PT Jornal Oficial da União Europeia C 130/1

Orientações relativas às restrições verticais

(Texto relevante para efeitos do EEE)

2010/C 130/01

ÍNDICE

Pontos Página I. INTRODUÇÃO 1-7 3 1. Objectivo das Orientações 1-4 3 2. Aplicação do artigo 101.o aos acordos verticais 5-7 3 II. ACORDOS VERTICAIS GERALMENTE NÃO ABRANGIDOS PELO ARTIGO 101.o, n.o 1 8-22 4 1. Acordos de pequena importância e PME 8-11 4 2. Acordos de agência 12-21 4 2.1. Definição de acordos de agência 12-17 4 2.2. Aplicação do artigo 101.o, n.o 1, aos acordos de agência 18-21 6 3. Acordos de subcontratação 22 6 III. APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATEGORIA 23-73 7 1. Espaço de admissibilidade automática criado pelo Regulamento de Isenção por Categoria 23 7 2. Âmbito de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria 24-46 7 2.1. Definição de acordos de verticais 24-26 7 2.2 Acordos verticais entre concorrentes 27-28 8 2.3. Associações de retalhistas 29-30 9 2.4. Acordos verticais que incluem disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual (DPIs) 31-45 9 2.5. Relação com outros regulamentos de isenção por categoria 46 11 3. Restrições graves no âmbito do Regulamento de Isenção por Categoria 47-59 11 4. Casos individuais de restrições graves às vendas susceptíveis de não se enquadrarem no âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1 ou de preencherem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. 60-64 15 5. Restrições excluídas ao abrigo do Regulamento de Isenção por Categoria 65-69 16 6. Divisibilidade 70-71 17 7. Carteira de produtos distribuídos através do mesmo sistema de distribuição 72-73 17 IV. RETIRADA DA ISENÇÃO POR CATEGORIA E NÃO APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATEGORIA 74-85 18 1. Procedimento de retirada 74-78 18 2. Não aplicação do regulamento de isenção por categoria 79-85 18 V. DEFINIÇÃO DO MERCADO E QUESTÕES RELATIVAS AO CÁLCULO DA QUOTA DE MERCADO 86-95 19 1. Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante 86 19 2. O mercado relevante para efeitos do cálculo do limiar da quota de mercado de 30 % no âmbito do Regulamento de Isenção por Categoria 87-92 19 3. Cálculo das quotas de mercado no âmbito do Regulamento de Isenção por Categoria 93-95 21 VI. POLÍTICA SEGUIDA NA APLICAÇÃO DOS CASOS INDIVIDUAIS 96-229 21 1. O enquadramento da análise 96-127 21 1.1. Efeitos negativos das restrições verticais 100-105 22 1.2. Efeitos positivos das restrições verticais 106-109 23 1.3. Metodologia da análise 110-127 25 1.3.1. Factores relevantes para a apreciação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 1 111-121 25 1.3.2. Factores relevantes para a apreciação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3 122-127 27 2. Análise de restrições verticais específicas 128-229 28 2.1. Marca única 129-150 28 2.2. Distribuição exclusiva 151-167 31 2.3. Atribuição exclusiva de clientes 168-173 35 2.4. Distribuição selectiva 174-188 36 2.5. Acordos de franquia 189-191 39 2.6. Fornecimento exclusivo 192-202 40 2.7. Taxas de acesso pagas antecipadamente 203-208 42 2.8. Acordos de gestão por categoria 209-213 43 2.9. Subordinação 214-222 43 2.10. Restrições a nível dos preços de revenda 223-229 45

I. INTRODUÇÃO

1. Objectivo das Orientações

(1) As presentes Orientações estabelecem os princípios para a apreciação dos acordos verticais ao abrigo do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (1) (a seguir designado «artigo 101.o») (2). O artigo 1.o, n.o 1, alínea a) do Regulamento (UE) n.o 330/2010 da Comissão de 20 abril 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (3) (a seguir designado «Regulamento de Isenção por Categoria») (ver pontos 24 a 46) define a expressão «acordo vertical». As presentes Orientações não prejudicam a eventual aplicação paralela do artigo 102.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir designado «artigo 102.o») aos acordos verticais. As Orientações estão estruturadas da seguinte forma: — A Secção II (pontos 8 a 22) descreve os acordos verticais que, em geral, não são abrangidos pelo do artigo 101.o, n.o 1; — A Secção III (pontos 23 a 73) clarifica as condições de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria; — A Secção IV (pontos 74 a 85) descreve os princípios respeitantes à retirada da isenção por categoria e à não aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria; — A Secção V (pontos 86 a 95) fornece orientações sobre a definição de mercado relevante e o cálculo das quotas de mercado; — A Secção VI (pontos 96 a 229) descreve o enquadramento geral de análise e a política de aplicação da Comissão em casos individuais no que diz respeito aos acordos verticais.

(2) Ao longo das presentes Orientações, a análise efectuada refere-se tanto aos bens como aos serviços, apesar de certas restrições verticais serem principalmente utilizadas na distribuição de bens. Do mesmo modo, podem ser concluídos acordos verticais em relação a bens e serviços intermédios e finais. Se nada for dito em contrário, a análise e argumentos apresentados nas presentes Orientações são aplicáveis a todos os tipos de bens e serviços e a todos os estádios da actividade comercial. Por conseguinte, o termo «produtos» inclui bens e serviços. Os termos «fornecedor» e «comprador» são utilizados para todos os estádios da actividade comercial. Uma vez que o artigo 101.o se aplica exclusivamente aos acordos entre empresas, o Regulamento de Isenção por Categoria e as presentes Orientações não são aplicáveis aos acordos concluídos com consumidores finais, nos casos em que estes não sejam empresas.

(3) Ao publicar as presentes Orientações, a Comissão pretende ajudar as empresas a efectuarem a sua própria apreciação dos acordos verticais à luz das regras da UE em matéria de concorrência. As regras estabelecidas nas presentes Orientações não podem ser aplicadas de uma forma mecânica, devendo, na sua aplicação, tomar-se devidamente em consideração as circunstâncias específicas de cada caso. Cada caso deve ser apreciado de acordo com os factos que lhe são inerentes.

(4) As presentes Orientações não prejudicam a jurisprudência do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça da União Europeia em relação à aplicação do artigo 101.o aos acordos verticais. A Comissão continuará a monitorizar o funcionamento do Regulamento de Excepção por Categoria com base em informação do mercado proveniente de agentes interessados e autoridades de competência nacionais pode, se adequado, proceder à revisão da presente comunicação, à luz dos desenvolvimentos futuros e da evolução dos conhecimentos na matéria.

2. Aplicação do artigo 101.o aos acordos verticais

(5) O artigo 101.o é aplicável aos acordos verticais susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-Membros e que impeçam, restrinjam ou falseiem a concorrência («restrições verticais») (4). O artigo 101.o proporciona um quadro jurídico apropriado para a apreciação das restrições verticais, que toma em consideração a distinção entre efeitos anticoncorrenciais e efeitos pró-concorrenciais. O artigo 101.o, n.o 1, proíbe os acordos que restrinjam ou falseiem significativamente a concorrência, enquanto o n.o 3 do mesmo artigo permite a isenção dos acordos que criem benefícios suficientes para compensar os efeitos anticoncorrenciais (5).

(6) Em relação à maior parte das restrições verticais, só podem surgir problemas a nível da concorrência se existir uma concorrência insuficiente num ou vários estádios da actividade comercial, isto é, se existir um certo grau de poder de mercado a nível do fornecedor ou do comprador ou de ambos. As restrições verticais são em geral menos prejudiciais do que as restrições horizontais e poderão proporcionar uma margem significativa para ganhos de eficiência.

(7) O artigo 101.o tem por objectivo garantir que as empresas não recorrem a acordos – neste contexto, a acordos verticais – para restringir a concorrência no mercado, em detrimento dos consumidores. A apreciação das restrições verticais é igualmente importante no contexto do objectivo mais amplo da realização de um mercado interno integrado. A integração do mercado reforça a concorrência na União Europeia. Não se deve permitir que as empresas recriem obstáculos de natureza privada entre Estados-Membros, quando já foi possível eliminar com êxito os obstáculos estatais.

II. ACORDOS VERTICAIS GERALMENTE NÃO ABRANGIDOS PELO ARTIGO 101.o, N.o 1

1. Acordos de pequena importância e PME

(8) Os acordos que não sejam susceptíveis de afectar significativamente o comércio entre Estados-Membros de restringir de forma considerável a concorrência não se enquadram no âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1. O Regulamento de Isenção por Categoria só é aplicável aos acordos abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1. As presentes Orientações não prejudicam a aplicação da Comunicação da Comissão relativa aos acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia (de minimis) (6) ou de uma eventual futura comunicação na matéria.

(9) Sem prejuízo das condições estabelecidas na Comunicação de minimis relativas às restrições graves e aos efeitos cumulativos, os acordos verticais concluídos por empresas não concorrentes, cuja quota individual no mercado relevante não ultrapasse 15 %, são geralmente considerados como não abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1 (7). Não existe qualquer presunção de que os acordos verticais concluídos por empresas com uma quota de mercado superior a 15 % infrinjam automaticamente do artigo 101.o, n.o 1. Mesmo os acordos entre empresas cuja quota de mercado ultrapasse o limiar de 15 % podem não ter um efeito considerável no comércio entre Estados-Membros ou podem não constituir uma restrição significativa da concorrência (8). Tais acordos necessitam de ser apreciados no seu contexto jurídico e económico. Os critérios para a apreciação dos acordos individuais são estabelecidos nos pontos 96 a 229.

(10) No que diz respeito às restrições graves definidas na Comunicação de minimis, o artigo 101.o, o n.o 1, pode ser aplicável abaixo do limiar de 15 %, desde que exista um efeito considerável sobre o comércio entre Estados-Membros e sobre a concorrência. A jurisprudência aplicável do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral é relevante quanto a este aspecto (9). É feita igualmente referência à eventual necessidade de apreciar os efeitos positivos e negativos das restrições graves tal como descrito, em especial, no ponto 47 das presentes Orientações.

(11) Por outro lado, a Comissão considera que, desde que estejam preenchidas as condições em matéria de efeitos cumulativos e de restrições graves, os acordos concluídos entre pequenas e médias empresas, tal como definidas no Anexo da Recomendação da Comissão, de 6 de Maio de 2003, relativa à definição de micro, pequenas e médias empresas (10), só raramente são susceptíveis de afectar significativamente o comércio entre Estados-Membros ou de restringir consideravelmente a concorrência, na acepção do artigo 101.o, n.o 1, e, por conseguinte, não caem normalmente sob a alçada dessa disposição. Nos casos em que tais acordos satisfazem, no entanto, as condições de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, a Comissão evitará, em geral, dar início a processos devido à ausência de interesse suficiente para a União Europeia, excepto se as empresas, colectiva ou individualmente, detiverem uma posição dominante numa parte substancial do mercado interno.

2. Acordos de agência

2.1. Definição de acordos de agência

(12) Um agente é uma pessoa singular ou colectiva incumbida de negociar e/ou celebrar contratos por conta de outra pessoa (o comitente), quer em nome do próprio agente, quer em nome do comitente, relativamente à: — compra de bens ou serviços pelo comitente, ou — venda de bens ou serviços fornecidos pelo comitente.

