COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO CONSELHO, AO PARLAMENTO EUROPEU E AO COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL EUROPEU sobre os trabalhos efectuados pelo fórum conjunto da UE em matéria de preços de transferência no domínio da tributação das empresas entre Outubro de 2002 e Dezembro de 2003 e da proposta para um Código de Conduta para a efectiva implementação da Convenção de Arbitragem (90/436/CEE de 23 de Julho de 1990)

Introdução

1. Contexto geral

1. No seu estudo sobre a fiscalidade das empresas no mercado interno [1], a Comissão Europeia procurou averiguar, nomeadamente, se as actuais regras de tributação das empresas no mercado interno não poderão provocar perdas de eficiência e impedir os operadores de beneficiarem plenamente das vantagens do mercado. Este estudo constitui uma resposta ao mandato conferido à Comissão pelo Conselho de Ministros, em Julho de 1999, para estudar o impacto dos vários níveis de tributação das empresas nos Estados-Membros em termos da localização das actividades económicas e dos investimentos, bem como o impacto das disposições fiscais que podem constituir entraves às actividades económicas transfronteiriças no mercado interno, e para sugerir soluções para os eventuais problemas encontrados.

[1] "Company Taxation in the Internal Market" - Documento de trabalho da Comissão, SEC(2001) 1681 de 23.10.2001.

2. O referido estudo descreve de forma minuciosa (parte III, capítulo 5) a importância crescente dos problemas fiscais criados pelos preços de transferência no mercado interno. A natureza dos obstáculos e dos problemas identificados são de vários tipos, mas a sua importância tem vindo a crescer cada vez mais, exigindo que sejam tomadas medidas adequadas. Nos últimos anos, verificou-se um agravamento destes problemas devido ao alargamento do mercado interno e ao crescente número de novas tecnologias e de estruturas empresariais quer a nível nacional quer internacional. Está claramente demonstrado que a aplicação dos preços de transferência para fins fiscais se revela na prática bastante complexa, sendo frequentemente problemática. Para muitos dos problemas específicos a solução poderia residir numa cooperação mais estreita entre as administrações fiscais e as empresas. O estudo considera muito importante melhorar a coordenação entre os Estados-Membros a curto prazo, tendo em vista reduzir os custos da conformidade e limitar a incerteza relativa aos preços de transferência.

3. Para resolver os problemas específicos da UE relativos à fixação de preços de transferência mencionados no estudo supracitado, é possível recorrer, designadamente, ao método proposto pela Comissão na sua comunicação intitulada "Para um mercado interno sem obstáculos fiscais - Estratégia destinada a proporcionar às empresas uma matéria colectável consolidada do imposto sobre as sociedades para as suas actividades a nível da EU" [2], que consiste em criar um "fórum conjunto da UE em matéria de preços de transferência" (a seguir designado FCPT).

[2] "Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social: Para um mercado interno sem obstáculos fiscais. Estratégia destinada a proporcionar às empresas uma matéria colectável consolidada do imposto sobre as sociedades para as suas actividades a nível da UE" COM(2001) 582 final de 23.10.2001.

4. A Comissão criou o FCPT na sequência das conclusões do Conselho de 11 de Março de 2002, nas quais se refere favoravelmente esta iniciativa. O fórum é constituído por um perito por cada Estado-Membro e por dez peritos em representação das empresas. Além disso, assistem às reuniões na qualidade de observadores, representantes dos países aderentes e do secretariado da OCDE. No anexo I da presente comunicação, é descrito o procedimento de selecção do presidente e dos membros do FCPT. As actas dos trabalhos do FCPT podem ser consultadas no sítio da Internet da Comissão. [3]

[3] http://europa.eu.int/comm/ taxation_customs/taxation/company_tax/transfer_pricing.htm

2. Actividades do fórum conjunto da UE em matéria de preços de transferência de Outubro de 2002 a Dezembro de 2003

5. O FCPT reuniu-se pela primeira vez em 3 de Outubro de 2002, tendo adoptado nessa ocasião um programa de trabalho para dois anos. Um relatório de actividades, adoptado por consenso e que incide sobre a primeira vertente do programa de trabalho figura em anexo na presente comunicação (Anexo III). Até à data, o FCPT tem sobretudo debatido os problemas ligados à aplicação da convenção em matéria de arbitragem [4]. Foram examinados os problemas ocorridos nestes últimos anos devido ao facto de nem todos os Estados contratantes terem ratificado a convenção de adesão da República da Áustria, da República da Finlândia e do Reino da Suécia (convenção de adesão) nem o protocolo que altera a convenção original (protocolo de prorrogação). Além disso, o FCPT procurou definir claramente o ponto de partida do período de três anos (notificação) e de dois anos (procedimento amigável) previsto na primeira fase do procedimento de arbitragem instituído no âmbito da convenção de arbitragem. O FCPT examinou igualmente as medidas que poderão melhorar as fases do procedimento amigável e de arbitragem, bem como um conjunto de questões, tais como a interacção entre os procedimentos amigáveis e de arbitragem, por um lado, e as possibilidades de recursos administrativos e judiciais, por outro, a possibilidade de suspender a cobrança do imposto enquanto estão a decorrer processos de resolução de litígios transfronteiriços, a adesão dos novos Estados à convenção sobre a arbitragem e o efeito dos juros e das multas. O relatório de actividades resume as deliberações do FCPT. Em conclusão, a Comissão é convidada a apresentar uma proposta para um código de conduta em que sejam estabelecidas regras detalhadas com vista a assegurar a implementação efectiva da Convenção de Arbitragem (Convenção 90/436/CEE, de 23 de Julho de 1990, relativa à eliminação da dupla tributação em caso de correcção de lucros entre empresas associadas) e certas questões conexas ligadas aos procedimentos amigáveis previstos pelas convenções de dupla tributação concluídas entre Estados-Membros. O relatório propõe a adopção pelo Conselho deste Código sob a forma de uma Resolução.

[4] Convenção relativa à eliminação da dupla tributação em caso de correcção de lucros entre empresas associadas, JO L 225 de 20.8.1990, pp. 10-24.

3. Conclusões da Comissão

6. Tendo em conta o relatório de actividades do FCPT supracitado, a Comissão não pode deixar de se congratular pelos trabalhos efectuados pelo FCPT, que se revelaram um instrumento construtivo para enfrentar os desafios resultantes das políticas adoptadas na UE em matéria de preços de transferência.

7. Os peritos dos Estados-Membros e das empresas examinaram as diferentes questões num espírito de abertura e de forma construtiva, tendo elaborado propostas pragmáticas não legislativas e recomendado algumas soluções.

8. No entanto, a Comissão lamenta que o FCPT tenha tido de consagrar grande parte do seu tempo a questões ligadas ao facto de o protocolo de prorrogação da convenção de arbitragem e a convenção de adesão, assinados, respectivamente, em 1999 e 1995, ainda não terem sido ratificados por todos os Estados-Membros. Esta situação teria obviamente sido evitada se o Conselho tivesse seguido a proposta inicial da Comissão de adopção de um instrumento ao abrigo do direito comunitário em vez de uma convenção multilateral.

9. O problema específico da adesão dos Estados-Membros da UE à convenção de arbitragem (ponto 3.1 do relatório FCPT) preocupa especialmente a Comissão. Tal como o anterior alargamento da EU o demonstrou, o tempo que poderá levar a ratificação deste instrumento pelos 25 futuros Estados-Membros da UE pode pôr em causa o seu valor acrescentado para os novos Estados-Membros e para o conjunto das empresas estabelecidas nessa zona geográfica. Além disso, a rede de convenções bilaterais sobre a dupla tributação concluídas entre os novos Estados-Membros da UE e entre estes Estados e os Estados-Membros actuais não está completa, apesar dos esforços envidados nesse sentido. Consequentemente, para as empresas, é por vezes impossível optar por um procedimento amigável que permita evitar a dupla tributação. A Comissão aprova, portanto, plenamente a recomendação formulada pelo FCPT no sentido de que os Estados-Membros se comprometam a que a convenção de adesão seja ratificada pelos novos Estados-Membros da UE antes do primeiro semestre de 2006. Além disso, esta convenção de adesão deveria conter uma cláusula que autorize a aplicação bilateral imediata entre os Estados-Membros ratificadores. A Comissão é igualmente favorável à inclusão na própria convenção de arbitragem de uma disposição jurídica que evite uma repetição do longo processo de ratificação após cada alargamento da UE, nomeadamente prevendo uma adesão automática ou uma adesão por declaração unilateral.

10. A Comissão espera com impaciência os trabalhos do fórum relativos ao resto do programa de trabalho adoptado em 2002. A esse respeito, a Comissão deseja dissipar qualquer equívoco que tenha podido surgir a respeito do mandato do fórum para encontrar eventuais soluções não legislativas para determinados problemas práticos. Este aspecto do mandato tinha por objectivo evitar que as competências respectivas das instituições da UE e dos Estados-Membros fossem prejudicadas de alguma forma, dizendo por conseguinte respeito à legislação comunitária. Não se procurou de modo algum impedir que o FCPT proponha melhorias práticas que possam implicar alterações legislativas em certos Estados-Membros. Na medida em que o FCPT é um grupo de peritos meramente consultivo, qualquer decisão sobre uma eventual alteração legislativa será sempre em qualquer caso e exclusivamente da competência dos Estados-Membros em causa.

11. Tendo em conta as importantes questões ainda em suspenso do programa de trabalho do FCPT adoptado em 2002, a Comissão propõe-se prolongar a partir de Junho de 2004 até ao final de 2004 o período inicial de dois anos previsto para as actividades do fórum. Tendo em conta os resultados globais obtidos e os outros temas de discussão identificados e propostos pelo FCPT, a Comissão poderá decidir prolongar o mandato do FCPT por um período suplementar de dois anos.

12. As deliberações no âmbito do FCPT revelaram as dificuldades que a aplicação da convenção de arbitragem levanta. As conclusões e recomendações propostas pelo FCPT poderiam colmatar numerosas lacunas da convenção, e a Comissão considera que a sua aplicação concreta poderia permitir realizar progressos consideráveis tendo em vista a criação de um instrumento adequado capaz de evitar a dupla tributação ligada à problemática dos preços de transferência na UE. Tendo em conta estes elementos e em função do seguimento que será dado às propostas do FCPT pelo Conselho, a Comissão avaliará a necessidade de propor numa fase sucessiva um instrumento da competência do direito comunitário.

13. Porém, a título de solução intermédia, a Comissão apoia plenamente as conclusões e recomendações incluídas no primeiro relatório de actividades do FCPT e, nessa medida, convida o Conselho a adoptar o mais rapidamente possível a proposta para um Código de Conduta para a implementação efectiva da Convenção 90/436/CEE de 23 de Julho de 1990 relativa à eliminação da dupla tributação em caso de correcção de lucros entre empresas associadas, tal como se apresenta no anexo II à presente Comunicação.

