COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO

Orientações sobre a interpretação e a aplicação da Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos direitos dos consumidores

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2021/C 525/01)

ÍNDICE

INTRODUÇÃO 5

1. Âmbito de aplicação 6

1.1. Os conceitos de «profissional» e de «consumidor» 6

1.2. O conceito de «contrato» 7

1.3. Contratos abrangidos 8

1.4. Contratos mistos 9

1.5. Distinção entre serviços digitais e conteúdos digitais em linha 10

1.6. Contratos a título oneroso e contratos em que o consumidor faculta dados pessoais 12

1.6.1. Contratos a título oneroso 12

1.6.2. Contratos em que o consumidor faculta dados pessoais 13

1.7. Contratos aos quais a diretiva não se aplica 14

1.7.1. Contratos de arrendamento e contratos de construção 14

1.7.2. Viagens organizadas 15

1.7.3. Contratos celebrados por um titular de cargo público 16

1.7.4. Contratos de fornecimento de bens destinados ao consumo corrente 16

1.7.5. Transporte de passageiros 16

1.7.6. Vendas automáticas 17

1.7.7. Certos contratos relativos às comunicações eletrónicas 17

1.8. Isenção possível para os contratos de valor reduzido celebrados fora do estabelecimento comercial 18

1.9. Regras aplicáveis às hastas públicas 19

2. Contratos celebrados fora do estabelecimento comercial 19

2.1. Contratos celebrados fora do estabelecimento comercial do profissional 19

2.2. Contratos celebrados após o consumidor ter sido contactado fora do estabelecimento comercial 20

2.3. Contratos celebrados durante uma excursão organizada pelo profissional 21

3. Informação ao consumidor 22

3.1. Requisitos gerais 22

3.1.1. Introdução 22

3.1.2. Clareza das informações e ligação à Diretiva Práticas Comerciais Desleais 22

3.1.3. Informações «decorrentes do contexto» 23

3.1.4. Requisitos de informação noutros textos legislativos da UE 23

3.1.5. Estabelecimento de requisitos de informação suplementares 24

3.1.6. Isenção das transações «quotidianas» 25

3.1.7. Natureza vinculativa das informações pré-contratuais 25

3.1.8. Requisitos linguísticos suplementares 25

3.1.9. Ónus da prova 26

3.2. Requisitos comuns aos contratos celebrados no estabelecimento comercial e aos contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento comercial 26

3.2.1. Características principais 26

3.2.2. Identidade do profissional e respetivos contactos 27

3.2.3. Preço 30

3.2.4. Entrega e execução do contrato 31

3.2.5. Modalidades de pagamento 32

3.2.6. Garantias e serviços pós-venda 32

3.2.7. Duração e rescisão do contrato 34

3.2.8. Funcionalidade, compatibilidade e interoperacionalidade 34

3.3. Requisitos adicionais aplicáveis aos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial e à distância 36

3.3.1. Preços personalizados 36

3.3.2. Custo da utilização dos meios de comunicação à distância 36

3.3.3. Depósitos e garantias financeiras 37

3.3.4. Mecanismos de recurso extrajudicial 37

3.4. Requisitos adicionais para os mercados em linha 38

3.4.1. Critérios de classificação 38

3.4.2. Estatuto da outra parte contratante 40

3.4.3. Informações sobre a inaplicabilidade do direito da UE em matéria de defesa dos consumidores 40

3.4.4. Atribuição de responsabilidades pelo contrato 41

3.4.5. Possibilidade de impor requisitos de informação suplementares 41

4. Requisitos especiais aplicáveis aos contratos à distância 42

4.1. Definição de contrato à distância 42

4.2. Informações pré-contratuais 43

4.2.1. Informações a apresentar imediatamente antes da realização da encomenda 43

4.2.2. Botão de confirmação de encomenda 44

4.2.3. Informações sobre as restrições à entrega e os meios de pagamento 44

4.2.4. Contratos celebrados através de meios de comunicação à distância com limitações de espaço ou de período 45

4.3. Contratos celebrados por telefone 46

4.4. Confirmação do contrato 47

5. Direito de retratação 49

5.1. Cálculo do período do direito de retratação 49

5.1.1. Introdução 49

5.1.2. Início do período de retratação 50

5.2. Informações relativas ao direito de retratação 51

5.3. Exercício do direito de retratação 52

5.4. Consequências da retratação relativamente aos dados 53

5.5. Direito de retratação em relação a bens 54

5.5.1. Bens múltiplos ou defeituosos 54

5.5.2. Devolução dos bens 54

5.5.3. Reembolso dos pagamentos recebidos do consumidor 55

5.5.4. Responsabilidade do consumidor em relação à manipulação incorreta dos bens 56

5.5.5. Risco durante a devolução dos bens ao profissional 58

5.6. Direito de retratação dos contratos de prestação de serviços e dos contratos de prestação de serviços de utilidade pública 58

5.6.1. Consentimento do consumidor para a execução imediata 58

5.6.2. Obrigação de indemnização por parte do consumidor 60

5.7. Direito de retratação dos contratos de conteúdos digitais em linha 61

5.8. Consequências da omissão de informação sobre o direito de retratação 62

5.8.1. Consequências relativas aos bens 63

5.8.2. Consequências relativas aos serviços e aos serviços de utilidade pública 63

5.8.3. Consequências relativas aos conteúdos digitais em linha 64

5.9. Rescisão do contrato após o exercício do direito de retratação 64

5.10. Contratos acessórios 65

5.11. Exceções ao direito de retratação 65

5.11.1. Bens ou serviços cujo preço depende das flutuações do mercado financeiro 65

5.11.2. Bens realizados segundo as especificações do consumidor ou claramente personalizados 66

5.11.3. Bens suscetíveis de se deteriorarem ou de ficarem rapidamente fora de prazo 67

5.11.4. Bens selados por motivos de proteção da saúde ou de higiene 67

5.11.5. Bens que ficam inseparavelmente misturados com outros artigos 68

5.11.6. Contratos com uma data ou um período de execução específicos 68

5.11.7. Reparações solicitadas pelo consumidor 69

5.12. Opções regulamentares em caso de visitas não solicitadas ou de excursões 69

5.12.1. Introdução 69

5.12.2. Prorrogação do prazo para o exercício do direito de retratação 70

5.12.3. Derrogações às exceções ao direito de retratação 71

6. Entrega 71

7. Transferência do risco 72

8. Taxas pela utilização de meios de pagamento 73

8.1. Introdução 73

8.2. Definição de «taxas» 73

8.3. Definição de «custo» suportado pelo profissional 74

8.3.1. Taxa de Serviço ao Comerciante e outros custos diretos 74

8.3.2. Custos gerais associados à atividade da empresa 74

8.3.3. Custos elegíveis que justificam uma taxa pela utilização de meios de pagamento 74

8.4. Pagamentos em moeda estrangeira 75

9. Comunicação por telefone 76

10. Pagamentos adicionais 77

11. Execução 77

11.1. Execução pública e execução privada 77

11.2. Aplicação a profissionais de países terceiros 78

11.3. Sanções 79

11.3.1. Critérios para a aplicação das sanções 79

11.3.2. Sanções no contexto de ações de aplicação coordenadas no âmbito do Regulamento CDC 80

ANEXO 82

INTRODUÇÃO

A Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (1) relativa aos direitos dos consumidores (doravante designada «Diretiva Direitos dos Consumidores» ou «diretiva») tem por finalidade garantir um elevado nível de defesa dos consumidores no conjunto da União Europeia e contribuir assim para o bom funcionamento do mercado interno através da aproximação de certos aspetos das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas aos contratos celebrados entre consumidores e profissionais (2).

A presente comunicação de orientação (doravante designada «comunicação») tem como objetivo facilitar a aplicação efetiva da diretiva. A comunicação visa também aumentar a sensibilização de todas as partes interessadas para a diretiva, sejam elas consumidores, empresas, autoridades dos Estados-Membros, nomeadamente tribunais nacionais, e profissionais da justiça, em toda a UE. Abrange as alterações introduzidas pela Diretiva (UE) 2019/2161 do Parlamento Europeu e do Conselho (3) a fim de assegurar uma melhor aplicação e a modernização das regras da União em matéria de defesa dos consumidores, que entram em vigor em 28 de maio de 2022. Assim sendo, uma parte das presentes orientações reflete e discute as regras que ainda não entraram em vigor na data de emissão da presente comunicação. As secções e os pontos pertinentes estão claramente indicados.

A comunicação reflete a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante designado «TJUE» ou «Tribunal») sobre a diretiva desde a sua entrada em vigor em 13 de junho de 2014. A partir da data da sua aplicação, a diretiva substituiu a Diretiva 85/577/CEE do Conselho (4) relativa à proteção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais e a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (5) relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância. A Diretiva Direitos dos Consumidores conservou algumas disposições das antigas Diretivas 85/577/CEE e 97/7/CE. Por conseguinte, a jurisprudência relevante do Tribunal relacionada com a interpretação dessas diretivas também é referida no presente documento nos casos aplicáveis.

A comunicação não analisa a aplicação da diretiva em cada um dos Estados-Membros, nomeadamente as decisões dos tribunais nacionais e de outros organismos competentes. Além das diferentes fontes de informação disponíveis nos Estados-Membros, estão disponíveis informações sobre as disposições nacionais que transpõem a diretiva, sobre a jurisprudência e sobre as publicações jurídicas na base de dados sobre o direito dos consumidores, acessível através do Portal Europeu da Justiça (6).

A presente comunicação é dirigida aos Estados-Membros da UE e à Islândia, ao Listenstaine e à Noruega como signatários do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (7) (EEE). As referências à UE, à União ou ao mercado único devem, por conseguinte, ser entendidas como referências ao EEE ou ao mercado do EEE.

A presente comunicação é apenas um documento de orientação — só próprio texto da legislação da UE tem valor jurídico. Qualquer leitura vinculativa da lei deve resultar do texto da diretiva e diretamente das decisões do Tribunal. A presente comunicação toma em consideração as decisões do Tribunal publicadas até outubro de 2021 e não prejudica a futura evolução da jurisprudência do Tribunal.

As opiniões expressas na presente comunicação não prejudicam a posição que a Comissão Europeia possa adotar perante o Tribunal. As informações constantes da presente comunicação são de caráter geral e não se dirigem especificamente a determinadas pessoas ou entidades. Nem a Comissão Europeia nem qualquer pessoa agindo em seu nome são responsáveis pela utilização dada às informações contidas na presente comunicação.

Uma vez que a presente comunicação reflete a situação no momento da sua elaboração, as orientações apresentadas podem ser alteradas numa data posterior.

1. Âmbito de aplicação

1.1. Os conceitos de «profissional» e de «consumidor»

Tal como estabelecido no seu artigo 1.o, a Diretiva Direitos dos Consumidores aplica-se aos «contratos celebrados entre consumidores e profissionais». Por conseguinte, para que um contrato seja abrangido pela diretiva, é necessário estabelecer que uma das partes no contrato é um profissional, tal como definido no artigo 2.o, ponto 2, e a outra parte um consumidor, tal como definido no artigo 2.o, ponto 1.

De acordo com o artigo 2.o, ponto 1, um «consumidor» é qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela diretiva, atue com fins que não se incluam no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional. Decorre dessa disposição que devem estar preenchidos dois requisitos cumulativos para que uma pessoa seja abrangida pelo âmbito de aplicação deste conceito, ou seja: i) a pessoa é uma pessoa singular e ii) as pessoas atuam com fins não profissionais.

