RELATÓRIO EXPLICATIVO DA CONVENÇÃO RELATIVA À PROTECÇÃO DOS INTERESSES FINANCEIROS DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Texto aprovado pelo Conselho em 26 de Maio de 1997) (97/C 191/01)

CONVENÇÃO relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias

I. HISTORIAL

A protecção dos interesses financeiros é uma prioridade que, desde há muitos anos, atrai a particular atenção dos Governos e dos Parlamentos dos Estados-membros, bem como a das instituições comunitárias. Por isso, desde os anos sessenta, realizaram-se várias acções nestes domínio. No dia 10 de Agosto de 1976, a Comissão apresentou um projecto de tratado (1) que altera os Tratados que instituem as Comunidades Europeias com vista à adopção de uma regulamentação comum relativamente à protecção penal dos interesses financeiros das Comunidades, bem como à instauração de processos por infracção ao disposto nos referidos Tratados, projecto esse que foi objecto de longos debates durante os anos oitenta.

Depois da década de oitenta, reforçaram-se as acções nesta matéria e iniciou-se uma reflexão sobre a protecção jurídica, a nível tanto do direito comunitário como do direito nacional.

Em 21 de Setembro de 1989, através do acórdão proferido no processo 68/88 (2), o Tribunal de Justiça estabeleceu a obrigação de os Estados-membros assimilarem a protecção dos interesses comunitários à protecção dos seus próprios interesses orçamentais e de preverem um mecanismo de sanções efectivas, proporcionadas e dissuasoras.

Por seu lado, na resolução de 13 de Novembro de 1991 (3), o Conselho «Justiça» afirmou que «a cooperação entre os Estados-membros no domínio da prevenção e luta contra práticas fraudulentas que lesem os interesses financeiros das Comunidades será reforçada através da compatibilidade das normas constantes das disposições jurídicas e administrativas dos Estados-membros que punem essas práticas» e convidou a Comissão a proceder a «um estudo de direito comparado sobre as disposições legislativas e administrativas dos Estados-membros acima mencionadas, a fim de determinar se devem ser tomadas medidas para conseguir uma maior compatibilidade entre essas disposições», estudo esse conhecido pelo nome de Relatório «Delmas-Marty».

Já antes, por sua própria iniciativa, a Comissão havia empreendido um estudo comparativo dos regimes de sanções administrativas e penais dos Estados-membros, bem como dos princípios gerais do regime de sanções comunitárias. Os resultados desses estudos foram apresentados (4) pela Comissão ao Conselho e ao Parlamento, em Julho de 1993, e apontam para a necessidade de uma acção normativa nesses dois domínios.

Em Outubro de 1992, a Presidência britânica apresentou ao Grupo ad hoc «Direito Penal/Direito Comunitário», instituído no âmbito da cooperação política europeia, um projecto de declaração intergovernamental sobre a luta contra a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades.

Por seu lado, o Conselho Europeu de Copenhaga, em 21 e 22 de Junho de 1993, sublinhou claramente a necessidade de reforçar a protecção dos interesses financeiros das Comunidades no contexto das novas disposições do Tratado da União Europeia e convidou «a Comissão a apresentar-lhe propostas o mais tardar até Março de 1994».

Pela resolução sobre a protecção dos interesses financeiros da Comunidade adoptada em 29 e 30 de Novembro de 1993, na primeira reunião realizada após a entrada em vigor de Tratado da União Europeia (5), o Conselho «Justiça e Assuntos Internos» (JAI) declarou parecer-lhe adequado «analisar as medidas a tomar para reforçar a compatibilidade das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros na luta contra as práticas fraudulentas que lesam os interesses financeiros das Comunidades».

O Grupo «Direito Penal/Direito Comunitário», criado na sequência de uma reunião informal dos ministros da Justiça, realizada em Roma em Novembro de 1990, a fim de se ocupar, designadamente, da protecção jurídica dos interesses financeiros das Comunidades, procedeu, no decurso do primeiro semestre de 1994, à análise aprofundada das 17 recomendações sugeridas pelo Relatório «Delmas-Marty».

Na mesma altura, os esforços de protecção jurídica dos interesses financeiros contra a fraude encontraram expressão directa nas disposições do artigo 290ºA do Tratado que institui a Comunidade Europeia, no que toca à protecção dos interesses financeiros comunitários, por um lado, e nas disposições do título VI do Tratado da União Europeia, no que toca à cooperação no domínio da justiça e dos assuntos internos, por outro.

A este respeite, o Reino Unido apresentou, em 3 de Março de 1994, um projecto de acção comum relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades, desenvolvendo as ideias contidas no projecto de declaração da Presidência britânica acima referida, baseado no disposto no título VI do Tratado da União Europeia.

Na sequência do relatório da Presidência grega sobre o estudo das recomendações do relatório da Sra. Delmas-Marty, o Conselho Europeu de Corfu, em 24 e 25 de Junho de 1994, «solicitou ao Conselho "JAI" que chegue a acordo quanto às formas de enfrentar os aspectos criminais da fraude e que apresente um relatório ao Conselho Europeu de Essen em Dezembro próximo».