Anexo I: Criação do FCPT

Designação do presidente

Nas conclusões do Conselho de 11 de Março de 2002, estabelece-se que a presidência do FCPT deve ser confiada a uma pessoa independente com uma longa experiência no domínio dos preços de transferência. A designação dessa pessoa deve ser efectuada pela Comissão, de acordo com um comité de selecção composto por representantes de elevado nível da Presidência do Conselho, da Comissão e do grupo de trabalho das questões fiscais da UNICE.

Este comité de selecção foi composto por José Maria VALLEJO CHAMORRO, Director-Geral associado para as questões fiscais internacionais, em representação da presidência espanhola, Jan Van der BIJL, presidente do grupo de trabalho das questões fiscais da UNICE, e Michel AUJEAN, Director da Direcção da Política Fiscal da Direcção-Geral da Fiscalidade e da União Aduaneira da Comissão. O comité de selecção designou, por unanimidade, Bruno GIBERT, do CMS Bureau Francis Lefebvre, presidente do FCPT.

Designação dos peritos que representam as empresas

Na sequência da publicação do convite à apresentação de manifestações de interesse para a criação do FCPT no JO C 90 de 16 de Abril de 2002, o comité de selecção supracitado, referido no ponto 6 do parágrafo 1.2.1, reuniu-se em 28 de Junho de 2002 a fim de examinar a lista dos candidatos retidos para participar nos trabalhos do FCPT na qualidade de representantes das empresas. Estes membros agem em seu próprio nome e por um período renovável de dois anos.

A Comissão recebeu 60 candidaturas, seis das quais fora de prazo.

Tendo em conta os critérios fixados no convite à apresentação de manifestações de interesse (competências e experiência comprovadas no domínio dos preços de transferência, conhecimento e experiência comprovados no domínio da legislação comunitária e do mercado interno da União Europeia, em especial no domínio da fiscalidade) e a necessidade de garantir uma composição equilibrada do fórum em termos de origem geográfica, de dimensão das empresas e do tipo de actividade exercida, o comité de selecção decidiu seleccionar os seguintes candidatos (por ordem alfabética):

Philip GILLET

Eduardo GRACIA

Guy KERSCH

Dr. Klaus KROPPEN

Prof. Gugliemo MAISTO

Dr. Ulrich MOEBUS

Sylvie PUECH

Chris ROLFE

Theo SCHMIT

Prof. Dirk VAN STAPPEN

Designação dos peritos que representam as administrações fiscais dos Estados-Membros

Em 10 de Junho de 2002, foi enviada uma carta a convidar os Estados-Membros a designarem um perito para participar nos trabalhos do FCPT. Todos os Estados-Membros responderam positivamente, tendo designado um perito.

Designação de observadores das administrações fiscais dos países candidatos e a OCDE

Em 10 de Junho de 2002, foi enviada uma carta a convidar os países candidatos à adesão e a OCDE a designarem um observador para participar nos trabalhos do FCPT. Com excepção da Roménia, todos responderam positivamente, tendo designado um observador.

ANEXO II: PROJECTO DO CÓDIGO DE CONDUTA

O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA E OS REPRESENTANTES DOS GOVERNOS DOS ESTADOS-MEMBROS, REUNIDOS NO CONSELHO,

TENDO EM CONTA a Convenção 90/436/CEE, de 23 de Julho de 1990, relativa à eliminação de dupla tributação em caso de correcção de lucros de empresas associadas,

RECONHECENDO a necessidade tanto dos Estados-Membros como dos contribuintes de disporem de regras mais detalhadas para aplicar de forma mais eficiente a referida Convenção,

TENDO EM CONTA a Comunicação da Comissão sobre o relatório de actividades do Fórum conjunto da UE sobre preços de transferência no domínio da fiscalidade das empresas de [...] 2004,

SUBLINHANDO que o Código de Conduta constitui um compromisso político e não afecta os direitos e os deveres dos Estados-Membros nem os respectivos âmbitos de competência dos Estados-Membros e da Comunidade que decorrem do Tratado,

RECONHECENDO que a aplicação deste Código de Conduta não deve impedir a procura de soluções a um nível mais global,

ADOPTAM O SEGUINTE CÓDIGO DE CONDUTA:

Sem prejuízo dos respectivos âmbitos de competência dos Estados-Membros e da Comunidade, o presente Código de Conduta diz respeito à aplicação da Convenção 90/436/CEE, de 23 de Julho de 1990, relativa à eliminação da dupla tributação em caso de correcção de lucros entre empresas associadas e a determinadas questões conexas com o procedimento amigável previsto nas convenções de dupla tributação celebradas entre Estados-Membros.

1. Ponto de partida do período de três anos (prazo para apresentação de um caso em conformidade com o nº 1 do artigo 6º da Convenção de Arbitragem)

A data da ""data da primeira notificação da liquidação de imposto ou medida equivalente que origine ou seja susceptível de originar uma dupla tributação na acepção do artigo 1°, designadamente devido a um ajustamento dos preços de transferência" é considerada como o ponto de partida para o período de três anos.

No que se refere aos casos relativos aos preços de transferência, recomenda-se aos Estados-Membros que apliquem igualmente estas definições na determinação do período de três anos previsto no nº 1 do artigo 25º do modelo de convenção fiscal da OCDE sobre o rendimento e o capital que serve de base às convenções sobre dupla tributação entre Estados-Membros da UE.

2. Ponto de partida do período de dois anos (nº 1 do artigo 7º da Convenção de Arbitragem)

(i) Para efeitos do nº 1 do artigo 7º da Convenção, considera-se que um caso foi apresentado nos termos do nº 1 do artigo 6º, quando o contribuinte fornece os seguintes elementos:

a) identificação (nome, endereço, número de identificação fiscal) da empresa do Estado Contratante que apresenta o caso e das outras partes intervenientes nas operações em causa ;

b) informações detalhadas sobre os factos e circunstâncias do caso (incluindo as relações entre a empresa e as outras partes nas operações intervenientes nas operações em causa);

c) identificação dos períodos fiscais abrangidos;

d) cópias das notificações da liquidação do imposto, relatório de auditoria fiscal ou documento equivalente que conduziu à alegada dupla tributação;

e) informações pormenorizadas relativas às acções judiciais e aos processos de recurso instaurados pela empresa ou pelas outras partes intervenientes nas operações em causa, bem como qualquer decisão dos tribunais relativa ao caso;

f) uma explicação por parte da empresa dos motivos que a levaram a considerar que os princípios consagrados no artigo 4° da Convenção de Arbitragem não foram respeitados;

g) um compromisso da empresa de responder da forma mais completa e rápida possível a todos os pedidos razoáveis e adequados formulados por uma autoridade competente e de manter à disposição das autoridades competentes a documentação necessária;

h) qualquer informação complementar específica solicitada pela autoridade competente num prazo de dois meses a seguir à recepção do pedido do contribuinte.

(ii) O período de dois anos começa a correr a partir da última das seguintes datas:

a) a data da nota de liquidação do imposto, i.e., da decisão definitiva tomada pela administração fiscal sobre o lucro adicional resultante da correcção, ou qualquer medida equivalente;

b) a data de recepção por parte da autoridade competente do pedido e das informações mínimas referidas no ponto 2 (i) supra.

3. Procedimento amigável no âmbito da Convenção de Arbitragem

3.1 Disposições gerais

a) Em conformidade com o advogado pela OCDE, será aplicado o princípio de plena concorrência, independentemente das consequências fiscais imediatas que tal possa ter para qualquer um dos Estados Contratantes.

b) Os casos serão resolvidos o mais rapidamente possível tendo em conta a complexidade dos problemas colocados em cada caso específico.

c) Serão tidos em conta todos os meios adequados que permitam chegar a um acordo amigável o mais rapidamente possível, incluindo as reuniões presenciais; se necessário, a empresa será convidada a expor o seu ponto de vista perante a sua autoridade competente.

d) Tendo em conta as disposições do presente Código, deverá ser alcançado um acordo amigável num prazo de dois anos a contar da data em que o caso foi apresentado pela primeira vez a uma das autoridades competentes, em conformidade com o ponto 2 (ii) do presente Código.

e) O procedimento amigável não deve implicar custos de cumprimento indevidos ou excessivos ao requerente ou a qualquer outra pessoa envolvida no caso.

3.2 Funcionamento prático e transparência

a) Tendo em vista minimizar os custos e os atrasos causados pela tradução, o procedimento amigável, e em especial, a troca de tomadas de posição, deve ser conduzido numa língua de trabalho comum, ou segundo um processo de efeito equivalente, desde que as autoridades competentes cheguem a um acordo numa base bilateral.

b) A empresa que solicita o procedimento amigável será mantida informada pela autoridade competente a quem fez o pedido de todos os desenvolvimentos significativos que lhe dizem respeito durante todo o procedimento.

c) Será garantida a confidencialidade da informação relativa a qualquer pessoa protegida no âmbito de uma convenção fiscal bilateral ou em virtude do direito de um Estado Contratante.

d) A autoridade competente acusará a recepção de um pedido que lhe seja apresentado por um contribuinte para dar início a um procedimento amigável no prazo de um mês após a recepção do pedido e, simultaneamente, informará as autoridades competentes dos outros Estados Contratantes envolvidos no caso, anexando uma cópia do pedido do contribuinte.

e) Se a autoridade competente considerar que a empresa não apresentou a informação mínima necessária para o início do procedimento amigável tal como indicado no ponto 2 (i), convidará a empresa, no prazo de dois meses após a recepção do pedido, a fornecer-lhe as informações complementares específicas de que necessita.

f) Os Estados Contratantes comprometem-se a que a autoridade competente responda à empresa requerente de uma das seguintes formas:

(i) caso a autoridade competente não considere que os lucros da empresa estão incluídos ou são susceptíveis de serem incluídos nos lucros de uma empresa de um outro Estado Contratante, informa a empresa quanto às suas dúvidas e solicita-lhe que apresente eventuais observações;

(ii) caso a autoridade competente considere que o pedido está devidamente fundamentado e que está em condições de, por si só, lhe dar uma solução satisfatória, informa a empresa em conformidade e procede aos ajustamentos necessários ou autoriza os desagravamentos que lhe pareçam justificados;

(iii) caso a autoridade competente considere que o pedido é justificado mas não está, por si só, em condições de lhe dar solução satisfatória, informará a empresa que irá envidar esforços para resolver o caso por procedimento amigável com a autoridade competente de qualquer outro Estado Contratante em causa.

g) Caso a autoridade competente considere que o caso está devidamente fundamentado, compete-lhe iniciar um procedimento amigável, informando a autoridade competente do outro Estado Contratante da sua decisão, e anexar uma cópia da informação indicada no ponto 2 (i) do presente Código. Paralelamente, informará a pessoa que invoca a Convenção de Arbitragem de que deu início ao procedimento amigável. A autoridade competente que iniciou o procedimento amigável informará igualmente, com base nas informações de que dispõe, a autoridade competente do outro Estado Contratante e a pessoa que fez o pedido se o caso foi apresentado dentro do prazo indicado no n° 1 do artigo 6° da Convenção de Arbitragem e da data em que começa a contar o período de dois anos previsto no n° 1 do artigo 7° da Convenção de Arbitragem.