(13) O factor determinante na apreciação da aplicabilidade do artigo 101.o, n.o 1, é o risco financeiro ou comercial suportado pelo agente na prática dos actos relativamente aos quais foi nomeado enquanto tal pelo comitente (11). No que se refere a este aspecto, não é relevante, para efeitos de apreciação, saber se o agente age por conta de um ou mais comitentes. Não é também relevante para efeitos de apreciação saber qual a qualificação que as partes ou a legislação nacional atribuem ao acordo.

(14) Existem três tipos de riscos financeiros ou comerciais que são relevantes para a definição de um acordo de agência para efeitos de aplicação do artigo 101.o, n.o 1. Em primeiro lugar, existem os riscos específicos a cada contrato, directamente relacionados com os contratos celebrados e/ou negociados pelo agente por conta do comitente, tais como o financiamento de existências. Em segundo lugar, existem os riscos específicos dos investimentos associados ao mercado em causa. Trata-se de investimentos exigidos especificamente pela actividade para a qual o agente foi nomeado pelo comitente, isto é, que são necessários para permitir que o agente celebre e/ou negoceie este tipo de contratos. Tais investimentos são normalmente irrecuperáveis, o que significa que após o abandono desse domínio de actividade específico, o investimento não pode ser utilizado para outras actividades ou só pode ser vendido com prejuízos significativos. Em terceiro lugar, existem riscos relacionados com outras actividades desenvolvidas no mesmo mercado do produto, na medida em que o comitente solicite ao agente que desenvolva tais actividades, não na qualidade de agente por conta do comitente mas por sua própria conta.

(15) Para efeitos de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, o acordo será considerado como um acordo de agência se o agente não suportar quaisquer riscos ou suportar apenas riscos insignificantes em relação aos contratos celebrados e/ou negociados por conta do comitente, aos investimentos específicos ao mercado para esse domínio de actividade e a outras actividades exigidas pelo comitente a desenvolver no mesmo mercado do produto. Contudo, os riscos relacionados com a actividade de prestação de serviços de agência em geral, tais como o risco de as receitas do agente dependerem do seu êxito enquanto agente ou de investimentos gerais em, por exemplo, instalações ou pessoal, não são relevantes para esta apreciação.

(16) Assim, para efeitos de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, um acordo será normalmente considerado um acordo de agência quando o agente não é proprietário dos bens contratuais vendidos ou adquiridos ou quando o próprio agente não fornece os serviços contratuais e também nos casos em que o agente: (a) não contribui para os custos relativos ao fornecimento/aquisição dos bens ou serviços contratuais, incluindo os custos de transporte dos bens. Tal não impede o agente de prestar o serviço de transporte, desde que os custos sejam cobertos pelo comitente; (b) não mantém por sua conta e risco existências dos produtos contratuais, incluindo os custos de financiamento de existências e os custos de perda de existências, e pode devolver ao comitente produtos não vendidos sem qualquer pagamento, a não ser que o agente possa ser responsabilizado por negligência (por exemplo, incumprimento de medidas de segurança razoáveis a fim de evitar a perda de existências); (c) não assume responsabilidades face a terceiros pelos danos causados pelo produto vendido (responsabilidade pelo produto), a não ser que, na qualidade de agente, possa ser responsabilizado por negligência neste contexto; (d) não assume responsabilidades pelo incumprimento do contrato por parte dos clientes, à excepção da perda da sua comissão, a não ser que o agente possa ser responsabilizado por negligência (por exemplo, incumprimento de medidas de segurança razoáveis ou de medidas de prevenção do roubo ou incumprimento de medidas razoáveis para participar um roubo ao comitente ou à polícia ou para comunicar ao comitente todas as informações necessárias de que tenha conhecimento sobre a solvabilidade financeira do cliente). (e) não é, directa ou indirectamente, obrigado a fazer investimentos na promoção das vendas, como uma contribuição para orçamentos de publicidade do comitente; (f) não efectua investimentos específicos ao mercado em equipamento, instalações ou formação de pessoal, como, por exemplo, os depósitos de armazenamento de gasolina, em caso de venda a retalho de gasolina, ou software específico para a venda de apólices de seguros, no caso de agentes de seguros, salvo se tais custos forem reembolsados na íntegra pelo comitente; (g) não desenvolve outras actividades no mesmo mercado do produto exigidas pelo comitente, salvo se tais actividades forem reembolsadas na íntegra pelo comitente.

(17) Esta lista não é exaustiva. Contudo, quando o agente incorre num ou mais dos riscos ou custos referidos nos pontos 14, 15 e 16, o acordo entre o agente e o comitente não será considerado como um acordo de agência. A questão do risco deve ser apreciada caso a caso, à luz da realidade económica da situação, e não da sua forma jurídica. Por razões de ordem prática, a análise de risco pode ter início com a apreciação dos riscos específicos ao contrato. Se o agente incorrer em riscos específicos ao contrato, tal será suficiente para concluir que o agente é um distribuidor independente. Em contrapartida, se o agente não incorrer em riscos específicos ao contrato, será necessário prosseguir a análise, avaliando os riscos relacionados com os investimentos específicos ao mercado. Por último, se o agente não incorrer em riscos específicos ao contrato nem em riscos relacionados com investimentos específicos ao mercado, os riscos relativos a outras actividades exigidas no mesmo mercado do produto poderão ter de ser tomados em consideração.

2.2. Aplicação do artigo 101.o, n.o 1, aos acordos de agência

(18) No caso dos contratos de agência definidos na secção 2.1., a função de venda ou de aquisição do agente faz parte integrante das actividades do comitente. Uma vez que o comitente suporta os riscos comerciais e financeiros relacionados com a venda e aquisição dos bens e serviços contratuais, as obrigações impostas ao agente relativamente aos contratos concluídos e/ou negociados por conta do comitente não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1. As obrigações do agente a seguir referidas serão geralmente consideradas parte integrante de qualquer acordo de agência, uma vez que cada uma delas diz respeito à capacidade de o comitente fixar o âmbito de actividade do agente em relação aos bens ou serviços contratuais, o que é essencial quando o comitente assume todos os riscos e, por conseguinte, deve poder determinar a estratégia comercial: (a) limitações relativas ao território no qual o agente pode vender tais bens ou serviços; (b) limitações em relação aos clientes a quem o agente pode vender tais bens ou serviços; (c) os preços e as condições em que o agente deve vender ou adquirir tais bens ou serviços.

(19) Para além de regular as condições da venda ou da aquisição de bens ou serviços contratuais que o agente efectua por conta do comitente, os acordos de agência incluem frequentemente disposições que dizem respeito à relação entre o agente e o comitente. Em especial, podem incluir uma disposição que impeça o comitente de nomear outros agentes relativamente a um determinado tipo de transacção, cliente ou território (disposições de agência exclusiva) e/ou uma disposição que impeça o agente de agir enquanto agente ou distribuidor de empresas concorrentes do comitente (disposições de marca única). Uma vez que o agente constitui uma empresa distinta do comitente, as disposições que dizem respeito à relação entre o agente e o comitente são susceptíveis de infringir o artigo 101.o, n.o 1. As cláusulas de exclusividade nos acordos de agência não provocam, geralmente, efeitos anticoncorrenciais. No entanto, as cláusulas que impõem uma marca única, incluindo as disposições de não concorrência após o termo do contrato, dizem respeito à concorrência intermarcas e podem infringir o artigo 101.o, n.o 1, se conduzirem ou contribuírem para um efeito (cumulativo) de encerramento do mercado relevante em que os bens ou serviços contratuais são vendidos ou adquiridos (ver, em especial, secção VI.2.1). Tais disposições podem ser abrangidas pelo Regulamento de Isenção por Categoria, em especial se se encontrarem preenchidas as condições do seu artigo 5.o. Podem igualmente, a título individual, ser justificadas devido a ganhos de eficiência, ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, por exemplo como descrito nos pontos 144-148.

(20) Um acordo de agência pode igualmente ser abarcado pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, mesmo que o comitente suporte todos os riscos financeiros e comerciais relevantes, no caso de facilitar uma colusão. Tal poderá, por exemplo, acontecer quando alguns comitentes utilizam os mesmos agentes, impedindo colectivamente outros de utilizarem estes agentes ou quando utilizam os agentes para uma colusão relativa à estratégia de marketing ou para trocar informações de mercado sensíveis entre os comitentes.

(21) Quando o agente suporta um ou mais riscos relevantes, tal como descritos no ponto 16, o acordo concluído entre o agente e o comitente não constitui um acordo de agência para efeitos de aplicação do artigo 101.o, n.o 1. Neste caso, o agente será considerado uma empresa independente e o acordo concluído entre o agente e o comitente cairá sob a alçada do artigo 101.o, n.o 1, como qualquer outro acordo vertical.

3. Acordos de subcontratação

(22) A subcontratação diz respeito ao fornecimento de tecnologia ou equipamento por um contratante a um subcontratante que se compromete a produzir determinados produtos com base nessa tecnologia ou equipamento (exclusivamente) para o contratante. A subcontratação é abrangida pela Comunicação da Comissão de 18 de Dezembro de 1978 relativa à apreciação dos contratos de fornecimento face ao disposto no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado (12) (doravante «Comunicação relativa à subcontratação»). Em conformidade com esta comunicação, que continua a ser aplicável, os acordos de subcontratação, por força dos quais o subcontratante se compromete a fabricar determinados produtos exclusivamente para o contratante, não são em geral abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, desde que a tecnologia ou equipamento sejam necessários para que o subcontratante produza os produtos. Contudo, outras restrições impostas ao subcontratante, como a obrigação de não realizar ou explorar actividades próprias de investigação e desenvolvimento ou de, em geral, não produzir para terceiros, podem ser abrangidas pelo artigo 101.o (13).

III. APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATEGORIA

1. Espaço de admissibilidade automática criado pelo Regulamento de Isenção por Categoria

(23) Na maior parte das restrições verticais só poderão surgir problemas em matéria de concorrência se existir uma concorrência insuficiente num ou mais estádios da actividade comercial, ou seja, se existir um certo grau de poder de mercado a nível do fornecedor ou do comprador ou a ambos os níveis. Desde que não incluam distorções graves da concorrência, que constituem restrições da concorrência por objecto, o Regulamento de Isenção por Categoria cria uma presunção de legalidade relativamente aos acordos verticais, em função da quota de mercado do fornecedor e do comprador. Nos termos do artigo 3.o do Regulamento de Isenção por Categoria, é a quota do fornecedor no mercado em que vende os bens ou serviços contratuais e a quota do comprador no mercado ou mercados em que adquire os bens ou serviços contratuais que determinam a aplicação da isenção por categoria. Para que a isenção por categoria seja aplicável, as quotas de mercado do fornecedor e do comprador não podem, cada uma delas, exceder o limiar de 30 %. A Secção V das presentes Orientações fornece indicações quanto à definição do mercado relevante e o cálculo das quotas de mercado. Acima do limiar da quota de mercado de 30 %, não existe qualquer presunção de que os acordos verticais sejam abrangidos pelo disposto no artigo 101.o, n.o 1, ou não satisfaçam as condições estabelecidas no n.o 3 do mesmo artigo, mas não existe também uma presunção de que os acordos verticais que não se enquadram no âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, satisfaçam normalmente as condições estabelecidas no n.o 3 do mesmo artigo.