Como foi explicado no considerando 13, os Estados-Membros podem manter ou introduzir legislação nacional correspondente às disposições da diretiva em relação a contratos que não se enquadrem no âmbito da diretiva, por exemplo, alargando a aplicação das regras nacionais a pessoas singulares que não sejam «consumidores» na aceção do artigo 2.o, ponto 1, ou a pessoas coletivas, tais como organizações não governamentais, empresas em fase de arranque ou pequenas e médias empresas.

A este respeito, no processo C-329/19, Condominio di Milano (8), o Tribunal confirmou que o conceito de «consumidor» pode ser alargado pela jurisprudência nacional de modo que as suas regras de proteção também se apliquem a um contrato entre um profissional e um sujeito de direito que não seja uma pessoa singular, como o condominio (associação de condóminos) no direito italiano.

Além disso, o Tribunal declarou que o conceito de «consumidor» se refere a um consumidor privado não envolvido em atividades comerciais ou profissionais (9). Este segundo critério deve ser interpretado à luz do considerando 17, que introduz a qualificação de «utilização predominante»: «[...] no caso dos contratos com dupla finalidade, se o contrato for celebrado para fins relacionados em parte com a atividade comercial da pessoa e em parte à margem dessa atividade e se o objetivo da atividade for tão limitado que não seja predominante no contexto global do contrato, essa pessoa deverá ser igualmente considerada consumidor».

Assim, uma pessoa singular que, nos contratos abrangidos por esta diretiva, atue com fins primordialmente alheios à sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional também seria abrangida pela definição de «consumidor». Essa classificação deve ter por base uma análise casuística (10).

O artigo 2.o, ponto 2, define «profissional» como uma pessoa singular ou coletiva que atue «em seu nome ou por sua conta, no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional». Podem ser consideradas profissionais não apenas as pessoas privadas, mas também as pessoas públicas.

No processo C-105/17, Kamenova (11), o Tribunal observou que que o conceito de «profissional» é definido de forma praticamente idêntica tanto na Diretiva Direitos dos Consumidores como na Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (12) («diretiva relativa às práticas comerciais desleais») (doravante designada «Diretiva Práticas Comerciais Desleais»), pelo que deve ser interpretado de modo uniforme. Tendo por base a jurisprudência desenvolvida no âmbito da Diretiva Práticas Comerciais Desleais, o Tribunal interpretou o conceito de «profissional» de forma lata, considerando que este deve ser determinado em relação ao conceito relacionado, mas diametralmente oposto, de «consumidor». Em relação a um profissional, o consumidor encontra-se numa posição mais fraca, devendo considerar-se como menos informado, economicamente mais fraco e juridicamente menos experiente do que a outra parte no contrato. A classificação de «profissional» exige uma análise casuística da situação, tendo em conta os seguintes critérios indicativos:

(i) se a venda foi realizada de forma organizada,

(ii) se essa venda teve fins lucrativos,

(iii) se o vendedor dispunha de informações e conhecimentos técnicos relativos aos produtos que propôs para venda de que o consumidor não dispunha necessariamente, de forma a colocar-se numa posição mais vantajosa face a esse consumidor,

(iv) se o vendedor tinha um estatuto jurídico que lhe permitia exercer atividades comerciais,

(v) em que medida a venda estava relacionada com a atividade comercial ou profissional do vendedor,

(vi) se o vendedor era sujeito passivo de IVA,

(vii) se o vendedor, atuando em nome de um determinado profissional ou por sua própria conta, ou por intermédio de outra pessoa que atue em seu nome e por sua conta, recebeu uma remuneração ou um incentivo,

(viii) se o vendedor adquiriu bens novos ou usados para revenda, conferindo, assim, a esta atividade um caráter de regularidade, uma frequência e/ou simultaneidade em relação à sua atividade comercial ou comercial habitual,

(ix) se as mercadorias para venda eram todas do mesmo tipo ou do mesmo valor, e

(x) se a oferta se concentrava num pequeno número de produtos.

O TJUE sublinhou que estes critérios não são exaustivos nem exclusivos e que, em princípio, o cumprimento de um ou mais critérios não é suficiente, por si só, para qualificar essa pessoa de «profissional». O simples facto de a venda prosseguir fins lucrativos ou de uma pessoa publicar, de forma simultânea, um determinado número de anúncios de venda de bens novos e usados numa plataforma em linha não basta, por si só, para qualificar essa pessoa de «profissional» (13).

Nas situações em que esteja envolvido um intermediário (como um mercado em linha) ou um profissional que represente outro profissional, esses diferentes profissionais devem deixar claro ao consumidor qual é o profissional que é a parte contratante do consumidor e quais são os papéis e responsabilidades respetivos dos diferentes profissionais. Esta questão será abordada de forma mais pormenorizada na secção 3.2.2.1.

A este respeito, a Diretiva (UE) 2019/2161 alterou a Diretiva Direitos dos Consumidores, introduzindo a obrigação de os prestadores dos mercados em linha informarem o consumidor sobre se o fornecedor terceiro atua como «profissional» ou «não profissional» (consumidor entre pares), com base numa declaração do fornecedor terceiro ao prestador do mercado em linha. Os requisitos de informação aplicáveis aos mercados em linha são abordados na secção 3.4.2.

1.2. O conceito de «contrato»

O fator que desencadeia a aplicação da diretiva é a proposta de celebração de um contrato entre um profissional e um consumidor. A diretiva não define «o contrato» nem determina em que circunstâncias se considera que foi celebrado um contrato ao qual se aplica a diretiva. Cabe aos tribunais nacionais e às autoridades competentes para a aplicação da lei do Estado-Membro em causa apreciar se uma relação jurídica constitui um «contrato». Nos termos do artigo 3.o, n.o 5:

Artigo 3.o 5. A presente diretiva não prejudica o direito nacional no domínio dos contratos em geral, nomeadamente as regras relativas à validade, à formação ou aos efeitos dos contratos, na medida em que estes aspetos do direito nacional geral dos contratos não estejam regulados na presente diretiva.

Por exemplo, a diretiva não prejudica as regras nacionais de direito dos contratos relativas à transferência de direitos e obrigações contratuais de um consumidor para outro.

Importa referir que um contrato único pode abranger múltiplos elementos, sejam eles mercadorias ou conteúdos digitais. Por exemplo, dependendo das suas cláusulas, um único contrato de adesão pode abranger o fornecimento de uma panóplia de conteúdos digitais. Se estiver abrangido por um contrato de adesão, cada fornecimento de um conteúdo digital individual ao abrigo desse contrato não constitui, por isso, um novo contrato para efeitos da diretiva.

No processo C-922/19, Stichting Waternet (14), o Tribunal abordou a questão de saber se a continuação do fornecimento de água a uma habitação em caso de mudança de ocupantes sem o pedido expresso do novo ocupante constitui uma «fornecimento não solicitado» na aceção do ponto 29 do anexo I da Diretiva Práticas Comerciais Desleais («lista negra»), o que implica o direito de o consumidor não pagar esse fornecimento nos termos do artigo 27.o da Diretiva Direitos dos Consumidores. Entre outros aspetos, o processo exigia que se determinasse se seria possível considerar um contrato como celebrado entre uma empresa de abastecimento de água e um consumidor na falta de consentimento expresso do consumidor.

O Tribunal reconheceu que o fornecimento de água pode nem sempre exigir a existência de um contrato. É igualmente possível que a relação jurídica entre o respetivo fornecedor e o consumidor seja inteiramente regida pela legislação nacional, no que diz respeito quer ao fornecimento de água pelo [referido] profissional quer às despesas ligadas a esse fornecimento que incumbem ao consumidor (15).

Neste caso em que não existe contrato, a diretiva não se aplica à relação entre o fornecedor e o consumidor. De qualquer forma, continua a ser decisivo saber se a relação respetiva é considerada um «contrato» nos termos do direito nacional aplicável.

1.3. Contratos abrangidos

A diretiva regula determinados aspetos dos contratos celebrados entre um profissional e um consumidor. Em primeiro lugar, distingue entre diferentes contratos consoante as circunstâncias da sua celebração:

(1) Contratos celebrados fora do estabelecimento comercial do profissional (contratos celebrados fora do estabelecimento comercial);

(2) Contratos celebrados através de meios de comunicação à distância — através da Internet, nomeadamente em mercados em linha, por telefone, etc. (contratos à distância); e

(3) Contratos diferentes dos contratos à distância ou dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial (habitualmente são contratos celebrados em estabelecimentos comerciais normais, doravante designados «contratos celebrados no estabelecimento comercial»).

A diretiva distingue ainda entre os seguintes tipos de contratos baseados no objeto:

(1) Contratos de compra e venda;

(2) Contratos de prestação de serviços, nomeadamente contratos de prestação de serviços digitais;

(3) Contratos de fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material («contratos de conteúdos digitais em linha»); e

(4) Contratos de fornecimento de água, gás ou eletricidade, caso não sejam postos à venda em volume ou quantidade limitados, ou de aquecimento urbano («contratos de prestação de serviços de utilidade pública»).

Os contratos de compra e venda e os contratos de prestação de serviços encontram-se definidos no artigo 2.o, pontos 5 e 6, da diretiva. Os contratos de conteúdos digitais em linha e de prestação de serviços de utilidade pública não estão expressamente definidos, mas o considerando 19 esclarece que, para efeitos da diretiva, não são considerados contratos de compra e venda nem de prestação de serviços.

Embora muitas disposições da diretiva se apliquem, de um modo geral, aos quatro tipos de contratos, existem regras aplicáveis apenas a um tipo específico de contrato. Em particular, para cada um dos contratos (ver artigo 9.o) estão previstas diferentes regras para o cálculo do prazo de exercício do direito de retratação (ver também a secção 5 sobre o direito de retratação).

O considerando 19 esclarece igualmente que a diretiva considera serem conteúdos digitais os «bens» fornecidos num suporte material. Refere a título de exemplo os conteúdos digitais fornecidos em CD ou DVD, mas a mesma abordagem também se aplica aos conteúdos digitais fornecidos noutros suportes ou num dispositivo inteligente, como uma consola de jogos com jogos pré-instalados. Independentemente do tipo de suporte material (16), o contrato relativo a esses conteúdos digitais é abrangido pelas regras da Diretiva Direitos dos Consumidores relativas ao direito de retratação aplicáveis aos contratos de compra e venda (17).

Uma vez que a definição do contrato de compra e venda (ver infra) se refere à transferência de propriedade de bens do profissional para o consumidor (isto é, contratos celebrados entre empresas e consumidores), a diretiva não se aplica aos contratos em que é o consumidor quem transfere os bens para o profissional, por exemplo, para um veículo usado ou a revenda de uma joia.

1.4. Contratos mistos

Artigo 2.o 5) «Contrato de compra e venda»: qualquer contrato ao abrigo do qual o profissional transfere ou se compromete a transferir a propriedade dos bens para o consumidor, incluindo qualquer contrato que tenha por objeto simultaneamente bens e serviços; 6) «Contrato de prestação de serviços»: qualquer contrato, com exceção de um contrato de compra e venda, ao abrigo do qual o profissional presta ou se compromete a prestar um serviço, incluindo um serviço digital, ao consumidor;

Na prática, muitos contratos celebrados entre profissionais e consumidores, aos quais se aplica a diretiva, contêm elementos associados tanto a serviços como a bens. Nestes casos, é a última parte da definição visada no artigo 2.o, ponto 5, que se aplica, uma vez que inclui igualmente na definição de um contrato de compra e venda «qualquer contrato que tenha por objeto simultaneamente bens e serviços».