3.3 Troca de tomadas de posição

a) Quando for iniciado um procedimento amigável, os Estados Contratantes comprometem-se a que a autoridade competente do país no qual se procedeu ou se pretende proceder a uma liquidação do imposto, i.e., uma decisão definitiva tomada pela administração fiscal sobre o lucro adicional resultante de uma correcção, ou uma medida equivalente, traduzida num ajustamento que conduza ou possa conduzir a uma dupla tributação na acepção do artigo 1° da Convenção de Arbitragem, transmita uma tomada de posição às autoridades competentes dos outros Estados Contratantes envolvidos neste caso, contendo os seguintes elementos:

(i) o caso apresentado pelo requerente;

(ii) a sua posição sobre os méritos do caso, designadamente os motivos por que considera que ocorreu dupla tributação ou é susceptível de vir a ocorrer;

(iii) as soluções a adoptar para eliminar a dupla tributação, bem como uma exposição completa da sua proposta.

b) A tomada de posição conterá uma justificação completa da correcção fiscal ou do ajustamento e será acompanhada pela documentação básica em que está suportada a posição adoptada pela autoridade competente bem como uma lista de todos os outros documentos utilizados para o ajustamento.

c) A tomada de posição será enviada às autoridades competentes dos outros Estados Contratantes envolvidos o mais rapidamente possível, atendendo à complexidade do caso em questão, e o mais tardar num prazo de quatro meses contados da última das datas seguintes:

i) a data da nota de liquidação do imposto, i.e., da decisão definitiva tomada pela administração fiscal sobre o lucro adicional resultante da correcção, ou qualquer medida equivalente;

ii) a data em que a autoridade competente recebe o pedido e as informações mínimas referidas no ponto 2 (i).

d) Os Estados Contratantes comprometem-se a que, quando uma autoridade competente de um país no qual não se procedeu ou não se pretende proceder a uma liquidação de imposto ou uma medida equivalente que conduza ou seja susceptível de conduzir a dupla tributação na acepção do artigo 1° da Convenção de Arbitragem, designadamente devido a um ajustamento dos preços de transferência, receba uma tomada de posição de uma outra autoridade competente, responda o mais rapidamente possível tendo em conta a complexidade do caso em apreço e o mais tardar no prazo de seis meses após a recepção da tomada de posição.

e) A resposta deverá assumir uma das duas formas seguintes:

(i) caso a autoridade competente considere que ocorreu dupla tributação ou que é susceptível de ocorrer e der o seu acordo quanto à solução proposta na tomada de posição, informará desse facto a outra autoridade competente e procederá o mais rapidamente possível aos ajustamentos ou desagravamentos;

(ii) caso a autoridade competente não considere que ocorreu dupla tributação ou que é susceptível de ocorrer e não der o seu acordo quanto à solução proposta na tomada de posição, enviará à outra autoridade competente uma resposta na qual exporá os motivos do seu desacordo e proporá uma calendarização indicativa para analisar o caso tendo em conta a sua complexidade. A proposta incluirá, se necessário, uma data para uma reunião presencia, que deverá realizar-se o mais tardar num prazo de dezoito meses contado da última das datas seguintes:

aa) a data da notificação da liquidação do imposto, i.e., da decisão definitiva tomada pela administração fiscal sobre o lucro adicional resultante da correcção, ou qualquer medida equivalente;

bb) a data em que a autoridade competente recebe o pedido e as informações mínimas previstas no ponto 2 (i).

f) Os Estados Contratantes comprometem-se a tomar todas as medidas necessárias para acelerar os procedimentos, na medida do possível. A este respeito, os Estados Contratantes devem prever a organização periódica, ou pelo menos uma vez por ano, de reuniões presenciais entre as respectivas autoridades competentes no sentido de discutir procedimentos amigáveis pendentes (desde que o número de casos justifique essas reuniões regulares).

3.4 Convenções de dupla tributação entre Estados-Membros

No que diz respeito aos casos sobre preços de transferência, recomenda-se aos Estados-Membros que apliquem igualmente as disposições dos pontos 1 a 3 ao procedimento amigável iniciado em conformidade com o n° 1 do artigo 25° do modelo de Convenção Fiscal da OCDE sobre o Rendimento e o Capital, que serve de base às convenções de dupla tributação celebradas entre Estados-Membros.

4. Procedimentos durante a segunda fase da Convenção de Arbitragem

4.1 Lista das personalidades independentes

a) Os Estados Contratantes comprometem-se a comunicar sem demora ao Secretário-Geral do Conselho da União Europeia os nomes das cinco personalidades independentes elegíveis para integrarem a Comissão Consultiva referida no n° 1 do artigo 7° da Convenção de Arbitragem e a comunicar, nas mesmas condições, quaisquer alterações à lista.

b) Ao transmitirem os nomes das respectivas personalidades independentes ao Secretário-Geral do Conselho da União Europeia, os Estados Contratantes deverão anexar um currículo dessas pessoas, que deverá, entre outros, descrever a respectiva experiência no âmbito jurídico, fiscal e, em especial sobre preços de transferência.

c) Os Estados Contratantes podem também indicar na sua lista as personalidades que satisfazem os requisitos para serem eleitas para o cargo de Presidente.

d) O Secretário-Geral do Conselho enviará anualmente aos Estados Contratantes um pedido de confirmação dos nomes das personalidades independentes bem como os nomes dos seus substitutos.

e) A lista completa de todas as personalidades independentes é publicada no sítio Internet do Conselho.

4.2 Constituição da Comissão Consultiva

a) Salvo disposição contrária acordada entre os Estados Contratantes em questão, o Estado Contratante que emitiu e primeira notificação de liquidação de imposto, ou seja, a decisão final tomada pela administração fiscal relativa ao lucro adicional resultante de uma correcção, ou qualquer outra medida equivalente que resulte ou seja susceptível de resultar numa dupla tributação na acepção do artigo 1° da Convenção de Arbitragem, toma a iniciativa de constituir a Comissão Consultiva e organizar as suas reuniões, de comum acordo com o outro Estado Contratante.

b) A Comissão Consultiva compõe-se normalmente de duas personalidades independentes, de um Presidente e de representantes das autoridades competentes.

c) A Comissão Consultiva será assistida por um Secretariado, sendo as instalações do mesmo colocadas à disposição pelo Estado Contratante que deu início à constituição da Comissão Consultiva, salvo disposição contrária acordada entre os Estados Contratantes em questão. Por questões de independência, o Secretariado funcionará sob a supervisão do Presidente da Comissão Consultiva. Os membros do Secretariado estão sujeitos à obrigação de guardar sigilo, em conformidade com o n° 6 do artigo 9° da Convenção de Arbitragem.

d) O local de reunião da Comissão Consultiva e o local onde o seu parecer deverá ser emitido podem ser determinados com antecedência pelas autoridades competentes dos Estados Contratantes em questão.

e) Os Estados Contratantes fornecem à Comissão Consultiva, antes da sua primeira reunião, todos os documentos e informações pertinentes, designadamente todos os documentos, relatórios, correspondência e conclusões utilizados durante o procedimento amigável.

4.3 Funcionamento da Comissão Consultiva

a) Considera-se que um caso foi submetido à Comissão Consultiva na data em que o Presidente confirme que os seus membros receberam toda a documentação e informações pertinentes referidos na alínea e) do ponto 4.2 supra.

b) Os trabalhos da Comissão Consultiva são realizados na língua ou nas línguas oficiais dos Estados Contratantes envolvidos, a menos que as autoridades competentes decidam de outra forma de comum acordo, tendo em conta o interesse da Comissão Consultiva.

c) A Comissão Consultiva pode solicitar à parte que emitiu uma declaração ou um documento que providencie de forma a apresentar uma tradução na língua ou línguas em que se realizam os trabalhos.

d) Mediante garantia do respeito das disposições do artigo 10º da Convenção de Arbitragem, a Comissão Consultiva pode solicitar que os Estados Contratantes, designadamente o Estado Contratante que emite a primeira notificação de liquidação do imposto, i.e., a decisão final tomada pela administração fiscal relativa ao lucro adicional resultante de uma correcção, ou qualquer medida equivalente que conduz ou seja susceptível de conduzir a uma dupla tributação na acepção do artigo 1°, se apresentem perante a Comissão Consultiva.

e) As despesas processuais da Comissão Consultiva, a repartir equitativamente entre os Estados Contratantes em causa, são as despesas administrativas da Comissão Consultiva bem como os honorários e as despesas efectuadas pelas personalidades independentes.

f) Salvo disposição em contrário das autoridades competentes dos Estados Contratantes em questão:

i) o reembolso das despesas efectuadas pelas personalidades independentes será limitado ao que está normalmente previsto para os altos funcionários do Estado Contratante que tomou a iniciativa de constituir a Comissão Consultiva;

ii) os honorários das personalidades independentes são fixados em 1000 euros por pessoa e por dia de reunião da Comissão Consultiva, recebendo o Presidente uma remuneração superior em 10% à das outras personalidades independentes.

g) O pagamento efectivo das despesas da Comissão Consultiva é efectuado pelo Estado Contratante que tomou a iniciativa de a constituir, salvo decisão em contrário da parte das autoridades competentes dos Estados Contratantes em causa.

4.4 Parecer da Comissão Consultiva

Os Estados Contratantes esperam que o parecer contenha os seguintes elementos:

a) os nomes dos membros da Comissão Consultiva;

b) o pedido, que deve conter:

- os nomes e endereços das empresas envolvidas;

- as autoridades competentes envolvidas;

- uma descrição dos factos e circunstâncias do diferendo;

uma declaração clara relativa ao que é solicitado; c) um resumo sucinto do procedimento;

d) a fundamentação e métodos em que se baseia a decisão que figura no parecer;

e) o parecer;

f) o local onde o parecer foi emitido;

g) a data em que o parecer foi emitido;

h) as assinaturas dos membros da Comissão Consultiva.

