RELATÓRIO EXPLICATIVO do segundo protocolo da Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (Texto aprovado pelo Conselho em 12 de Março de 1999) (1999/C 91/02)

I. INTRODUÇÃO

A Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias foi elaborada pelo Conselho e assinada pelos Representantes dos Governos dos Estados-Membros em 26 de Julho de 1995 (1). Esta convenção (adiante designada «convenção» ou «convenção sobre a fraude») constitui o primeiro acordo celebrado no âmbito do título VI do Tratado da União Europeia, que aborda o problema da fraude lesiva do orçamento das Comunidades Europeias. Em 27 de Setembro de 1996, foi elaborado e assinado um primeiro protocolo da convenção (2), que visa essencialmente os actos de corrupção em que estejam implicados funcionários, tanto nacionais como comunitários, e que lesem, ou sejam susceptíveis de lesar, os interesses financeiros das Comunidades Europeias. Esse protocolo será adiante designado «primeiro protocolo» ou «protocolo sobre a corrupção». Em 29 de Novembro de 1996, foi elaborado e assinado o Protocolo relativo à interpretação a título prejudicial pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias da Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (3). Este instrumento permite aos Estados-Membros aceitarem, mediante uma declaração apresentada no momento da assinatura do protocolo, ou em qualquer outra altura posterior, a competência do Tribunal para decidir a título prejudicial sobre a interpretação da convenção e do primeiro protocolo.

Paralelamente à elaboração dos instrumentos acima referidos com base no título VI do Tratado da União Europeia, a Comunidade Europeia adoptou dois instrumentos que apresentam especial interesse neste âmbito: o Regulamento (CE, Euratom) n.° 2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995, relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (4), e o Regulamento (Euratom, CE) n.° 2185/96 do Conselho, de 11 de Novembro de 1996, relativo às inspecções e verificações no local efectuadas pela Comissão para proteger os interesses financeiros das Comunidades Europeias contra a fraude e outras irregularidades (5).

No acto do Conselho que estabelece a convenção, o Conselho salienta que esta deve ser seguidamente completada por instrumentos jurídicos suplementares de modo a reforçar a protecção penal dos interesses financeiros das Comunidades Europeias. No início de 1996, a Comissão apresentou o projecto de um segundo protocolo da convenção sobre a fraude (6). Este texto remetia para a intenção manifestada pelo Conselho ao elaborar a convenção, assim como para a Resolução do Conselho, de 6 de Dezembro de 1994, relativa à protecção jurídica dos interesses financeiros das Comunidades (7). Nessa resolução, o Conselho solicitava que se previsse a possibilidade de aplicar sanções às pessoas colectivas e se tornasse a legislação relativa ao branqueamento de capitais extensiva à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias. A iniciativa e o projecto da Comissão foram retomados pela presidência italiana do Conselho e, no termo desta presidência, os debates sobre o projecto de diploma estavam bastante avançados. Em Junho de 1996, a presidência italiana consultou o Parlamento Europeu, nos termos do artigo K.6 do Tratado da União Europeia, e o Parlamento deu parecer numa resolução de 24 de Outubro de 1996 (8). Os debates prosseguiram sob a presidência irlandesa e, por fim, sob a presidência neerlandesa, chegou-se a um acordo político sobre o projecto no Conselho de 26 de Maio de 1997. Em 19 de Junho de 1997, o Conselho adoptou o acto que estabelece o segundo protocolo da Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (9), que foi assinado pelos Representantes dos Governos dos Estados-Membros.

No que se refere à base jurídica do segundo protocolo, remete-se para as observações constantes do ponto II do relatório explicativo da convenção (10).

A importância de se ultimar e aplicar o segundo protocolo é salientada no plano de acção contra a criminalidade organizada, adoptado pelo Conselho em 28 de Abril de 1997 (11), em que se recomenda aos Estados-Membros que alarguem o alcance da criminalização do branqueamento de capitais, reforcem e estruturem a cooperação entre a Comissão e os Estados-Membros na luta contra as fraudes lesivas dos interesses financeiros das Comunidades Europeias e o branqueamento de capitais com elas relacionado, instituam uma responsabilidade das pessoas colectivas implicadas na criminalidade organizada e recolham informações pertinentes a respeito das pessoas colectivas, de modo a prevenir a penetração da criminalidade organizada na economia legal.