2. Âmbito de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria

2.1. Definição de acordos de verticais

(24) O artigo 1.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento de Isenção por Categoria define «acordo vertical» como «um acordo ou prática concertada entre duas ou mais empresas, exercendo cada uma delas as suas actividades, para efeitos do acordo ou da prática concertada, a um nível diferente da produção ou da cadeia de distribuição e que digam respeito às condições em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços.»

(25) Existem quatro elementos principais na definição de «acordo vertical» mencionada do ponto 24: (a) O Regulamento de Isenção por Categoria aplica-se a acordos e práticas concertadas. O Regulamento de Isenção por Categoria não se aplica ao comportamento unilateral das empresas em causa. Este comportamento unilateral pode ser abrangido pelo artigo 102.o, que proíbe o abuso de uma posição dominante. Para que exista um acordo na acepção do artigo 101.o é suficiente que as partes expressem a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma determinada forma. A forma como essa intenção é expressa não é importante, desde que constitua a expressão fiel dessa intenção. No caso de não existir um acordo explícito que manifeste a concordância de vontades, a Comissão terá de provar que a política unilateral de uma das partes pressupõe a aceitação da outra. No âmbito dos acordos verticais, a aceitação de uma determinada política unilateral pode ser determinada de duas formas. Em primeiro lugar, a aceitação pode ser deduzida dos poderes conferidos às partes num acordo geral pré-estabelecido. Se as cláusulas de um acordo geral pré-estabelecido prevêem que uma parte adopte subsequentemente uma política unilateral específica vinculativa para a outra parte, ou a autorizam a fazê-lo, a aceitação dessa política pela outra parte pode ser estabelecida com base em tais cláusulas (14). Em segundo lugar, na ausência de tal aceitação explícita, a Comissão pode demonstrar a existência de uma aceitação tácita. Para tal, é necessário demonstrar, em primeiro lugar, que uma parte solicitou, explícita ou implicitamente, a cooperação da outra parte na aplicação da sua política unilateral e, em segundo, que esta última cumpriu tal exigência aplicando na prática a política unilateral (15). Por exemplo, se na sequência de um anúncio de redução unilateral de fornecimentos por parte de um fornecedor a fim de impedir o comércio paralelo, os distribuidores reduzem imediatamente as suas encomendas e se abstêm de efectuar comércio paralelo, tais distribuidores aceitam tacitamente a política unilateral do fornecedor. Todavia, não se pode chegar a esta conclusão se os distribuidores continuarem a realizar actividades comerciais paralelas ou tentarem encontrar novas formas de realizar actividades comerciais paralelas. Da mesma forma, no âmbito dos acordos verticais, essa aceitação pode ser deduzida a partir do nível de coacção exercido por uma parte no sentido de impor a sua política unilateral à outra parte ou partes no acordo e também do número de distribuidores que efectivamente aplicam na prática a política unilateral do fornecedor. Por exemplo, um sistema de controlo e de sanções, criado por um fornecedor para penalizar os distribuidores que não cumprem a sua política unilateral, é indiciador de uma aceitação tácita da política unilateral do fornecedor se tal sistema permitir a este último aplicar na prática a sua política. As duas formas descritas no presente ponto de determinação da aceitação podem ser utilizadas em conjunto; (b) O acordo ou prática concertada deve envolver duas ou mais empresas. Os acordos verticais com clientes finais que não desenvolvem actividades como uma empresa não são abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria. De forma mais geral, os acordos com consumidores finais não são abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, uma vez que esta disposição só é aplicável aos acordos entre empresas, decisões de associações de empresas e práticas concertadas de empresas. Tal não prejudica a eventual aplicação do artigo 102.o; (c) O acordo ou prática concertada deve envolver empresas que operam cada uma delas, para efeitos do acordo, a um nível diferente da cadeia de produção ou de distribuição. Isto significa, por exemplo, que uma empresa produz uma matéria-prima que a outra empresa utiliza como factor de produção, ou de que a primeira é um produtor, a segunda um grossista e a terceira um retalhista. Tal não exclui a possibilidade de uma empresa desenvolver as suas actividades em mais de um nível da produção ou da cadeia de distribuição. (d) Os acordos ou práticas concertadas dizem respeito às condições em que as partes no acordo, ou seja, o fornecedor e o comprador, «podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços». Tal reflecte o objectivo do Regulamento de Isenção por Categoria de abranger os acordos de compra e de distribuição. Trata-se de acordos que dizem respeito às condições de aquisição, venda ou revenda de bens ou serviços fornecidos pelo fornecedor e/ou que dizem respeito às condições de venda, pelo comprador, dos bens ou serviços que integram aqueles bens ou serviços. Tanto os bens ou serviços fornecidos pelo fornecedor como os bens ou serviços deles resultantes, são considerados bens ou serviços contratuais para efeitos do Regulamento de Isenção por Categoria. Os acordos verticais relativos a todos os bens e serviços intermédios são abrangidos. A única excepção é o sector dos veículos automóveis, na medida em que este sector continue a ser abrangido por uma isenção por categoria específica como o Regulamento (CE) n.o 1400/2002 da Comissão de 31 de Julho de 2002, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos verticais e práticas concertadas no sector automóvel (16) ou outro que o venha a substituir. Os bens ou serviços fornecidos ou prestados pelo fornecedor podem ser revendidos pelo comprador ou podem ser utilizados como um factor de produção pelo comprador, a fim de fabricar os seus próprios bens ou prestar os seus próprios serviços.

(26) O Regulamento de Isenção por Categoria é igualmente aplicável aos bens vendidos e adquiridos para locação a terceiros. Contudo, os contratos de arrendamento e aluguer enquanto tais não são abrangidos, uma vez que o fornecedor não está a vender ao comprador qualquer bem ou serviço. De uma forma mais geral, o Regulamento de Isenção por Categoria não abrange restrições ou obrigações que não estejam relacionadas com as condições de aquisição, venda e revenda, tais como uma obrigação que impeça as partes de realizar actividades de investigação e desenvolvimento independentes, que as partes podem incluir num acordo que, quanto ao resto, é um acordo vertical. Por outro lado, o artigo 2.o, n.os 2 a 5, Regulamento de Isenção por Categoria exclui, directa ou indirectamente, certos acordos verticais do âmbito de aplicação daquele regulamento.

2.2 Acordos verticais entre concorrentes

(27) O artigo 2.o, n.o 4, do Regulamento de Isenção por Categoria exclui expressamente do seu âmbito de aplicação os «acordos verticais concluídos entre empresas concorrentes». Os acordos verticais entre concorrentes são tratados, no que respeita aos eventuais efeitos de colusão, nas Orientações relativas à aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos acordos de cooperação horizontal (17). Contudo, os aspectos verticais desses acordos devem ser apreciados à luz das presentes Orientações. O artigo 1.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento de Isenção por Categoria define uma empresa concorrente como «um concorrente real ou potencial». Duas empresas são consideradas concorrentes reais se desenvolverem actividades no mesmo mercado relevante. Uma empresa é considerada um concorrente potencial de uma outra empresa se, na ausência do acordo vertical, é susceptível de proceder aos investimentos adicionais necessários ou de incorrer noutros custos de transição necessários dentro de um curto período de tempo, normalmente não superior a um ano, por forma a entrar no mercado relevante em que a outra empresa desenvolve actividades, em resposta a um aumento pequeno mas permanente dos preços relativos. Esta apreciação deve basear-se em factores realistas; a mera possibilidade teórica de entrada no mercado não é suficiente (18). Um distribuidor que fornece especificações a um fabricante para a produção de determinados bens com a marca de distribuidor não deve ser considerado um fabricante destes bens.

(28) O artigo 2.o, n.o 4, do Regulamento de Isenção por categoria contém duas excepções à proibição geral dos acordos verticais entre concorrentes, as quais dizem respeito aos acordos não recíprocos. Os acordos não recíprocos entre concorrentes são abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria no caso de (a) o fornecedor ser um fabricante e distribuidor de bens e o comprador ser apenas um distribuidor e não uma empresa concorrente a nível de fabrico, ou (b) o fornecedor ser um prestador de serviços em vários estádios da actividade comercial, enquanto o comprador fornece os seus bens ou serviços a nível retalhista e não é uma empresa concorrente no mesmo estádio da actividade comercial em que adquire os serviços contratuais. A primeira excepção abrange situações de dualidade de distribuição, isto é, situações em que o fabricante de determinados bens exerce igualmente actividades de distribuição desses bens, em concorrência com distribuidores independentes dos seus bens. Em caso de dualidade de distribuição, considera-se geralmente que qualquer efeito potencial na relação concorrencial entre o fabricante e o retalhista, no estádio do comércio a retalho, é menos importante do que o efeito potencial do acordo de fornecimento vertical, em geral, na concorrência a nível da produção ou a nível retalhista. A segunda excepção abrange situações semelhantes de dualidade de distribuição, mas neste caso em relação aos serviços, sempre que o fornecedor é também um fornecer de produtos a nível retalhista em que o comprador desenvolve as suas actividades.

2.3. Associações de retalhistas

(29) O artigo 2.o, n.o 2, do Regulamento de Isenção por Categoria abrange os acordos verticais concluídos por uma associação de empresas que satisfaça determinadas condições, sendo excluídos por conseguinte os acordos verticais concluídos por todas as outras associações. Os acordos verticais concluídos entre uma associação e os seus membros, ou entre uma associação e os seus fornecedores, só são abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria se todos os seus membros se dedicarem ao comércio de bens a retalho (que não à prestação de serviços) e se cada membro individual da associação registar um volume de negócios que não ultrapasse 50 milhões de euros. Os retalhistas são distribuidores que revendem bens a clientes finais. Quando só um reduzido número dos membros da associação regista um volume de negócios que ultrapassa o limiar de 50 milhões de euros e quando estes membros, em conjunto, representam menos de 15 % do volume de negócios conjunto de todos os membros, tal não afectará, normalmente, a apreciação efectuada ao abrigo do artigo 101.o

(30) Uma associação de empresas pode implicar acordos horizontais e verticais. Os acordos horizontais devem ser apreciados segundo os princípios estabelecidos nas Orientações da Comissão relativas à aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos acordos de cooperação horizontal (19). Se esta apreciação conduzir à conclusão de que uma cooperação entre empresas no domínio das aquisições ou das vendas é aceitável, será necessária uma nova apreciação para examinar os acordos verticais concluídos pela associação com os seus fornecedores ou os seus membros individuais. Esta última apreciação seguirá as regras do Regulamento de Isenção por Categoria bem como as presentes Orientações. Por exemplo, os acordos horizontais concluídos entre os membros da associação ou as decisões adoptadas pela associação, como a decisão de exigir que os membros efectuem as suas aquisições junto da associação ou a decisão de atribuir territórios exclusivos aos membros, devem ser apreciados, em primeiro lugar, enquanto acordos horizontais. Quando esta apreciação levar à conclusão que o acordo horizontal é aceitável, é necessária uma apreciação dos acordos verticais entre a associação e os membros individuais ou entre a associação e os fornecedores.