A decisão das autoridades competentes e o parecer da Comissão Consultiva serão comunicados da seguinte forma:

i) Uma vez tomada a decisão, a autoridade competente a quem foi apresentada o caso, enviará uma cópia da decisão às autoridades competentes e o parecer da Comissão Consultiva a cada uma das empresas envolvidas.

ii) As autoridades competentes dos Estados Contratantes em causa podem decidir publicar integralmente a decisão e o parecer. Podem igualmente decidir publicar a decisão e o parecer sem mencionar os nomes das empresas em questão e suprimindo qualquer outra informação susceptível de revelar a identidade das referidas empresas. Em ambos os casos é necessário o consentimento das empresas envolvidas. Previamente a qualquer publicação devem as empresas em causa comunicar por escrito à autoridade competente a quem o caso foi apresentado que não se opõem à publicação da decisão e do parecer.

iii) O parecer da Comissão Consultiva é redigido em três originais, sendo dois enviados às autoridades competentes dos Estados Contratantes e um transmitido ao Secretariado-Geral do Conselho para arquivo. Caso haja acordo sobre a publicação do parecer, o Secretariado-Geral do Conselho solicitará a publicação no Jornal Oficial da União Europeia.

5. Suspensão do pagamento das dívidas fiscais durante os processos de resolução de litígios transfronteiriços

Recomenda-se aos Estados-Membros que tomem todas as medidas para garantir que a suspensão do pagamento das dívidas fiscais durante os procedimentos transfronteiriços de resolução de litígios no quadro da Convenção de Arbitragem possa ser obtida pelas empresas intervenientes neste processo, nas mesmas condições que as envolvidas num processo de recurso/litígio interno, mesmo que as medidas impliquem alterações da legislação nalguns Estados-Membros. Seria desejável que os Estados-Membros alargassem estas medidas aos processos de resolução de litígios transfronteiriços iniciados no âmbito de convenções de dupla tributação celebradas entre Estados-Membros.

6. Adesão dos novos Estados-Membros da UE à Convenção de Arbitragem

Os Estados-Membros envidarão esforços para assinar e ratificar a Convenção de Adesão dos novos Estados-Membros da UE à Convenção de Arbitragem o mais rapidamente possível e, de qualquer forma, o mais tardar dois anos após a sua adesão à União Europeia.

7. Disposições finais

Tendo em vista garantir a aplicação equitativa e efectiva do Código, convidam-se os Estados-Membros a apresentarem à Comissão um relatório sobre o funcionamento prático do mesmo de dois em dois anos. Com base nesses relatórios, a Comissão tem a intenção de apresentar um relatório ao Conselho e poderá propor uma revisão das disposições do Código.

ANEXO III: Relatório dE actividades do Forum Conjunto da UE SOBRE preços de transferência no domínio da fiscalidade das empresas Outubro de 2002 - Dezembro de 2003

1. RESUMO DAS ACTAS DAS REUNIÕES DO FORUM CONJUNTO DA UE SOBRE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA

1.1. Reunião inaugural

A reunião inaugural do fórum conjunto da UE sobre preços de transferência (a seguir designado FCPT) sob a Presidência de Bruno Gibert, realizou-se em 3 de Outubro de 2002 e foi dedicada essencialmente à discussão e à adopção do regulamento interno, à eleição dos Vice-presidentes dos Estados-Membros e dos representantes das empresas, bem como à discussão de um documento com vista a estabelecer o programa de trabalho para dois anos, em conformidade com as conclusões do Conselho de 11 de Março de 2002.

O regulamento interno foi adoptado por consenso. Os peritos das empresas elegeram Guy Kersch, Director de fiscalidade europeia de Pharmacia S.A., Luxemburgo, e os peritos da administração das contribuições elegeram Montserrat Trape Viladomat, Director-adjunto da Unidade Fiscal Internacional, Espanha, para o cargo de Vice-presidentes.

O projecto de programa de trabalho para dois anos foi analisado e aprovado, após algumas pequenas alterações, na segunda reunião. As discussões evidenciaram que a maioria dos membros considera que, em conformidade com as conclusões do Conselho de 11 de Março de 2000, deve ser atribuída uma prioridade absoluta à procura de soluções práticas para uma aplicação mais uniforme da Convenção de Arbitragem de forma a garantir uma maior certeza no que diz respeito às questões de procedimento da Convenção de Arbitragem [5]. Isso inclui tanto a primeira fase da Convenção de Arbitragem, ou seja, o procedimento amigável, como a segunda fase, o procedimento arbitral propriamente dito.

[5] Convenção 90/436/CEE de 23 de Julho de 1990 relativa à eliminação da dupla tributação em caso de correcção de lucros entre empresas associadas, JO L 255 de 20.8.1990, p. 10-24.

A opinião dominante dos membros do FCPT foi a de considerar que a questão das obrigações de documentação relativas aos preços de transferência deveria ser igualmente tratada pelo FCPT.

Concluiu-se igualmente que, apesar de os acordos prévios em matéria de preços de transferência (APP) serem solicitados pelas empresas, os APP suscitam muito cepticismo e crítica devido às suas insuficiências. O FCPT deve, por isso, analisar em primeiro lugar outros procedimentos que confiram aos contribuintes maior certeza e em especial a possibilidade de consulta prévia entre as administrações fiscais antes de se proceder aos ajustamentos. Estes dois pontos devem ser examinados em conjunto, mas não são considerados prioritários.

1.2. Reuniões seguintes

No âmbito do programa de trabalho de dois anos que foi adoptado, o FCPT analisou, nas reuniões de 4 de Dezembro de 2002, 2 de Abril de 2003, 19 de Junho de 2003, 11 de Setembro de 2003 e 11 de Dezembro de 2003, as questões de procedimento relacionadas com a melhoria do funcionamento prático da Convenção de Arbitragem e alguns aspectos conexos com o procedimento amigável (PA) o quadro das convenções de dupla tributação celebradas entre os Estados-Membros. As discussões incidiram sobre os procedimentos a seguir durante o período que precede a ratificação do Protocolo de 1999 que prorroga a Convenção (que expirou em 31 de Dezembro de 1999), sobre a data a partir da qual começa a contar o período de três anos que constitui o prazo fixado para apresentar um caso a uma autoridade competente (n° 1 do artigo 6°), a data em que começa a correr o período de dois anos previsto para o procedimento amigável, i.e., a primeira fase prevista na Convenção de Arbitragem (n° 1 do artigo 7°), a tramitação ou medidas desse procedimento amigável (forma de tornar mais expedito o procedimento, suspensão do pagamento das dívidas fiscais, pagamentos e reembolsos de juros, transparência e participação do contribuinte), procedimento de arbitragem que, após o procedimento amigável, constitui a segunda fase prevista pela Convenção de Arbitragem (artigos 7° a 11°), bem como a interacção entre o procedimento amigável e o procedimento arbitral, por um lado, e os recursos administrativos e judiciais, por outro lado (n° 3 do artigo 7°).

Em conformidade com o seu programa de trabalho de dois anos, o FCPT deu início em Dezembro de 2003 ao debate das obrigações de documentação relativas aos preços de transferência.

1.3. Conclusões

O FCPT fez progressos significativos nas questões de procedimento relacionadas com a melhoria do funcionamento prático da Convenção de Arbitragem e nas questões relacionadas com o procedimento amigável no quadro das convenções de dupla tributação celebradas entre os Estados-Membros. Tendo em conta as vantagens potenciais tanto para as empresas como para as administrações fiscais nacionais decorrentes de uma rápida aplicação destas conclusões e recomendações, o FCPT decidiu apresentar à Comissão um relatório intercalar sobre as suas actividades.

Considerando os elementos que se seguem, o FCPT concluiu que a melhor forma de tratar as diversas conclusões e recomendações consistia em propor ao Conselho que adopte uma resolução relativa a um Código de Conduta para a aplicação da Convenção 90/436/CEE, de 23 de Julho de 1990, relativa à eliminação da dupla tributação em caso de correcção de lucros entre empresas associadas e sobre determinados aspectos relativos ao procedimento amigável previsto nas convenções de dupla tributação celebradas entre Estados-Membros, tal como se apresenta no Anexo II do presente relatório. A Comissão poderá propor ao Conselho a adopção do Código de Conduta.

2. Conclusões e recomendações sobre questões relacionadas com a Convenção de arbitragem e algumas questões conexas com o procedimento amigável previsto nas convenções de dupla tributação celebradas entre Estados-Membros

2.1. Procedimentos aplicáveis durante o período interino que precede a ratificação por todos os Estados-Membros da Convenção de Adesão da República da Áustria, da República da Finlândia e do Reino da Suécia (Convenção de Adesão) e do Protocolo que altera a Convenção original (Protocolo de Prorrogação)

Apesar da assinatura dos instrumentos pertinentes, respectivamente, em 25 de Maio de 1999 e em 21 de Dezembro de 1995, até à data, a Itália e Portugal ainda não ratificaram o Protocolo de Prorrogação e a Grécia não ratificou a Convenção de Adesão.

A Convenção de Arbitragem, por isso, não entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2000. As empresas associadas não podem assim contar com esse instrumento para evitar ou atenuar a dupla tributação.

O FCPT analisou os vários problemas e as situações concretas que podem ocorrer durante este período transitório e as eventuais consequências sobre a aplicação da Convenção de Arbitragem quando esta voltar a entrar em vigor.

2.1.1. Procedimento caso o contribuinte tenha apresentado um pedido antes de 1 de Janeiro de 2000

Todos os Estados-Membros, com excepção da Dinamarca, continuarão a tratar os casos que tenham sido iniciados nos termos da Convenção de Arbitragem antes de 1 de Janeiro de 2000, de acordo com as regras da Convenção de Arbitragem. No entanto, a Dinamarca prosseguirá o procedimento amigável no quadro da convenção pertinente de dupla tributação. Dois outros Estados-Membros também consideram que os procedimentos ao abrigo da Convenção de Arbitragem estão suspensos até que a Convenção venha a entrar de novo em vigor, não tendo, no entanto, sido apresentados casos antes de 1 de Janeiro de 2000.

2.1.2. Procedimento caso o contribuinte tenha apresentado um pedido após 1 de Janeiro de 2000

É consensual a posição de que um pedido de um contribuinte a invocar a Convenção de Arbitragem é, válido, em princípio, ao abrigo do Protocolo de Prorrogação. Isso significa que uma empresa pode apresentar um caso a uma autoridade competente mas que, na prática, não há limite de tempo para o procedimento amigável ou para o início do procedimento arbitral.

