiver efeitos transfronteiriços, de acordo com o artigo 22.º, n.º 1, primeiro parágrafo, do Regulamento das Concentrações. Se a Comissão decidir aceitar um pedido de remessa, teria competência jurisdicional em todo o EEE,

- todavia, se um ou mais Estados-Membros competentes se opuserem à remessa, a Comissão renunciaria à competência jurisdicional em todo o EEE em benefício dos Estados-Membros. O Estado-Membro não teria de justificar a sua oposição à remessa.

70. Para que a proposta supra seja praticável, é necessário resolver dois problemas. Em primeiro lugar, poderia surgir um problema de prazos, se o pedido de remessa fosse feito depois de outro Estado-Membro já ter aprovado a operação no seu território. Neste caso, a Comissão deixaria de poder assumir a competência jurisdicional em todo o EEE. Em segundo lugar, outros Estados-Membros poderiam não dispor de informações suficientes para determinar se eram, ou não, competentes e teriam direito de se opor à remessa ou, caso fossem competentes, para decidir com conhecimento de causa se vetariam, ou não, a remessa, visto poderem não ter ainda recebido a notificação.

71. A fim de resolver estes problemas tanto quanto possível, a Comissão sugere que as ANC façam circular notas informativas precoces respeitantes a processos plurijurisdicionais ou transfronteiriços ou a processos respeitantes a mercados prima facie de âmbito mais vasto do que o nacional, o mais rapidamente possível após um Estado-Membro ter recebido a notificação ou ter tomado conhecimento da operação. A ANC indicaria nessa nota se tencionava fazer um pedido de remessa. Nesse caso, a nota despoletaria a suspensão dos prazos nacionais de todos os Estados-Membros que também estivessem a investigar o processo. Em alternativa, se a Comissão considerasse, ela própria, que podia ser a autoridade apropriada, convidaria o Estado-Membro a solicitar uma remessa ao abrigo do artigo 22.º, n.º 5, e esse convite iria igualmente suspender todos os prazos nacionais.

72. Uma tal solução procedimental devia reduzir o risco de uma ANC fazer um pedido de remessa à Comissão quando outra ANC já tivesse emitido uma decisão de aprovação da operação. Todavia, na improvável eventualidade de um Estado-Membro ter adotado uma decisão de aprovação antes de se proceder ao pedido de remessa, a decisão de aprovação manter-se-ia em vigor e o processo seria remetido unicamente pelos Estados-Membros restantes.

73. A circulação dessa nota informativa também facilitaria a cooperação e a coordenação entre todas as agências envolvidas no processo de análise e fomentaria a convergência, ainda que não se efetuasse a remessa à Comissão.

4.2.3. Artigo 4.º, n.º 4, do Regulamento das Concentrações: remessa pré-notificação da Comissão aos Estados-Membros

74. A Comissão propõe que se clarifiquem os limiares materiais aplicáveis às remessas pré-notificação da Comissão a um Estado-Membro, ao abrigo do artigo 4.º, n.º 4.

75. A fim de incentivar o recurso a essa disposição, a Comissão propõe a adaptação do teste material enunciado no artigo 4.º, n.º 4, de modo que as partes deixem de ter de alegar que a operação «pode afetar significativamente a concorrência num mercado», para que um processo possa ser remetido. Bastaria demonstrar que a operação é suscetível de ter o principal impacto num mercado distinto do Estado-Membro em causa. A supressão do «elemento de autoincriminação» percecionado pode fazer aumentar o número de pedidos ao abrigo do artigo 4.º, n.º 4.

5. Diversos

76. Por último, a Comissão considera que se pode melhorar e simplificar mais as disposições do Regulamento das Concentrações, em especial tendo em vista a simplificação dos procedimentos. No contexto do controlo das concentrações, a Comissão sempre procurou reduzir ao mínimo os encargos administrativos para as empresas. Em dezembro de 2013, tomou uma importante iniciativa no sentido de tornar mais eficiente o controlo das concentrações da UE, sem alterar o próprio Regulamento das Concentrações, através da adoção de um Pacote de Medidas de Simplificação[46]. Este pacote de medidas canalizou bastante mais processos de concentração para o chamado procedimento simplificado, destinado a concentrações não problemáticas, e simplificou todos os formulários prescritos para a notificação de concentrações à Comissão, o que levou a uma redução líquida substancial dos pedidos de informação.