II. COMENTÁRIOS AOS ARTIGOS

Artigo 1.° Definições

1.1. Observações gerais

Esta disposição introdutória inclui cinco definições de termos utilizados no segundo protocolo. Para além de indicarem o significado exacto dos termos para efeitos do segundo protocolo, as primeiras três definições estabelecem igualmente as relações entre o segundo protocolo e a convenção sobre a fraude e o respectivo primeiro protocolo.

1.2. Alíneas a) e b)

Estas alíneas estabelecem formalmente a relação entre o segundo protocolo e a convenção sobre a fraude, indicando que «Convenção» se refere à convenção sobre a fraude e «fraude» ao comportamento como tal descrito na convenção.

1.3. Alínea c)

Para além de estar relacionado com a convenção sobre a fraude, o segundo protocolo está igualmente relacionado com o primeiro protocolo dessa convenção, o Protocolo sobre a Corrupção. Essa relação é sublinhada pela alínea c), na qual se declara que, no âmbito do segundo protocolo, «corrupção activa» e «corrupção passiva» têm o mesmo significado que no primeiro protocolo.

1.4. Alínea d)

O segundo protocolo estipula que «pessoa colectiva» é qualquer entidade que beneficie desse estatuto por força do direito nacional aplicável, com excepção dos Estados ou de outras entidades de direito público no exercício das suas prerrogativas de autoridade pública e das organizações de direito internacional público. Neste contexto, por «direito nacional» entende-se a legislação nacional do Estado-Membro que toma medidas contra uma pessoa colectiva, nos termos do segundo protocolo.

1.5. Alínea e)

Para efeitos do protocolo, entende-se por «branqueamento de capitais» o comportamento definido como tal na Directiva 91/308/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1991, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais (12), no que diz respeito às infracções abrangidas pela convenção sobre a fraude e pelo seu primeiro protocolo. Assim sendo, nos termos do segundo protocolo, «branqueamento de capitais» refere-se ao produto da fraude, pelo menos nos casos graves, e da corrupção activa e passiva (13).

Quando, ao definir branqueamento de capitais, se remete para a directiva, o termo «bens» utilizado no terceiro travessão do artigo 1.° da directiva é definido no quarto travessão do referido artigo 1.° Por conseguinte, «bens», no contexto do segundo protocolo, significa «activos de qualquer espécie, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, bem como documentos legais ou outros instrumentos comprovativos da propriedade desses activos ou dos direitos a eles relativos».

Artigo 2.° Branqueamento de capitais

Com base nesta disposição, conjugada com a alínea e) do artigo 1.°, os Estados-Membros são obrigados a garantir que, nas respectivas legislações, o crime de branqueamento de capitais inclua igualmente a fraude, pelo menos em casos graves, e a corrupção activa e passiva como infracções principais. No plano de acção contra a criminalidade organizada incentivava-se este alargamento do alcance do conceito de branqueamento de capitais, referindo-se que «deveria ser generalizada ao máximo a criminalização do branqueamento los lucros provenientes do crime» (recomendação n.° 26). Para pôr em prática esta recomendação, o Conselho adoptou, em 3 de Dezembro de 1998, uma acção comum relativa ao branqueamento de capitais, identificação, detecção, congelamento, apreensão e perda de instrumentos e produtos do crime (14), nos termos da qual os Estados-Membros são obrigados a estabelecer uma ampla lista de infracções principais. No seu segundo relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a aplicação da directiva relativa ao branqueamento de capitais (15), a Comissão anunciara que tencionava propor uma extensão do âmbito desta directiva. É de assinalar que, a fim de permitir aos Estados-Membros ratificar o segundo protocolo quando ainda não lhes tenha sido possível aplicar essa extensão, o n.° 1 do artigo 18.° do segundo protocolo autoriza uma reserva temporária em relação aos factos que não estejam relacionados com casos graves de corrupção activa ou passiva, por um período de cinco anos que poderá ser prorrogado uma vez.