De acordo com a definição prevista no artigo 2.o, ponto 5, o critério para qualificar um contrato como «contrato de compra e venda» prende-se com a transferência da propriedade dos bens para o consumidor. Por conseguinte, se um contrato tem por objeto principal a transferência da propriedade de determinados bens, deve ser qualificado como um contrato de compra e venda, mesmo que abranja também serviços conexos prestados pelo vendedor, como a instalação, manutenção ou qualquer outro tipo de tratamento, independentemente do valor relativo dos bens e serviços.

Eis alguns exemplos de contratos que abrangem tanto bens como serviços e que, tendo em conta o seu objeto principal, devem ser qualificados como contratos de compra e venda:

— a compra de mobiliário de cozinha novo, incluindo a instalação no domicílio do consumidor;

— a compra de elementos específicos de construção, tais como janelas e portas, incluindo a sua instalação no domicílio do consumidor;

— a compra de um novo smartphone móvel, vendido juntamente com uma assinatura de um serviço de comunicações eletrónicas.

Em contrapartida, se a transferência da propriedade dos bens em causa não constituir o objeto principal do contrato misto, o contrato não deve ser considerado um contrato de compra e venda.

Eis alguns exemplos de contratos que abrangem tanto bens como serviços e que, tendo em conta o seu objeto principal, devem ser qualificados como contratos de prestação de serviços:

— um contrato de reparação, de renovação e de construção de um anexo a um edifício (ver o considerando 26);

— um contrato de participação numa conferência, incluindo a entrega de canetas e pastas aos participantes;

— um contrato para um curso de formação, incluindo a entrega de um manual a cada participante.

Esta interpretação é confirmada pela jurisprudência assente do TJUE relativa à livre circulação de mercadorias e à livre prestação de serviços, que continua a ser pertinente no contexto da presente diretiva.

Por exemplo, no processo C-20/03, Marcel Burmanjer, o Tribunal declarou que uma atividade económica deve ser analisada no contexto quer da livre circulação de bens, quer da livre prestação de serviços se uma destas liberdades «é completamente secundária em relação à outra e pode estar-lhe ligada» (18).

Tal significa também que um contrato misto deve ser considerado um contrato de compra e venda se for comprovado factualmente que o seu objeto real é a transferência da propriedade de bens:

— Por exemplo, se a venda do manual de formação ocupar um lugar particularmente importante na oferta do profissional e na comunicação entre as partes, e se esse manual tinha um valor relativo significativo em comparação com o preço global da formação, o contrato pode ser qualificado como um contrato de compra e venda, para fins da diretiva, em vez de um contrato de prestação de serviços.

Por outro lado, mesmo que um contrato misto resulte na produção de algo de forma tangível, deve ser considerado um contrato de prestação de serviços, desde que o objeto do contrato seja um serviço intelectual ou especializado e a entrega subsequente tenha apenas uma função acessória (19):

— Por exemplo, o contrato com um arquiteto para elaborar o projeto de uma casa e o contrato com um advogado para preparar e intentar uma ação judicial são ambos contratos de prestação de serviços, embora, no final, haja um resultado tangível (por exemplo, planos de construção, um pedido de indemnização ou a apresentação de uma ação). Do mesmo modo, o contrato com um artista para fazer uma pintura e o contrato com um fotógrafo para uma sessão fotográfica de casamento são contratos de prestação de serviços.

Em resumo, cada contrato misto deve ser qualificado em função do seu objeto principal real. O facto de o contrato poder incluir a opção de celebrar acordos subsequentes não deve, por si só, alterar as suas características. Por exemplo:

— Se um contrato de aluguer de bens incluir apenas uma opção de transferência da propriedade, e não uma obrigação, deve ser qualificado como um contrato de prestação de serviços para efeitos da diretiva.

A qualificação de um contrato como contrato de compra e venda ou contrato de prestação de serviços determina o modo como é calculado o prazo de retratação (artigo 9.o). Para os contratos de prestação de serviços, o prazo de retratação é de 14 dias a contar do dia da celebração do contrato. Para os contratos de compra e venda, o prazo de retratação só começa a contar após a receção dos bens. Além disso, algumas disposições da diretiva, como os artigos 18.o e 20.o, relativos à entrega e transferência dos riscos, apenas se aplicam aos contratos de compra e venda.

O mesmo contrato de compra e venda ou de prestação de serviços pode também compreender serviços que não sejam regulados pela diretiva. Por exemplo, um contrato de compra e venda ou de prestação de serviços pode permitir o pagamento em prestações, a uma determinada taxa de juro. Tal contrato estaria igualmente sujeito às disposições específicas que regem os serviços financeiros fornecidos aos consumidores (20). Por analogia, as regras relativas aos contratos acessórios estabelecidas no artigo 15.o da diretiva seriam aplicáveis a esses contratos (ver a secção 5.10).

1.5. Distinção entre serviços digitais e conteúdos digitais em linha

A Diretiva (UE) 2019/2161 clarificou a definição de «contrato de prestação de serviços» na Diretiva Direitos dos Consumidores, incluindo também os contratos de «serviços digitais» (ver a definição na secção anterior). Além disso, a Diretiva (UE) 2019/2161 introduziu, no seu artigo 2.o, ponto 16, uma definição de «serviço digital», que remete para a sua definição no artigo 2.o, ponto 2, da Diretiva (UE) 2019/770 do Parlamento Europeu e do Conselho (21) («Diretiva Conteúdos Digitais»).

O artigo 2.o da Diretiva Conteúdos Digitais prevê:

Artigo 2.o 1) «Conteúdo digital»: dados produzidos e fornecidos em formato digital; 2) «Serviço digital»: a) um serviço que permite ao consumidor criar, tratar, armazenar ou aceder a dados em formato digital, ou b) um serviço que permite a partilha ou qualquer outra interação com os dados em formato digital carregados ou criados pelo consumidor ou por outros utilizadores desse serviço;

O considerando 19 da Diretiva Conteúdos Digitais explica que «[p]ara responder à rápida evolução tecnológica e garantir a perenidade do conceito de conteúdos ou serviços digitais, a presente diretiva deverá abranger, designadamente, programas informáticos, aplicações, ficheiros de vídeo, de áudio e de música, jogos digitais, livros eletrónicos e outras publicações eletrónicas, bem como serviços digitais [...] nomeadamente o software enquanto serviço, de que são exemplo a partilha de ficheiros de vídeo e áudio e outro tipo de alojamento de ficheiros, o processamento de texto ou jogos disponibilizados no ambiente de computação em nuvem, bem como as redes sociais». Importa referir que, embora o segundo conjunto de exemplos possa ser claramente atribuído à categoria de serviços digitais, a classificação do primeiro conjunto de exemplos como conteúdos ou serviços digitais depende do modo de transmissão ou de acesso, bem como de outras especificidades do modelo de negócio.

O considerando 30 da Diretiva (UE) 2019/2161 fornece orientações adicionais sobre a distinção entre os contratos de conteúdos digitais em linha e os contratos de serviços digitais. Em especial, «[u]m exemplo de serviços digitais são os serviços de partilha de ficheiros de áudio e vídeo e outro tipo de alojamento de ficheiros, processamento de texto ou jogos disponibilizados na nuvem, serviços de armazenamento em nuvem, serviços de correio eletrónico, redes sociais e aplicações em nuvem». Em contrapartida, «[m]uitos contratos de fornecimento de conteúdos digitais [em linha] [...] caracterizam-se por se tratar de um ato único de fornecimento ao consumidor de um ou mais elementos específicos de conteúdo digital, como um ficheiro de música ou de vídeo específico».

Assim sendo, são exemplos de serviços digitais:

— subscrições de um serviço de armazenamento de imagens na Internet criadas pelo consumidor, de redes sociais ou de serviços de voz ou videotelefonia pela Internet;

— subscrições de serviços de meteorologia ou de informações de trânsito em linha;

— assinaturas de jornais ou boletins informativos em linha [ver também a exceção ao direito de retratação prevista pelo artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea j), que se aplica ao fornecimento de um jornal, mas não a assinaturas de jornais].

No entanto, o considerando 30 da Diretiva (UE) 2019/2161 reconhece que pode ser difícil distinguir entre determinados tipos de conteúdos digitais em linha e serviços digitais. Por conseguinte, «[e]m caso de dúvida se o contrato constitui um contrato de prestação de serviços ou um contrato de fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material, deverão ser aplicáveis as regras relativas ao direito de retratação para os serviços».

A distinção entre os contratos de conteúdos digitais em linha e os contratos de serviços digitais é importante devido aos diferentes regimes de direito de retratação. As regras relativas ao direito de retratação dos contratos de serviços permitem efetivamente ao consumidor testar o serviço e decidir, durante o período de 14 dias a contar da celebração do contrato, se o mantém ou não.

Em contrapartida, nos termos do artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea m), não existe direito de retratação no caso do fornecimento de conteúdos digitais em linha, sujeito a várias condições. Em conformidade com as alterações introduzidas pela Diretiva (UE) 2019/2161, estas condições consistem no facto de a execução ter sido iniciada com o prévio consentimento expresso do consumidor e com o reconhecimento de que perderá o seu direito de retratação e de o profissional ter confirmado a execução do contrato (ver também secção 5.7).

O Tribunal esclareceu no processo C-641/19, PE Digital, que a exceção ao direito de retratação nos termos do artigo 16.o, alínea m), da Diretiva Direitos dos Consumidores aplicável aos contratos de conteúdos digitais em linha deve ser interpretada de forma estrita (22). O processo dizia respeito à retratação de um contrato de adesão premium de um sítio Web de encontros, mas apenas depois de o consumidor ter realizado um teste de personalidade que fornecia uma seleção de recomendações de parceiros com base num algoritmo exclusivo.

O Tribunal declarou que o artigo 16.o, alínea m), lido em conjugação com o artigo 2.o, ponto 11, da Diretiva Direitos dos Consumidores, deve ser interpretado no sentido de que a elaboração do referido relatório de personalidade não constitui o fornecimento de um «conteúdo digital». O Tribunal também referiu de forma mais geral que, à luz do considerando 19 da diretiva, um serviço que permite ao consumidor criar, tratar, armazenar ou aceder a dados em formato digital e que permite a partilha ou qualquer outra interação com dados em formato digital carregados ou criados pelo consumidor ou por outros utilizadores desse serviço não pode ser considerado, enquanto tal, um fornecimento de «conteúdo digital» na aceção do artigo 16.o, alínea m) (23).

Por exemplo, a oferta de jogos de vídeo pode envolver contratos relativos a conteúdos digitais em linha e contratos de serviços digitais. Os jogos descarregáveis são habitualmente considerados conteúdos digitais em linha quando a sua utilização não depende da participação contínua do fornecedor do jogo. Em contrapartida, os jogos em linha oferecidos num ambiente de computação em nuvem são considerados serviços digitais.

As microtransações que ocorrem nos jogos (compras integradas nas aplicações) em jogos que melhoram a experiência de jogo do respetivo utilizador, como os artigos virtuais, são habitualmente consideradas contratos para conteúdos digitais em linha. Também as compras integradas nas aplicações de conteúdos que podem ser utilizados fora do jogo (por exemplo, uma gravação da sessão de jogo que pode ser descarregada ou partilhada numa plataforma de partilha de vídeos) constituem habitualmente um contrato para conteúdos digitais em linha. Em contrapartida, a aquisição de conteúdos premium que ampliam o ambiente de jogo em linha representa um novo serviço digital que complementa o original.

1.6. Contratos a título oneroso e contratos em que o consumidor faculta dados pessoais

O artigo 3.o da Diretiva Direitos dos Consumidores, que define o seu âmbito de aplicação, foi alterado pela Diretiva (UE) 2019/2161. Com a alteração, o n.o 1 refere-se agora ao «pagamento de um preço» como condição para a aplicação da diretiva.

