RELATÓRIO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU, AO CONSELHO E AO COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL EUROPEU

sobre a questão da eficácia da cessão ou sub-rogação de um crédito perante terceiros e a prioridade do crédito cedido ou sub-rogado sobre um direito de outra pessoa

1.INTRODUÇÃO

1.1.Cessão de créditos na perspetiva da União dos Mercados de Capitais

O Plano de Ação para a União dos Mercados de Capitais concluiu que, não obstante os progressos realizados ao longo das últimas décadas na direção de um mercado único de capitais, subsistem ainda inúmeros obstáculos fortemente enraizados e persistentes aos investimentos transfronteiras. Um dos obstáculos identificados resulta de diferenças no tratamento nacional dos efeitos da oponibilidade da cessão de créditos sobre terceiros, que complica o recurso a estes instrumentos enquanto garantias transfronteiras, especialmente quando empréstimos bancários são mobilizados como garantia em operações de crédito de bancos centrais ou no contexto de operações de titularização, tornando difícil para os investidores apreciar o risco dos investimentos em títulos de dívida. Para facilitar os investimentos transfronteiras, o Plano de Ação para a União dos Mercados de Capitais prevê que a Comissão [...] propõe regras uniformes para determinar com plena segurança jurídica o direito nacional aplicável à oponibilidade de uma cessão de crédito» e que sejam tomadas medidas até 2017. O presente relatório é o primeiro passo na identificação dos principais problemas relacionados com a ausência de normas uniformes sobre a lei aplicável à oponibilidade da cessão de créditos e a ordem de prioridade dos créditos cedidos e sobre as possíveis abordagens que podem ser tomadas para fazer face a esses problemas.

1.2.A noção de cessão de créditos

A cessão de créditos é um mecanismo jurídico que permite tanto a simples transferência de créditos de uma pessoa para outra como operações de financiamento complexas utilizadas para financiar a atividade comercial das empresas, tais como acordos de garantia financeira, factoring e titularização. Na sua base, implica a transferência por um credor («cedente») do seu crédito perante um devedor a outra pessoa («cessionário»). Mais adiante (ponto 2.1) são expostos exemplos característicos de operações de cessão.

Em consequência da crescente interconexão dos mercados nacionais, a cessão de créditos envolve frequentemente um elemento transnacional, que pode conduzir a um conflito entre as leis aplicáveis. A segurança jurídica quanto à lei aplicável às diferentes relações estabelecidas é fundamental para o bom funcionamento das operações de cessão de créditos. Uma maior segurança jurídica facilita a disponibilização transfronteiras de capital e de crédito a taxas mais comportáveis, o que beneficia especialmente as pequenas e médias empresas (PME) e, a longo prazo, torna mais fácil a circulação transnacional de bens, serviços e capitais.

1.3.Legislação da UE em vigor

Na União Europeia, o objetivo de reforçar a segurança jurídica no domínio da cessão de créditos tem sido prosseguido através da harmonização das regras em matéria de conflitos de leis no quadro do Regulamento (CE) n.º 593/2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Regulamento Roma I). Estas regras preveem que as relações entre o cedente e o cessionário no âmbito de uma cessão de créditos ou de uma sub-rogação contratual de um crédito sobre o devedor sejam reguladas pela lei aplicável ao contrato de cessão. As regras harmonizadas visam também proteger o devedor do crédito cedido, assegurando que este não fique a dever ao cessionário mais do que devia ao credor/cedente. Consequentemente, a lei que regula o crédito cedido, que é a única lei que o devedor pode razoavelmente esperar que se aplique, regulará igualmente as relações entre o cessionário e o devedor, a natureza cedível do crédito, as condições de oponibilidade da cessão ao devedor e a natureza liberatória da prestação feita pelo devedor. Existe, no entanto, um importante elemento em falta no atual regulamento, que diz respeito à questão de saber qual a lei que regula a eficácia da cessão perante terceiros. Esta questão é crucial para garantir a segurança jurídica nas operações de cessão transfronteiras.

O presente relatório cumpre a obrigação legal prevista no artigo 27.º, n.º 2, do Regulamento Roma I, que exige que a Comissão apresente um relatório sobre a questão da eficácia de uma cessão ou sub-rogação de um crédito perante terceiros e a prioridade do crédito cedido ou sub-rogado sobre um direito de outra pessoa.

1.4.Transações de valores mobiliários e créditos

O Plano de Ação para a União dos Mercados de Capitais salienta, para além da incerteza no domínio da cessão de créditos, a incerteza semelhante existente no contexto das transações transfronteiras de valores mobiliários. Com efeito, tanto os valores mobiliários como os créditos são frequentemente objeto de transações financeiras similares, tais como o estabelecimento de garantias.

Foi adotada legislação setorial específica que contem regras sobre o conflito de leis no domínio do direito dos valores mobiliários, com vista a reduzir o risco sistémico inerente para os sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários, a limitar o risco de crédito nas transações financeiras através da prestação de montantes em numerário, de instrumentos financeiros e de créditos sobre terceiros a título de garantia ou a proteger os direitos de propriedade em caso de saneamento e liquidação de instituições de crédito. Essas regras específicas sobre o conflito de leis são aplicáveis nos Estados-Membros da UE e apontam para que seja aplicada a lei do Estado em que o registo, a conta relevante ou o sistema de depósito centralizado está localizado. No entanto, foram transpostas ou estão a ser aplicadas de forma diferente nos Estados-Membros, o que provoca insegurança jurídica e custos adicionai e pode criar obstáculos ao bom desenrolar das operações financeiras no mercado interno.

Também no domínio dos valores mobiliários, ainda não foi estabelecida uma orientação geral para a questão do conflito de leis. Por outro lado, o direito substantivo em matéria de valores mobiliários ainda não foi harmonizado ao nível da UE, apesar da recente evolução da legislação da UE no domínio das infraestruturas do mercado financeiro, incluindo o Regulamento Infraestruturas dos Mercados Europeus (EMIR), o Regulamento Depositários Centrais de Valores Mobiliários (CSDR) e o pacote MiFID II/MiFIR, pesem embora os trabalhos em curso desde há vários anos.

À luz dos objetivos semelhantes que podem caracterizar as transações sobre créditos e sobre valores mobiliários, poderá ser útil coordenar quaisquer trabalhos relativos às normas sobre o conflito de leis para estes dois tipos de operações, tanto mais que a distinção entre «crédito» e a «valor mobiliário» nem sempre é evidente na prática.

1.5.Instrumentos internacionais

Os problemas decorrentes de conflitos de leis no âmbito das operações sobre créditos e sobre valores mobiliários foram objeto de trabalhos a nível internacional. Em 2001 foi elaborada a Convenção das Nações Unidas sobre a cessão de créditos no comércio internacional. Até à data, ainda não entrou em vigor. Os seus princípios foram incorporadas no Guia Legislativo sobre Transações Garantidas da CNUDCI, de 2007. A Convenção da Haia de 2006 relativa à legislação a aplicar a certos direitos respeitantes a valores mobiliários detidos junto de um intermediário também ainda não entrou em vigor até à data.

1.6.Estudo externo e consultas