2.4. Acordos verticais que incluem disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual

(31) O artigo 2.o, n.o 3, do Regulamento de Isenção por Categoria abrange os acordos verticais que contenham disposições relativas à atribuição ao comprador ou à utilização pelo comprador de direitos de propriedade intelectual, excluindo assim todos os outros acordos verticais que incluam disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual. O Regulamento de Isenção por Categoria é aplicável aos acordos verticais que incluam disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual, sempre que estiverem cumulativamente preenchidas as cinco condições seguintes: (a) as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual devem fazer parte de um acordo vertical, isto é, um acordo que permita às partes comprar, vender ou revender determinados bens ou serviços; (b) os direitos de propriedade intelectual devem ser atribuídos ao comprador ou este deve ser autorizado a utilizá-los através de uma licença; (c) as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual não devem constituir o objecto principal do acordo; (d) as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual devem dizer directamente respeito à utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pelo comprador ou pelos seus clientes. No caso de acordos de franquia, em que o marketing constitui o objecto da exploração dos direitos de propriedade intelectual, os bens ou serviços são distribuídos pelo franqueado principal ou pelos outros franqueados; (e) as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual, relacionadas com os bens ou serviços contratuais, não devem conter restrições da concorrência que tenham o mesmo objecto do que as restrições verticais não isentadas pelo Regulamento de Isenção por Categoria.

(32) Estas condições garantem que o Regulamento de Isenção por Categoria é aplicável aos acordos verticais quando a utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pode ser efectuada de uma forma mais eficaz pelo facto de os direitos de propriedade intelectual serem atribuídos ao comprador ou serem objecto de uma licença de utilização por parte do comprador. Por outras palavras, as restrições relativas à atribuição ou utilização dos direitos de propriedade intelectual podem ser abrangidas quando o objecto principal do acordo for a compra ou a distribuição de bens ou serviços.

(33) A primeira condição torna claro que o contexto em que os direitos de propriedade intelectual são concedidos é um acordo de compra ou de distribuição de bens ou um acordo de compra ou prestação de serviços e não um acordo relativo à atribuição ou licenciamento de direitos de propriedade intelectual para o fabrico de bens, nem um puro acordo de licenciamento. O Regulamento de Isenção por Categoria não abrange por exemplo: (a) acordos em que uma parte fornece a outra parte uma receita e concede uma licença à outra parte para produzir uma bebida com base nesta receita; (b) acordos no âmbito dos quais uma parte fornece a outra um molde ou um exemplar original e concede uma licença à outra parte para produzir e distribuir cópias; (c) a licença pura de utilização de uma marca comercial ou insígnia para efeitos de comercialização; (d) contratos de patrocínio relativos ao direito de fazer publicidade como patrocinador oficial de um acontecimento; (e) concessão de licenças de direitos de autor, como contratos de radiodifusão envolvendo o direito de registar e/ou de difundir um acontecimento.

(34) A segunda condição torna claro que o Regulamento de Isenção por Categoria não é aplicável quando os direitos de propriedade intelectual são concedidos pelo comprador ao fornecedor, independentemente de dizerem respeito à forma de fabrico ou de distribuição. Um acordo relativo à transferência de direitos de propriedade intelectual para o fornecedor e que contenha eventuais restrições às vendas efectuadas pelo fornecedor não é abrangido pelo Regulamento de Isenção por Categoria. Tal significa em especial que, em matéria de subcontratação, a transferência de saber-fazer para um subcontratante (20) não é abrangida pelo Regulamento de Isenção por Categoria (ver também ponto 22 supra). Contudo, os acordos verticais segundo os quais o comprador apenas fornece ao fornecedor especificações que descrevem os bens ou os serviços a fornecer são abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria.

(35) A terceira condição torna claro que, a fim de ser abrangido pelo Regulamento de Isenção por Categoria, o acordo não deve ter como principal objecto a atribuição ou a concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual. O principal objecto deve ser a compra, venda ou revenda de bens ou serviços e as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual devem servir para a aplicação do acordo vertical.

(36) A quarta condição exige que as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual facilitem a utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pelo comprador ou pelos seus clientes. Os bens ou serviços para utilização ou revenda são normalmente fornecidos pelo licenciante, mas também podem ser adquiridos pelo licenciado a um terceiro fornecedor. As disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual dizem normalmente respeito à comercialização de bens ou serviços. É o que acontece, por exemplo, num acordo de franquia, em que o franqueador vende ao franqueado bens para revenda e concede ao franqueado uma licença para utilização da sua marca e do seu saber-fazer para comercializar os bens ou quando o fornecedor de um extracto concentrado concede uma licença ao comprador para o diluir e engarrafar antes de o vender como bebida.

(37) A quinta condição chama a atenção para o facto de as disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual não terem o mesmo objecto que qualquer das restrições graves indicadas no artigo 4.o do Regulamento de Isenção por Categoria ou que qualquer das restrições excluídas do âmbito de aplicação daquele regulamento pelo artigo 5.o (ver pontos n.os 47 a 69 das presentes orientações).

(38) Os direitos de propriedade intelectual relevantes para a aplicação dos acordos verticais, nos termos do artigo 2.o, n.o 3, do Regulamento de Isenção por Categoria, dizem geralmente respeito a três áreas principais: marcas, direitos de autor e saber-fazer.

Marcas

(39) A concessão de uma licença de utilização de uma marca a um distribuidor pode estar relacionada com a distribuição dos produtos do licenciante num determinado território. Se se tratar de uma licença exclusiva, o acordo equivale à distribuição exclusiva.

Direitos de autor

(40) Os revendedores de bens protegidos por direitos de autor (livros, software, etc.) podem ser obrigados, pelo titular dos direitos de autor, a revender apenas na condição de o comprador, independentemente de ser um outro revendedor ou o utilizador final, não infringir os direitos de autor. Essas obrigações impostas ao revendedor, na medida em que sejam abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, são cobertas pelo Regulamento de Isenção por Categoria.

(41) Os acordos no âmbito dos quais são fornecidas cópias de programas informáticos para revenda e em que o revendedor não adquire uma licença relativa a quaisquer direitos sobre esse programa informático, tendo apenas o direito de revender as cópias, devem ser considerados como acordos para o fornecimento de bens para revenda, nos termos do Regulamento de Isenção por Categoria. No âmbito desta forma de distribuição, a licença do programa informático só produz efeitos entre o proprietário dos direitos de autor e o utilizador do programa. Pode tratar-se de uma licença do tipo «shrink wrap», isto é, uma licença que estabelece um conjunto de condições incluídas na embalagem do suporte do programa, que se considera aceite pelo utilizador final ao abrir a embalagem.

(42) Os compradores de equipamento informático que inclua programas protegidos por direitos de autor podem ser obrigados, pelo titular dos direitos de autor, a não infringir esses direitos, e não podem, assim, fazer cópias ou revender os programas informáticos nem fazer cópias ou utilizar tais programas informáticos em conjugação com outro equipamento. Essas restrições à utilização, na medida em que sejam abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, são cobertas pelo Regulamento de Isenção por Categoria.

Saber-fazer

(43) Os acordos de franquia, à excepção dos acordos de franquia industrial, constituem o exemplo mais óbvio em que o saber-fazer para efeitos de comercialização é comunicado ao comprador (21). Os acordos de franquia contêm licenças de direitos de propriedade intelectual relativos a marcas ou insígnias e saber-fazer para a utilização e distribuição de bens ou a prestação de serviços. Para além da licença de direitos de propriedade intelectual, o franqueador proporciona normalmente ao franqueado, durante a vigência do acordo, assistência comercial ou técnica, como serviços de aquisição, formação, conselhos no domínio imobiliário, planeamento financeiro, etc. A licença e a assistência fazem parte integrante do método comercial objecto da franquia.

(44) A concessão de licenças incluídas nos acordos de franquia é abrangida pelo Regulamento de Isenção por Categoria, se as cinco condições indicadas no ponto (31) estiverem preenchidas. Estas condições estão normalmente preenchidas, uma vez que na maior parte dos acordos de franquia, incluindo os acordos de franquia principal, o franqueador fornece bens e/ou serviços, em especial serviços de assistência comercial ou técnica, ao franqueado. Os direitos de propriedade intelectual ajudam o franqueado a revender os produtos fornecidos pelo franqueador ou por um fornecedor por este designado ou a utilizar estes produtos e a vender os bens ou serviços daí resultantes. Quando o acordo de franquia envolve apenas ou principalmente a concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual, não é abrangido pelo Regulamento de Isenção por Categoria, mas a Comissão aplicar-lhe-á, normalmente, os princípios estabelecidos nesse Regulamento de Isenção por Categoria e nas presentes Orientações.

(45) As seguintes obrigações relativas a direitos de propriedade intelectual são geralmente consideradas necessárias para proteger os direitos de propriedade intelectual do franqueador e estão, se forem abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, igualmente cobertas pelo Regulamento de Isenção por Categoria. A obrigação de o franqueado: (a) não desenvolver, directa ou indirectamente, quaisquer actividades semelhantes; (b) não adquirir participações financeiras no capital de uma empresa concorrente, de tal modo que esse facto lhe conferisse o poder de influenciar o comportamento económico dessa empresa; (c) não divulgar a terceiros o saber-fazer transmitido pelo franqueador, enquanto este saber-fazer não se tiver tornado do domínio público; (d) comunicar ao franqueador qualquer experiência adquirida na exploração da franquia e conceder-lhe, bem como a outros franqueados, uma licença não exclusiva para o saber-fazer resultante dessa experiência; (e) informar o franqueador de infracções aos direitos de propriedade intelectual licenciados, intentar procedimentos em justiça contra os infractores ou prestar assistência ao franqueador em quaisquer acções judiciais contra os infractores; (f) não utilizar o saber-fazer licenciado pelo franqueador para outros efeitos que não a exploração da franquia; (g) não ceder os direitos e obrigações resultantes do acordo de franquia sem o acordo do franqueador.

2.5. Relação com outros regulamentos de isenção por categoria

(46) O artigo 2.o, n.o 5, estabelece que o Regulamento de Isenção por Categoria «não é aplicável aos acordos verticais cuja matéria seja abrangida pelo âmbito de aplicação de qualquer outro regulamento de isenção por categoria, salvo disposição em contrário desse outro regulamento». O Regulamento de Isenção por Categoria não é aplicável aos acordos verticais abrangidos pelo Regulamento (CE) n.o 772/2004 da Comissão, de 27 de Abril de 2004, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a categorias de acordos de transferência de tecnologia (22), pelo Regulamento (CE) n.o 1400/2002, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos verticais e práticas concertadas no sector automóvel (23) ou pelos Regulamentos (CE) n.o 2658/2000 de 29 de Dezembro de 2000 relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos de especialização (24) e (CE) n.o 2659/2000 da Comissão, de 29 de Novembro de 2000, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos de investigação e de desenvolvimento (25), de isenção dos acordos verticais concluídos em relação a acordos horizontais, nem por quaisquer regulamentos futuros do mesmo tipo, salvo disposição em contrário desse outro regulamento.