Paralelamente, em 11 de Julho de 1994, a Comissão apresentou um projecto de acto do Conselho que estabelece uma Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades (6). Esse projecto era acompanhado de uma proposta de regulamento do Conselho relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades, no âmbito do Tratado que institui a Comunidade Europeia.

Na resolução de 6 de Dezembro de 1994 (7), adoptada sob a Presidência alemã, o Conselho solicitou a elaboração de um instrumento jurídico para assegurar a protecção dos interesses financeiros das Comunidades no âmbito do direito penal nacional, com base no projecto britânico de acção comum e no projecto de convenção da Comissão, tendo em conta princípios directores que o mesmo Conselho determinou.

Com base na mesma resolução, o Conselho Europeu de Essen, em 9 e 10 de Dezembro de 1994, pediu ao Conselho «JAI» para «prosseguir activamente as suas deliberações a fim de se poder decidir sobre uma acção comum ou uma convenção criada neste domínio no decurso do primeiro semestre de 1995».

O Conselho «JAI» de 9 e 10 de Março de 1995 constatou a existência de um acordo político sobre a oportunidade de se elaborar, numa primeira fase, «um instrumento jurídico autónomo» aplicável a determinadas questões essenciais, «prosseguindo em seguida os trabalhos tendentes à elaboração de um instrumento jurídico mais completo» (8). Esse instrumento deveria incidir sobre a definição de fraude, a necessidade de criminalizar os casos de fraude, a adequação das sanções penais, as normas de competência dos órgãos jurisdicionais dos Estados-membros, a extradição e a responsabilidade penal dos dirigentes de empresas.

O Grupo «Direito Penal/Direito Comunitário» continuou os seus trabalhos sob as Presidências grega, alemã e francesa, com base nos dois projectos acima referidos (projecto britânico de acção comum e projecto de convenção da Comissão), completados pelos textos de compromisso apresentados pelas Presidências alemã e francesa.

Na sequência dos compromissos elaborados no Conselho «JAI» de 20 e 21 de Junho de 1995 no Luxemburgo, o Conselho Europeu de Cannes em 26 e 27 de Junho de 1995 constatou a existência de um acordo sobre o texto da Convenção.

II. PRINCÍPIOS DA CONVENÇÃO

A presente convenção tem a sua origem na constatação de que, no orçamento da Comunidade, a fraude se reveste de um carácter cada vez mais preocupante.

A título de exemplo, por ocasião do relatório anual para o ano de 1994, relativo à luta contra a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades, a Comissão sublinhou a gravidade de que se reveste esta fraude e a dimensão dos prejuízos causados ao orçamento das Comunidades. O orçamento da Comunidade para 1995 ascende a mais de 70 mil milhões de ecus. As fraudes recenseadas a título das comunicações regulamentares e por outras fontes de informação em 1994 incidem sobre 1 033 milhões de ecus, ou seja, 1,5 % do orçamento global para 1994.

Por certo, a luta contra a fraude compete em primeira linha aos Estados-membros, que devem tomar as medidas necessárias para assegurar uma prevenção e uma repressão eficaz dessas fraudes e a recuperação dos montantes perdidos na sequência de irregularidades e de fraudes.

Compete, com efeito, às autoridades nacionais cobrar as receitas e gerir o essencial das despesas. Nos termos do artigo 5º do Tratado que institui a Comunidade Europeia, os Estados-membro devem aplicar o direito comunitário e assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes do Tratado.

Além disso, o artigo 209ºA do Tratado dispõe que:

«Os Estados-membros tomarão, para combater as fraudes lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, medidas análogas às que tomarem para combater as fraudes lesivas dos seus próprios interesses financeiros.

Sem prejuízo de outras disposições do presente Tratado, os Estados-membros coordenarão as respectivas acções no sentido de defender os interesses financeiros da Comunidade contra a fraude. Para o efeito, organizarão, com a ajuda da Comissão, uma colaboração estreita e regular entre os serviços competentes das respectivas administrações.»

O artigo 209ºA consagra assim o princípio da assimilação à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo 68/88 e prevê, de maneira explícita, o princípio da colaboração estreita e regular entre os Estados-membros, com a ajuda da Comissão, para proteger os interesses financeiros da Comunidade contra a fraude.

Além disso, a frase introdutória e o ponto 5 do artigo K.1 dispõem que:

«Para a realização dos objectivos da União, nomeadamente o da livre circulação de pessoas, e sem prejuízo das atribuições e competências na Comunidade Europeia, os Estados-membros consideram questões de interesse comum os seguintes domínios:

- a luta contra a fraude de dimensão internacional, na medida em que esse domínio não esteja abrangido pelos pontos 7, 8 e 9 do presente artigo» (cooperação judiciária em matéria penal, cooperação aduaneira a cooperação policial).