Ao mesmo tempo, foi aditado um novo n.o 1-A, que alarga o âmbito de aplicação da diretiva aos contratos de conteúdos digitais em linha e aos contratos de serviços digitais em que o consumidor faculta dados pessoais ao profissional (sob reserva de algumas exceções).

Artigo 3.o 1. A presente diretiva aplica-se , nas condições e na medida prevista nas suas disposições, aos contratos celebrados entre um profissional e um consumidor em que o consumidor pague ou se comprometa a pagar o preço . A presente diretiva aplica-se aos contratos de fornecimento de água, gás, eletricidade ou aquecimento urbano, incluindo por fornecedores públicos, na medida em que estes produtos de base sejam fornecidos numa base contratual. 1-A. A presente diretiva aplica-se igualmente caso o profissional forneça ou se comprometa a fornecer conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material ou um serviço digital ao consumidor e o consumidor faculte ou se comprometa a facultar dados pessoais ao profissional , exceto se os dados pessoais facultados pelo consumidor forem exclusivamente tratados pelo profissional para o fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material ou de um serviço digital, nos termos da presente diretiva, ou para que o profissional cumpra os requisitos legais a que o profissional esteja sujeito, e o profissional não proceda ao tratamento desses dados para quaisquer outros fins.

1.6.1. Contratos a título oneroso

A Diretiva (UE) 2019/2161 alterou as definições do contrato de compra e venda e do contrato de prestação de serviços estabelecidas no artigo 2.o, pontos 5 e 6, da Diretiva Direitos dos Consumidores, que deixaram de referir o pagamento de um «preço» pelo consumidor. Contudo, tendo em conta as alterações do artigo 3.o, estes contratos só continuam sujeitos à diretiva quando o consumidor tiver de pagar um preço (a menos que o objeto de um contrato de prestação de serviços seja um serviço digital — ver infra).

O «pagamento de um preço» deve ser entendido em sentido lato, abrangendo também instrumentos com um determinado valor convertível ou monetário (mesmo que possa variar no tempo), tais como notas de crédito (24), cartões de oferta, pontos de fidelidade, bem como representação digital do valor (25), como vales eletrónicos, cupões eletrónicos e moedas virtuais.

A diretiva é aplicável independentemente do valor da transação, pelo que os serviços de assinatura de baixo valor (por exemplo, 5 EUR por mês ou por ano para obter acesso a bens ou ofertas premium) também são abrangidos. A diretiva é igualmente aplicável a contratos de prestação de serviços, nomeadamente contratos de serviços digitais, que incluam um período experimental gratuito e que sejam automaticamente convertidos em contratos a título oneroso após o termo do período experimental (salvo se o consumidor cessar o contrato antes do termo deste último).

Quando uma versão (limitada) do serviço digital estiver disponível gratuitamente, após o que o consumidor pode optar pelo serviço pago (integral), serão celebrados dois contratos separados sucessivos. Neste caso, a diretiva é aplicável ao contrato a título oneroso, ao passo que a sua aplicabilidade relativamente ao primeiro contrato para a versão gratuita (limitada) do serviço digital dependerá do facto de o consumidor facultar dados pessoais nas condições previstas no artigo 3.o, n.o 1-A.

A diretiva não se aplica a ofertas ou serviços prestados pelo profissional sem o pagamento do preço, ou seja, a título gratuito (26).

1.6.2. Contratos em que o consumidor faculta dados pessoais

A diretiva é aplicável aos contratos relativos a conteúdos digitais em linha e aos contratos de serviços digitais ao abrigo dos quais o consumidor faculta dados pessoais ao profissional (27). A este respeito, a Diretiva Direitos dos Consumidores segue a mesma abordagem que a Diretiva Conteúdos Digitais («Diretiva Conteúdos Digitais»).

— Por exemplo, a Diretiva Direitos dos Consumidores será aplicável aos contratos que proporcionam acesso gratuito a conteúdos digitais em linha ou serviços digitais sendo que o consumidor consente o tratamento de dados pessoais também para fins de marketing.

Contudo, à semelhança da Diretiva Conteúdos Digitais, a Diretiva Direitos dos Consumidores não abrange os contratos relativos a conteúdos digitais em linha nem os contratos de serviços digitais em que os dados pessoais são tratados apenas para efeitos da execução do contrato e do cumprimento dos requisitos legais. O considerando 34 da Diretiva (UE) 2019/2161 esclarece que esses requisitos jurídicos podem incluir, por exemplo, o registo do consumidor para fins de segurança e de identificação, quando especificamente previsto na legislação aplicável.

Além disso, como explicado no considerando 35 da Diretiva (UE) 2019/2161, a diretiva não se aplica a situações em que o consumidor, sem ter celebrado um contrato com o profissional, seja exposto a anúncios com o intuito exclusivo de aceder a conteúdos ou serviços digitais (28).

Clarifica igualmente que a diretiva não se aplica a situações em que o profissional recolhe apenas metadados, tais como informações relativas ao dispositivo ou ao programa de navegação do consumidor («recolha de impressões digitais do dispositivo» ou «recolha de impressões digitais do navegador») ou ao histórico de navegação, exceto se esta situação for considerada um contrato nos termos do direito nacional (29).

Sempre que o contrato envolva o tratamento de dados pessoais, o profissional deve cumprir as obrigações que lhe incumbem por força do direito dos consumidores e — na sua qualidade de responsável pelo tratamento — também as obrigações decorrentes do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados [Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho] (30) («RGPD»). Os dois quadros jurídicos aplicam-se simultaneamente e de forma complementar à relação entre empresas e consumidores.

Para todos os contratos em que o consumidor faculta dados pessoais (independentemente de estar ou não envolvido um pagamento), o profissional deve informar o consumidor sobre as finalidades do tratamento no momento em que os dados pessoais são obtidos. Além disso, o responsável pelo tratamento tem de demonstrar que o tratamento dos dados pessoais pode basear-se num dos fundamentos jurídicos previstos no artigo 6.o, n.o 1, do RGPD. Uma das bases jurídicas autorizadas ao abrigo do mesmo é o «contrato» [artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do RGPD]. Contudo, só é válido para o tratamento «necessário para a execução do contrato», que é interpretado de forma estrita (31).

Por conseguinte, para as operações de tratamento que não são necessárias para a execução do contrato, o profissional deve ainda recorrer a outro fundamento jurídico autorizado para o tratamento ao abrigo do RGPD, por exemplo, o consentimento livre e informado do consumidor [artigo 6.o, n.o 1, alínea a)] (32). Em conformidade com o RGPD, o consentimento dos consumidores só é válido se for dado livremente, se for específico, informado e inequívoco. No contexto de uma relação contratual, o consentimento só pode ser dado livremente se não estiver condicionado à execução do contrato (artigo 7.o, n.o 4, do RGPD). A possibilidade de retirar o consentimento sem que o consumidor seja prejudicado é, por conseguinte, um requisito essencial para a validade do consentimento (considerando 42 do RGPD). Após a retirada do consentimento, o profissional deixa de poder proceder legalmente ao tratamento dos dados pessoais cujo tratamento se baseou nesse consentimento.

Por conseguinte, para as operações de tratamento que não são necessárias para a execução do contrato, o profissional responsável pelo tratamento dos dados deve assegurar a existência de outro fundamento jurídico para o tratamento ao abrigo do RGPD. Em contrapartida, o «contrato» na aceção da Diretiva Direitos dos Consumidores abrange todos os direitos e obrigações das partes, independentemente da distinção no fundamento jurídico para o tratamento de dados pessoais ao abrigo do RGPD.

A identificação das atividades de tratamento no contexto dos contratos com os consumidores e do fundamento jurídico correto ao abrigo do RGPD pode ajudar o profissional a compreender se o «contrato» que celebra com o consumidor está sujeito à Diretiva Direitos dos Consumidores. Na prática, quando o profissional tiver de recorrer a um consentimento do consumidor distinto ou a outro fundamento jurídico ao abrigo do RGPD (exceto obrigação legal) para o tratamento de dados pessoais dos consumidores, o contrato no âmbito do qual o tratamento é efetuado estará sujeito aos requisitos da Diretiva Direitos dos Consumidores.

1.7. Contratos aos quais a diretiva não se aplica

Como foi explicado na secção anterior, nos termos da alteração introduzida pela Diretiva (UE) 2019/2161 ao artigo 3.o da Diretiva Direitos dos Consumidores, a diretiva não se aplica aos contratos em que o consumidor não paga um preço ou, no caso de contratos relativos a conteúdos digitais em linha ou serviços digitais, em que o consumidor não paga o preço nem faculta dados pessoais ao profissional.

Além disso, o artigo 3.o, n.o 3, enumera categorias específicas de contratos excluídos do âmbito de aplicação da diretiva. Por exemplo, a diretiva não se aplica aos contratos relativos a serviços financeiros, nomeadamente seguros e investimento. Os serviços sociais e de saúde, os jogos, os bens de utilização periódica e outros serviços relacionados com férias estão também excluídos. Os serviços de transporte de passageiros e os contratos de viagens organizadas (33) estão, em princípio, excluídos, embora continuem a ser aplicáveis disposições específicas.

Apresentam-se em seguida explicações complementares. Regra geral, todas as exceções devem ser objeto de uma interpretação estrita (34).

1.7.1. Contratos de arrendamento e contratos de construção

Artigo 3.o 3. A presente diretiva não se aplica aos contratos: e) Relativos à criação, à aquisição ou à transferência de bens imóveis ou de direitos sobre bens imóveis; f) Relativos à construção de novos edifícios, à reconversão substancial dos edifícios existentes e ao arrendamento para fins residenciais;

A exceção prevista na alínea e) refere-se à categoria geral de bens imóveis, incluindo os terrenos, enquanto a alínea f) diz respeito a edifícios.

Contrariamente ao arrendamento de alojamentos para fins residenciais, o arrendamento de alojamentos para fins não residenciais está abrangido pelo âmbito de aplicação da diretiva. Tal encontra-se também explicado no considerando 26: «[...] os contratos de prestação de serviços, em especial os relacionados com a construção de anexos a edifícios (por exemplo, uma garagem ou uma marquise) e os relacionados com a reparação e a renovação de edifícios que não constituam uma reconversão substancial, encontram-se incluídos no âmbito de aplicação da presente diretiva, bem como os contratos relacionados com os serviços de um agente imobiliário e os relacionados com o arrendamento de alojamentos para fins não residenciais.»

— Por exemplo, o arrendamento de um espaço para estacionamento ou de um salão de festas está sujeito ao disposto na diretiva.

Importa fazer a distinção entre contratos de construção e contratos de prestação de serviços relacionados com a construção. No processo C-208/19, NK, o Tribunal observou que a exceção prevista no artigo 3.o, n.o 3, alínea f), não se aplicaria a um contrato entre um arquiteto e um consumidor, nos termos do qual o primeiro é obrigado a preparar os projetos para a construção de um novo edifício. Embora o projeto preceda as obras de construção, trata-se de um processo distinto e, de facto, não há certeza de que o edifício venha a ser construído (35).

Além disso, com base no artigo 2.o, pontos 3 e 4, e no artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea c), tal contrato não pode ser considerado um fornecimento de bens realizados segundo as especificações do consumidor ou claramente personalizados, na aceção desta última disposição. Embora os desenhos possam ser fornecidos de forma tangível em papel ou como conteúdo digital, o objeto do contrato é a prestação de um serviço intelectual — elaboração de um projeto arquitetónico — tendo o subsequente fornecimento dos planos apenas uma função acessória (36).