A diversidade de posições que podem ser adoptadas no que diz respeito à aplicação da Convenção de Arbitragem durante o período interino, incluindo quer a fase do procedimento amigável quer a fase do procedimento arbitral, indicadas no Anexo I do presente relatório, evidencia a incerteza jurídica com que se confrontam as empresas que pretendem utilizar a Convenção de Arbitragem e, mais concretamente, de ver aplicar a fase arbitral. No entanto, todos os Estados-Membros iniciam o procedimento amigável quer ao abrigo das regras da Convenção de Arbitragem (caso o outro Estado-Membro aceite, ver Anexo I) ou por força de uma convenção da dupla tributação celebrada com o outro Estado-Membro.

A maioria dos membros apoia o princípio segundo o qual o tempo de duração do procedimento amigável no âmbito de uma convenção de dupla tributação deve ser subtraído ao período de dois anos previsto no n° 1 do artigo 7° da Convenção de Arbitragem sempre que as autoridades competentes iniciem ou continuem o procedimento amigável ao abrigo da Convenção de Arbitragem.

No Anexo I do presente relatório estão reflectidas as posições adoptadas pelos Estados-Membros.

2.1.3. Conclusões

Embora o FCPT tenha considerado útil clarificar as posições das diversas autoridades fiscais nacionais durante o período interino, os membros do fórum decidiram, dado o carácter transitório e o impacto limitado do período interino, não formular quaisquer propostas ou recomendações relativas a este período.

2.2. Ponto de partida dos prazos de três e de dois anos previstos na primeira fase da Convenção de Arbitragem

2.2.1. Ponto de partida do prazo de três anos (prazo para a apresentação do caso em conformidade com o n° 1 do artigo 6° da Convenção de Arbitragem e com o n° 1 do artigo 25° do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE)

Nos termos do n° 1 do artigo 6° da Convenção de Arbitragem: "...O caso deve ser apresentado nos três anos seguintes à primeira notificação da medida que origine ou seja susceptível de originar uma dupla tributação na acepção do artigo 1°."

No que diz respeito à definição do facto relevante que marca o ponto de partida do período de três anos, todos os Estados-Membros consideraram que deve corresponder à "data da primeira notificação da liquidação de imposto ou medida equivalente que origine ou seja susceptível de originar uma dupla tributação na acepção do artigo 1°, designadamente devido a um ajustamento dos preços de transferência" [6].

[6] O Membro representante da autoridade fiscal italiana considera que "a data da primeira notificação da liquidação do imposto ou medida equivalente que reflicta um ajustamento dos preços de transferência que origina ou seja susceptível de originar uma dupla tributação na acepção do artigo 1°" constitui o ponto de partida do período de três anos, dado que a aplicação da Convenção de Arbitragem existente deve limitar-se exclusivamente aos casos em que há um "ajustamento" dos preços de transferência.

O Anexo ao projecto de Código de Conduta (Anexo II do presente relatório) apresenta as definições dos Estados-Membros deste facto relevante na língua nacional e em inglês.

O modelo de Convenção Fiscal da OCDE sobre o Rendimento e o Capital, que constitui a base de todas as convenções de dupla tributação celebradas entre os Estados-Membros da UE, inclui no n° 1 do seu artigo 25° uma formulação semelhante à do n° 1 do artigo 6° da Convenção de Arbitragem, no que se refere aos prazos para a apresentação de um caso de dupla tributação às autoridades competentes.

Por uma questão de coerência, e tratando-se de casos de preços de transferência, o FCPT recomenda aos Estados-Membros que apliquem igualmente a definição do ponto de partida do período de três anos, tal como indicada no Anexo do projecto do Código de Conduta, no quadro das convenções de dupla tributação celebradas entre Estados-Membros.

2.2.2. Ponto de partida do prazo de dois anos (n° 1 do artigo 7° da Convenção de Arbitragem)

A Convenção de Arbitragem, no n° 1 do artigo 6° e no n° 1 do artigo 7°, não coloca nenhuma exigência específica, com excepção da "apresentação de um caso", para dar início ao período de dois anos do procedimento amigável. Durante este período, as autoridades competentes, no âmbito do procedimento amigável, devem tentar chegar a um acordo no sentido de eliminar a dupla tributação sem necessidade de dar início à fase arbitral prevista na Convenção de Arbitragem.

O FCPT reconhece que, para que "um caso" possa ser considerado como tendo sido "apresentado" ou "submetido" e para que a autoridade competente disponha de elementos suficientes para apreciar se a reclamação lhe parece "devidamente fundamentada" (o que, nos termos do n° 2 do artigo 6° da Convenção de Arbitragem, constitui uma condição prévia para dar início a um procedimento amigável), é necessário que o contribuinte forneça um conjunto mínimo de informações, previstas no capítulo 2 do Código de Conduta. Para além do conjunto mínimo de informações, a autoridade competente deve poder solicitar, nos dois meses após a recepção do pedido do contribuinte, informações complementares específicas antes que o prazo de dois anos comece a correr. Caso a autoridade competente não solicite essas informações, o prazo de dois anos tem início na data indicada no Código de Conduta.

Sem por em causa a fiabilidade e a boa fé das informações fornecidas pela grande maioria das empresas, o FCPT gostaria igualmente de sublinhar a necessidade de os contribuintes garantirem plena cooperação no intuito de aumentar o mais possível as possibilidades de chegar a um acordo amigável no mais curto prazo possível. Essa cooperação não deve limitar-se à fase inicial do procedimento amigável, mas sim prolongar-se ao longo de todo este procedimento. O FCPT considera igualmente que a cooperação deve ser garantida não apenas pela empresa que apresentou o caso, mas por todas as outras partes envolvidas nas operações em causa, dado que a ausência desta cooperação pode significar um prolongamento do procedimento.

2.3. Procedimentos aplicáveis durante a primeira fase da Convenção de Arbitragem

O período de dois anos durante o qual as autoridades competentes devem chegar a um acordo amigável sobre a eliminação da dupla tributação começa a correr a partir da data em que as autoridades competentes tenham recebido todas as informações necessárias que lhes permitam avaliar se o caso está devidamente fundamentado (ver ponto 2.2.2).

O FCPT considera que a proposta de elaborar uma calendarização aproximativa para o procedimento amigável, nomeadamente os momentos de troca de tomadas de posição, deve ser útil para melhorar a programação das diversas acções, a coordenação e o desenrolar mais expedito do procedimento.

Além disso, é aceite como um princípio geral que devem ser considerados todos os meios apropriados que permitam chegar o mais rapidamente possível a um acordo amigável, e que devem ser estabelecidas normas de boas práticas no que diz respeito às exigências linguísticas e às informações do contribuinte.

É consensual entre os membros do fórum que os contribuintes não devem ser autorizados a estar presentes nas discussões entre as autoridades competentes. A maioria dos membros concorda que um contribuinte que faça um pedido nesse sentido deve poder expor o seu ponto de vista perante a sua autoridade competente.

Quanto aos casos relativos aos preços de transferência , e sem prejuízo das medidas tomadas a um nível mais geral, o FCPT recomenda aos Estados-Membros que apliquem igualmente as disposições do Código de Conduta relativas ao procedimento amigável previsto na Convenção de Arbitragem ao das convenções de dupla tributação celebradas entre Estados-Membros.

2.4. Procedimentos aplicáveis durante a segunda fase da Convenção de Arbitragem: constituição e funcionamento da Comissão Consultiva

O FCPT concluiu que os artigos 7º, 9º, 10º, 11º e 12º da Convenção de Arbitragem, que dizem respeito ao funcionamento do procedimento arbitral (a segunda fase prevista pela Convenção) não são suficientemente detalhados para garantir o bom funcionamento deste procedimento.

Segundo as informações fornecidas pelo Secretariado-Geral do Conselho, o FCPT constatou que, em Setembro de 2003, cinco Estados Contratantes (Grécia, Finlândia, Irlanda, Portugal e Suécia) ainda não tinham designado as personalidades independentes elegíveis para membros da Comissão Consultiva mencionada no n° 1 do artigo 7° da Convenção. As listas de nomeação dos outros Estados Contratantes datam de um período ligeiramente posterior à adopção da Convenção em 1990, o que coloca questões quanto à sua validade actual.

Não existem regras detalhadas quanto à organização prática da fase arbitral, nomeadamente qual a autoridade competente que toma a iniciativa de constituir a Comissão Consultiva, o local onde esta se reúne, quem fornece o apoio logístico ao secretariado, quando é que um caso é considerado como apresentado ou submetido à Comissão Consultiva, qual o nível dos honorários do Presidente e dos Membros, qual o teor do parecer, quais as condições para a respectiva publicação, etc.

Com base nos trabalhos já efectuados pelo grupo de trabalho para as questões financeiras do Conselho, em 1996/1997, e na experiência recente de alguns Estados Contratantes, o FCPT decidiu adoptar por consenso um modus operandi para a fase arbitral, tal como indicado no capítulo 4 do projecto de Código de Conduta apresentado no Anexo II do presente relatório.

2.5. Interacção entre o procedimento amigável e arbitral e os recursos administrativos e judiciais

O FCPT analisou igualmente as ligações entre ambos os tipos de procedimentos indicados no artigo 7° da Convenção de Arbitragem.

Um primeiro ponto de preocupação diz respeito ao segundo parágrafo do n° 1 do artigo 7°, o qual indica que "As empresas podem utilizar as possibilidades de recurso previstas pelo direito interno dos Estados Contratantes em causa; contudo, sempre que o caso tiver sido submetido a tribunal, o prazo de dois anos indicado no parágrafo anterior começa a correr a partir da data em que se tiver tornado definitiva a decisão tomada em última instância no âmbito desses recursos internos".

Os peritos representantes das empresas consideram que a independência destas duas vias de recurso é muito limitada na medida em que, na hipótese de um recurso judicial interno já ter sido activado, a fase mais importante da Convenção de Arbitragem (a constituição de uma Comissão Consultiva) só pode iniciada após se terem esgotado as vias de recurso judicial internas e ter expirado o prazo de dois anos previsto para se chegar a um acordo amigável. Por outro lado, algumas autoridades fiscais nacionais não parecem estabelecer qualquer distinção entre recurso administrativo e judicial; somente o último é mencionado no n° 1 do artigo 7° como motivo para diferir o início do período de dois anos. Tal facto pode prejudicar bastante o funcionamento e a eficácia da Convenção de Arbitragem, dado que a duração total dos procedimentos iniciados no âmbito da Convenção de Arbitragem pode ser igual: (i) à duração dos procedimentos administrativos/judiciais internos terminando como a trânsito da decisão; (ii) mais dois anos; (iii) mais os seis meses de que a Comissão Consultiva dispõe para emitir um parecer.