O ponto 7 do artigo K.1 acrescente como questão de interesse comum a cooperação judiciária em matéria penal.

Contudo, a dimensão transnacional de uma parte significativa das fraudes, o desenvolvimento da delinquência financeira através de organizações criminosas que sabem explorar as falhas dos vários sistemas jurídicos, organizar e repartir as respectivas actividades ilícitas em todos os Estados-membros, bem como nos Estados terceiros, tornam necessário o reforço do arsenal repressivo nos Estados-membros.

Ora, embora já existam nos Estados-membros, em vários domínios, disposições penais que permitem proteger os interesses financeiros das Comunidades, os estudos comparativos realizados revelaram lacunas e incompatibilidades que prejudicam a repressão da fraude e a cooperação judiciária em matéria penal entre os Estados-membros.

Tendo em conta a actual repartição de competências entre os Estados-membros e as Comunidades, a presente convenção tem por fim assegurar uma maior compatibilidade entre as disposições penais dos Estados-membros mediante a criação de normas penais mínimas, por forma a tornar mais eficaz e ainda mais dissuasora a luta contra a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades e a reforçar a cooperação em matéria penal entre os Estados-membros.

Assim, mediante este instrumento e partindo de uma definição única de fraude, os Estados-membros comprometer-se-ão, em princípio, a considerar infracções penais (artigo 1º) os comportamentos definidos como fraudulentos em relação ao orçamento das Comunidades e a prever sanções penais, enter as quais penas privativas de liberdade que possam determinar a extradição pelo menos nos casos de fraude grave (artigo 2º).

Além disso, os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para que os dirigentes de empresas ou os detentores do poder de decisão possam, em certos casos, ser reconhecidos penalmente responsáveis (artigo 3º).

A presente convenção determina as normas de competência dos órgãos jurisdicionais dos Estados-membros (artigo 4º) e prevê igualmente normas inovadoras em matéria de extradição e de procedimento penal (artigo 5º).

Além disso, o artigo 6º afirma claramente o princípio de uma cooperação judiciária penal reforçada entre os Estados-membros, nomeadamente em caso de fraude transnacional.

O artigo 7º recorda o respeito pelo princípio ne bis in idem.

O artigo 8º precisa em que condições o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é competente para decidir sobre os diferendos entre os Estados-membros e entre os Estados-membros e a Comissão.

O artigo 9º enuncia o princípio segundo o qual a presente convenção não proíbe os Estados-membros de adoptarem, na respectiva ordem jurídica interna, medidas mais severas do que as prescritas pela convenção.

O artigo 10º instaura um sistema de informações entre os Estados-membros e a Comissão.

Tal como no caso das convenções elaboradas com base no nº 2, alínea c), do artigo K.3 do Tratado da União Europeia, não é admissível qualquer outra reserva para além das expressamente previstas na Convenção.

III. COMENTÁRIOS AOS ARTIGOS

1. Artigo 1º: definição de fraude e criminalização

O artigo 1º introduz, pela primeira vez, entre os Estados-membros, uma definição de fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades (seguidamente denominada «fraude») que lhes será comum. A importância primordial de um tal resultado é reforçada pelo facto de, no que respeita às sanções administrativas comunitárias, o Regulamento (CE, Euratom) nº 2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995, relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (9), remeter nos seus considerandos para a definição dos comportamentos de fraude constante deste artigo.

Sob reserva do nº 2 do artigo 2º, do artigo 1º impõe aos Estados-membros uma obrigação geral de considerar os comportamentos fraudulentos por si descritos principalmente como infracções penais, para assegurar uma repressão mínima comum das fraudes cometidas pelos operadores económicos nos diversos Estados-membros. Deste modo, o efeito dissuasor da repressão contra a fraude será plenamente assegurado.

1.1. Nº 1

Para poder ter em conta diversos tipos de fraudes, o nº 1 do artigo 1º consagra duas definições distintas mas homogéneas, uma de fraude em matéria de despesas e outra de fraude em matéria de receitas.

Por despesas entende-se não apenas os subsídios e auxílios geridos directamente pelo orçamento geral das Comunidades Europeias, mas também as que constam dos orçamentos geridos pelas Comunidades ou por sua conta. Trata-se, essencialmente, dos subsídios concedidos pelo Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola, mas também dos subsídios e auxílios dos fundos estruturais: Fundo Social Europeu, Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola, secção «Orientação» Instrumento Financeiro de Orientação das Pescas, Fundo de Coesão. É também questão do Fundo de Desenvolvimento gerido pela Comissão e pelo Banco Europeu de Investimento, bem como de alguns fundos não orçamentados, geridos por conta própria, por organismos comunitários que não têm o estatuto de instituição, como o Centro Europeu para o Desenvolvimento da Formação Profissional ou a Agência Europeia do Ambiente, etc. Os diversos auxílios e subsídios, não sendo destinados a uso pessoal têm geralmente por objectivo financiar a política agrícola comum, contribuir para a renovação das estruturas nos sectores económicos, sociais ou culturais, ou reforçar a sua coesão no seio da União.