Seguindo a lógica supramencionada, a Diretiva Direitos dos Consumidores deve aplicar-se a contratos de prestação de serviços que possam estar relacionados com a construção, mas que constituam um processo distinto com um fornecimento independente, tais como contratos celebrados com geómetras, contratos de conceção de interiores, planeamento paisagístico, etc.

1.7.2. Viagens organizadas

Artigo 3.o 3. A presente diretiva não se aplica aos contratos: g) Relativos a viagens organizadas na aceção do artigo 3.o, ponto 2, da Diretiva (UE) 2015/2302 do Parlamento Europeu e do Conselho. O artigo 6.o, n.o 7, o artigo 8.o, n.os 2 e 6, e os artigos 19.o, 21.o e 22.o da presente diretiva aplicam-se com as devidas adaptações às viagens organizadas tal como definidas no artigo 3.o, ponto 2, da Diretiva (UE) 2015/2302, no que diz respeito aos viajantes tal como definidos no artigo 3.o, ponto 6, da referida diretiva;

Determinadas disposições da diretiva aplicam-se aos contratos de viagens organizadas, tal como definidos na Diretiva (UE) 2015/2302 do Parlamento Europeu e do Conselho (37) relativa às viagens organizadas, designadamente a opção regulamentar dos Estados-Membros de estabelecer requisitos linguísticos em matéria de informação contratual (artigo 6.o, n.o 7); informações que os profissionais devem prestar diretamente aos consumidores antes de celebrarem um contrato por via eletrónica, nomeadamente sobre a obrigação de pagamento do consumidor (artigo 8.o, n.o 2); a opção regulamentar dos Estados-Membros no que respeita à confirmação da oferta no caso de contratos à distância celebrados por telefone (artigo 8.o, n.o 6); a proibição de taxas pela utilização de meios de pagamento (artigo 19.o); a proibição de utilizar números de telefone cobrados a uma tarifa superior à tarifa de base (artigo 21.o); e a exigência de consentimento expresso dos consumidores para pagamentos adicionais (artigo 22.o).

Importa salientar que a Diretiva Viagens Organizadas também regula os denominados «serviços de viagem conexos» (38), que incluem pelo menos dois tipos diferentes de serviços de viagem adquiridos para efeitos da mesma viagem ou férias, mas não constituem uma viagem organizada (na aceção da referida diretiva) e resultam da celebração de contratos distintos com prestadores de serviços de viagem individuais. A Diretiva Direitos dos Consumidores estabelece os requisitos em matéria de informação pré-contratual e aplica-se aos contratos de prestação de serviços individuais que incluem um serviço de viagem conexo, sob reserva das limitações definidas no seu artigo 3.o, n.o 3, e no artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea l). Por exemplo, no que diz respeito aos contratos de serviços de transporte de passageiros, só serão aplicáveis os requisitos previstos no artigo 8.o, n.o 2, e nos artigos 19.o, 21.o e 22.o (ver a secção 1.7.5 infra para mais informações).

1.7.3. Contratos celebrados por um titular de cargo público

Artigo 3.o 3. A presente diretiva não se aplica aos contratos: i) Que, nos termos da legislação dos Estados-Membros, são certificados por um titular de cargo público obrigado por lei à autonomia e imparcialidade, bem como a garantir, fornecendo informações jurídicas pormenorizadas, que o consumidor apenas celebre o contrato após uma ponderação jurídica cuidada e com pleno conhecimento do seu alcance jurídico;

A diretiva não identifica os titulares de cargos públicos visados por esta disposição. Não obstante, estabelece os critérios que devem satisfazer para que o contrato seja excluído do âmbito de aplicação da diretiva. Esta exceção apenas se aplica aos contratos celebrados por um titular de cargo público (por exemplo, um notário) que esteja sujeito, por força da legislação nacional, a todas as condições previstas no artigo 3.o, n.o 3, alínea i):

— Por exemplo, a exceção não se aplicaria a um contrato no qual um titular de cargo público, que tem a obrigação legal de ser independente e imparcial, se limitaria a certificar a identidade das partes.

Para que esta exceção seja aplicável, não parece necessário que a legislação nacional exija que o contrato em causa seja celebrado através dos serviços de um titular de cargo público. A exceção deve igualmente aplicar-se se uma ou ambas as partes contratantes solicitarem voluntariamente que um titular de cargo público celebre o seu contrato (39).

1.7.4. Contratos de fornecimento de bens destinados ao consumo corrente

Artigo 3.o 3. A presente diretiva não se aplica aos contratos: j) Relativos ao fornecimento de géneros alimentícios, bebidas ou outros bens destinados ao consumo corrente do agregado familiar, entregues fisicamente pelo profissional em turnos frequentes e regulares ao domicílio, residência ou local de trabalho do consumidor;

Esta exceção exige que estejam preenchidas duas condições, a saber:

(a) Que o profissional entregue os bens em «turnos frequentes e regulares», e

(b) Que esses bens se destinem ao «consumo corrente do agregado familiar».

A referência explícita à entrega no «local de trabalho» do consumidor sugere que o consumo efetivo dos bens não tem necessariamente de ser realizado no seu domicílio.

1.7.5. Transporte de passageiros

Artigo 3.o 3. A presente diretiva não se aplica aos contratos: k) Relativos a serviços de transporte de passageiros, com exceção dos referidos no artigo 8.o, n.o 2, e nos artigos 19.o, 21.o e 22.o;

A Diretiva (UE) 2019/2161 alterou esta exceção e tornou o artigo 21.o sobre o requisito de «tarifa de base» para as comunicações telefónicas pós-contratuais também aplicável ao transporte de passageiros (ver a secção 9 para mais informações).

No processo C-583/18, DB Vertrieb, o Tribunal declarou que esta exceção não se aplica à venda de cartões que conferem descontos de transporte, que, por conseguinte, são abrangidos pelo âmbito de aplicação da diretiva.

O Tribunal qualificou este último como um tipo de «contrato de prestação de serviços» com um objeto específico que, enquanto tal, não visa diretamente permitir a realização de um transporte de passageiros. Pelo contrário, o contrato que tem por objeto conferir ao consumidor o direito a uma redução do preço quando os contratos de transporte de passageiros são celebrados posteriormente e o contrato de compra de um bilhete de passageiro são dois contratos juridicamente distintos um do outro, pelo que os primeiros não podem ser considerados um contrato indissociavelmente ligado ao segundo. Com efeito, a aquisição de um cartão que permite ao seu titular beneficiar de descontos no preço na aquisição de títulos de transporte não implica necessariamente a celebração posterior de um contrato que tenha por objeto o transporte de passageiros enquanto tal (40).

1.7.6. Vendas automáticas

Artigo 3.o 3. A presente diretiva não se aplica aos contratos: l) Celebrados através de distribuidores automáticos ou de estabelecimentos comerciais automatizados;

Esta exceção aplica-se aos contratos celebrados na presença física do consumidor e no local onde o bem ou serviço é vendido/fornecido por meios automatizados, tais como distribuidores automáticos, estações de abastecimento de combustível automáticas ou parques de estacionamento.

1.7.7. Certos contratos relativos às comunicações eletrónicas

Artigo 3.o 3. A presente diretiva não se aplica aos contratos: m) Celebrados com operadores de telecomunicações através de postos públicos de telefone para a sua utilização ou celebrados para utilização de uma única ligação telefónica, de Internet ou de fax efetuada por um consumidor.

Esta disposição exclui dois tipos de contratos do âmbito de aplicação da diretiva.

O primeiro tipo referido na Diretiva Direitos dos Consumidores compreende os contratos celebrados com fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas através de postos públicos de telefone para a sua utilização. A expressão «posto público» refere-se a um telefone acessível ao público em geral, cuja utilização pode ser paga com moedas e/ou cartões de crédito/débito e/ou cartões de pré-pagamento, incluindo cartões a utilizar com códigos de marcação (41).

— Uma vez que esta exceção se aplica aos contratos celebrados «através» de postos públicos, deve abranger os casos em que o contrato é celebrado, por exemplo, mediante a inserção de moedas ou a passagem de um cartão de crédito no telefone público, a fim de efetuar uma chamada de voz ou ter acesso a uma lista telefónica ou a outro serviço de referência, oferecido pelo mesmo operador;

— A exceção não deve ser aplicável aos contratos celebrados com operadores de postos públicos de telefone mediante, por exemplo, a compra prévia de um cartão telefónico pré-pago.

A segunda parte do artigo 3.o, n.o 3, alínea m), relativa aos contratos celebrados para utilização de uma «única ligação» telefónica efetuada pelo consumidor, tem um âmbito de aplicação mais vasto. Contrariamente aos contratos de utilização de postos públicos de telefone, não é especificada nenhuma parte para este tipo de contrato, o que sugere que os contratos com prestadores de serviços de comunicações eletrónicas não são os únicos a ser abrangidos. Além disso, não é fornecida qualquer especificação no que se refere ao objeto ou ao conteúdo deste tipo de contrato.

Por conseguinte, esta exceção abrange, por exemplo:

— Um contrato para a utilização de um ponto de acesso sem fios (WAP) para uma sessão única da Internet.

Em contrapartida, a exceção não deve aplicar-se aos contratos para serviços de comunicações eletrónicas (42) que abranjam um determinado período e/ou volume de utilização, por exemplo:

— Os contratos celebrados através da compra prévia de um cartão SIM pré-pago para serviços móveis ou de um código de acesso para serviços de acesso Wi-Fi para várias utilizações ou de longa duração.

Esta exceção aplica-se igualmente aos contratos celebrados com os prestadores de serviços de tarifa majorada (STM), ou seja, os serviços pagos através de imputação na fatura telefónica do consumidor (43) quando o contrato for celebrado e simultaneamente executado na sua integralidade através da realização de uma única chamada ou do envio de uma mensagem SMS pelo consumidor para o número do serviço de tarifa majorada, por exemplo:

— Uma chamada efetuada para os serviços de informações telefónicas ou uma televotação num programa.

Em contrapartida, a Diretiva Direitos dos Consumidores é aplicável aos contratos em que a chamada de voz ou mensagem SMS para um número STM constitui um meio de celebração e de pagamento de um contrato, que é executado posteriormente:

— Por exemplo, os contratos celebrados através de um SMS enviado a um prestador de serviços de estacionamento.

Nestes casos, o profissional deve informar o consumidor sobre o custo da chamada de voz ou da mensagem SMS para o número STM, uma vez que esse custo constituirá o «preço» do contrato em causa, na aceção do artigo 6.o, n.o 1, alínea e). Além disso, o artigo 6.o, n.o 1, alínea f), da diretiva prevê informações sobre o custo da utilização de meios de comunicação à distância acima da «tarifa de base» para a celebração de um contrato. A interpretação do conceito de «tarifa de base» é analisada com mais pormenor na secção 8.

O facto de a diretiva não se aplicar a determinados contratos STM, por força do artigo 3.o, n.o 3, alínea m), não significa que estes contratos não estejam sujeitos às regras em matéria de defesa dos consumidores. O quadro regulamentar da UE para as comunicações eletrónicas, em particular o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas [Diretiva (UE) 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho (44)], permite aos Estados-Membros e às autoridades reguladoras nacionais competentes adotarem medidas específicas para proteger os consumidores em relação aos STM. Consequentemente, vários Estados-Membros puseram em prática garantias suplementares neste domínio, por exemplo, limites ao consumo, a obrigação de anunciar o preço no início da chamada, etc.