Os representantes das empresas manifestaram uma preocupação semelhante no que se refere à aplicação do n° 3 do artigo 7 da Convenção de Arbitragem, segundo o qual "No caso de a legislação interna de um Estado Contratante não permitir que as autoridades competentes derroguem as decisões das suas instâncias judiciais, o disposto no n° 1 só é aplicável se a empresa associada desse Estado tiver deixado expirar o prazo de interposição do recurso ou tiver desistido desse recurso antes de ser pronunciada qualquer decisão". Embora a França e o Reino Unido sejam os únicos Estados Contratantes a terem formalmente declarado que esta disposição não se aplica nos seus países, um estudo demonstrou que a grande maioria dos Estados Contratantes (e dos Estados em vias de Adesão) aplica ou aplicaria as mesmas regras na prática. A este propósito, convém salientar que o n° 3 do artigo 7° da Convenção de Arbitragem tem autonomia, i.e., vale por si mesmo e não necessita de nenhuma declaração formal para ser aplicável.

Os membros que representam as empresas salientaram que a disposição previamente citada leva em diversos casos os contribuintes a desistirem das vias de recurso judiciais internas. Tendo em conta as possibilidades da Convenção de Arbitragem no sentido de eliminar a dupla tributação, tal facto não deve necessariamente constituir uma desvantagem para o contribuinte. No entanto, a decisão da empresa de optar por procedimentos transfronteiriços de resolução de litígios em vez de recursos judiciais internos pode ter um impacto financeiro importante, tal como é descrito no ponto 2.6 adiante.

Dada a complexidade da questão, o FCPT decidiu limitar as suas recomendações à suspensão do pagamento da dívida fiscal durante os procedimentos transfronteiriços de resolução dos litígios referidos em seguida.

2.6. Suspensão do pagamento da dívida fiscal durante os procedimentos transfronteiriços de resolução de litígios

O FCPT analisou as normas existentes nos Estados-Membros e nos Países em vias de Adesão relacionadas com a suspensão do pagamento da dívida fiscal durante os recursos/litígios administrativos e judiciais. Praticamente em todos os países, a suspensão do pagamento da dívida fiscal é regulamentada pela lei no que se refere aos procedimentos internos. No entanto, estas normas diferem consideravelmente no que se refere às condições prévias, de aplicação, duração, montante da suspensão, etc.

Quando se trata de procedimentos transfronteiriços de resolução de litígios, existem disposições legislativas ou administrativas específicas apenas em alguns países. Desta forma, um número importante de administrações fiscais pode suspender o pagamento da dívida fiscal numa base discricionária a fim de evitar um duplo pagamento, mesmo quando não existem disposições específicas que permitam uma suspensão durante o procedimento amigável ou arbitral.

A ausência de normas específicas ou gerais que permitam a suspensão do pagamento da dívida fiscal durante os procedimentos transfronteiriços de resolução de litígios, pelo menos em condições idênticas às aplicáveis aos litígios/recursos internos, impõe um encargo suplementar para as empresas que se confrontam com uma dupla tributação a nível comunitário. Esta ausência de normas, juntamente com as disposições do artigo 7° da Convenção de Arbitragem sobre a interacção entre as vias de recurso administrativas/judiciais e os procedimentos transfronteiriços de resolução de litígios, mencionados no ponto 2.5, é considerada pelos representantes das empresas e pela maioria dos representantes das autoridades fiscais como um obstáculo que impede os contribuintes de solicitarem a aplicação da Convenção de Arbitragem ou do procedimento amigável previsto das convenções de dupla tributação celebradas entre os Estados-Membros.

2.7. Adesão à Convenção de Arbitragem dos Estados em via de adesão à UE

Com a adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia à União Europeia, foi assinada em 21 de Dezembro de 1995 uma nova Convenção a permitir a estes novos Estados-Membros a adesão à Convenção de Arbitragem. No entanto, e uma vez que um Estado-Membro ainda não ratificou a Convenção de Adesão (ver ponto 2.1), a Convenção de Arbitragem ainda não entrou plenamente em vigor para os Estados-Membros que se juntaram à União Europeia em 1995.

No intuito de evitar um novo processo prolongado no decurso do qual a Convenção de Arbitragem não se aplicaria à totalidade da União Europeia (alargada), o FCPT analisou as medidas que poderiam ser tomadas para acelerar a entrada em vigor da Convenção de Arbitragem nos novos Estados-Membros da União Europeia no seguimento do próximo alargamento de Maio de 2004. A este respeito, foram ponderadas as possibilidades de "aplicação provisória" (aplicação do artigo 25° da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados) ou de "entrada em vigor após assinatura" (nº 1 do artigo 24º da Convenção de Viena supracitada). Contudo, e dado que estas duas soluções possíveis necessitariam, na maioria dos Estados-Membros actuais e futuros, de uma ratificação por parte do Parlamento nacional, não acelerariam verdadeiramente o processo.

Infelizmente, não parece existir nenhum meio jurídico que leve os Estados-Membros em vias de adesão a acelerar a entrada em vigor da Convenção de Arbitragem. O FCPT decidiu por consenso recomendar aos Estados-Membros que se comprometam a ratificar os Tratados de Adesão à Convenção de Arbitragem o mais tardar dois anos [7] após a adesão dos novos Estados-Membros à União Europeia. Esta recomendação figura igualmente no Código de Conduta proposto.

[7] O membro representante das autoridades fiscais do Reino Unido é favorável à supressão da referência ao período de dois anos uma vez que os Ministros com assento no Conselho poderiam não estar em posição de subscrever esse compromisso, dado que o poder de iniciativa neste âmbito se pertencer ao poder legislativo e os procedimentos poderiam ser concluídos num lapso de tempo muito mais curto que dois anos, sendo inútil indicar como norma aceitável um prazo de dois anos.

2.8. Conclusões

Tendo em conta os n°s 2.1 a 2.7 do presente capítulo, o FCPT decidiu por consenso convidar a Comissão a propor ao Conselho a adopção de um Código de Conduta para a aplicação da Convenção 90/436/CEE, de 23 de Julho de 1990, relativa à eliminação da dupla tributação em caso de correcção de lucros entre empresas associadas, e a um determinado número de questões conexas com o procedimento amigável previsto nas convenções de dupla tributação celebradas entre Estados-Membros, constante do Anexo II do presente relatório.

3. Outras questões analisadas pelo fcpt relacionadas com a dupla tributação resultante de ajustamentos dos preços de transferência

3.1. Juros devidos por impostos relativos a anos anteriores e juros sobre os reembolsos de impostos

A maioria dos Estados-Membros e dos países em vias de adesão tem disposições específicas relativas aos juros devidos por liquidação de impostos relativos a anos anteriores e para os juros sobre os reembolsos de impostos. As taxas de juro são previstas no direito civil/comercial ou na legislação fiscal e, com algumas excepções, são regularmente revistas com base em diferentes critérios. A maioria dos países aplica uma taxa de juros fixa.

Os pontos de partida utilizados para o cálculo dos juros (tanto para os impostos relativos a exercícios anteriores como para os reembolsos de impostos) são muito variáveis conforme os países mas parecem coerentes a nível nacional. As autoridades fiscais que autorizam a dedução dos juros aplicados sobre os impostos adicionais relativos a exercícios anteriores como despesas da actividade consideram igualmente como rendimentos tributáveis os juros sobre os reembolsos de impostos. Contudo, para a maioria das administrações fiscais nacionais, os juros são considerados fiscalmente neutros (não há dedução nem tributação).

Uma constatação mais importante no âmbito da UE diz respeito aos ajustamentos correspondentes que resultam de procedimentos transfronteiriços de resolução de litígios (procedimento amigável ou arbitral). Nenhum dos países, com excepção dos Países Baixos, prevê a possibilidade de chegar a acordo, no âmbito de um procedimento amigável, sobre os juros correspondentes a serem pagos à empresa relativamente aos impostos pagos em excesso, tendo em conta os juros devidos sobre os impostos adicionais relativos a exercícios anteriores no outro Estado Contratante (e vice-versa) de forma a equilibrar os juros recebidos e pagos pela empresa em causa.

Embora a Convenção de Arbitragem e as convenções dupla tributação celebradas entre Estados-Membros tenham por objectivo eliminar a dupla tributação, não prevêem no entanto mecanismos de compensação dos juros pagos sobre os impostos relativos a anos anteriores e os juros sobre os reembolsos de impostos.

Os membros do FCPT representantes das empresas apresentaram uma proposta relativa à suspensão do acréscimo dos juros de mora aquando do procedimento amigável ou do procedimento arbitral no âmbito da Convenção de Arbitragem.

No entanto, e dada a complexidade desta questão, o FCPT decidiu que uma discussão mais aprofundada sobre este tema deverá realizar-se mais tarde.

3.2. Penalidades

Apenas alguns países têm um regime específico de penalidades relacionado com os ajustamentos dos preços de transferência. Em todos os outros países, aplica-se o regime geral de penalidades. O carácter penal depende na maioria dos casos das circunstâncias, com excepção de um país, onde as penalidades em matéria de preços de transferência são sempre consideradas como sendo de natureza penal. As penalidades financeiras independentemente da responsabilidade do contribuinte não parecem ser uma prática comum nos Estados-Membros e nos países em vias de adesão. As normas de interpretação e de determinação do montante das penalidades são bastante díspares; alguns países regulamentam as questões de forma detalhada enquanto que outros deixam às autoridades fiscais o poder de apreciação no que diz respeito à aplicação dos princípios gerais que regem as penalidades. No entanto, a maioria dos países prevê procedimentos de recurso. Nenhuma das autoridades fiscais autoriza a dedução das penalidades como despesas gerais da actividade.

Tendo novamente em conta a complexidade da questão e a incidência que ela poderá ter sobre a legislação interna, o FCPT decidiu adiar para uma data posterior a discussão aprofundada do tema.

4. Conclusões

O FCPT continuará as suas actividades em 2004 com base no programa de trabalho aprovado para dois anos.

Em conformidade com as conclusões do Conselho de 11 de Março de 2002, o FCPT convida a Comissão a enviar o presente relatório das actividades ao Conselho com vista a que este adopte a acção de sequência apropriada.