Por receitas entende-se as receitas provenientes das duas primeiras categorias de recursos próprios previstos no nº 1 do artigo 2º da Decisão 94/728/CE do Conselho, de 31 de Outubro de 1994, relativa ao sistema de recursos próprios das Comunidades Europeias (10), a saber, os direitos niveladores sobre as trocas comerciais com os países terceiros no âmbito da política agrícola comum e as quotizações previstas no âmbito da organização comum de mercado no sector do açúcar, por um lado, e os direitos aduaneiros sobre as trocas comerciais com os países terceiros, por outro. Não são abrangidas as receitas provenientes da aplicação de uma taxa uniforme à matéria colectável do IVA dos Estados-membros, dado que o IVA não é um recurso próprio cobrado directamente por conta das Comunidades. Também não são abrangidas as receitas provenientes da aplicação de uma taxa uniforme à soma dos PNB dos Estados-membros.

Para estes dois domínios, os elementos comuns à definição de fraude são o carácter intencional do acto ou omissão constitutivos da fraude e os principais elementos constitutivos dos comportamentos fraudulentos.

O elemento de intencionalidade deve respeitar a todos os elementos constitutivos do ilícito, especialmente ao acto e ao efeito.

Os principais elementos constitutivos dos comportamentos fraudulentos consistem, no essencial, na utilização de documentos falsos, na não comunicação de uma informação em violação de uma obrigação específica de comunicar, resultante de disposições jurídicas específicas, ou ainda no desvio de fundos.

A distinção entre fraude em matéria de despesas e fraude em matéria de receitas encontra-se essencialmente no efeito: «o recebimento ou a retenção indevidos de fundos», na primeira, e a «diminuição ilegal de recursos», na segunda.

Além disso, não se exige o efeito do recebimento e da retenção indevidos no que se refere ao desvio de fundos em matéria de despesas; isto explica-se pelo facto de o desvio consistir numa má utilização dos fundos que, por hipótese, embora licitamente atribuídos, foram seguidamente dissipados ou utilizados para fins diversos daqueles para que foram concedidos. Esses desvios podem ser considerados equivalentes a uma retenção indevida.

1.2. Nº 2

O nº 2 do artigo 1º impõe aos Estados-membros a adopção no direito penal interno das medidas necessárias e adequadas para que os comportamentos definidos no nº 1 sejam considerados infracções penais. Os Estados-membros deverão portanto verificar se a respectiva legislação penal em vigor abrange efectivamente todos os comportamentos fraudulentes definidos no nº 1. Em caso contrário, deverão adoptar uma ou várias infracções penais cujos elementos constitutivos retomarão os referidos comportamentos. Os Estados-membros terão a possibilidade de os criminalizar, seja de maneira específica, seja de maneira expressa, seja incluindo-os num ilícito geral de fraude.

No tocante às fraudes menores, tal como previstas no nº 2 do artigo 2º, os Estados-membros conservam a possibilidade de não prever nesta matéria quaisquer infracções penais.

1.3. Nº 3

Nos termos do nº 3 do artigo 1º, a elaboração ou a prestação de declarações ou de documentos falsos, inexactos ou incompletos, que tenham os efeitos previstos no nº 1, são comportamentos que devem ser criminalizados.

Em princípio, estes comportamentos devem ser criminalizados enquanto tais; neste caso, os presumíveis culpados de tais actos ou omissões serão processados enquanto autores ou co-autores.

Se esses comportamentos não forem criminalizados enquanto tais pelos Estados-membros, deverão pelo menos ser puníveis a título de tentativa, de cumplicidade ou de instigação à fraude. A este respeito, os conceitos de tentativa, de cumplicidade e de instigação remetem para as definições que deles são dadas nas legislações penais nacionais.

A intencionalidade deve respeitar a todos os elementos constitutivos, incluindo o acto e o efeito.

1.4. Nº 4

A prova de intencionalidade pode resultar de circunstâncias factuais objectivas; esta fórmula, retomada do nº 3 do artigo 3º da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, adoptada em Viena em 16 de Dezembro de 1988, e do artigo 1º da Directiva 91/308/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1991, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais (11), tem por objecto a produção da prova.

2. Artigo 2º: sanções

A sanção penal, devido ao seu carácter exemplar e dissuasor, apresenta-se, entre as várias sanções possíveis, como o meio mais eficaz para lutar contra a criminalidade financeira. Por essa razão, o artigo 2º contém um dos princípios fundamentais desta convenção: a obrigação de os Estados-membros preverem sanções penais para punir os comportamentos constitutivos de uma fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades, tal como definidos no artigo 1º

Esta obrigação não prejudica a possibilidade de os Estados-membros aplicarem, além disso, sanções administrativas.

Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, estas sanções deverão ser proporcionadas, efectivas e dissuasoras. Os Estados-membros conservam, contudo, uma margem de manobra para prever o montante e a medida dessas sanções penais.