1.8. Isenção possível para os contratos de valor reduzido celebrados fora do estabelecimento comercial

O artigo 3.o, n.o 4, permite aos Estados-Membros não aplicarem a diretiva aos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial quando o pagamento a efetuar pelo consumidor não excede 50 EUR, ou valor inferior definido na legislação nacional. Caso um Estado-Membro decida utilizar esta opção regulamentar, existe o risco de a diretiva ser contornada por certos profissionais, que poderiam decidir dividir artificialmente um contrato único acima do limiar fixado em vários contratos. Conforme explicado no considerando 28: «[…] caso o consumidor celebre simultaneamente dois ou mais contratos com um objeto conexo, o seu custo total deverá ser tido em conta para efeitos de aplicação desse limiar». Este princípio seria aplicável:

— Por exemplo, à venda simultânea de cada livro de uma trilogia no quadro de três contratos distintos ou à venda simultânea de um par de brincos no quadro de dois contratos distintos.

Para os contratos a longo prazo (assinaturas), o montante pertinente para a aplicação desta exceção é o montante total que o consumidor se compromete a pagar ao celebrar o contrato, ou seja, o montante total das prestações mensais ou encargos durante o período contratual acordado, incluindo quaisquer períodos «gratuitos».

1.9. Regras aplicáveis às hastas públicas

A diretiva aplica-se aos leilões, sob reserva de regras específicas no que respeita à «hasta pública», definida nos termos do artigo 2.o, ponto 13, como um «método de venda em que os bens ou serviços são oferecidos pelo profissional aos consumidores, que comparecem ou podem comparecer pessoalmente no local, através de um procedimento de licitação transparente dirigido por um leiloeiro, e em que o adjudicatário é obrigado a comprar os bens ou serviços».

No que se refere às hastas públicas, o artigo 6.o, n.o 3, permite substituir a identidade, os dados de contacto e o endereço geográfico do estabelecimento do profissional que vende os bens ou serviços pelos dados equivalentes relativos ao leiloeiro. Além disso, não existe direito de retratação em relação aos contratos celebrados em hasta pública, por força da exceção prevista no artigo 16.o, primeiro parágrafo, alínea k).

Os consumidores devem ter a possibilidade de comparecer em pessoa a uma hasta pública, mesmo sendo possível fazer licitações em linha ou por telefone. Em contrapartida, os leilões em linha sem a possibilidade de comparecer pessoalmente não devem ser considerados hastas públicas.

O considerando 24 especifica que «[…] a utilização, para efeitos de leilão, de plataformas em linha à disposição dos consumidores e dos profissionais não é considerada uma hasta pública na aceção da presente diretiva». Por conseguinte, os leilões em linha devem ser plenamente abrangidos pela diretiva no que respeita, por exemplo, às informações pré-contratuais a fornecer antes de o consumidor ficar vinculado por contrato (a licitação), bem como ao direito de retratação.

— Um exemplo dos limites da exceção supramencionada é uma plataforma em linha que oferece vários artigos para venda aos consumidores, tais como peças de veículos, pequenas máquinas, ferramentas, eletrónica e mobiliário. Embora as transações possam ser concluídas sob a forma de um leilão em que o preço de venda dos bens é determinado com base em licitações feitas para além de um preço inicial, tal não seria considerado uma «hasta pública». Como tal, os consumidores manteriam o direito de retratação, retirando a licitação feita nos termos previstos na Diretiva Direitos dos Consumidores.

2. Contratos celebrados fora do estabelecimento comercial

2.1. Contratos celebrados fora do estabelecimento comercial do profissional

Os contratos celebrados fora do estabelecimento comercial encontram-se definidos no artigo 2.o, ponto 8, do seguinte modo:

Artigo 2.o 8) «Contrato celebrado fora do estabelecimento comercial», qualquer contrato entre o profissional e o consumidor: (a) Celebrado na presença física simultânea do profissional e do consumidor, em local que não seja o estabelecimento comercial do profissional; (b) Em que o consumidor fez uma oferta nas mesmas circunstâncias, como referido na alínea a); […]

O termo estabelecimento comercial encontra-se definido no artigo 2.o, ponto 9, do seguinte modo:

Artigo 2.o 9) «Estabelecimento comercial»: (a) Quaisquer instalações imóveis de venda a retalho, onde o profissional exerça a sua atividade de forma permanente; ou (b) Quaisquer instalações móveis de venda a retalho onde o profissional exerça a sua atividade de forma habitual;

O considerando 22 apresenta vários exemplos do que deve ser considerado «estabelecimento comercial». Por um lado, o conceito abrangeria «lojas, bancas ou camiões, bem como bancas de mercado e stands de feiras, quando sirvam de local de negócios permanente ou habitual para o profissional».

Da mesma forma, as instalações de venda a retalho em que o profissional exerça a sua atividade numa base sazonal, por exemplo, num complexo de esqui ou numa estação balnear durante a época turística, devem ser consideradas como estabelecimentos comerciais, atendendo a que o profissional exerce nessas instalações a sua atividade de forma habitual.

Por outro lado, os espaços acessíveis ao público, como, por exemplo, as ruas, os centros comerciais, as praias, as instalações desportivas e os transportes públicos, que o profissional utilize de forma excecional para as suas atividades comerciais, não devem ser considerados estabelecimentos comerciais. As residências privadas ou os locais de trabalho (dos consumidores) também não devem ser considerados estabelecimentos comerciais.

Os contratos celebrados durante a visita do profissional ao domicílio ou local de trabalho do consumidor são contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, independentemente de a visita ter sido solicitada ou não pelo consumidor. Esse contrato celebrado fora do estabelecimento comercial pode ser precedido de etapas preparatórias:

— Por exemplo, uma visita do representante (técnico) do profissional à residência do consumidor para vender e instalar simultaneamente um equipamento ou dispositivo será um contrato de prestação de serviços fora do estabelecimento comercial, independentemente do facto de o consumidor ter previamente solicitado (agendado) essa visita após uma visita pessoal à loja do profissional.

— Em contrapartida, se o contrato tiver sido efetivamente celebrado durante a visita do consumidor à loja ou através de meios de comunicação à distância, a visita subsequente do técnico para instalar o equipamento necessário na residência do consumidor não altera a qualificação do contrato para contrato celebrado fora do estabelecimento comercial.

No processo C-485/17, Verbraucherzentrale Berlin (45), o Tribunal confirmou que a expressão «de forma habitual» na aceção do artigo 2.o, ponto 9, alínea b), deve ser entendida no sentido de remeter para o «caráter normal» que reveste, na instalação em questão, o exercício da atividade em causa. A aplicação deste conceito requer uma avaliação casuística, tendo em conta, nomeadamente, o tipo de bens ou serviços vendidos e a prática comercial do profissional específico.

Mais especificamente, o Tribunal abordou a situação de um stand gerido por um profissional numa feira comercial, na qual este exerce a sua atividade durante alguns dias por ano. Considerou que o stand em causa constituía um «estabelecimento comercial» se, tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto que rodeiam essas atividades, nomeadamente a aparência desse stand e as informações disponibilizadas nas instalações da própria feira, um consumidor normalmente informado e razoavelmente atento e avisado pudesse razoavelmente esperar que esse profissional exercesse aí as suas atividades e o abordasse a fim de celebrar um contrato (46).

Além disso, o Tribunal reconheceu a pertinência que continuam a ter as suas conclusões anteriores no processo C-423/97, Travel-Vac, S.L., sobre a interpretação da antiga Diretiva 85/577/CEE do Conselho. Nesse acórdão, o Tribunal declarou expressamente que:

«No que respeita à questão de saber se o contrato foi celebrado fora dos estabelecimentos comerciais do profissional, deve reconhecer-se que este conceito se refere aos estabelecimentos em que o profissional exerce habitualmente as suas atividades e que estão claramente identificados como locais de venda ao público » (47).

Por conseguinte, se o profissional utilizar um estabelecimento comercial para vender bens e serviços que não é «normalmente utilizado» para esse fim e que não esteja claramente identificado como um estabelecimento para venda ao público, os contratos celebrados com os consumidores serão provavelmente contratos celebrados fora do estabelecimento comercial.

— Por exemplo, a venda de bens durante eventos (convenções, seminários, festas, etc.) organizados em restaurantes, cafés ou hotéis arrendados para efeitos do respetivo evento será provavelmente um contrato celebrado fora do estabelecimento comercial.

A qualificação de um contrato como contrato celebrado fora do estabelecimento comercial depende das circunstâncias da celebração do contrato. Um profissional conhece a natureza da sua atividade e deve atuar em conformidade com as normas que regem os contratos celebrados quer no estabelecimento comercial quer fora do estabelecimento. Qualquer litígio sobre, por exemplo, a existência de um direito de retratação devido ao facto de o contrato ter sido considerado um contrato celebrado fora do estabelecimento comercial, terá de ser avaliado casuisticamente.

2.2. Contratos celebrados após o consumidor ter sido contactado fora do estabelecimento comercial

Artigo 2.o 8) «Contrato celebrado fora do estabelecimento comercial», qualquer contrato entre o profissional e o consumidor: […] (c) Celebrado no estabelecimento comercial do profissional ou através de quaisquer meios de comunicação à distância imediatamente após o consumidor ter sido pessoal e individualmente contactado num local que não seja o estabelecimento comercial do profissional, na presença física simultânea do profissional e do consumidor; ou […]

O artigo 2.o, ponto 8, alínea c), apresenta outro exemplo de contratos celebrados fora do estabelecimento comercial. Nesta disposição, a expressão «pessoal e individualmente contactado» deve aplicar-se a ofertas e comunicações comerciais similares (independentemente da sua qualificação jurídica) que sejam formalizadas num contrato imediatamente a seguir, no estabelecimento comercial do profissional ou através de quaisquer meios de comunicação à distância.

Para que esta disposição seja aplicável, a oferta do profissional deve ser dirigida a um determinado consumidor, por exemplo:

— O representante do profissional contacta o consumidor específico na rua com uma proposta de assinatura de uma revista mensal e o contrato é imediatamente assinado no estabelecimento comercial do profissional nas proximidades.

— Em contrapartida, a simples distribuição de folhetos publicitários na rua, próximo do estabelecimento do profissional, sem visar especificamente um determinado consumidor, não é considerado como contacto «pessoal e individual» com o consumidor para efeitos desta disposição.

Além disso, para que esta disposição se aplique, o contrato deve ser celebrado imediatamente. Não será este o caso se o consumidor abandonar o estabelecimento do profissional após ter sido convidado a entrar, voltando por sua própria iniciativa ulteriormente, por exemplo no dia seguinte depois de ter refletido sobre a oferta.

No processo C-465/19, B & L Elektrogeräte GmbH, o Tribunal declarou que o corredor comum aos diferentes stands presentes num pavilhão de exposição, no qual se situa o stand do profissional (que era ele próprio reconhecido como «estabelecimento comercial»), não pode ser considerado «estabelecimento comercial», na medida em que esse corredor permitiu o acesso a todos os stands desse pavilhão. Por conseguinte, quando um profissional se dirige a um cliente nesse espaço comum da feira, em resultado do qual um contrato é celebrado num stand gerido pelo profissional imediatamente a seguir, trata-se de um «contrato celebrado fora do estabelecimento comercial» na aceção do artigo 2.o, ponto 8, da Diretiva Direitos dos Consumidores (48).

2.3. Contratos celebrados durante uma excursão organizada pelo profissional

Artigo 2.o 8) «Contrato celebrado fora do estabelecimento comercial», qualquer contrato entre o profissional e o consumidor: […] (d) Celebrado durante uma excursão organizada pelo profissional com o fim ou o efeito de promover ou vender bens ou serviços ao consumidor;

O artigo 2.o, ponto 8, alínea d), da diretiva define os contratos celebrados fora do estabelecimento comercial como contratos celebrados durante uma excursão organizada pelo profissional, independentemente de os contratos serem celebrados longe ou no estabelecimento comercial do profissional.