3. Restrições graves no âmbito do Regulamento de Isenção por Categoria

(47) O Regulamento de Isenção por Categoria inclui no seu artigo 4.o uma lista de restrições graves que levam à exclusão da totalidade de um acordo vertical do seu âmbito de aplicação (26). Quando uma destas restrições graves é incluída num acordo, presume-se que o acordo é abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1. Presume-se igualmente que é improvável que o acordo preencha as condições estabelecidas no artigo 101.o, n.o 3, não sendo assim aplicável a isenção por categoria. Contudo, as empresas podem, num processo individual, demonstrar os efeitos pró-concorrenciais nos termos do artigo 101.o, n.o 3 (27). Caso as empresas demonstrem que a inclusão da restrição grave no acordo irá provavelmente proporcionar ganhos de eficiência e que, em termos gerais, todas as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, se encontram preenchidas, a Comissão será solicitada a apreciar efectivamente o impacto negativo provável na concorrência antes de determinar, em última análise, se as condições estabelecidas no artigo 101.o, n.o 3, se encontram preenchidas (28).

(48) A restrição grave constante referida no artigo 4.o, alínea a), do Regulamento de Isenção por Categoria diz respeito à imposição do preço de revenda, ou seja, acordos ou práticas concertadas que têm por objecto directo ou indirecto estabelecer um preço de revenda mínimo ou fixo ou um nível de preços mínimo ou fixo que o comprador deve respeitar. No caso de disposições contratuais ou práticas concertadas que estabeleçam directamente os preços de revenda, a restrição é bem clara. Contudo, a imposição do preço de revenda pode ser igualmente alcançada através de meios indirectos. Exemplos destes últimos são os acordos de fixação da margem de distribuição, de fixação do nível máximo de descontos que o distribuidor pode conceder a partir de um determinado nível de preços estabelecido, a subordinação da concessão de reduções ou do reembolso dos custos promocionais por parte do fornecedor a um determinado nível de preços, a associação do preço de revenda estabelecido com os preços de revenda de concorrentes, ameaças, intimidações, avisos, sanções, atrasos ou suspensão das entregas ou cessação de contratos em função do cumprimento de um determinado nível de preços. Os meios directos ou indirectos para alcançar uma fixação de preços podem ser mais eficazes quando combinados com medidas para identificar os distribuidores que reduzem os preços, tais como a criação de um sistema de controlo dos preços ou a obrigação de os retalhistas denunciarem outros membros da rede de distribuição que se desviem do nível de preços comuns. Do mesmo modo, a fixação directa ou indirecta dos preços pode ser mais eficaz quando combinada com medidas susceptíveis de reduzir o incentivo do comprador para reduzir o preço de revenda, como, por exemplo, o fornecedor imprimir um preço de revenda recomendado no produto ou obrigar o comprador a aplicar uma cláusula de cliente mais favorecido. Podem ser utilizados os mesmos meios indirectos e as mesmas medidas «de apoio» para fazer com que os preços recomendados ou máximos tenham o mesmo efeito do que a imposição do preço de revenda. No entanto, a utilização de uma medida de apoio específica ou o fornecimento de uma lista com preços recomendados ou preços máximos por parte do fornecedor ao comprador não é em si considerado como conducente à imposição do preço de revenda.

(49) No caso de acordos de agência, é o comitente que normalmente estabelece os preços de venda, uma vez que o agente nunca se torna proprietário dos bens. Contudo, quando um acordo desse tipo não pode ser qualificado como um acordo de agência para efeitos de aplicação do artigo 101.o, n.o 1 (ver pontos 12 a 21), uma obrigação que impeça ou restrinja o agente de partilhar a sua comissão, fixa ou variável, com o cliente será uma restrição grave nos termos do artigo 4.o, alínea a), do Regulamento de Isenção por Categoria. A fim de evitar a inclusão desta restrição grave no acordo, o agente deverá ter a liberdade de reduzir o preço efectivamente pago pelo cliente sem diminuir as receitas do comitente (29).

(50) A restrição grave constante do artigo 4.o, alínea b), do Regulamento de Isenção por Categoria diz respeito aos acordos ou práticas concertadas que tenham directa ou indirectamente por objecto restringir as vendas realizadas por um comprador parte no acordo ou pelos seus clientes, na medida em que estas restrições se refiram ao território em que o comprador ou os seus clientes podem vender os bens ou serviços contratuais ou incidam na clientela que podem visar. Esta restrição grave diz respeito à partilha do mercado por território ou por grupo de clientes, podendo resultar de obrigações directas, tais como a obrigação de não vender a determinados clientes ou a clientes em determinados territórios ou a obrigação de transferir as encomendas destes clientes para outros distribuidores. Pode resultar igualmente de medidas indirectas destinadas a induzir o distribuidor a não vender a esses clientes, como a recusa ou a redução de bónus ou descontos, a cessação do fornecimento, a redução das quantidades fornecidas ou a limitação das quantidades fornecidas e destinadas a satisfazer a procura no território atribuído ou do grupo de clientes, a ameaça de cessação do contrato, a exigência de um preço mais elevado para os produtos a exportar, a limitação da proporção das vendas que pode ser objecto de exportação ou as obrigações de repercussão dos lucros. Pode ainda resultar do facto de o fornecedor não prestar um serviço de garantia a nível da União, ao abrigo do qual todos os distribuidores são obrigados a fornecer o serviço de garantia, sendo reembolsados por este serviço pelo fornecedor, mesmo em relação a produtos vendidos por outros distribuidores no seu território (30). Estas práticas são ainda mais susceptíveis de serem consideradas uma restrição das vendas do comprador quando utilizadas em conjugação com a aplicação, por parte do fornecedor, de um sistema de controlo destinado a verificar o destino efectivo dos bens fornecidos, por exemplo, a utilização de rótulos diferenciados ou de números de série. Todavia, as obrigações impostas ao revendedor de expor as marcas do fornecedor também não são consideradas graves. Uma vez que o artigo 4.o, alínea b), diz apenas respeito às restrições às vendas por parte do comprador ou seus clientes, tal implica que as restrições às vendas do fornecedor não constituem também uma restrição grave, desde que se encontrem preenchidas as condições referidas no ponto (59) e que dizem respeito à venda de peças sobressalentes, no contexto do artigo 4.o, alínea e), do Regulamento de Isenção por Categoria. O artigo 4.o, alínea b), é aplicável sem prejuízo de uma eventual restrição relativa ao local de estabelecimento do comprador. Assim, se for acordado que o comprador limitará os seus estabelecimentos e armazéns de distribuição a um endereço, local ou território específicos, não cessará o benefício do Regulamento de Isenção por Categoria.

(51) Existem quatro excepções à restrição grave constante do artigo 4.o, alínea b), do Regulamento de Isenção por Categoria. A primeira excepção do artigo 4.o, alínea b), subalínea (i), permite que um fornecedor restrinja as vendas activas de um comprador parte no acordo a um território ou a um grupo de clientes que tenha sido atribuído de forma exclusiva a um outro comprador ou que o fornecedor tenha reservado para si próprio. Está-se perante uma atribuição exclusiva de um território ou de um grupo de clientes quando o fornecedor acorda em vender o seu produto a um único distribuidor para distribuição num território específico ou a um grupo de clientes específico e o distribuidor exclusivo está protegido contra as vendas activas no seu território ou ao seu grupo de clientes por todos os outros compradores do fornecedor na União, independentemente das vendas do fornecedor. O fornecedor pode combinar a atribuição de um território exclusivo e de um grupo de clientes exclusivo com, por exemplo, a designação de um distribuidor exclusivo para um determinado grupo de clientes num certo território. Esta protecção de territórios atribuídos de forma exclusiva permite as vendas passivas nesses territórios ou a esses grupos de clientes. Para efeitos de aplicação do artigo 4.o, alínea b), do Regulamento de Isenção por Categoria, a Comissão interpreta vendas «activas» e «passivas» da seguinte forma: — Entende-se por vendas «activas», a abordagem activa de clientes individuais através de, por exemplo, publicidade por correio, incluindo o envio de correio electrónico não solicitado, ou visitas, ou a abordagem activa de um grupo de clientes específico ou de clientes num território específico através de publicidade nos meios de comunicação, na Internet ou outras promoções especificamente destinadas a esse grupo de clientes ou orientadas para clientes nesse território. Considera-se venda activa a um grupo de clientes específico ou a clientes num território específico, a publicidade ou a promoção que, sendo apenas atraente para o comprador, (também) atinge esse grupo de clientes ou clientes nesse território. — Entende-se por vendas «passivas» a resposta a pedidos não solicitados, apresentados por clientes individuais, incluindo a entrega de bens ou a prestação de serviços a esses clientes. A publicidade de carácter geral ou a promoção que atinge clientes nos territórios ou grupos de clientes (exclusivos) de outros distribuidores, mas que constitui uma forma razoável de atingir clientes fora desses territórios ou grupos de clientes, por exemplo, para atingir clientes no seu próprio território, são consideradas vendas passivas. Considera-se que a publicidade ou a promoção de carácter geral constitui uma forma razoável de atingir esses clientes se fosse interessante para o comprador realizar esses investimentos mesmo que não atingissem clientes nos territórios ou grupos de clientes (exclusivos) de outros distribuidores.

(52) A Internet constitui um instrumento poderoso que permite chegar a um leque de clientes mais vasto e mais variado do que seria possível utilizando apenas métodos de vendas mais tradicionais, o que explica que determinadas restrições relativas à utilização da Internet sejam consideradas restrições em matéria de (re)venda. Em princípio, todos os distribuidores devem poder utilizar a Internet para vender produtos. O facto de um distribuidor utilizar um sítio Internet para vender produtos é considerado uma forma de venda passiva, uma vez que constitui uma forma razoável de permitir que os clientes cheguem ao distribuidor. A utilização de um sítio Internet pode ter efeitos que vão além do território ou grupo de clientes do distribuidor; porém, tais efeitos são o resultado da tecnologia, que permite acesso fácil a partir de qualquer ponto. Se um cliente visita um sítio Web de um distribuidor, contactando-o de seguida, e se este contacto conduz a uma venda, incluindo a entrega, tal é considerado uma venda passiva. O mesmo acontece se um cliente optar por ser mantido informado (automaticamente) pelo distribuidor e se esta opção levar a uma venda. O simples facto de oferecer diferentes opções linguísticas no sítio Internet não altera o carácter passivo da venda. Por conseguinte, a Comissão considera, a título de exemplo, que as seguintes restrições constituem restrições graves às vendas passivas, visto que são susceptíveis de limitar a possibilidade de o distribuidor chegar a um leque de clientes mais vasto e mais diversificado: (a) um acordo no sentido de o distribuidor (exclusivo) impedir que os clientes localizados num outro território (exclusivo) visualizem o seu sítio Web ou obrigar o distribuidor a prever um sistema de reencaminhamento automático dos clientes para os sítios Web do fabricante ou de outros distribuidores (exclusivos). Tal não exclui um acordo no sentido de o sítio Web do distribuidor propor adicionalmente diversas ligações para os sítios Web de outros distribuidores e /ou do fornecedor; (b) um acordo no sentido de o distribuidor (exclusivo) pôr termo às transacções de consumidores na Internet quando as informações do cartão de crédito revelam que o endereço não se encontra no território (exclusivo) do distribuidor; (c) um acordo no sentido de o distribuidor limitar a percentagem das vendas globais realizadas na Internet. Tal não impede o fornecedor de exigir, sem limitar as vendas em linha do distribuidor, que o comprador venda pelo menos uma determinada quantidade absoluta (em termos de valor ou de volume) de produtos fora de linha, a fim de garantir o funcionamento eficiente do seu estabelecimento tradicional, nem impede o fornecedor de assegurar que a actividade em linha do distribuidor é coerente com o modelo de distribuição do fornecedor (ver pontos 54 e 56). Este volume absoluto exigido para as vendas fora de linha pode ser o mesmo para todos os compradores ou ser determinada individualmente para cada comprador com base em critérios objectivos, como a importância do comprador na rede ou a sua localização geográfica; (d) um acordo no sentido de o distribuidor pagar um preço mais elevado pelos produtos que se destinam a ser revendidos em linha pelo distribuidor do que pelos produtos que se destinam a ser revendidos de outra forma. Tal não impede que o fornecedor acorde com o comprador um encargo fixo (isto é, um encargo que não seja variável, em que o montante aumente proporcionalmente ao volume de negócios realizado fora de linha, uma vez que tal corresponderia, indirectamente, a uma dualidade em matéria de fixação de preços) para apoiar as actividades de venda em linha ou fora de linha do comprador.