Assim, as sanções possíveis não são necessariamente em todos os casos penas privativas de liberdade; podem, nomeadamente, consistir em penas pecuniárias ou em ambas essas penas.

No entanto, pelo menos nos casos de fraude grave, a convenção dispõe que os Estados-membros devem prever penas privativas de liberdade que possam determinar a extradição. Salvo nos casos de fraude referente a um montante mínimo a fixar por cada Estado-membro, mas nunca superior a 50 000 ecus, a convenção deixa à responsabilidade dos Estados-membros a definição, em função das suas tradições jurídicas, das circunstâncias factuais que permitem considerar certos comportamentos fraudulentos elementos constitutivos de fraude grave.

Estas circunstâncias podem, a título de exemplo não exaustivo, resultar da reincidência, do grau de organização da fraude, da pertença da pessoa em causa a uma associação de malfeitores ou a um bando organizado, da qualidade de agente público ou de funcionário nacional ou comunitário da pessoa em causa, da corrupção do funcionário, da importância do prejuízo, quando este incida sobre quantias superiores a determinado montante em ecus. Contudo, cada Estado-membro é livre de determinar penas privativas de liberdade para outros casos de fraude.

Essas penas são aplicadas por jurisdições penais. Contudo, na Áustria, certas autoridades administrativas têm, em alguns casos específicos, competência para aplicar sanções penais tais como penas privativas de liberdade. O sistema austríaco na globalidade pode ser considerado como preenchendo igualmente a obrigação prevista no nº 1 do artigo 2º

A tentativa, a cumplicidade e a instigação a uma tal fraude devem igualmente ser passíveis de sanções penais. A definição destes três conceitos compete ao direito penal dos Estados-membros. De um modo geral, as noções de cumplicidade e de instigação abrangem a ajuda e a assistência deliberadamente prestadas à prática da infracção ou a provocação e a incitação à prática da infracção.

Em derrogação do princípio enunciado no nº 1, o nº 2 do artigo 2º introduz uma excepção que permite uma certa flexibilidade já que, em caso de fraude menor, os Estados-membros podem prever sanções de natureza não penal, principalmente sanções administrativas.

Na acepção da convenção, a fraude menor só pode incidir sobre um montante total inferior a 4 000 ecus e não deve apresentar circunstâncias especiais de gravidade. A noção de «circunstâncias especiais de gravidade» é avaliada em função do direito nacional e das tradições jurídicas dos Estados-membros.

Além disso, os Estados-membros que utilizarem a derrogação prevista no nº 2, que lhes permite prever unicamente sanções administrativas em caso de fraude menor, não serão obrigados a punir a tentativa, a cumplicidade e a instigação relativos a uma tal fraude.

3. Artigo 3º: responsabilidade penal dos dirigentes de empresas

O princípio enunciado no artigo 3º consiste em não exonerar automaticamente de qualquer forma de responsabilidade penal os dirigentes que legalmente ou de facto exerçam poder numa empresa, quando um membro do pessoal que lhes esteja subordinado praticar, por conta da empresa, uma fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades.

Esta disposição estabelece que os Estados-membros devem tomar as medidas que julgarem necessárias para que possa ser imputada responsabilidade penal aos dirigentes de empresas ou a outras pessoas que exercem o poder de decisão ou de controlo nas empresas sempre que os princípios definidos pelo direito nacional dos Estados-membros o permitam, por exemplo quando uma pessoa subordinada a esses dirigentes praticar uma fraude.

A convenção deixa uma grande margem de liberdade aos Estados-membros para que determinem o fundamento da responsabilidade penal dos dirigentes.

Para além da responsabilidade penal dos dirigentes de empresas ou dos detentores do poder de decisão, a título dos seus actos pessoais (autores, co-autores, cúmplices ou instigadores da fraude), o artigo 3º visa a possibilidade de os Estados-membros preverem a imputação da responsabilidade penal aos dirigentes com base noutros fundamentos.

Assim, na acepção do artigo 3º, o Estado-membro pode prever a imputação da responsabilidade penal aos dirigentes sempre que estes faltarem ao cumprimento de uma obrigação de vigilância ou de controlo (culpa in vigilando).

A responsabilidade penal dos dirigentes de empresas poderá igualmente encontrar fundamento num ilícito, distinto da própria fraude, que reprima a violação de uma obrigação de vigilância ou de controlo, especificada na legislação nacional.

A negligência ou imperícia poderão igualmente servir de fundamento à imputação da responsabilidade penal aos dirigentes.

Por último, o artigo 3º não impede os Estados-membros de preverem uma responsabilidade penal objectiva dos dirigentes de empresas e dos detentores do poder de decisão, por facto praticado por outrem, sem que seja necessário provar a existência de culpa, negligência ou vigilância inadequada por parte daqueles.