Artigo 3.° Responsabilidade das pessoas colectivas

3.1. Observações gerais

Com base nesta disposição, a legislação dos Estados-Membros deve prever que as pessoas colectivas possam ser responsabilizadas pelos actos de fraude, corrupção activa e branqueamento de capitais cometidos em seu benefício. O n.° 1 indica os critérios segundo os quais deve ser comprovada a responsabilidade das pessoas colectivas em relação a infracções cometidas por pessoas que nelas ocupem determinadas posições dominantes, enquanto o n.° 2 se refere à possibilidade de uma pessoa colectiva ser considerada responsável por infracções cometidas por outras pessoas no seio da pessoa colectiva. O n.° 3 salienta que a responsabilidade da pessoa colectiva não exclui a responsabilidade da pessoa singular que tenha cometido as infracções por que é responsável a pessoa colectiva.

3.2. N.° 1

Nos termos do n.° 1, existe responsabilidade das pessoas colectivas pelas infracções já referidas quando se encontram preenchidos, pelo menos, os dois critérios complementares seguintes:

i) A infracção em causa ter sido praticada em benefício da pessoa colectiva,

e

ii) A infracção ter sido praticada por uma pessoa singular que ocupa uma determinada posição dominante no seio da pessoa colectiva.

O primeiro critério cria uma relação entre a infracção e a pessoa colectiva. A infracção deve ter sido cometida em benefício da pessoa colectiva. O eventual benefício poderá ser, quer directamente financeiro (obtenção, por exemplo, dos produtos de uma fraude contra a Comunidade Europeia), quer de outro tipo (por exemplo, obtenção de contratos resultante da corrupção de um funcionário). É irrelevante que a pessoa singular que comete realmente a infracção actue a título individual ou enquanto membro de um órgão da pessoa colectiva.

No segundo critério, é estabelecida uma relação entre a pessoa singular autora da infracção e a pessoa colectiva que deve ser considerada responsável por essa infracção. Acrescenta-se ainda que a «posição dominante» da pessoa singular pode resultar de um ou mais dos elementos referidos no n.° 1, que vão desde um poder formal até um poder de fundo: os poderes de representação da pessoa colectiva, a autoridade para tomar decisões em seu nome ou a autoridade para exercer um controlo no seio da pessoa colectiva. Por conseguinte, para poderem aplicar o segundo protocolo, os Estados-Membros terão de integrar estes três elementos nas suas legislações nacionais como alternativas em que se pode basear a determinação da posição dominante.

Quanto aos casos em que a responsabilidade da pessoa colectiva se baseia na autoridade da pessoa singular autora da infracção para exercer um controlo no seio da pessoa colectiva, é de assinalar que o termo «controlo» deve entender-se como significando que os poderes de fiscalização da gestão da pessoa colectiva devem ser de molde a assegurar à pessoa singular autora da infracção uma posição dominante no seio da pessoa colectiva. A autoridade para exercer um controlo no seio da pessoa colectiva pode decorrer, em particular, da titularidade de funções de controlo financeiro interno e de auditoria e da qualidade de membro de um órgão interno de controlo ou de fiscalização da pessoa colectiva, na medida em que estas posições correspondam a uma posição dominante que implique a possibilidade de influenciar a gestão da pessoa colectiva. Assim sendo, não devem ser tidos em conta os poderes de controlo que não confiram essa possibilidade. O n.° 1 não abrange as pessoas externas que procedam à verificação das contas da pessoa colectiva em causa, como, por exemplo, pessoas de empresas de auditoria.

A pessoa colectiva pode igualmente ser considerada responsável pelo envolvimento da pessoa singular referida no n.° 1 na qualidade de cúmplice ou instigador das infracções, ou pelo seu envolvimento na tentativa de fraude.