(53) Uma restrição à utilização da Internet imposta aos distribuidores parte de um acordo é compatível com o Regulamento de Isenção por Categoria na medida em que tal promoção na Internet ou utilização da Internet leve a uma venda activa, por exemplo, nos territórios ou aos grupos de clientes exclusivos de outro distribuidor. A Comissão considera que a publicidade em linha especificamente dirigida a determinados clientes constitui uma forma de venda activa a esses clientes. Por exemplo, as faixas publicitárias em função do território colocadas em sítios Web de terceiros constituem uma forma de venda activa no território onde tais faixas publicitárias são visualizadas. Em geral, as acções realizadas especificamente num determinado território ou destinadas a um determinado grupo de clientes constituem uma venda activa nesse território ou a esse grupo de clientes. Por exemplo, pagar a um motor de pesquisa ou a um fornecedor de publicidade em linha para divulgar publicidade especificamente junto de utilizadores de um território específico constitui uma venda activa nesse território.

(54) Não obstante, fornecedor pode, ao abrigo da isenção por categoria, exigir normas de qualidade para a utilização do sítio Internet para revender os seus bens, tal como pode exigir normas de qualidade para um estabelecimento, para a venda por catálogo ou para a publicidade e promoção em geral. Tal pode ser particularmente relevante para a distribuição selectiva. Ao abrigo da isenção por categoria, o fornecedor pode, por exemplo, exigir que os seus distribuidores disponham de um ou mais estabelecimentos tradicionais ou de salões de exposição como condição para se tornarem membros da sua rede de distribuição. Ao abrigo da isenção por categoria, são igualmente possíveis alterações subsequentes a esta condição, salvo se tais alterações tiverem por objecto limitar, directa ou indirectamente, as vendas em linha dos distribuidores. Da mesma forma, um fornecedor pode exigir que os seus distribuidores utilizem apenas plataformas de terceiros para distribuir os produtos contratuais em conformidade com as normas e condições acordadas entre o fornecedor e os seus distribuidores relativamente à utilização da Internet por parte dos destes. Por exemplo, no caso de o sítio Web do distribuidor ser acolhido numa plataforma de um terceiro, o fornecedor pode exigir que os clientes não visitem o sítio Web do distribuidor através de um sítio que mostre o nome ou logótipo da plataforma do terceiro.

(55) Existem três excepções adicionais à restrição grave prevista no artigo 4.o, alínea b), do Regulamento de Isenção por Categoria. As três excepções permitem a restrição tanto das vendas activas como das vendas passivas. Ao abrigo da primeira excepção, é permitido impedir um grossista de vender a clientes finais, permitindo assim que o fornecedor mantenha uma separação entre o estádio grossista e o estádio retalhista. Esta excepção não exclui porém a possibilidade de o grossista vender a determinados utilizadores finais, como por exemplo utilizadores finais de maior dimensão, embora não lhe seja permitida a venda a (todos os) outros utilizadores finais. A segunda excepção autoriza um fornecedor a impedir um distribuidor designado num sistema de distribuição selectiva de vender, em qualquer estádio da actividade comercial, a distribuidores não autorizados situados em qualquer território em que esse sistema esteja a ser aplicado ou em que o fornecedor não vende ainda os produtos contratuais [referido como o «território reservado pelo fornecedor para o funcionamento de tal sistema» no artigo 4.o, alínea b), subalínea (iii)]. A terceira excepção permite que um fornecedor restrinja um comprador de componentes, fornecidas para incorporação, de as revender a concorrentes do fornecedor. O termo «componente» inclui quaisquer bens intermédios e o termo «incorporação» refere-se à utilização de qualquer produto intermédio para o fabrico de um bem.

(56) A restrição grave constante do artigo 4.o, alínea c), do Regulamento de Isenção por Categoria exclui a restrição de vendas activas ou passivas a utilizadores finais, independentemente de serem utilizadores finais profissionais ou consumidores finais, por parte de membros de uma rede de distribuição selectiva, sem prejuízo da possibilidade de proibir um membro da rede de desenvolver actividades a partir de um local de estabelecimento não autorizado. Assim, os distribuidores num sistema de distribuição selectiva, tal como definido no artigo 1.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento de Isenção por Categoria, não podem ser objecto de restrições em relação à escolha dos utilizadores a quem podem vender ou dos agentes de compras que actuam em nome desses utilizadores, salvo para proteger um sistema de distribuição exclusiva que funcione noutro local (ver ponto 51). Num sistema de distribuição selectiva, o distribuidor deverá ter a liberdade de vender, de forma activa ou passiva, a todos os utilizadores finais, inclusivamente através da Internet. Consequentemente, a Comissão considera que qualquer obrigação que dissuada os distribuidores designados de utilizarem a Internet para atingir um leque mais vasto e diversificado de clientes, através da imposição de condições para as vendas em linha não equivalentes, em termos globais, às impostas para as vendas num estabelecimento tradicional, constitui uma restrição grave. Tal não significa que as condições impostas às vendas em linha devam ser idênticas às aplicadas às restantes vendas, mas antes que devem ter os mesmos objectivos e alcançar resultados comparáveis e que as diferenças entre elas devem decorrer da diferente natureza destes dois modos de distribuição. Por exemplo, para impedir as vendas a distribuidores não autorizados, um fornecedor pode exigir que os seus distribuidores seleccionados limitem as vendas a cada utilizador individual a uma determinada quantidade dos produtos contratuais. Esta exigência pode ter de ser mais estrita para as vendas em linha se for mais fácil, para um distribuidor não autorizado, obter tais produtos recorrendo à Internet do que num estabelecimento tradicional. Da mesma forma, pode ter de ser mais estrita para as vendas não efectuadas em linha se for mais fácil obtê-los num estabelecimento tradicional. Para garantir a entrega atempada dos produtos contratuais nas vendas não efectuadas em linha, o fornecedor pode impor que os produtos sejam entregues imediatamente. Embora uma exigência deste tipo não possa ser imposta para as vendas em linha, o fornecedor pode especificar tempos de entrega exequíveis no que se refere a estas vendas. Podem ter de ser formulados requisitos específicos relativamente aos serviços de assistência pós-vendas em linha, a fim de cobrir os custos decorrentes da devolução do produto por parte dos clientes e da aplicação de sistemas de pagamento seguros.

(57) No território em que o fornecedor aplica a distribuição selectiva, este sistema não pode ser combinado com a distribuição exclusiva, uma vez que tal provocaria uma restrição das vendas activas ou passivas por parte dos distribuidores nos termos do artigo 4.o, alínea c), do Regulamento de Isenção por Categoria, podendo no entanto ser impostas restrições à capacidade de o distribuidor escolher a localização das suas instalações comerciais. Alguns representantes seleccionados podem ser impedidos de prosseguir as suas actividades a partir de diferentes instalações ou de abrir um novo estabelecimento numa localização diferente. Neste contexto, o facto de um distribuidor utilizar o seu próprio sítio Web não pode ser assimilado à abertura de um novo estabelecimento numa localização diferente. Se o estabelecimento do comerciante for móvel pode ser definida uma área fora da qual o estabelecimento ambulante não pode funcionar. Além disso, o fornecedor pode comprometer-se a abastecer apenas um distribuidor ou um número limitado de distribuidores numa parte específica do território em que o sistema de distribuição selectiva é aplicado.

(58) A restrição grave constante do artigo 4.o, alínea d), do Regulamento de Isenção por Categoria diz respeito à restrição de fornecimentos cruzados entre distribuidores designados no âmbito de um sistema de distribuição selectiva. Tal significa que um acordo ou prática concertada não pode ter como objecto, directo ou indirecto, impedir ou restringir a venda activa ou passiva de produtos contratuais entre os distribuidores seleccionados. Estes devem continuar a poder adquirir os produtos contratuais a outros distribuidores designados no âmbito da rede, quer funcionem num mesmo estádio ou num estádio diferente da actividade comercial. Isto significa que a distribuição selectiva não pode ser combinada com restrições verticais destinadas a forçar os distribuidores a adquirirem os produtos contratuais exclusivamente junto de uma determinada fonte. Significa igualmente que, no âmbito de uma rede de distribuição selectiva, não podem ser impostas quaisquer restrições a grossistas designados, no que diz respeito às suas vendas do produto a retalhistas designados.

(59) A restrição grave constante do artigo 4.o, alínea e), do Regulamento de Isenção por Categoria diz respeito aos acordos que impedem ou restringem utilizadores finais, estabelecimentos de reparação e fornecedores de serviços de assistência independentes de terem acesso a peças sobressalentes directamente junto do respectivo fabricante. Um acordo entre um fabricante de peças sobressalentes e um comprador que incorpora estas peças nos seus próprios produtos (fabricante de equipamento de origem) não pode, quer directa quer indirectamente, impedir ou restringir as vendas destas peças sobressalentes pelo fabricante aos utilizadores finais, aos estabelecimentos de reparação ou aos prestadores de serviço de assistência independentes. Podem surgir restrições indirectas em especial quando são impostas restrições ao fornecedor das peças sobressalentes no que se refere ao fornecimento de informações técnicas e de equipamento especial necessários à utilização das peças sobressalentes por parte dos utilizadores, dos estabelecimentos de reparação ou dos prestadores de serviços de assistência independentes. Contudo, o acordo pode prever restrições no que diz respeito ao fornecimento de peças sobressalentes aos estabelecimentos de reparação ou aos prestadores de serviços a quem o fabricante do equipamento de origem confiou a reparação ou a prestação de serviços dos seus próprios bens. Por outras palavras, o fabricante de equipamento de origem pode exigir que a sua própria rede de reparação e de prestação de serviços de assistência lhe compre as peças sobressalentes.

4. Casos individuais de restrições graves às vendas susceptíveis de não se enquadrarem no âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, ou de preencherem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3

(60) As restrições graves podem, em situações excepcionais, ser objectivamente necessárias para um acordo de tipo ou natureza particulares (31), não sendo abrangidas pelo disposto no artigo 101.o, n.o 1. Por exemplo, uma restrição grave pode ser necessária para assegurar o respeito de uma proibição pública de venda de substâncias perigosas a determinados clientes por razões de segurança ou saúde. Por outro lado, as empresas podem invocar ganhos de eficiência em sua defesa, ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, no âmbito de processos individuais. A presente secção fornece alguns exemplos no que se refere a restrições de (re)venda, sendo a imposição dos preços de revenda (IPR) abordada na secção VI.2.10.