Além disso, a diretiva especifica que abrange tanto as excursões com o «fim» e o «efeito» de promover e vender bens ao consumidor, ou seja, é indiferente se o consumidor é ou não informado antecipadamente sobre a venda prevista de bens durante a excursão.

O conceito de «excursão» inclui viagens que envolvem visitas turísticas ou outras atividades relacionadas com o lazer, ou viagens para locais como restaurantes, cafés ou hotéis em que é organizado um evento de venda fora do estabelecimento comercial. Por força deste conceito, é indiferente se o profissional que vende os bens durante uma excursão organiza ele próprio o transporte ou se recorre a uma empresa de transporte:

— Por exemplo, se um profissional recorrer ao organizador da excursão por forma a assegurar que, durante a sua excursão, os turistas são igualmente conduzidos ao seu estabelecimento, os contratos celebrados no estabelecimento são suscetíveis de constituir contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, não obstante o facto de o estabelecimento em causa ser o estabelecimento comercial desse profissional.

— Em contrapartida, um serviço de transporte em autocarro organizado por um centro comercial com o único objetivo de levar os potenciais clientes até ao centro comercial é meramente acessório em relação ao objeto principal da atividade (isto é, vender bens e serviços) e não deve ser considerado uma «excursão» para efeitos do artigo 2.o, ponto 8.

3. Informação ao consumidor

3.1. Requisitos gerais

3.1.1. Introdução

Os requisitos em matéria de informação pré-contratual encontram-se estabelecidos nos artigos 5.o a 8.o da diretiva. Estes são definidos separadamente para os contratos celebrados no estabelecimento comercial no artigo 5.o, n.o 1, e para os contratos celebrados fora do estabelecimento comercial e à distância no artigo 6.o, n.o 1. Os requisitos aplicáveis aos contratos à distância e fora do estabelecimento comercial são mais amplos e têm por base os referentes aos contratos celebrados no estabelecimento comercial. O artigo 6.o-A, que foi aditado à Diretiva Direitos dos Consumidores pela Diretiva (UE) 2019/2161, estabelece requisitos de informação específicos suplementares para os contratos celebrados em mercados em linha.

Os requisitos de informação sobre o direito de retratação, previstos no artigo 6.o, n.o 1, alíneas h) a k), são também tratados separadamente na secção 5.

3.1.2. Clareza das informações e ligação à Diretiva Práticas Comerciais Desleais

O artigo 7.o da Diretiva Práticas Comerciais Desleais proíbe omissões enganosas, ou seja, práticas comerciais que omitem ou forneçam de forma pouco clara, ininteligível, ambígua ou tardiamente «informação substancial de que o consumidor médio necessita para tomar uma decisão de transação esclarecida», quando essa prática leva o consumidor médio a tomar uma decisão de transação que não teria tomado de outro modo. O artigo 7.o, n.o 4, estabelece requisitos de informação para o «convite a contratar», que é uma comunicação comercial que inclui informações sobre as características e o preço do produto, abrangendo assim também a fase pré-contratual da transação.

A Diretiva Direitos dos Consumidores regula mais pormenorizadamente a fase pré-contratual do que a Diretiva Práticas Comerciais Desleais. Os artigos 5.o e 6.o da Diretiva Direitos dos Consumidores abrangem todos os requisitos de informação estabelecidos no artigo 7.o, n.o 4, da Diretiva Práticas Comerciais Desleais (49). Por conseguinte, ao fornecer as informações pré-contratuais em conformidade com a Diretiva Direitos dos Consumidores, o profissional estará a cumprir ainda os requisitos de informação específicos para o convite a contratar, nos termos do artigo 7.o, n.o 4, da Diretiva Práticas Comerciais Desleais. Tal não prejudica a aplicação de outros requisitos de transparência e equidade ao abrigo da Diretiva Práticas Comerciais Desleais.

Tanto o artigo 5.o, n.o 1, como o artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva Direitos dos Consumidores preveem que as informações sejam fornecidas «de forma clara e compreensível». O considerando 34 especifica que, no quadro da prestação de informações pré-contratuais, «[...] o profissional deverá ter em conta as necessidades específicas dos consumidores que sejam particularmente vulneráveis, devido a uma enfermidade mental, física ou psicológica, idade ou credulidade, de uma forma que se poderá razoavelmente esperar que seja prevista pelo profissional. No entanto, o facto de se ter em conta essas necessidades específicas não deverá dar origem a níveis diferentes de proteção do consumidor».

Além disso, nos termos das regras gerais do artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva Práticas Comerciais Desleais, os profissionais devem assegurar que as informações são inteligíveis e atempadas, ou seja, o método e o momento em que a informação pré-contratual relevante é fornecida devem permitir que o consumidor médio tome uma decisão de transação esclarecida.

Para os contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, o artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva Direitos dos Consumidores impõe ainda a obrigação de fornecer informações pré-contratuais «legíveis e redigidas em termos claros e compreensíveis» e para os contratos celebrados à distância, o artigo 8.o, n.o 1, da referida diretiva prevê que sejam disponibilizadas informações ao consumidor «de uma forma adequada aos meios de comunicação à distância utilizados, em linguagem simples e inteligível. Na medida em que essas informações sejam fornecidas em suporte duradouro, elas devem ser legíveis.»

Não basta fornecer as informações pré-contratuais obrigatórias como simples parte das condições gerais que o consumidor possa ter de aceitar antes de passar ao processo de transação (50). A obrigação de prestar informações «de forma clara e compreensível» significa que os elementos individuais das informações obrigatórias devem ser levados ao conhecimento do consumidor.

No contexto em linha, os profissionais devem fazer com que as informações obrigatórias estejam facilmente acessíveis e bem visíveis para os consumidores. Devido ao seu volume, poderá não ser possível fornecer a informação obrigatória ao consumidor de uma forma «clara e compreensível» numa única página. Devem ser evitadas páginas demasiado longas, em que os consumidores tenham de percorrer muitos ecrãs de texto para ler todos os conteúdos.

Em vez disso, os vários elementos da informação pré-contratual devem ser fornecidos quando forem mais relevantes durante o processo de celebração do contrato, à medida que o consumidor passa de uma página da interface em linha para outra. Sempre que necessário, as informações sobre temas específicos devem ser estruturadas, com um ponto de destaque na primeira página que conduz à página associada, onde são fornecidos todos os pormenores sobre o assunto em causa (51).

O artigo 8.o, n.o 2, da diretiva estabelece requisitos de apresentação suplementares para os contratos celebrados à distância por via eletrónica, tal como se explica mais pormenorizadamente na secção 4.2.4.

3.1.3. Informações «decorrentes do contexto»

Para os contratos celebrados no estabelecimento comercial, o artigo 5.o permite aos profissionais não fornecerem informações se estas «decorrerem do contexto».

O conceito de informações «decorrentes do contexto» é igualmente utilizado no artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva Práticas Comerciais Desleais (52). Por exemplo, o endereço geográfico e a identidade do profissional podem ser considerados «óbvios ou decorrentes do contexto», uma vez que os consumidores habitualmente conhecem o endereço da loja ou do restaurante em que se encontram.

3.1.4. Requisitos de informação noutros textos legislativos da UE

A diretiva tem uma natureza transversal, complementando as regras específicas relativas aos produtos e setores no que toca à proteção dos consumidores, em especial no que diz respeito aos requisitos de informação.

Nos termos do artigo 3.o, n.o 2 (53), a Diretiva Direitos dos Consumidores não afeta a aplicação dos requisitos de informação que constem de outra legislação setorial da UE. É o caso do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados [Regulamento (UE) 2016/679] e da Diretiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (54) relativa à privacidade eletrónica, que são particularmente relevantes nas vendas em linha para questões relacionadas com as informações sobre o tratamento de dados e o consentimento dos titulares dos dados para o tratamento dos seus dados pessoais, quando necessário.

Além disso, o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas [Diretiva (UE) 2018/1972] e o Regulamento de Execução (UE) 2019/2243 da Comissão (55) relativo ao modelo de resumo do contrato estabelecem requisitos de informação suplementares para os serviços de comunicações eletrónicas.

O artigo 102.o, n.o 1, do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas especifica as informações, por referência aos artigos 5.o e 6.o da Diretiva Direitos dos Consumidores e ao anexo VIII do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas, que os fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público devem prestar antes de o consumidor ficar vinculado por um contrato ou por qualquer proposta correspondente. Os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público são igualmente obrigados a fornecer aos consumidores um resumo do contrato conciso e facilmente legível [artigo 102.o, n.o 3, do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas e Regulamento de Execução (UE) 2019/2243 da Comissão]. Contudo, a mera disponibilização do resumo do contrato não satisfaz plenamente todas as obrigações de informação pré-contratual, tal como previsto no artigo 102.o, n.o 1, e no anexo VIII do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas.

A Diretiva 2010/13/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (56) (Diretiva «Serviços de Comunicação Social Audiovisual»), a Diretiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (57) para o mercado interno da eletricidade e a Diretiva 2009/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (58) para o mercado interno do gás natural, entre outras (59), também apresentam requisitos de informação suplementares.

O artigo 6.o, n.o 8, da Diretiva Direitos dos Consumidores aborda especificamente a relação entre os requisitos de informação estabelecidos nessa diretiva e os previstos na Diretiva 2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos serviços (60) e na Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao comércio eletrónico (61). Em primeiro lugar, especifica que os requisitos de informação nestes três instrumentos são complementares. Em segundo lugar, esclarece que se uma disposição destas duas diretivas relativa ao «conteúdo e à forma em que as informações devem ser fornecidas» for incompatível com uma disposição da Diretiva Direitos dos Consumidores, é esta última que prevalece (62).

3.1.5. Estabelecimento de requisitos de informação suplementares

De acordo com o artigo 4.o da Diretiva Direitos dos Consumidores: «Os Estados-Membros não devem manter ou introduzir na sua legislação nacional disposições divergentes das previstas na presente diretiva, nomeadamente disposições mais ou menos estritas, que tenham por objetivo garantir um nível diferente de proteção dos consumidores, salvo disposição em contrário na presente diretiva».

Uma das derrogações a esta abordagem de harmonização plena é o artigo 5.o, n.o 4, que permite aos Estados-Membros aprovarem ou manterem requisitos adicionais em matéria de informação pré-contratual para os contratos celebrados no estabelecimento comercial.

Embora os requisitos de informação aplicáveis aos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial e à distância sejam, em princípio, exaustivos, ao mesmo tempo, em conformidade com o artigo 6.o, n.o 8, e o considerando 12 da diretiva, os Estados-Membros podem estabelecer requisitos de informação suplementares em conformidade com a Diretiva 2006/123/CE relativa aos serviços e a Diretiva 2000/31/CE relativa ao comércio eletrónico.

A disposição pertinente da Diretiva Comércio Eletrónico a este respeito é o artigo 5.o, que prevê que os Estados-Membros assegurem que o prestador de serviços faculte aos destinatários do serviço e às autoridades competentes um acesso fácil, direto e permanente, pelo menos, às informações previstas nesse artigo. O artigo 10.o da Diretiva Comércio Eletrónico estabelece requisitos adicionais em matéria de informação sobre o procedimento de celebração do contrato.

No que toca à Diretiva Serviços, o seu artigo 22.o, n.os 1 a 4, estabelece requisitos específicos para as informações que os prestadores devem disponibilizar aos destinatários dos serviços, bem como a exigência de uma comunicação clara, inequívoca e em tempo útil dessas informações. O artigo 22.o, n.o 5, estabelece ainda que não impede «os Estados-Membros de prever requisitos de informação suplementares aplicáveis aos prestadores estabelecidos no respetivo território».