3.3. N.° 2

Para além dos casos abrangidos pelo n.° 1, o n.° 2 do artigo 3.° contempla o caso de ima infracção referida no n.° 1 poder ser praticada por um subordinado da pessoa que ocupa uma posção dominante. Os Estados-Membros são obrigados a prever medidas contra as pessoas colectivas nos casos em que a infracção tenha sido possibilitada pela falta de fiscalização ou de controlo por parte de uma das pessoas que ocupam uma posição dominante. Assim sendo, o n.° 2 não implica necessariamente uma responsabilidade objectiva da pessoa colectiva, mas pode ser interpretado como limitando-se aos casos em que a própria pessoa colectiva pode ser posta em causa pelo comportamento culposo de pessoas que actuem em seu nome. Ver também ponto 4.3.

3.4. N.° 3

O n.° 3 do artigo 3.° dispõe que a responsabilidade das pessoas colectivas não exclui a instauração de procedimento penal contra as pessoas singulares que efectivamente tenham praticado a infracção. Assim sendo, as medidas adoptadas, por exemplo, contra uma empresa em cujo benefício foi praticada uma fraude pelo respectivo director-geral não excluem a instauração de procedimento penal contra o próprio director-geral.

Artigo 4.°

4.1. Observações gerais

O artigo 4.° diz respeito às sanções contra as pessoas colectivas consideradas responsáveis pelas infracções referidas no artigo 3.° Reconhece ainda as diversas formas de responsabilidade abordadas nos n.os 1 e 2 do artigo 3.°, distinguindo entre a responsabilidade por uma infracção cometida por uma pessoa que ocupa uma posição dominante e a responsabilidade por uma infracção cometida por um subordinado dessa pessoa.

4.2. N.° 1

No n.° 1 do artigo 4.° estipula-se que os Estados-Membros deverão tomar as medidas necessárias para que as pessoas colectivas consideradas responsáveis por uma das infracções referidas no n.° 1 do artigo 3.°, cometidas por uma pessoa que ocupa uma posição dominante, sejam passíveis de «sanções efectivas, proporcionadas e dissuasoras», recordando assim os critérios utilizados no artigo 2.° da convenção sobre a fraude e na jurisprudência do Tribunal de Justiça. Nos termos do segundo protocolo, estas sanções deverão incluir multas ou coimas e, eventualmente, outras sanções adicionais, algumas das quais são indicadas neste número. Essas outras sanções podem incluir, nomeadamente, a exclusão da pessoa colectiva da participação em concursos públicos, tal como sugerido na resolução do Parlamento Europeu de 24 de Outubro de 1996.

4.3. N.° 2

0 n.° 2 estipula que os Estados-Membros devem igualmente assegurar que as pessoas colectivas consideradas responsáveis pela prática de fraude, corrupção ou branqueamento de capitais nos termos do n.° 2 do artigo 3.° sejam passíveis de sanções ou medidas efectivas, proporcionadas e dissuasoras. Trata-se dos casos em que a prática da infracção por um empregado subordinado se tenha tornado possível pela carência de fiscalização ou controlo por parte de pessoa que ocupa uma posição dominante. Para os casos referidos no n.° 2 do artigo 3.° e no n.° 2 do artigo 4.°, os Estados-Membros podem escolher o tipo e a gravidade das sanções ou medidas, desde que estas sejam efectivas, proporcionadas e dissuasoras.

Deverá, pois, notar-se que, embora as medidas a tomar ao abrigo do n.° 2 do artigo 3.° e do n.° 2 do artigo 4.° possam ser sanções penais, também é possível adoptar medidas de natureza administrativa ou cível. As sanções ou medidas previstas no n.° 2 do artigo 4.° do segundo protocolo, mesmo não tendo de estar previstas no direito penal ou na legislação administrativa penal dos Estados-Membros, deverão ter, quando se justificar, um certo carácter punitivo, no sentido de irem além da mera reparação dos danos ou da restituição de bens adquiridos ilicitamente.