4. Artigo 4º: normas de competência dos orgãos jurisdicionais dos Estados-membros

A convenção determina o estabelecimento de normas de competência que permitam aos órgãos jurisdicionais dos Estados-membros mover procedimentos penais por fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades e julgar essas infracções, particularmente as que não são cometidas integralmente no respecitvo território.

O artigo 4º impõe a cada Estado-membro que defina a competência dos seus órgãos jurisdicionais nacionais nas seguintes três hipóteses:

1. Sempre que a fraude, a participação na fraude ou a tentativa de fraude tiver sido cometida, no todo ou em parte, no território desse Estado. Este caso inclui a fraude cujo benefício foi obtido nesse território.

2. Sempre que, no seu território, uma pessoa seja culpada, conscientemente, de cumplicidade ou de instigação à fraude no território de qualquer outro Estado-membro ou de um Estado terceiro. Como já se afirmou nos comentários relativamente ao artigo 2º, os conceitos de cumplicidade ou de instigação devem ser interpretados à luz das legislações nacionais.

Contudo, certos Estados-membros poderão ter uma definição mais ampla; o Reino Unido, por exemplo, precisou que interpretaria o termo «assist» à luz do conceito de «conspiracy» próprio ao seu direito interno.

Convém igualmente precisar que, quando a fraude tiver sido cometida num Estado terceiro, certos Estados-membros podem exigir a aplicação do princípio da dupla criminalização para mover o procedimento com base em cumplicidade ou instigação à fraude: a fraude deve também ser punível pela lei estrangeira.

Além disso, reconhece-se que alguns Estados-membros, por razões de conveniência ou de ordem jurídica, só poderão mover procedimentos com base em cumplicidade ou instigação à fraude quando o próprio ilícito de fraude tiver sido constatado por uma decisão definitiva do órgão jurisdicional do Estado-membro ou Estado terceiro competente.

3. Sempre que o autor da fraude for nacional do Estado-membro em causa, qualquer que seja o lugar em que foi cometida a infracção (Estado-membro ou Estado terceiro).

Para definir a respectiva competência, os Estados-membros podem exigir que se encontre preenchida a condição da dupla criminalização.

Este caso de competência extra-territorial não é aceite na tradição jurídica de certos Estados-membros. O nº 2 do artigo 4º prevê pois uma possiblidade de derrogação desta disposição mediante o depósito de declarações.

5. Artigo 5º: normas relativas à extradição e ao procedimento penal

As três normas enunciadas no artigo 5º relativas à extradição destinam-se a completar, no que se refere à protecção dos intresses financeiros das Comunidades, as disposições relativas à extradição dos nacionais e às infracções fiscais, em vigor nos Estados-membros, que resultam de acordos bilaterias ou multilaterais relativos à extradição.

a) Extradição de nacionais de um Estado-membro

Alguns Estados-membros não extraditam os seus nacionais. O artigo 5º prevê certas disposições que têm por objectivo evitar que pessoas presumivelmente culpadas de fraudes lesivas dos interesses financeiros das Comunidades beneficiem de impunidade total devido a esta recusa de princípio.

Para a aplicação do artigo 5º, a noção de «nacional» deve ser entendida à luz das declarações relativas ao nº 1, alínea b), do artigo 6º da Convenção europeia de extradição, de 13 de Dezembro de 1957, que possam ter sido feitas pelos Estados que são partes nessa convenção.

O artigo 5º impõe, em primeiro lugar, aos Estados que não extraditam os seus nacionais que tomem as medidas necessárias para definir a sua competência relativamente às infracções definidas e punidas nos termos do artigo 1º e do nº 1 do artigo 2º da presente convenção, quando cometidas fora do seu território por um dos seus nacionais. A infracção pode ter sido cometida num outro Estado-membro ou num Estado terceiro.

Nã são visados nesta disposição os casos de fraude menor que, em aplicação do nº 2 do artigo 2º, sejam unicamente passíveis de sanções administrativas em certos Estados-membros.

Além disso, quando uma fraude dessa natureza for cometida no território de um Estado-membro por um nacional de outro Estado-membro, cuja extradição não possa ser concedida por esse Estado-membro unicamente em virtude de esse Estado não extraditar os seus nacionais, o artigo 5º impõe ao Estado-membro requerido que submeta o caso às suas autoridades judiciárias para efeitos de instauração de procedimento penal. O nº 2 do artigo 5º afirma, pois, claramente o princípio aut dedere aut judicare. Esta disposição não pretende, contudo lesar as normas nacionais relativas ao exercício da acção penal.

Para a aplicação deste princípio, o Estado-membro requerente compromete-se a transmitir os autos, informações e objectos relativos à infracção ao Estado-membro que se encarregará de instaurar o procedimento contra o seu nacional. O Estado-membro requerente será mantido ao corrente do andamento do procedimento, bem como do seu seguimento.

O artigo 5º não sujeita a qualquer condição prévia a instauração do procedimento pelo Estado requerido. Não é necessário que o Estado requerente solicite ao Estado requerido o exercício da acção penal para que este lhe dê início.

b) Infracções fiscais

No âmbito da convenção, a extradição não poderá ser recusada unicamente com o fundamento de o pedido de extradição se referir a infracções em matéria de impostos ou de direitos aduaneiros.