O estabelecimento de requisitos de informação suplementares por força do artigo 6.o, n.o 8, da Diretiva Direitos dos Consumidores é uma das opções regulamentares sobre a qual os Estados-Membros devem informar a Comissão em conformidade com o artigo 29.o. A Comissão publica essas informações em linha (63).

3.1.6. Isenção das transações «quotidianas»

O artigo 5.o, n.o 3, permite aos Estados-Membros não aplicarem os requisitos em matéria de informação pré-contratual previstos no artigo 5.o, n.o 1, para os contratos celebrados no estabelecimento comercial «que envolvam transações quotidianas e que sejam executados imediatamente no momento em que são celebrados».

Pela sua natureza, estas transações dizem normalmente respeito a produtos de baixo custo. Um exemplo óbvio é a compra de géneros alimentícios e bebidas destinados ao consumo imediato — por exemplo, aperitivos, refeições para levar, etc.

Além disso, o artigo 5.o, n.o 3, também pode ser aplicável a determinados serviços e não apenas a bens. Neste contexto, o segundo critério mencionado no artigo 5.o, n.o 3, ou seja, o requisito de que o contrato seja executado imediatamente no momento da sua celebração, é especialmente importante.

— São exemplos deste tipo de serviços quotidianos: os serviços de limpeza de sapatos prestados na rua e os serviços de cinema, sempre que o bilhete for comprado (isto é, sempre que o contrato é celebrado) imediatamente antes de se ver o filme.

3.1.7. Natureza vinculativa das informações pré-contratuais

O artigo 6.o, n.o 5, estabelece o seguinte no que se refere à natureza vinculativa das informações pré-contratuais a fornecer por força do artigo 6.o, n.o 1: «5. As informações referidas no n.o 1 são parte integrante do contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento comercial e não podem ser alteradas, salvo acordo expresso das partes contratantes em contrário».

Por conseguinte, as informações fornecidas no sítio Internet do profissional devem ser vinculativas para as partes e, se o profissional pretender alterar qualquer dos seus elementos, deve obter o consentimento expresso do consumidor:

— Por exemplo, as partes podem acordar expressamente, mediante a troca de mensagens de correio eletrónico, um prazo de entrega das mercadorias diferente do especificado no sítio Internet do profissional;

— Contudo, uma disposição prevista nos termos e nas condições gerais que estipule que o profissional pode derrogar as informações fornecidas no sítio Internet não seria conforme com a exigência de consentimento expresso das partes.

O artigo 6.o, n.o 5, não se aplica às alterações dos termos do contrato após a sua celebração. Sempre que tais alterações se baseiem nos termos do contrato, será pertinente a Diretiva Cláusulas Contratuais Abusivas (64).

3.1.8. Requisitos linguísticos suplementares

Nos termos do artigo 6.o, n.o 7, os Estados-Membros podem impor requisitos linguísticos em matéria de informação contratual no âmbito dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial ou à distância (65).

Se esta opção regulamentar tiver sido exercida, os requisitos pertinentes, por exemplo, a apresentação das informações na língua oficial do Estado-Membro em causa, são aplicáveis aos profissionais transfronteiriços e sujeitos às disposições do Regulamento (CE) n.o 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho (66) sobre a lei aplicável às obrigações contratuais («Regulamento Roma I»). O seu artigo 6.o prevê que, se o profissional exercer as suas atividades no país da residência habitual do consumidor ou se dirigir essas atividades para este país ou vários países, incluindo esse país, a lei aplicável ao contrato é a do país em que o consumidor tem a sua residência habitual.

Se as partes tiverem escolhido outra lei, esta escolha não pode privar o consumidor da proteção que lhe é concedida pelas disposições imperativas do seu país de residência. Por conseguinte, também nesta situação, se o profissional dirigir a sua atividade aos consumidores de um Estado-Membro que tenha imposto requisitos linguísticos nos termos do artigo 6.o, n.o 7, da Diretiva Direitos dos Consumidores, o profissional tem de fornecer aos consumidores informações contratuais na língua exigida por esse Estado-Membro, se essa obrigação linguística for considerada uma «obrigação contratual» obrigatória nos termos do direito nacional.

O conceito de «dirigir» as atividades comerciais ou profissionais para o país do consumidor foi abordado pelo TJUE nos processos apensos C-585/08 e C-144/09, Peter Pammer e Hotel Alpenhof GmbH. Este acórdão estabelece uma série de critérios para determinar se um sítio Internet é «orientado» para um determinado Estado-Membro, como a utilização de diferentes línguas ou moedas no sítio Internet (67).

Importa referir que esta opção regulamentar ao abrigo da Diretiva Direitos dos Consumidores complementa a legislação da União específica para os setores e os produtos, que permite aos Estados-Membros estabelecer requisitos linguísticos relativos aos avisos ou instruções relacionados, por exemplo, com brinquedos (68) ou equipamentos de rádio (69). Além disso, a Diretiva (UE) 2019/771 do Parlamento Europeu e do Conselho (70) permite estabelecer requisitos linguísticos em matéria de garantias comerciais para as mercadorias.

3.1.9. Ónus da prova

Uma vez que o facto de o profissional não facultar determinadas informações exigidas pela diretiva conduz a várias sanções previstas por esta última (para além das sanções que podem ser aplicadas por força da legislação nacional), o artigo 6.o, n.o 9, contém uma disposição muito importante, a qual estipula que, relativamente aos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial e à distância, «[i]ncumbe ao profissional o ónus da prova relativamente ao cumprimento dos requisitos em matéria de informação estabelecidos no presente capítulo».

Sem excluir a possibilidade de provar os factos por outros meios, é evidente que a posição do profissional será claramente mais fraca se as informações exigidas estiverem em falta na confirmação do contrato fornecido num suporte duradouro que, por força do artigo 7.o, n.os 1 e 2, ou do artigo 8.o, n.o 7, (analisados na secção 4.4), deve sempre incluir as informações previstas no artigo 6.o, n.o 1, a menos que já tenham sido fornecidas previamente num suporte duradouro.

3.2. Requisitos comuns aos contratos celebrados no estabelecimento comercial e aos contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento comercial

3.2.1. Características principais

Artigo 5.o, n.o 1, alínea a), e artigo 6.o, n.o 1, alínea a) «Características principais dos bens ou serviços, na medida adequada ao suporte utilizado e aos bens e serviços em causa»

Apesar de este requisito de informação se referir expressamente a «bens e serviços», aplica-se igualmente, por força do artigo 5.o, n.o 2, e do artigo 6.o, n.o 2, aos serviços de utilidade pública e aos conteúdos digitais em linha.

A mesma obrigação é imposta pelo artigo 7.o, n.o 4, da Diretiva Práticas Comerciais Desleais, que estabelece os requisitos de informação para o «convite a contratar». Por conseguinte, para escolher as características principais a comunicar ao consumidor, os profissionais devem aplicar a mesma abordagem utilizada para efeitos da Diretiva Práticas Comerciais Desleais, ou seja, informar sobre as características de que os consumidores necessitam para tomar decisões de compra informadas. As informações sobre as características principais dos bens podem estar disponíveis na sua embalagem ou rótulo por forma que o consumidor as possa consultar. Os bens mais complexos podem exigir a comunicação de informações suplementares para determinar as suas características principais.

Em especial, todas as características e condições restritivas do produto que o consumidor médio habitualmente não espera da categoria ou tipo de bem ou serviço devem ser comunicadas aos consumidores, uma vez que estas são especialmente suscetíveis de afetar as suas decisões de transação (71).

Para todos os contratos em que o consumidor fornece dados pessoais, independentemente de estar ou não envolvido um pagamento, o profissional deve informar o consumidor sobre as finalidades do tratamento no momento em que os dados pessoais são obtidos.

3.2.2. Identidade do profissional e respetivos contactos

Artigo 5.o, n.o 1 b) Identidade do profissional, nomeadamente o seu nome, firma ou denominação social, endereço geográfico no qual está estabelecido e número de telefone; Artigo 6.o, n.o 1 b) Identidade do profissional, como o seu nome, firma ou denominação social; c) Endereço geográfico no qual o profissional está estabelecido, bem como o seu número de telefone e endereço de correio eletrónico. Além disso, se o profissional fornecer outro meio de comunicação em linha que permita aos consumidores conservar toda a correspondência escrita mantida, inclusive a data e a hora da correspondência, com o profissional num suporte duradouro, a informação deve também incluir dados pormenorizados sobre esse outro meio; todos esses meios de comunicação fornecidos pelo profissional devem permitir ao consumidor contactá-lo rapidamente e comunicar com ele de modo eficaz. Se for caso disso, o profissional deve fornecer igualmente o endereço geográfico e a identidade do profissional por conta de quem atua; d) No caso de ser diferente do endereço comunicado no termos da alínea c), o endereço geográfico do estabelecimento comercial do profissional e, se aplicável, o do profissional por conta de quem atua, onde o consumidor possa apresentar uma reclamação;

3.2.2.1. Identidade do profissional

Para além das disposições da Diretiva Direitos dos Consumidores, o artigo 7.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva Práticas Comerciais Desleais estipula que a informação sobre o endereço geográfico e identidade do profissional seja considerada informação substancial no caso de existir um convite a contratar. No que diz respeito aos contratos celebrados no estabelecimento comercial, essa informação pode decorrer do contexto (ver também a secção 3.1.3).

Nos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial ou à distância, a Diretiva Direitos dos Consumidores exige que o profissional que atua por conta de outro profissional também indique a identidade e o endereço geográfico desse outro profissional. Também os mercados em linha, mesmo quando são meros intermediários e não «atuando em nome» de outro profissional, devem tomar medidas para garantir que o consumidor seja devidamente informado sobre a identidade do profissional que oferece os bens ou serviços em causa, com base nas informações fornecidas pelo próprio profissional. Com efeito, se a falta de informação por parte do mercado sobre a identidade do profissional em causa criar a impressão de que o mercado é o profissional em causa, tal pode fazer com que o mercado seja responsabilizado pelas obrigações do profissional.

No processo C-149/15, Wathelet (72), o Tribunal apreciou a responsabilidade de um intermediário fora de linha (garagem automóvel) pela conformidade dos bens vendidos aos consumidores ao abrigo da antiga Diretiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à venda de bens de consumo (73). O Tribunal declarou que, embora a Diretiva 1999/44/CE não aborde a questão da responsabilidade dos intermediários perante os consumidores, «não exclui, por si só, que o conceito de «vendedor», na aceção do artigo 1.o, n.o 2, alínea c), da Diretiva 1999/44/CE, possa ser interpretado no sentido de que engloba um profissional que atua por conta de um particular quando aquele se apresenta, do ponto de vista do consumidor, como vendedor de um bem de consumo nos termos de um contrato, no quadro da sua atividade profissional ou comercial. Com efeito, esse profissional poderia criar confusão no espírito do consumidor, levando-o a acreditar erradamente que atua na qualidade de vendedor proprietário do bem» (74).

O Tribunal declarou igualmente que «podem ser pertinentes, nomeadamente, o grau de participação e a intensidade dos esforços realizados pelo intermediário na venda, as circunstâncias em que o bem foi apresentado ao consumidor e o comportamento deste último, para determinar se este poderia ter compreendido que o intermediário atuava por conta de um particular» (75).

As conclusões do Tribunal relativas à responsabilidade do intermediário fora de linha pela conformidade dos bens também podem ser relevantes para outros intermediários e outras obrigações dos profissionais ao abrigo do direito da UE, nomeadamente num contexto em linha. Em especial, os mercados em linha podem ser considerados responsáveis pelas obrigações do profissional relativamente às informações pré-con