ANEXO I: Posição dos Estados-Membros durante o período INTERINO

>REFERÊNCIA A UM GRÁFICO>

ANEXO II: PROJECTO DO CÓDIGO DE CONDUTA

O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA E OS REPRESENTANTES DOS GOVERNOS DOS ESTADOS-MEMBROS, REUNIDOS NO CONSELHO,

TENDO EM CONTA a Convenção 90/436/CEE, de 23 de Julho de 1990, relativa à eliminação de dupla tributação em caso de correcção de lucros de empresas associadas,

RECONHECENDO a necessidade tanto dos Estados-Membros como dos contribuintes de disporem de regras mais detalhadas para aplicar de forma mais eficiente a referida Convenção,

TENDO EM CONTA a Comunicação da Comissão sobre o relatório de actividades do Fórum conjunto da UE sobre preços de transferência no domínio da fiscalidade das empresas de [...] 2004,

SUBLINHANDO que o Código de Conduta constitui um compromisso político e não afecta os direitos e os deveres dos Estados-Membros nem os respectivos âmbitos de competência dos Estados-Membros e da Comunidade que decorrem do Tratado,

RECONHECENDO que a aplicação deste Código de Conduta não deve impedir a procura de soluções a um nível mais global,

ADOPTAM O SEGUINTE CÓDIGO DE CONDUTA:

Sem prejuízo dos respectivos âmbitos de competência dos Estados-Membros e da Comunidade, o presente Código de Conduta diz respeito à aplicação da Convenção 90/436/CEE, de 23 de Julho de 1990, relativa à eliminação da dupla tributação em caso de correcção de lucros entre empresas associadas e a determinadas questões conexas com o procedimento amigável previsto nas convenções de dupla tributação celebradas entre Estados-Membros.

1. Ponto de partida do período de três anos (prazo para apresentação de um caso em conformidade com o nº 1 do artigo 6º da Convenção de Arbitragem)

A data da ""data da primeira notificação da liquidação de imposto ou medida equivalente que origine ou seja susceptível de originar uma dupla tributação na acepção do artigo 1°, designadamente devido a um ajustamento dos preços de transferência" [8] é considerada como o ponto de partida para o período de três anos.

[8] O Membro representante da autoridade fiscal italiana considera que "a data da primeira notificação da liquidação do imposto ou medida equivalente que reflicta um ajustamento dos preços de transferência que origina ou seja susceptível de originar uma dupla tributação na acepção do artigo 1°" constitui o ponto de partida do período de três anos, dado que a aplicação da Convenção de Arbitragem existente deve limitar-se exclusivamente aos casos em que há um "ajustamento" dos preços de transferência.

As definições dos Estados-Membros da ocorrência pertinente na língua nacional e em inglês constam do Anexo ao presente Código.

No que se refere aos casos relativos aos preços de transferência, recomenda-se aos Estados-Membros que apliquem igualmente estas definições na determinação do período de três anos previsto no nº 1 do artigo 25º do modelo de convenção fiscal da OCDE sobre o rendimento e o capital que serve de base às convenções sobre dupla tributação entre Estados-Membros da UE.

2. Ponto de partida do período de dois anos (nº 1 do artigo 7º da Convenção de Arbitragem)

(i) Para efeitos do nº 1 do artigo 7º da Convenção, considera-se que um caso foi apresentado nos termos do nº 1 do artigo 6º, quando o contribuinte fornece os seguintes elementos:

a) identificação (nome, endereço, número de identificação fiscal) da empresa do Estado Contratante que apresenta o caso e das outras partes intervenientes nas operações em causa ;

b) informações detalhadas sobre os factos e circunstâncias do caso (incluindo as relações entre a empresa e as outras partes nas operações intervenientes nas operações em causa);

c) identificação dos períodos fiscais abrangidos;

d) cópias das notificações da liquidação do imposto, relatório de auditoria fiscal ou documento equivalente que conduziu à alegada dupla tributação;

e) informações pormenorizadas relativas às acções judiciais e aos processos de recurso instaurados pela empresa ou pelas outras partes intervenientes nas operações em causa, bem como qualquer decisão dos tribunais relativa ao caso;

f) uma explicação por parte da empresa dos motivos que a levaram a considerar que os princípios consagrados no artigo 4° da Convenção de Arbitragem não foram respeitados;

g) um compromisso da empresa de responder da forma mais completa e rápida possível a todos os pedidos razoáveis e adequados formulados por uma autoridade competente e de manter à disposição das autoridades competentes a documentação necessária;

h) qualquer informação complementar específica solicitada pela autoridade competente num prazo de dois meses a seguir à recepção do pedido do contribuinte.

(ii) O período de dois anos começa a correr a partir da última das seguintes datas:

a) a data da nota de liquidação do imposto, i.e., da decisão definitiva tomada pela administração fiscal sobre o lucro adicional resultante da correcção, ou qualquer medida equivalente;

b) a data de recepção por parte da autoridade competente do pedido e das informações mínimas referidas no ponto 2 (i) supra.

3. Procedimento amigável no âmbito da Convenção de Arbitragem

3.1 Disposições gerais

a) Em conformidade com as linhas directrizes da OCDE, será aplicado o princípio de plena concorrência, independentemente das consequências fiscais imediatas que tal possa ter para qualquer um dos Estados Contratantes.

b) Os casos serão resolvidos o mais rapidamente possível tendo em conta a complexidade dos problemas colocados em cada caso específico.

c) Serão tidos em conta todos os meios adequados que permitam chegar a um acordo amigável o mais rapidamente possível, incluindo as reuniões presenciais; se necessário, a empresa será convidada a expor o seu ponto de vista perante a sua autoridade competente.

d) Tendo em conta as disposições do presente Código, deverá ser alcançado um acordo amigável num prazo de dois anos a contar da data em que o caso foi apresentado pela primeira vez a uma das autoridades competentes, em conformidade com o ponto 2 (ii) do presente Código.

e) O procedimento amigável não deve implicar custos de cumprimento indevidos ou excessivos ao requerente ou a qualquer outra pessoa envolvida no caso.

3.2 Funcionamento prático e transparência

a) Tendo em vista minimizar os custos e os atrasos causados pela tradução, o procedimento amigável, e em especial, a troca de tomadas de posição, deve ser conduzido numa língua de trabalho comum, ou segundo um processo de efeito equivalente, desde que as autoridades competentes cheguem a um acordo numa base bilateral.

b) A empresa que solicita o procedimento amigável será mantida informada pela autoridade competente a quem fez o pedido de todos os desenvolvimentos significativos que lhe dizem respeito durante todo o procedimento.

c) Será garantida a confidencialidade da informação relativa a qualquer pessoa protegida no âmbito de uma convenção fiscal bilateral ou em virtude do direito de um Estado Contratante.

d) A autoridade competente acusará a recepção de um pedido que lhe seja apresentado por um contribuinte para dar início a um procedimento amigável no prazo de um mês após a recepção do pedido e, simultaneamente, informará as autoridades competentes dos outros Estados Contratantes envolvidos no caso, anexando uma cópia do pedido do contribuinte.

e) Se a autoridade competente considerar que a empresa não apresentou a informação mínima necessária para o início do procedimento amigável tal como indicado no ponto 2 (i), convidará a empresa, no prazo de dois meses após a recepção do pedido, a fornecer-lhe as informações complementares específicas de que necessita.

f) Os Estados Contratantes comprometem-se a que a autoridade competente responda à empresa requerente de uma das seguintes formas:

(i) caso a autoridade competente não considere que os lucros da empresa estão incluídos ou são susceptíveis de serem incluídos nos lucros de uma empresa de um outro Estado Contratante, informa a empresa quanto às suas dúvidas e solicita-lhe que apresente eventuais observações;

(ii) caso a autoridade competente considere que o pedido está devidamente fundamentado e que está em condições de, por si só, lhe dar uma solução satisfatória, informa a empresa em conformidade e procede aos ajustamentos necessários ou autoriza os desagravamentos que lhe pareçam justificados;

(iii) caso a autoridade competente considere que o pedido é justificado mas não está, por si só, em condições de lhe dar solução satisfatória, informará a empresa que irá envidar esforços para resolver o caso por procedimento amigável com a autoridade competente de qualquer outro Estado Contratante em causa.

g) Caso a autoridade competente considere que o caso está devidamente fundamentado, compete-lhe iniciar um procedimento amigável, informando a autoridade competente do outro Estado Contratante da sua decisão, e anexar uma cópia da informação indicada no ponto 2 (i) do presente Código. Paralelamente, informará a pessoa que invoca a Convenção de Arbitragem de que deu início ao procedimento amigável. A autoridade competente que iniciou o procedimento amigável informará igualmente, com base nas informações de que dispõe, a autoridade competente do outro Estado Contratante e a pessoa que fez o pedido se o caso foi apresentado dentro do prazo indicado no n° 1 do artigo 6° da Convenção de Arbitragem e da data em que começa a contar o período de dois anos previsto no n° 1 do artigo 7° da Convenção de Arbitragem.

3.3 Troca de tomadas de posição

a) Quando for iniciado um procedimento amigável, os Estados Contratantes comprometem-se a que a autoridade competente do país no qual se procedeu ou se pretende proceder a uma liquidação do imposto, i.e., uma decisão definitiva tomada pela administração fiscal sobre o lucro adicional resultante de uma correcção, ou uma medida equivalente, traduzida num ajustamento que conduza ou possa conduzir a uma dupla tributação na acepção do artigo 1° da Convenção de Arbitragem, transmita uma tomada de posição às autoridades competentes dos outros Estados Contratantes envolvidos neste caso, contendo os seguintes elementos:

(i) o caso apresentado pelo requerente;

(ii) a sua posição sobre os méritos do caso, designadamente os motivos por que considera que ocorreu dupla tributação ou é susceptível de vir a ocorrer;

(iii) as soluções a adoptar para eliminar a dupla tributação, bem como uma exposição completa da sua proposta.

b) A tomada de posição conterá uma justificação completa da correcção fiscal ou do ajustamento e será acompanhada pela documentação básica em que está suportada a posição adoptada pela autoridade competente bem como uma lista de todos os outros documentos utilizados para o ajustamento.

c) A tomada de posição será enviada às autoridades competentes dos outros Estados Contratantes envolvidos o mais rapidamente possível, atendendo à complexidade do caso em questão, e o mais tardar num prazo de quatro meses contados da última das datas seguintes:

i) a data da nota de liquidação do imposto, i.e., da decisão definitiva tomada pela administração fiscal sobre o lucro adicional resultante da correcção, ou qualquer medida equivalente;

ii) a data em que a autoridade competente recebe o pedido e as informações mínimas referidas no ponto 2 (i).

d) Os Estados Contratantes comprometem-se a que, quando uma autoridade competente de um país no qual não se procedeu ou não se pretende proceder a uma liquidação de imposto ou uma medida equivalente que conduza ou seja susceptível de conduzir a dupla tributação na acepção do artigo 1° da Convenção de Arbitragem, designadamente devido a um ajustamento dos preços de transferência, receba uma tomada de posição de uma outra autoridade competente, responda o mais rapidamente possível tendo em conta a complexidade do caso em apreço e o mais tardar no prazo de seis meses após a recepção da tomada de posição.

e) A resposta deverá assumir uma das duas formas seguintes:

(i) caso a autoridade competente considere que ocorreu dupla tributação ou que é susceptível de ocorrer e der o seu acordo quanto à solução proposta na tomada de posição, informará desse facto a outra autoridade competente e procederá o mais rapidamente possível aos ajustamentos ou desagravamentos;

(ii) caso a autoridade competente não considere que ocorreu dupla tributação ou que é susceptível de ocorrer e não der o seu acordo quanto à solução proposta na tomada de posição, enviará à outra autoridade competente uma resposta na qual exporá os motivos do seu desacordo e proporá uma calendarização indicativa para analisar o caso tendo em conta a sua complexidade. A proposta incluirá, se necessário, uma data para uma reunião presencia, que deverá realizar-se o mais tardar num prazo de dezoito meses contado da última das datas seguintes:

aa) a data da notificação da liquidação do imposto, i.e., da decisão definitiva tomada pela administração fiscal sobre o lucro adicional resultante da correcção, ou qualquer medida equivalente;

bb) a data em que a autoridade competente recebe o pedido e as informações mínimas previstas no ponto 2 (i).

f) Os Estados Contratantes comprometem-se a tomar todas as medidas necessárias para acelerar os procedimentos, na medida do possível. A este respeito, os Estados Contratantes devem prever a organização periódica, ou pelo menos uma vez por ano, de reuniões presenciais entre as respectivas autoridades competentes no sentido de discutir procedimentos amigáveis pendentes (desde que o número de casos justifique essas reuniões regulares).