Por conseguinte, para as partes na Convenção europeia de extradição, o artigo 5º da presente convenção encontra-se assim limitado. O termo «imposto» compreende as receitas (impôts, duties) na acepção da Convenção europeia de extradição.

6. Artigo 6º: cooperação entre os Estados-membros

Face ao carácter complexo e transfronteiriço de certos casos de fraude, a cooperação entre os Estados-membros reveste-se de importância fundamental. O reforço da cooperação entre os Estados-membros deverá facilitar a detecção a repressão dos casos de fraude e centralizar, sempre que possível, num único Estado os processos relativos a um mesmo caso de fraude transfronteiriça.

Em primeiro lugar, quando um mesmo caso de fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades disser respeito a dois ou mais Estados-membros, a cooperação efectiva dos Estados-membros deve aplicar-se a todos os níveis do procedimento, nomeadamente ao nível do inquérito, dos processos judiciais e da execução da pena pronunciada.

As diversas formas de cooperação previstas no nº 1 do artigo 6º são citadas a título indicativo. A expressão «por exemplo» inserida nesta disposição destina-se a tomar em consideração a situação de certos Estados que não são partes em todas as convenções europeias pertinentes no domínio da cooperação em matéria penal. Trata-se do auxílio judiciário mútuo em matéria penal, da extradição, da transmissão de processos ou da execução das penas proferidas no estrangeiro, que se encontram citados de forma ilustrativa, permitindo escolher em cada caso concreto os meios de cooperação mais adequados. As convenções em vigor nesta matéria entre os Estados-membros não são afectadas pela presente convenção.

O nº 2 toma em consideração o caso em que vários Estados-membros sejam competentes para instaurar procedimento penal por infracções relativas aos mesmos factos.

O nº 2 impõe aos Estados-membro que neste caso cooperem entre si a fim de determinarem o Estado que será competente para instaurar esse procedimento. Esta disposição deverá permitir, na medida do possível, centralizar o procedimento num único Estado-membro, por razões de eficácia.

Para resolver estes conflitos de competência, os Estados-membros poderão tomar em consideração, por exemplo, os seguintes elementos: a dimensão da fraude cometida no respectivo território, o lugar de obtenção das quantias desviadas, o lugar de detenção das pessoas envolvidas, a nacionalidade destas, a anteriordade do procedimento, etc.

7. Artigo 7º: ne bis in idem

O nº 1 do artigo 7º enuncia o princípio ne bis in idem.

Este princípio reveste-se de importância muito particular, nomeadamente no caso de fraudes transnacionais sobre as quais os órgãos jurisdicionais de vários Estados-membros possam ter que deliberar, quando não tenha sido possível proceder à centralização do procedimento num mesmo Estado, em aplicação do princípio enunciado no nº 2 do artigo 6º

O nº 2 retoma as possibilidades de declarações limitativamente previstas pelas convenções elaboradas ou aplicáveis entre certos Estados-membros.

O nº 4 especifica que os princípios em vigor entre os Estados-membros e as declarações contidas nos acordos bilaterais ou multilaterais não devem ser afectados.

Os Estados-membros actualmente contratantes ou partes nos instrumentos acima referidos terão de renovar as declarações já depositadas no âmbito desses instrumentos.

Convém igualmente sublinhar que estes Estados não têm possibildade de depositar outras declarações além das já depositadas no âmbito destas convenções.

Os Estados-membros que não são partes nas convenções acima referidas depositarão igualmente, se o desejarem, as declarações relativas exclusivamente às excepções referidas no nº 2 no momento em que depositarem a notificação prevista no nº 2 do artigo 11º

8. Artigo 8º: competência do Tribunal de Justiça

O nº 1 do artigo 8º especifica em que condições o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é competente para decidir sobre os diferendos entre Estados-membros relativamente à interpretação ou à aplicação da convenção.

O nº 1 dispõe que, numa primeira fase, o diferendo seja apreciado no Conselho nos termos do procedimento previsto no título VI do Tratado da União Europeia, tendo em vista obter uma solução. Se, num prazo de seis meses, não tiver sido encontrada uma solução, um Estado-membro ou os Estados-membros partes no diferendo poderão submeter a questão ao Tribunal de Justiça para que este decida sobre o diferendo.

O nº 2 estabelece, por seu lado, que qualquer diferendo entre um ou mais Estados-membros e a Comissão relativo ao artigo 1º ou ao artigo 10º deve primeiramente ser objecto de uma tentativa de resolução por via de negociação.

Se essa negociação não obtiver êxito, o diferendo pode ser submetido ao Tribunal de Justiça.