Artigo 5.° Perda

A fim de assegurar uma cooperação eficaz na luta contra a fraude respeitante à Comunidade conexa, é necessário que a legislação dos Estados-Membros permita que se adoptem medidas mínimas semelhantes em casos semelhantes no que se refere à apreensão e perda ou privação da livre disposição dos instrumentos e dos produtos dos actos de fraude, corrupção activa ou passiva e branqueamento de capitais. É feita menção à privação da livre disposição dos instrumentos e dos produtos da fraude como forma de abranger os casos que não impliquem necessariamente a perda (por exemplo, processos cíveis para efeitos de reparação de danos ou de restituição dos bens em causa ao seu legítimo proprietário).

As medidas de apreensão, de perda ou de privação da livre disposição que devem estar previstas podem incidir sobre os instrumentos utilizados para a prática do acto de fraude, de corrupção activa ou passiva ou de branqueamento de capitais, e o produto dessas infracções. Essas medidas podem igualmente incidir sobre bens cujo valor corresponda a esse produto. Neste contexto, a expressão «apreensão» abrange o «congelamento» ou «apreensão» na acepção do n.° 1 do artigo 1.° da Convenção da ONU sobre o tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas (Viena, 19 de Dezembro de 1988).

Os terceiros de boa-fé devem ser protegidos dos efeitos da perda e da privação da livre disposição dos instrumentos e produtos. Decorre do segundo período do artigo 5.°, no qual se prevê que o Estado-Membro em questão deve actuar segundo a sua lei nacional, que a questão de saber se os terceiros estão de boa-fé será apreciada de acordo com essa lei.

Artigo 6.° Infracções fiscais e aduaneiras

Esta disposição, que se refere à não invocação da excepção fiscal para efeitos de auxílio judiciário mútuo no que se refere ao âmbito de aplicação do segundo protocolo, complementa o n.° 3 do artigo 5.° da convenção sobre a fraude. Enquanto este último exclui a aplicação da excepção fiscal no contexto da extradição, o artigo 6.° do presente protocolo estabelece que o auxílio judiciário mútuo em matéria penal não pode ser recusado apenas com fundamento no facto de se tratar de uma infracção fiscal ou aduaneira.

Esta disposição constitui por si só uma excepção à alínea a) do artigo 2.° da Convenção Europeia de auxílio judiciário mútuo em matéria penal (Estrasburgo, 20 de Abril de 1959) e, embora já existam várias disposições semelhantes ao artigo 6.° [por exemplo, no artigo 1.° do protocolo adicional à Convenção de 1959 (Estrasburgo, 17 de Março de 1978) e no artigo 50.° da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen (Schengen, 14 de Junho de 1990)], foi decidido que a mesma deveria igualmente ser incluída no presente protocolo uma vez que nenhum destes instrumentos havia sido ratificado por todos os Estados-Membros à data da adopção do acto que estabelece o segundo protocolo. No que se refere ao âmbito das «infracções fiscais» neste contexto, ficam abrangidas as receitas (impostos e direitos) na acepção da convenção.

Artigo 7.° Cooperação com a Comissão das Comunidades Europeias

7.1. Observações gerais

Os artigos 7.° e seguintes organizam a cooperação dos Estados-Membros com a Comissão no domínio da convenção e dos respectivos protocolos complementares, estabelecendo as obrigações decorrentes dessa cooperação para a Comissão.

Os Estados-Membros, partes contratantes no protocolo, confiam à Comissão o desempenho de uma missão que implica determinados compromissos por parte desta, que se referem não só às suas relações com os Estados-Membros, mas também às relações com particulares em matéria de protecção de dados. A Comissão está disposta a desempenhar esta função e aceita a responsabilidade que lhe incumbe nos termos das disposições aplicáveis do segundo protocolo (16).

O artigo 6.° da convenção sobre a fraude prevê disposições gerais relativas à cooperação entre os Estados-Membros no que se refere aos casos de fraude que lesam os interesses financeiros das Comunidades Europeias. Essa disposição também se aplica ao segundo protocolo por força n.° 1 do seu artigo 12.° O artigo 10.° do segundo protocolo instaurou o princípio de um intercâmbio de informações entre os Estados-Membros e a Comissão para efeitos de aplicação da referida convenção.