(61) Um distribuidor que é o primeiro a vender uma nova marca ou a vender uma marca existente num novo mercado, garantindo assim uma entrada genuína no mercado relevante, pode ter de efectuar investimentos significativos onde, anteriormente, não existia qualquer procura para esse tipo de produto em geral ou para esse tipo de produto desse fabricante. Trata-se muitas vezes de custos irrecuperáveis e, neste caso, pode acontecer que o distribuidor se recuse a concluir o acordo de distribuição sem um certo período de protecção contra as vendas (activas e) passivas no seu território ou ao seu grupo de clientes por parte de outros distribuidores. É o que se passa, por exemplo, quando um fabricante estabelecido num mercado nacional específico entra num outro mercado nacional e introduz os seus produtos através de um distribuidor exclusivo e quando esse distribuidor necessita de fazer investimentos para o lançamento e estabelecimento da marca no novo mercado. Por conseguinte, quando são necessários investimentos substanciais por parte do distribuidor para lançar e/ou desenvolver o novo mercado, as restrições impostas às vendas passivas de outros distribuidores nesse território ou a esse grupo de clientes, necessárias para que o distribuidor recupere tais investimentos, não são na generalidade abarcadas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, durante os primeiros dois anos em que esse distribuidor vende os produtos ou serviços contratuais nesse território ou a esse grupo de clientes, embora se presuma que este tipo de restrições graves é em geral abrangido por esta disposição.

(62) No caso de um verdadeiro teste de um novo produto num território limitado ou junto de um grupo de clientes limitado e no caso de uma introdução progressiva de um novo produto, os distribuidores designados para vender o novo produto no mercado a ser testado ou para participar na(s) primeira(s) fase(s) da introdução progressiva, podem ser objecto de restrições no que se refere às vendas activas fora do mercado de teste ou do(s) mercado(s) em que o produto é pela primeira vez introduzido, sem que tais restrições sejam abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, durante o período necessário à realização dos testes ou à introdução do produto.

(63) No caso de um sistema de distribuição selectiva, os fornecimentos cruzados entre distribuidores designados devem, normalmente, continuar a ser possíveis (ver ponto 58). Todavia, se distribuidores designados em territórios diferentes forem obrigados a investir em actividades promocionais nos «seus» territórios para apoiar as vendas de retalhistas designados e se for difícil, em termos práticos, prever as actividades promocionais requeridas através de contrato, as restrições às vendas activas impostas pelos grossistas aos retalhistas designados nos territórios de outros grossistas, a fim de evitar eventuais fenómenos de «parasitismo», podem, em casos individuais, preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

(64) Na generalidade, o acordo no sentido de que um distribuidor deve pagar um preço mais elevado por produtos destinados a serem revendidos em linha pelo distribuidor constitui uma restrição grave (ver ponto 52). Contudo, em certas circunstâncias específicas, um tal acordo é susceptível de preencher as condições estabelecidas no artigo 101.o, n.o 3. Estas circunstâncias podem estar presentes quando um fabricante acorda com os seus distribuidores no estabelecimento desta dualidade a nível da fixação de preços, porque as vendas em linha implicam custos substancialmente mais elevados para o fabricante do que as vendas não realizadas em linha. Por exemplo, quando as vendas não realizadas em linha incluem a instalação no domicílio efectuada pelo distribuidor, originando assim um maior número de reclamações dos clientes e de reclamações ao abrigo da garantia junto do fabricante. Neste caso, a Comissão avaliará igualmente em que medida a restrição é susceptível de limitar as vendas através da Internet e impedir que o distribuidor chegue a um leque mais vasto e mais diversificado de clientes.

5. Restrições excluídas ao abrigo do Regulamento de Isenção por Categoria

(65) O artigo 5.o do Regulamento de Isenção por Categoria exclui determinadas obrigações do seu âmbito de aplicação, mesmo que o limiar da quota de mercado não seja ultrapassado. Todavia, o Regulamento de Isenção por Categoria continua a ser aplicável à restante parte do acordo vertical se essa parte puder ser separada das obrigações não isentadas.

(66) A primeira exclusão está prevista no artigo 5.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento de Isenção por Categoria e diz respeito a obrigações de não concorrência. As obrigações de não concorrência são acordos em que o comprador adquire ao fornecedor ou a outra empresa por ele designada mais de 80 % das suas compras totais de bens e serviços contratuais e respectivos substitutos, calculados com base nas compras do ano anterior (tal como definido no artigo 1.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento de Isenção por Categoria), impedindo desta forma o comprador de adquirir bens ou serviços concorrentes ou limitando essas compras a menos de 20 % das compras totais. Se, no primeiro ano subsequente à celebração do contrato não se encontrarem disponíveis dados relevantes respeitantes às aquisições do comprador no ano anterior, podem ser utilizadas as melhores estimativas do comprador em relação às suas necessidades totais anuais. Estas obrigações de não concorrência não são abrangidas pelo Regulamento de Isenção por Categoria, quando a sua duração é indefinida ou ultrapassa cinco anos. As obrigações de não concorrência que são tacitamente renováveis para além de um período de cinco anos não são igualmente abrangidas pelo Regulamento de Isenção por Categoria (ver artigo 5.o, n.o 1, segundo parágrafo). Na generalidade, as obrigações de não concorrência são excluídas por aquele regulamento quando a sua duração se limita a cinco anos ou menos e quando não existem quaisquer obstáculos que impeçam o comprador de pôr efectivamente termo à obrigação de não concorrência no final do período de cinco anos. Se, por exemplo, o acordo previr uma obrigação de não concorrência por cinco anos e o fornecedor conceder um empréstimo ao comprador, o reembolso desse empréstimo não deve impedir o comprador de pôr efectivamente termo à obrigação de não concorrência no final do período de cinco anos. Do mesmo modo, quando o fornecedor fornece ao comprador equipamento que não é específico à sua relação contratual, o comprador deve igualmente ter a possibilidade de adquirir esse equipamento ao preço de mercado no termo da obrigação de não concorrência.

(67) O prazo limite de cinco anos não é aplicável quando os bens ou serviços são revendidos pelo comprador «a partir de instalações e terrenos que sejam propriedade do fornecedor ou tomados de arrendamento pelo fornecedor a terceiros não ligados ao comprador». Nesses casos, a obrigação de não concorrência pode ter a mesma duração que o período de ocupação do ponto de venda por parte do comprador (artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento de Isenção por Categoria). Esta excepção justifica-se porque, normalmente, não será razoável esperar que um fornecedor permita que produtos concorrentes sejam vendidos a partir de instalações e terrenos da sua propriedade sem a sua autorização. Por analogia, aplicam-se os mesmos princípios quando o comprador desenvolve a sua actividade a partir de um estabelecimento móvel propriedade do fornecedor ou arrendado pelo fornecedor junto de terceiros não ligados ao comprador. Qualquer constituição artificial de direitos reais, como a transferência, por parte do distribuidor ao fornecedor, dos seus direitos de propriedade relativos ao terreno ou instalações apenas durante um período limitado, destinados a evitar o prazo máximo de cinco anos, não podem beneficiar desta excepção.

(68) A segunda exclusão do Regulamento de Isenção por Categoria está prevista no seu artigo 5.o, n.o 1, alínea b), e diz respeito a obrigações de não concorrência impostas ao comprador após o termo do acordo. Essas obrigações não são normalmente abrangidas pelo Regulamento de Isenção por Categoria, a não ser que a obrigação seja indispensável para proteger o saber-fazer transferido pelo fornecedor para o comprador, seja limitada ao ponto de venda a partir do qual o comprador operou durante o período contratual e se limite a um período máximo de um ano (ver artigo 5.o, n.o 3, do Regulamento de Isenção por Categoria). De acordo com a definição prevista no artigo 1.o, n.o 1, alínea g), do Regulamento de Isenção por Categoria, o saber-fazer deve ser «substancial», entendendo-se enquanto tal «que o saber-fazer é significativo e útil ao comprador para efeitos de utilização, venda ou revenda dos bens ou serviços contratuais».

(69) A terceira exclusão do Regulamento de Isenção por Categoria está prevista no seu artigo 5.o, n.o 1, alínea c), e diz respeito à venda de bens concorrentes num sistema de distribuição selectiva. O Regulamento de Isenção por Categoria abrange a combinação da distribuição selectiva com uma obrigação de não concorrência, obrigando os distribuidores a não revenderem marcas concorrentes em geral. Contudo, se o fornecedor impedir os seus distribuidores designados, quer directa quer indirectamente, de comprarem produtos para revenda a determinados fornecedores concorrentes, essa obrigação não pode beneficiar do Regulamento de Isenção por Categoria. O objectivo da exclusão desta obrigação consiste em evitar que alguns fornecedores, que utilizam os mesmos estabelecimentos de distribuição selectiva, impeçam um concorrente específico ou certos concorrentes específicos de utilizarem esses estabelecimentos para distribuírem os seus produtos (exclusão de um fornecedor concorrente que constituiria uma forma de boicote colectivo) (32).

6. Divisibilidade

(70) O Regulamento de Isenção por Categoria isenta os acordos verticais desde que não incluam restrições graves, tal como estabelecidas no artigo 4.o daquele regulamento, nem dêem origem ao exercício de uma tal restrição. Se existir uma ou mais restrições graves, é excluído o benefício do Regulamento de Isenção por Categoria em relação à totalidade do acordo vertical. Não existe divisibilidade em relação às restrições graves.

(71) A regra da divisibilidade é contudo aplicável às restrições excluídas por força do artigo 5.o do Regulamento de Isenção por Categoria. Por conseguinte, só é excluído o benefício do Regulamento de Isenção por Categoria em relação à parte do acordo vertical que não esteja em conformidade com as condições estabelecidas no seu artigo 5.o.

7. Carteira de produtos distribuídos através do mesmo sistema de distribuição

(72) No caso de um fornecedor utilizar o mesmo acordo de distribuição para distribuir vários bens/serviços, alguns destes podem, tendo em conta o limiar da quota de mercado, ser abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria enquanto outros não o serão. Nesse caso, o Regulamento de Isenção por Categoria é aplicável aos bens e serviços relativamente aos quais se encontram preenchidas as condições de aplicação.

(73) No que diz respeito aos bens e serviços não abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria, são aplicáveis as regras da concorrência comuns, o que significa que: (a) não existe qualquer isenção por categoria, mas também não existe qualquer presunção de ilegalidade; (b) perante uma infracção ao artigo 101.o, n.o 1, que não seja susceptível de isenção, poder-se-á ponderar se existem soluções adequadas para resolver o problema de concorrência no âmbito do sistema de distribuição existente; (c) caso não existam soluções apropriadas, o fornecedor em causa terá de concluir outros acordos de distribuição. Esta situação pode igualmente surgir nos casos em que é aplicável o artigo 102.o em relação a alguns produtos, embora não o seja em relação a outros.

IV. RETIRADA DA ISENÇÃO POR CATEGORIA E NÃO APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATEGORIA

1. Procedimento de retirada

(74) A presunção de legalidade conferida pelo Regulamento de Isenção por Categoria pode ser retirada se o acordo vertical, considerado quer isoladamente quer em conjunto com acordos semelhantes aplicados por fornecedores ou compradores concorrentes, for abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, e não satisfizer todas as condições do artigo 101.o, n.o 3.