Os diferendos entre um ou mais Estados-membros e a Comissão no que se refere aos artigos 1º e 10º que podem ser submetidos ao Tribunal de Justiça são os que incidem sobre o modo como um Estado-membro adoptou os actos legislativos necessários para que certos tipos de comportamento sejam considerados infracções penais ou sobre o modo como um Estado-membro executou a sua obrigação de comunicar à Comissão certas informações.

O Tribunal de Justiça não tem em caso algum competência para contestar as decisões emitidas pelos tribunais nacionais (em processos relativos à violação da convenção ou de disposições nacionais que apliquem a convenção).

As altas partes contratantes poderão, se o desejarem, especificar posteriormente, num protocolo complementar, as normas segundo as quais o Tribunal de Justiça pode ser competente para decidir a título prejudicial sobre a interpretação das disposções da convenção (12).

9. Artigo 9º: disposições de direito interno

A convenção constitui apenas uma base mínima. Por esse motivo, o artigo 9º enuncia o princípo segundo o qual nenhuma disposição da convenção obsta a que os Estados-membros adoptem, nas respectivas legislações internas, disposições mais restritivas que ultrapassem as obrigações fixadas pela convenção ou celebrem acordos ao abrigo do artigo K.7 do Tratado da União Europeia.

Assim, os Estados-membro poderão, por exemplo, ampliar o conceito de elemento moral, previsto no nº 1 do artigo 1º, tornando-o extensível à negligência qualificada ou não exigir a realização dos efeitos previstos no nº 1, alíneas a) e b), do artigo 1º para instaurar um procedimento contra o autor de um ilícito consumado.

Além disso, no que respeita às sanções, os Estados-membros poderão decidir que para todos os casos de fraude sejam previstas penas privativas de liberdade.

10. Artigo 10º: comunicação

O artigo 10º instaura um sistema de informação da Comissão pelos Estados-membros. Nos termos do nº 1, os Estados-membros devem comunicar à Comissão os textos que transpõem para o seu direito interno as obrigações que lhes incumbem em aplicação da convenção.

O nº 2 estabelece que, sem prejuízo das obrigações resultantes dos regulamentos comunitários e em aplicação do nº 2, alínea c), do artigo K.3 do Tratado da União Europeia, os Estados-membros troquem entre si ou com a Comissão informações sobre a aplicação da convenção, as quais serão precisadas no Conselho, bem como as modalidades da sua transmissão.

Foi decidido que estas disposições serão adoptadas, por maioria de dois terços, pelas Altas Partes Contratantes. Poder-se-ão nomeadamente ter em conta as imposições nacionais relativas ao segredo de justiça, ao segredo profissional e à protecção dos dados informáticos de carácter pessoal.

11. Artigo 11º: entrada em vigor

O artigo 11º regula a entrada em vigor da convenção em conformidade com as normas estabelecidas nessa matéria pelo Conselho. A convenção entra em vigor noventa dias após a notificação prevista no nº 2 pelo último Estado-membro a proceder a esse formalidade.

12. Artigo 12º: adesão

O artigo 12º dispõe que a convenção está aberta à adesão de todos os Estados que se tornem membros da União Europeia e regula o modo dessa adesão.

Se a convenção já se encontrar em vigor no momento da adesão do novo Estado-membro, ela entrará em vigor, para esse Estado, noventa dias após a data do depósito do respectivo instrumento de adesão. Se, pelo contrário, a convenção não tiver entrado em vigor até ao termo do período de noventa dias após a adesão desse Estado, ela entrará em vigor, para esse Estado, no momento da entrada em vigor geral prevista no artigo 11º

É de notar que, se um Estado se tornar membro da União Europeia antes da entrada em vigor geral da convenção e não aderir imediatamente a esta convenção, a convenção entrará não obstante em vigor logo que todos os Estados que sejam membros da União no momento da adopção pelo Conselho do acto que estabelece a convenção tenham depositado os respectivos instrumentos de ratificação.

(1) JO nº C 222 de 22. 9. 1976, p. 2.

(2) Colectânea 1989, p. 2965.

(3) JO nº C 328 de 17. 12. 1991, p. 1.

(4) Documento de trabalho dos serviços da Comissão SEC(93) 1172, de 16. 7. 1993.

(5) JO nº C 224 de 31. 8. 1992, p. 2.

(6) COM(94) 214 final de 15. 6. 1994.

(7) JO nº C 355 de 14. 12. 1994, p. 2.

(8) Um primeiro protocolo da convenção foi estabelecido em 27 de Setembro de 1996 (JO nº C 313 de 23. 10. 1996, p. 1).

(9) JO nº L 312 de 23. 12. 1995, p. 1.

(10) JO nº L 293 de 12. 11. 1994, p. 9.

(11) JO nº L 166 de 28. 6. 1991, p. 77.

(12) O Conselho adoptou, na sua reunião de 28 e 29 de Novembro de 1996, o acto que estabelece, com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, o Protocolo relativo à interpretação a título prejudicial pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias da Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias [documento 11899/96 JUR 348 COUR 21 + COR 1 (d), COR 2 (en) e REV 1 (g)].