O artigo 7.° do segundo protocolo constitui o prolongamento dessas disposições convencionais. Por um lado, o artigo 7.° obriga os Estados-Membros e a Comissão a colaborarem mutuamente na luta contra a fraude, a corrupção activa e passiva e o branqueamento de capitais. Este artigo coloca assim em evidência que, não só os Estados-Membros, mas também a Comissão, têm um papel a desempenhar no que se refere à cooperação no domínio da luta contra a fraude, bem como contra a corrupção activa e passiva e contra o branqueamento de capitais. O papel atribuído à Comissão está relacionado com as responsabilidades e obrigações específicas que lhe cabem no que se refere à execução do orçamento das Comunidades Europeias e ao combate à fraude lesiva dos interesses financeiros nos termos dos artigos 205.° e 209.°A do Tratado que institui a Comunidade Europeia (17). Por outro lado, o artigo 7.° do protocolo define as regras em matéria de intercâmbio e envio das informações, corolário indispensável à colaboração efectiva entre os Estados-Membros e a Comissão.

7.2. N.° 1

a) Este número prevê a colaboração entre os Estados-Membros e a Comissão. Em complemento da responsabilidade prioritária dos Estados-Membros a nível do inquérito e dos processos judiciais, determinada no artigo 6.° da convenção, o n.° 1 do artigo 7.° reconhece à Comissão um papel técnico e operacional. O texto deste número traduz o conceito de parceria a nível do combate à fraude.

Contemplam-se assim os casos de fraude como infracções penais. Sempre que estejam em causa, pelo menos, dois Estados-Membros, encontram-se abrangidas as seguintes situações:

- os casos em que os actos de fraude são cometidos em ambos os lados de uma fronteira internacional,

- os casos em que a fraude é cometida no território de um único Estado-Membro, sendo porém os seus autores nacionais de vários países, sejam estes Estados-Membros ou países terceiros,

- os casos em que, embora o acto de fraude seja cometido num único Estado-Membro, os elementos de prova se encontram disseminados em vários países, sejam estes Estados-Membros ou países terceiros,

- os casos em que os produtos da fraude e os bens susceptíveis de serem confiscados se encontram fora do território do país onde foi cometido o acto fraudulento, ou mesmo fora do território da União Europeia,

- os casos em que, embora cada um dos actos de fraude seja cometido num contexto nacional, esses actos, no seu conjunto, constituem um mesma cadeia de fraude organizada a nível transnacional.

Estas situações aplicam-se igualmente aos casos de corrupção e de branqueamento de capitais. Em todos eles está prevista uma cooperação mútua entre os Estados-Membros e a Comissão;

b) No segundo parágrafo, circunstancia-se o papel da Comissão. Prevê-se que a Comissão preste assistência para efeitos de execução da cooperação. Ainda que os actos de fraude tenham sido cometidos num único Estado-Membro, é possível, contudo, que existam ligações com redes organizadas no território de vários Estados-Membros. Uma rápida e frutuosa cooperação entre as autoridades competentes, tanto a nível dos Estados-Membros como a nível comunitário, poderá favorecer o êxito do inquérito e dos processos judiciais.

O papel atribuído à Comissão é designado pelo termo «assistência». A assistência será função das circunstâncias e das necessidades apreciadas caso a caso e terá por objectivo conferir uma mais-valia às investigações no terreno, bem como aos processos e à repressão judiciária nos casos de fraude apresentados às autoridades nacionais, garantindo, nomeadamente, a disponibilidade das competências necessárias. Este conceito deve ser interpetado na sua acepção mais ampla e não limitativa.