77. A racionalização e simplificação dos procedimentos de controlo das concentrações da UE para além dos resultados alcançados com o Pacote de Medidas de Simplificação de 2013 bem como a melhoria de certas disposições do Regulamento das Concentrações exigem a alteração do próprio Regulamento das Concentrações. O documento de trabalho dos serviços da Comissão que acompanha o Livro Branco analisa em pormenor essas propostas, mas vale a pena salientar aqui dois aspetos:

- o Regulamento das Concentrações podia ser alterado de modo a não abranger no seu âmbito a criação de uma empresa comum de pleno exercício localizada e a funcionar inteiramente fora do EEE (e que não teria qualquer impacto nos mercados dentro do EEE). Assim, essas empresas comuns não teriam de ser notificadas à Comissão, ainda que atingissem os limiares de volume de negócios fixados no artigo 1.º,

- para simplificar mais os procedimentos relativos às concentrações, a Comissão ficaria habilitada a isentar da obrigação de notificação certas categorias de operações que habitualmente não suscitam preocupações de concorrência (como as operações que não implicam relações verticais nem horizontais entre as empresas parte em processo de concentração e que são atualmente tratadas ao abrigo do procedimento simplificado). Esses processos podiam passar a ser objeto de um procedimento semelhante ao «sistema de transparência direcionada» referido supra para tratar as aquisições de participações minoritárias não controladoras.

6. Conclusão

78. Globalmente, o Regulamento das Concentrações adotado em 2004, na sua versão revista, constituiu um bom enquadramento para proteger eficazmente a concorrência e, assim, os consumidores, contra os efeitos anticoncorrenciais das concentrações e aquisições no mercado interno. O enquadramento proporciona essa proteção, ao mesmo tempo que permite a aprovação rápida da grande maioria das operações não problemáticas. A introdução do teste SIEC em 2004 também permitiu que a Comissão analisasse os efeitos não coordenados das operações em que a entidade resultante da concentração não teria adquirido uma posição dominante. Por último, as melhorias introduzidas no sistema de remessa de processos contribuíram significativamente para atribuir processos à autoridade mais apropriada.

79. No entanto, tal como referido supra, pode melhorar-se ainda mais o controlo das concentrações da UE[47]. O presente Livro Branco propõe, designadamente, que se aumente a competência jurisdicional da Comissão de forma a incluir a análise de potenciais efeitos anticoncorrenciais resultantes de aquisições de participações minoritárias não controladoras, mediante recurso a um sistema de transparência direcionada e não intrusiva, e que se torne mais eficiente e eficaz o sistema de remessa de processos, mediante a simplificação do procedimento enunciado no artigo 4.º, n.º 5, e a alteração do artigo 22.º, de modo a reforçar a adesão ao princípio do «balcão único».

A Comissão convida todos os interessados a apresentarem observações sobre o presente Livro Branco. A Comissão gostaria, em especial, de receber observações sobre as propostas e perguntas suscitadas no Livro Branco e no documento de trabalho dos serviços da Comissão que o acompanha. Estas observações podem ser enviadas, até 3 de outubro de 2014, para o seguinte endereço eletrónico:

comp-merger-registry@ec.europa.eu

ou por correio para:

Comissão Europeia Direção-Geral da Concorrência, Unidade A-2 Livro Branco intitulado «Rumo a um controlo mais eficaz das concentrações da UE» B-1049 Brussel/Bruxelles.

É prática habitual da DG Concorrência publicar as observações recebidas no âmbito de uma consulta pública. Contudo, é possível solicitar que essas observações sejam mantidas total ou parcialmente confidenciais. Se tal for o caso, queira indicá-lo claramente na página de rosto da vossa contribuição e enviar igualmente uma versão não confidencial das observações à DG Concorrência, para efeitos de publicação.

[1] Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas, JO L 24 de 29.1.2004, p. 1. O atual Regulamento das Concentrações é o resultado de uma reformulação do regulamento inicial, o Regulamento (CEE) n.º 4064/89 do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, JO L 395 de 30.12.1989, p. 1.

[2] Ver documento de trabalho dos serviços da Comissão intitulado «Rumo a um controlo mais eficaz das concentrações da UE», SWD (2013) 239 final (a seguir «documento de consulta») e as observações recebidas, disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_merger_control.

[3] Ver artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, do Regulamento das Concentrações.

[4] Ver o considerando 25 do Regulamento das Concentrações.

[5] Existem vários exemplos recentes de casos em que se utilizaram diversas análises económicas sofisticadas para apreciar a existência de um SIEC, entre os quais: COMP/M.6570 – UPS/TNT Express, decisão de 30 de janeiro de 2013; COMP/M.6458 – Universal Music Group/EMI Music, decisão de 21 de setembro de 2012; COMP/M.6471 – Outokumpu/Inoxum, decisão de 7 de novembro de 2012; ou COMP/M.6663 – Ryanair/Aer Lingus, decisão de 27 de fevereiro de 2013.