(75) As condições para uma isenção ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, podem, em particular, não estar satisfeitas quando o acesso ao mercado relevante ou a concorrência nesse mercado forem significativamente restringidos pelo efeito cumulativo de redes paralelas de acordos verticais semelhantes, concluídos por fornecedores ou compradores concorrentes. As redes paralelas de acordos verticais devem ser consideradas semelhantes quando incluírem restrições que produzam efeitos semelhantes no mercado. Uma situação deste tipo pode surgir, por exemplo, quando num determinado mercado certos fornecedores praticam uma distribuição selectiva puramente qualitativa enquanto outros fornecedores praticam uma distribuição selectiva quantitativa. Pode igualmente acontecer quando, num determinado mercado, a utilização cumulativa de critérios qualitativos provoca um efeito de evicção nos distribuidores mais eficientes. Nestas circunstâncias, a apreciação deve tomar em consideração os efeitos anticoncorrenciais imputáveis a cada rede de acordos individual. Se for caso disso, a retirada pode dizer respeito apenas a um critério qualitativo específico ou apenas às limitações quantitativas impostas ao número de distribuidores autorizados.

(76) A responsabilidade por um efeito cumulativo anticoncorrencial só pode ser atribuída a empresas que para ele tenham contribuído de forma significativa. Os acordos concluídos por empresas cujo contributo para o efeito cumulativo seja insignificante não são abrangidos pela proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, (33) e não estão por conseguinte sujeitos ao mecanismo de retirada. A apreciação dessa contribuição será efectuada de acordo com os critérios estabelecidos nos pontos 128 a 229.

(77) Sempre que for aplicado o mecanismo de retirada, é à Comissão que cabe o ónus da prova de que o acordo é abrangido pelo disposto no artigo 101.o, n.o 1, e de que não satisfaz uma ou mais das condições estabelecidas no artigo 101.o, n.o 3. Uma decisão de retirada só pode ter efeitos ex nunc, o que significa que o estatuto de isenção dos acordos em causa não será afectado até à data em que a retirada produzir efeitos.

(78) Tal como referido no décimo quarto considerando do Regulamento de Isenção por Categoria, a autoridade competente de um Estado-membro pode retirar o benefício do Regulamento de Isenção por Categoria em relação a acordos verticais cujos efeitos anticoncorrenciais se façam sentir no território do Estado-Membro em causa ou numa parte dele, desde que esse território possua todas as características de um mercado geográfico distinto. A Comissão tem competência exclusiva para retirar o benefício do Regulamento de Isenção por Categoria no que diz respeito a acordos verticais que restrinjam a concorrência num mercado geográfico relevante que seja mais vasto do que o território de um único Estado-Membro. Sempre que o território de um único Estado-Membro, ou parte deste, constitua o mercado geográfico relevante, a Comissão e o Estado-Membro em causa têm competências paralelas no que diz respeito à retirada.

2. Não aplicação do regulamento de isenção por categoria

(79) O artigo 6.o do Regulamento de Isenção por Categoria permite à Comissão excluir do seu âmbito, mediante regulamento, as redes paralelas de restrições verticais idênticas, se representarem mais de 50 % de um mercado relevante. Tal medida não se destina a empresas individuais, dizendo antes respeito a todas as empresas cujos acordos estejam definidos num tal regulamento de inaplicabilidade.

(80) Embora a retirada do benefício do Regulamento de Isenção por Categoria implique a adopção de uma decisão que estabeleça uma infracção ao artigo 101.o por parte de uma determinada empresa, o efeito de um regulamento nos termos do artigo 6.o é meramente o de suprimir, em relação às restrições e aos mercados em causa, o benefício da aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria e restabelecer a plena aplicação do artigo 101.o, n.os 1 e 3. Na sequência da adopção de um regulamento que declare o Regulamento de Isenção por Categoria inaplicável relativamente a determinadas restrições verticais num mercado específico, os critérios desenvolvidos pela jurisprudência relevante do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral e por comunicações e decisões anteriores adoptadas pela Comissão orientarão a aplicação do artigo 101.o a acordos individuais. Se for caso disso, a Comissão adoptará decisões relativas a casos individuais, fornecendo orientações para todas as empresas que operam no mercado relevante.

(81) Para efeitos do cálculo do rácio de cobertura do mercado de 50 %, deve ser tomada em consideração cada rede individual de acordos verticais que incluam restrições, ou respectivas combinações, e que produzam efeitos idênticos no mercado. O artigo 6.o do Regulamento de Isenção por Categoria não implica, para a Comissão, uma obrigação de agir sempre que o rácio de cobertura de 50 % seja ultrapassado. Em geral, a inaplicabilidade é apropriada quando existem probabilidades de o acesso ao mercado relevante ou a concorrência nesse mercado serem restringidos de forma significativa. Tal pode acontecer em especial quando redes paralelas de distribuição selectiva, que representem mais de 50 % de um mercado, sejam susceptíveis de encerrar o acesso a esse mercado, através da utilização de critérios de selecção que não são exigidos pela natureza dos produtos relevantes ou de uma discriminação relativamente a certas formas de distribuição através das quais possam ser vendidos esses produtos.

(82) Ao avaliar a necessidade de aplicação do artigo 6.o do Regulamento de Isenção por Categoria, a Comissão tomará em consideração a possibilidade de a retirada individual constituir uma solução mais apropriada. Tal pode depender, em especial, do número de empresas concorrentes que contribuem para produzir um efeito cumulativo no mercado ou do número dos mercados geográficos afectados na União.

(83) Qualquer regulamento mencionado no artigo 6.o do Regulamento de Isenção por Categoria deve estabelecer claramente o seu âmbito de aplicação. Como tal, a Comissão deve, em primeiro lugar, definir o(s) mercado(s) do produto e geográfico(s) relevante(s) e, em segundo lugar, identificar o tipo de restrição vertical relativamente à qual deixa de ser aplicável o Regulamento de Isenção por Categoria. No que respeita a este último aspecto, a Comissão pode adaptar o âmbito do seu regulamento em função dos problemas de concorrência que pretende solucionar. Por exemplo, embora todas as redes paralelas de acordos do tipo marca única devam ser tomadas em consideração, a fim de estabelecer o rácio de cobertura do mercado de 50 %, a Comissão pode, no entanto, restringir o âmbito de um regulamento de não aplicação apenas às obrigações de não concorrência que excedam um determinado período de tempo. Deste modo, podem não ser afectados os acordos que tenham uma duração menor ou que sejam menos restritivos, tendo em consideração o menor grau de encerramento imputável a essas restrições. Da mesma forma, quando num determinado mercado é praticada uma distribuição selectiva em conjugação com restrições adicionais, tais como obrigações de não concorrência ou de aquisição de determinadas quantidades por parte do comprador, o regulamento que determina a inaplicabilidade pode dizer apenas respeito a essas restrições adicionais. Se for caso disso, a Comissão poderá igualmente fornecer orientações, especificando o nível da quota de mercado que, no contexto do mercado específico, pode ser considerado insuficiente para se considerar que uma empresa individual contribui de forma significativa para o efeito cumulativo.

(84) Por força do Regulamento n.o 19/65/CEE do Conselho, de 2 de Março de 1965, relativo à aplicação do no 3 do artigo 85o do Tratado a certas categorias de acordos e práticas concertadas (34), a Comissão terá de estabelecer um período transitório não inferior a seis meses para que um regulamento de não aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria possa ser aplicado. Tal deverá permitir às empresas em causa adaptarem os seus acordos a fim de terem em conta o disposto no regulamento de não aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria.

(85) Um regulamento de não aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria não afectará o estatuto de isenção dos acordos em causa relativamente ao período anterior à sua data de aplicação.

V. DEFINIÇÃO DO MERCADO E CÁLCULO DA QUOTA DE MERCADO

1. Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante

(86) A Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (35) fornece orientações sobre as regras, critérios e elementos comprovativos que a Comissão utiliza quando analisa questões relativas à definição do mercado. Essa Comunicação não será objecto de uma explicação pormenorizada nas presentes Orientações e deverá servir de base para as questões de definição do mercado. As presentes Orientações tratarão apenas de questões específicas que surgem no contexto das restrições verticais e que não são tratadas naquela comunicação.

2. O mercado relevante para efeitos do cálculo do limiar da quota de mercado de 30 % no âmbito do Regulamento de Isenção por Categoria

(87) Nos termos do artigo 3.o do Regulamento de Isenção por Categoria, as quotas de mercado tanto do fornecedor como do comprador são decisivas para estabelecer se a isenção por categoria é aplicável. Para que tal se verifique, tanto a quota de mercado do fornecedor, no mercado em que vende os produtos contratuais ao comprador, como a quota de mercado do comprador, no mercado em que compra os produtos contratuais, não podem, cada uma delas, ultrapassar 30 %. No que se refere aos acordos entre pequenas e médias empresas não é em geral necessário calcular as quotas de mercado (ver ponto 11).

(88) A fim de calcular a quota de mercado de uma empresa, é necessário determinar o mercado relevante em que essa empresa vende ou adquire os produtos contratuais. Para este efeito, têm que ser definidos o mercado do produto relevante e o mercado geográfico relevante. O mercado do produto relevante inclui quaisquer bens ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelos compradores devido às suas características, preço e utilização pretendida. O mercado geográfico relevante compreende a área em que as empresas em causa fornecem e adquirem os bens ou serviços relevantes, em que as condições de concorrência são suficientemente homogéneas e que pode distinguir-se de áreas geográficas vizinhas devido, em especial, ao facto de as condições de concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas.

(89) A definição do mercado do produto depende sobretudo da substituibilidade na perspectiva dos compradores. Quando o produto fornecido é utilizado como um factor de produção para fabricar outros produtos e não é geralmente reconhecível no produto final, o mercado do produto é normalmente definido pelas preferências dos compradores directos. Os clientes dos compradores não terão normalmente uma preferência acentuada relativamente aos factores de produção utilizados pelos compradores. Normalmente, as restrições verticais acordadas entre o fornecedor e o comprador do factor de produção dizem apenas respeito à venda e compra do produto intermédio e não à venda do produto resultante. No caso da distribuição de bens finais, o facto de serem substituíveis para os compradores directos será normalmente influenciado ou determinado pelas preferências dos consumidores finais. Um distribuidor, enquanto revendedor, não pode ignorar as preferências dos consumidores finais quando compra bens finais. Por outro lado, ao nível da distribuição, normalmente as restrições verticais não dizem apenas respeito à venda de produtos entre o fornecedor e o comprador, mas igualmente à sua revenda. Uma vez que, normalmente, diferentes modelos de distribuição concorrem entre si, os mercados não são em geral definidos pela forma de distribuição aplicável. Nos casos em que os fornecedores vendem em geral uma gama de produtos, a gama no seu todo pode determinar o mercado do produto quando as gamas de produtos em si, e não os produtos tomados individualmente, são consideradas substitutos pelos compradores. Uma vez que os distribuidores são compradores profissionais, o mercado geográfico grossista é normalmente mais vasto do que o mercado retalhista, em que o produto é rev