É evidente que o papel atribuído à Comissão não prejudica o exercício de poderes conferidos às autoridades judiciárias dos Estados-Membros em matéria penal. As autoridades dos Estados-Membros dispõem de um vasto leque de instrumentos jurídicos nacionais e internacionais, incluindo nomeadamente a Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias e respectivos protocolos complementares, que lhes permite combater a fraude, em especial sempre que se trate de actos praticados por redes organizadas de criminalidade financeira. O parágrafo não introduz qualquer alteração aos instrumentos jurídicos nacionais e internacionais em vigor, referindo-se apenas à assistência que a Comissão está vocacionada para prestar neste domínio. A assistência abrange duas vertentes que devem ser diferenciadas: a técnica e a operacional;

c) A vertente «assistência técnica» representa a mais-valia que a Comissão poderá proporcionar em todos os domínios abrangidos pela regulamentação comunitária. A este respeito, revestem especial significado os meios documentais ou logísticos de que esta instituição dispõe para combater a fraude. Igualmente importante é o conjunto de dados de natureza estratégica que pode ser utilizado para identificar as tendências actuais nas diversas actividades fraudulentas, as relativas à tipologia dos autores das fraudes ou das organizações especializadas nestas actividades fraudulentas, bem como a análise dos riscos relacionados com a permeabilidade à fraude de determinados domínios de actividade.

No plano logístico, é possível que as autoridades judiciais e as autoridades que promovem a acção penal precisem de ter acesso a diversas bases de dados da Comissão relativas às actividades económicas potencialmente pertinentes, bases essas que as autoridades nacionais não podem consultar sem o apoio da Comissão.

A assistência técnica abrange igualmente outras formas de apoio proporcionadas pela unidade de peritagem penal constituída no âmbito da Unidade de Coordenação da Luta Antifraude (UCLAF), que dispõe de uma experiência em domínios de tecnicidade jurídica que abrange os sistemas nacionais. As autoridades que promovem a acção penal poderão assim recorrer a esta competência, tendo nomeadamente em vista preparar os pedidos específicos antes de estes serem enviados às autoridades judiciais de um ou mais Estados-Membros;

d) A vertente «assistência operacional» relaciona-se com as actividades no terreno no âmbito do combate à fraude, à corrupção e ao branqueamento de capitais, abrangendo o conjunto dos contributos que a Comissão poderá prestar para uma maior eficácia da acção repressiva a fim de facilitar a coordenação das investigações empreendidas pelas autoridades nacionais.

É certo que as investigações e os processos judiciais nos domínios referidos no artigo 7.° são da responsabilidade das autoridades competentes (judiciais ou outras) dos Estados-Membros. Todavia, a assistência operacional prestada pela Comissão poderá revelar-se útil para a boa condução das investigações, permitindo nomeadamente:

- identificar e contactar as autoridades competentes e estabelecer relações info-operacionais destinadas a garantir a ligação entre as investigações a nível administrativo e o inquérito penal,

- estabelecer ou facilitar os contactos directos entre as autoridades competentes interessadas,

- organizar rapidamente, se necessário, ou a pedido, reuniões de trabalho com as autoridades competentes,

- promover e facilitar as relações entre as diferentes autoridades competentes dos países implicados, nos casos de fraudes organizadas e transnacionais,

- fornecer às autoridades nacionais competentes o apoio necessário para que estas beneficiem da forma mais eficaz e rápida dos resultados de inquéritos efectuados pela Comissão e das oportunidades proporcionadas pela cooperação administrativa internacional,

- prestar assistência às autoridades nacionais competentes com o objectivo de explorar plenamente as possibilidades oferecidas pelos acordos internacionais em matéria de cooperação judiciária. Tal assistência poderá incluir, se for caso disso, a prestação de informações para efeitos da preparação de pedidos de cooperação judiciária,

- facilitar os contactos necessários com as autoridades competentes em relação aos casos de fraude organizada e internacional, a fim de promover a aplicação do n.° 2 do artigo 6.° da convenção sobre a fraude (centralização dos processos judiciais).