[6] Por exemplo, COMP/M.4980 – ABF/GBI Business, decisão da Comissão de 23 de setembro de 2008.

[7] Como no COMP/M.4942 – Nokia/NAVTEQ, decisão da Comissão de 2 de julho de 2008, ou no COMP/M.4854 – Tom Tom/TeleAtlas, decisão de 14 de maio de 2008.

[8] Por exemplo no COMP/M.5984 – Intel/McAfee, decisão da Comissão de 26 de janeiro de 2011.

[9] COMP/M.6203 – Western Digital/Hitachi, decisão da Comissão de 23 de novembro de 2011, considerando 1038.

[10] Orientações sobre a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas, JO C 31 de 5.2.2004, p. 5.

[11] Orientações para a apreciação das concentrações não horizontais nos termos do Regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas, JO C 265 de 18.10.2008, p. 6.

[12] As Orientações serviram também de parâmetro de referência aos tribunais da UE ao examinarem a legalidade material da análise das concentrações efetuada pela Comissão, ver, p. ex., o Processo T-282/06 Sun Chemical e.a./Comissão, Coletânea 2007, p. II-2149.

[13] COMP/M.6570 – UPS/TNT Express, decisão da Comissão de 30 de janeiro de 2013.

[14] COMP/M.6360 – Nynas/Harburg, decisão da Comissão de 2 de setembro de 2013.

[15] COMP/M.5984 – Intel/McAfee, decisão de 26 de janeiro de 2011.

[16] Comunicação da Comissão sobre as medidas de correção passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho e do Regulamento (CE) n.º 802/2004 da Comissão, JO C 267 de 22.10.2008, p. 1.

[17] Comunicação da Comissão ao Conselho, Relatório sobre a aplicação do Regulamento n.º 139/2004, de 18 de junho de 2008, COM(2009) 281 final, acompanhado do documento de trabalho dos serviços da Comissão SEC(2009) 808 final/2.

[18] Por exemplo, em 2013, a Alemanha substituiu o anterior teste da posição dominante pelo teste SIEC, tal como estabelecido no artigo 2.º, n.ºs 2 e 3, do Regulamento das Concentrações.

[19] Ver grupo de trabalho para as concentrações, Best Practices on Cooperation between EU National Competition Authorities in Merger Review (Boas práticas de cooperação entre as ANC na análise das concentrações), 8 de novembro de 2011.

[20] Embora essas intervenções sejam, em geral, raras, podem citar-se a França, Alemanha, Itália, Espanha e Reino Unido como exemplos de Estados-Membros em que existe um regime desse tipo.

[21] Ver considerando 14 do Regulamento das Concentrações da UE, que salienta a cooperação e aborda as questões da remessa e da competência.

[22] Mario Monti, «Uma nova estratégia para o mercado único – Ao serviço da economia e da sociedade europeias» – Relatório apresentado ao Presidente da Comissão Europeia, José Manuel Barroso, em 9 de maio de 2010. Ver também, mais recentemente, Autorité de la concurrence, Rapport au Ministre de l'Économie et des Finances (Autoridade da Concorrência, Relatório ao Ministro da Economia e Finanças). Pour un contrôle plus simple, cohérent et stratégique en Europe (Para um controlo mais simples e estratégico na Europa), 16 de dezembro de 2013.

[23] A atual análise não prejudica eventuais melhorias do Regulamento das Concentrações.

[24] Ver anexo I do documento de consulta.

[25] Ver ponto 8 das Orientações sobre as concentrações horizontais e o ponto 10 das Orientações sobre as concentrações não horizontais.

[26] COMP/M.3653 – Siemens/VA Tech, decisão da Comissão de 13 de julho de 2005.

[27] http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3653_20050713_20600_en.pdf.

[28] Processo COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus I, decisão da Comissão de 27 de junho de 2007, confirmada pelo Tribunal Geral no Processo T-342/07 Ryanair/Comissão, Coletânea 2010, p. II-3457. Ver também o Processo COMP/M.6663 – Ryanair/Aer Lingus III, decisão da Comissão de 27 de fevereiro de 2013, em que a Comissão declarou outro projeto de aquisição do controlo pela Ryanair sobre a Aer Lingus incompatível com o mercado interno.

[29] Relatório final de 28 de agosto de 2013, http://www.competition-commission.org.uk/assets/competition commission/docs/2012/ryanair-aer-lingus/130828_ryanair_final_report.pdf. A Ryanair recorreu da decisão, mas o Tribunal de Recurso da Concorrência rejeitou o recurso em 7 de março de 2014.

[30] COMP/M.4153 – Toshiba/Westinghouse, decisão da Comissão de 19 de setembro de 2006.