3.4 Convenções de dupla tributação entre Estados-Membros

No que diz respeito aos casos sobre preços de transferência, recomenda-se aos Estados-Membros que apliquem igualmente as disposições dos pontos 1 a 3 ao procedimento amigável iniciado em conformidade com o n° 1 do artigo 25° do modelo de Convenção Fiscal da OCDE sobre o Rendimento e o Capital, que serve de base às convenções de dupla tributação celebradas entre Estados-Membros.

4. Procedimentos durante a segunda fase da Convenção de Arbitragem

4.1 Lista das personalidades independentes

a) Os Estados Contratantes comprometem-se a comunicar sem demora ao Secretário-Geral do Conselho da União Europeia os nomes das cinco personalidades independentes elegíveis para integrarem a Comissão Consultiva referida no n° 1 do artigo 7° da Convenção de Arbitragem e a comunicar, nas mesmas condições, quaisquer alterações à lista.

b) Ao transmitirem os nomes das respectivas personalidades independentes ao Secretário-Geral do Conselho da União Europeia, os Estados Contratantes deverão anexar um currículo dessas pessoas, que deverá, entre outros, descrever a respectiva experiência no âmbito jurídico, fiscal e, em especial sobre preços de transferência.

c) Os Estados Contratantes podem também indicar na sua lista as personalidades que satisfazem os requisitos para serem eleitas para o cargo de Presidente.

d) O Secretário-Geral do Conselho enviará anualmente aos Estados Contratantes um pedido de confirmação dos nomes das personalidades independentes bem como os nomes dos seus substitutos.

e) A lista completa de todas as personalidades independentes é publicada no sítio Internet do Conselho.

4.2 Constituição da Comissão Consultiva

a) Salvo disposição contrária acordada entre os Estados Contratantes em questão, o Estado Contratante que emitiu e primeira notificação de liquidação de imposto, ou seja, a decisão final tomada pela administração fiscal relativa ao lucro adicional resultante de uma correcção, ou qualquer outra medida equivalente que resulte ou seja susceptível de resultar numa dupla tributação na acepção do artigo 1° da Convenção de Arbitragem, toma a iniciativa de constituir a Comissão Consultiva e organizar as suas reuniões, de comum acordo com o outro Estado Contratante.

b) A Comissão Consultiva compõe-se normalmente de duas personalidades independentes, de um Presidente e de representantes das autoridades competentes.

c) A Comissão Consultiva será assistida por um Secretariado, sendo as instalações do mesmo colocadas à disposição pelo Estado Contratante que deu início à constituição da Comissão Consultiva, salvo disposição contrária acordada entre os Estados Contratantes em questão. Por questões de independência, o Secretariado funcionará sob a supervisão do Presidente da Comissão Consultiva. Os membros do Secretariado estão sujeitos à obrigação de guardar sigilo, em conformidade com o n° 6 do artigo 9° da Convenção de Arbitragem.

d) O local de reunião da Comissão Consultiva e o local onde o seu parecer deverá ser emitido podem ser determinados com antecedência pelas autoridades competentes dos Estados Contratantes em questão.

e) Os Estados Contratantes fornecem à Comissão Consultiva, antes da sua primeira reunião, todos os documentos e informações pertinentes, designadamente todos os documentos, relatórios, correspondência e conclusões utilizados durante o procedimento amigável.

4.3 Funcionamento da Comissão Consultiva

a) Considera-se que um caso foi submetido à Comissão Consultiva na data em que o Presidente confirme que os seus membros receberam toda a documentação e informações pertinentes referidos na alínea e) do ponto 4.2 supra.

b) Os trabalhos da Comissão Consultiva são realizados na língua ou nas línguas oficiais dos Estados Contratantes envolvidos, a menos que as autoridades competentes decidam de outra forma de comum acordo, tendo em conta o interesse da Comissão Consultiva.

c) A Comissão Consultiva pode solicitar à parte que emitiu uma declaração ou um documento que providencie de forma a apresentar uma tradução na língua ou línguas em que se realizam os trabalhos.

d) Mediante garantia do respeito das disposições do artigo 10º da Convenção de Arbitragem, a Comissão Consultiva pode solicitar que os Estados Contratantes, designadamente o Estado Contratante que emite a primeira notificação de liquidação do imposto, i.e., a decisão final tomada pela administração fiscal relativa ao lucro adicional resultante de uma correcção, ou qualquer medida equivalente que conduz ou seja susceptível de conduzir a uma dupla tributação na acepção do artigo 1°, se apresentem perante a Comissão Consultiva.

e) As despesas processuais da Comissão Consultiva, a repartir equitativamente entre os Estados Contratantes em causa, são as despesas administrativas da Comissão Consultiva bem como os honorários e as despesas efectuadas pelas personalidades independentes.

f) Salvo disposição em contrário das autoridades competentes dos Estados Contratantes em questão:

i) o reembolso das despesas efectuadas pelas personalidades independentes será limitado ao que está normalmente previsto para os altos funcionários do Estado Contratante que tomou a iniciativa de constituir a Comissão Consultiva;

ii) os honorários das personalidades independentes são fixados em 1000 euros por pessoa e por dia de reunião da Comissão Consultiva, recebendo o Presidente uma remuneração superior em 10% à das outras personalidades independentes.

g) O pagamento efectivo das despesas da Comissão Consultiva é efectuado pelo Estado Contratante que tomou a iniciativa de a constituir, salvo decisão em contrário da parte das autoridades competentes dos Estados Contratantes em causa.

4.4 Parecer da Comissão Consultiva

Os Estados Contratantes esperam que o parecer contenha os seguintes elementos:

a) os nomes dos membros da Comissão Consultiva;

b) o pedido, que deve conter:

- os nomes e endereços das empresas envolvidas;

- as autoridades competentes envolvidas;

- uma descrição dos factos e circunstâncias do diferendo;

uma declaração clara relativa ao que é solicitado; c) um resumo sucinto do procedimento;

d) a fundamentação e métodos em que se baseia a decisão que figura no parecer;

e) o parecer;

f) o local onde o parecer foi emitido;

g) a data em que o parecer foi emitido;

h) as assinaturas dos membros da Comissão Consultiva.

A decisão das autoridades competentes e o parecer da Comissão Consultiva serão comunicados da seguinte forma:

i) Uma vez tomada a decisão, a autoridade competente a quem foi apresentada o caso, enviará uma cópia da decisão às autoridades competentes e o parecer da Comissão Consultiva a cada uma das empresas envolvidas.

ii) Se as autoridades competentes dos Estados Contratantes em causa considerarem que a decisão e o parecer podem ser publicados, só o farão se ambas as empresas em questão informarem por escrito a autoridade competente a quem o caso foi apresentado que não se opõem à publicação da decisão e do parecer. Com o consentimento das empresas envolvidas, as autoridades competentes dos Estados Contratantes causa podem igualmente decidir publicar a decisão e o parecer sem mencionar os nomes das empresas em questão e suprimindo qualquer outra informação susceptível de revelar a identidade das referidas empresas.

iii) O parecer da Comissão Consultiva é redigido em três originais, sendo dois enviados às autoridades competentes dos Estados Contratantes e um transmitido ao Secretariado-Geral do Conselho para arquivo. Caso haja acordo sobre a publicação do parecer, o Secretariado-Geral do Conselho solicitará a publicação no Jornal Oficial da União Europeia.

5. Suspensão do pagamento das dívidas fiscais durante os processos de resolução de litígios transfronteiriços

Recomenda-se aos Estados-Membros que tomem todas as medidas para garantir que a suspensão do pagamento das dívidas fiscais durante os procedimentos transfronteiriços de resolução de litígios no quadro da Convenção de Arbitragem possa ser obtida pelas empresas intervenientes neste processo, nas mesmas condições que as envolvidas num processo de recurso/litígio interno, mesmo que as medidas impliquem alterações da legislação nalguns Estados-Membros. Seria desejável que os Estados-Membros alargassem estas medidas aos processos de resolução de litígios transfronteiriços iniciados no âmbito de convenções de dupla tributação celebradas entre Estados-Membros.

6. Adesão dos novos Estados-Membros da UE à Convenção de Arbitragem

Os Estados-Membros envidarão esforços para assinar e ratificar a Convenção de Adesão dos novos Estados-Membros da UE à Convenção de Arbitragem o mais rapidamente possível e, de qualquer forma, o mais tardar dois anos após a sua adesão à União Europeia [9].

[9] O membro representante das autoridades fiscais do Reino Unido é favorável a uma supressão da referência ao período de dois anos dado que os Ministros no Conselho poderiam não estar em medida de responder a esse compromisso uma vez que o projecto de iniciativa nesse âmbito se pertencer ao poder legislativo e os procedimentos poderiam ser concluídos num prazo muito mais curto do que dois anos, podendo nesse caso não ser útil indicar como norma aceitável um prazo de dois anos.

7. Disposições finais

Tendo em vista garantir a aplicação equitativa e efectiva do Código, convidam-se os Estados-Membros a apresentarem à Comissão um relatório sobre o funcionamento prático do mesmo de dois em dois anos. Com base nesses relatórios, a Comissão apresentará um relatório ao Conselho e poderá propor uma revisão das disposições do Código.

Anexo ao projecto de Código de Conduta

Ponto de partida do período de três anos (prazo para apresentação do pedido em conformidade com o nº 1 do artigo 6º da Convenção de Arbitragem ou do nº 1 do artigo 25º do modelo de Convenção Fiscal da OCDE sobre o Rendimento e o Capital)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Países em vias de adesão à UE