[31] Ver, por exemplo, o Processo COMP. M.1673 - VEBA/VIAG, decisão da Comissão de 13 de junho de 2000.

[32] Ver também o anexo I do documento de consulta.

[33] COMP/M.5406 – IPIC/MAN Ferrostaal, decisão da Comissão de 13 de março de 2009.

[34] Ver, por exemplo, as participações minoritárias recentemente adquiridas pela Telefónica na Telecom Italia, pela Air France na Alitalia, pela Intel na ASML, um fabricante de sistemas litográficos para a indústria dos semicondutores, pela Marine Harvest na Grieg Seafood ou pela VW na Suzuki. No que respeita às participações minoritárias em relações verticais, incluem-se nos exemplos as participações minoritárias de 10 % da Nestlé na Givaudan (que foi recentemente vendida) ou a participação de 15 % da BMW na SGL Carbon (para além da participação de 29 % da família Quandt/Klatten, que detém uma grande participação no fabricante de automóveis BMW). Como é óbvio, estes exemplos revelam apenas que existem efetivamente participações minoritárias entre concorrentes e empresas verticalmente relacionadas, mas eles são aqui mencionados sem prejuízo de poderem suscitar, ou não, preocupações de concorrência.

[35] Ver também o Processo T-411/07 Aer Lingus/Comissão, Coletânea 2010, p. II-3691, em especial o n.º 104, e o Processo 6/72 Continental Can/Comissão, Coletânea 1973, p. 216.

[36] Ver artigo 1.º, n.ºs 2 e 3, do Regulamento das Concentrações. Propõe-se que se apliquem à aquisição de participações minoritárias não controladoras os mesmos limiares de volumes de negócios atualmente aplicados às aquisições de controlo. O sistema de remessa também se aplicaria igualmente às aquisições de participações minoritárias, a fim de permitir a atribuição de processos à autoridade mais indicada.

[37] A OFT já fixou um limiar de 15 % acima do qual pode analisar qualquer processo (ver OFT, Mergers- Jurisdictional and procedural guidance, ponto 3.20). Esta percentagem podia também servir como um limiar claro acima do qual uma participação seria considerada uma «relação significativa do ponto de vista concorrencial».

[38] O processo britânico BSkyB/ITV (2007) constitui um bom exemplo de uma participação minoritária bloqueadora de facto (o que não é suficiente para a classificar como controlo de facto). Considerou-se que uma participação de 17,9 % era suficiente para dar à BSkyB influência material sobre a ITV por lhe permitir influenciar a tomada de decisões estratégicas da ITV. O processo foi encerrado na condição de se reduzir a participação a 7,5 %.

[39] A obrigação de «separação» exigiria que os ativos fossem delimitados, que um gestor da separação fosse nomeado, etc. Seguir-se-ia uma prática semelhante à que se aplica atualmente aos compromissos de desinvestimento durante os períodos de desinvestimento ou as condições e obrigações decorrentes do artigo 7.º, n.º 3, do Regulamento das Concentrações.

[40] Por extensão às participações minoritárias do artigo 6.º, n.º 1, alínea b), segundo parágrafo, do artigo 8.º, n.º 1, segundo parágrafo, e do artigo 8.º, n.º 2, terceiro parágrafo, do Regulamento das Concentrações.

[41] Ver, por exemplo, o Processo COMP/M.6541 - Glencore/Xstrata, n.º 26.

[42] Ver, p. ex., o ponto 19 do Relatório de 2009.

[43] Por exemplo no COMP/M.5828 – Procter & Gamble/Sara Lee, decisão da Comissão de 17 de junho de 2010.

[44] Apenas seis dos 261 pedidos feitos desde 2004 ao abrigo do artigo 4.º, n.º 5, foram vetados por um Estado-Membro.

[45] Contrariamente ao atual sistema, só os Estados-Membros competentes para analisar a operação ao abrigo das suas legislações nacionais poderiam solicitar uma remessa.

[46] Regulamento de Execução (UE) n.º 1269/2013, de 5 de dezembro de 2013 (JO L 336 de 14.12.2013, p. 1), e Comunicação da Comissão relativa a um procedimento simplificado para o tratamento de certas concentrações nos termos do Regulamento (CE) n.º 139/2004 (JO C 366 de 14.12.2013, p. 5, retificação: JO C 11 de 15.1.2014, p. 6).

[47] O âmbito escolhido para o presente Livro Branco não prejudica avaliações suplementares de outros aspetos importantes do controlo das concentrações da UE por parte da Comissão. A Comissão irá ponderar nos tópicos apropriados para uma avaliação ex post de algumas das suas práticas de controlo das concentrações.