7.3. N.° 2

O n.° 2 abrange o intercâmbio de informações, tendo em conta as exigências do segredo de justiça e da proteccão dos dados pessoais.

a) O n.° 2 tem por objectivo assinalar que, em princípio, não deve haver obstáculos ao intercâmbio de informações entre os Estados-Membros e a Comissão, ou entre os próprios Estados-Membros por intermédio da Comissão. O intercâmbio de informações pressupõe um fluxo de informações nas duas direcções.

Este intercâmbio de informações destina-se a simplificar o apuramento dos factos e a assegurar uma acção preventiva ou repressiva contra a fraude, a corrupção activa e passiva e o branqueamento de capitais. Este tipo de acção poderá incluir um controlo administrativo intensificado, caso se possa prever a existência de reais irregularidades, mas também o desenvolvimento de uma estratégia coerente em matéria de inquérito.

Este número não especifica as informações susceptíveis de ser permutadas. Não seria oportuno limitar este intercâmbio. Tendo em conta todas as situações de cooperação possível, a necessidade de informação pode dizer respeito a uma vasta série de dados concretos, próprios a cada um dos casos em que se impõe uma acção de cooperação. O conteúdo concreto da informação dependerá da situação dos inquéritos no momento em que a cooperação for instaurada e, naturalmente, das particularidades do processo que determina a informação necessária para novas acções.

As informações permutadas nos termos do n.° 2 poderão, por exemplo, referir-se:

- à natureza da fraude, incluindo o respectivo contexto jurídico,

- ao modus operandi,

- às pessoas colectivas e singulares implicadas e, de uma forma mais geral, às informações de carácter pessoal;

b) O n.° 2 enquadra o intercâmbio de informações tendo em conta duas exigências: a protecção dos dados e o segredo de justiça. Segundo o texto, tal efectuar-se-á em função da apreciação pontual e circunstanciada da especificidade de cada situação.

A protecção dos dados pessoais no procedimento de intercâmbio de informações é assegurada por disposições específicas do protocolo (artigos 8.° a 11.°).

As particularidades do segredo de justiça estão definidas no direito interno dos Estados-Membros. No que se refere à Comissão, o direito comunitário afirma o princípio do segredo profissional [artigo 214.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia (18)].

Deveriam ser tidas em conta, em cada caso, as particularidades e necessidades inerentes às investigações de dimensão transnacional relativas aos interesses financeiros das Comunidades Europeias;

c) O n.° 2 do artigo 7.° permite também ao Estado-Membro que fornece informações definir condições específicas quanto à utilização dessas informações, quer pela Comissão, quer por outro Estado-Membro ao qual as informações possam ser transmitidas.

Os Estados-Membros podem, por exemplo, estabelecer para as suas autoridades competentes disposições específicas ou genéricas que possam servir de base para a determinação de condições específicas relativas à utilização da informação que assegurem um nível de protecção equivalente ao previsto na Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados (19), e sejam consentâneas com as disposições do direito nacional. Ao fazê-lo, os Estados-Membros deveriam ter em conta, em cada caso, as particularidades e as necessidades interentes às investigações de dimensão transnacional relativas aos interesses financeiros das Comunidades Europeias.

Artigo 8.° Responsabilidade da Comissão na protecção dos dados

A Comissão deve assegurar, no âmbito do intercâmbio de elementos de informação nos termos do n.° 2 do artigo 7.°, e no que se refere ao tratamento por ela efectuado dos dados de carácter pessoal, um nível de protecção equivalente ao da Directiva 95/46/CE. Através de uma declaração para a acta do Conselho em que foi adoptada essa directiva, a Comissão aceitou as obrigações dela decorrentes. Tanto os princípios constantes dos seus considerandos como as disposições da directiva constituirão a referência jurídica da protecção de todas as informações a que se refere o artigo 7.° (20).

O tipo de assistência que a Comissão poderá prestar aos Estados-Membros, descrito no comentário ao artigo 7.°, implicará que os Estados-Membros comuniquem todos os tipos de dados, incluindo dados pessoais, à Comissão, e que esta proceda ao tratamento desses dados. Uma vez que seria inevitável que a Comissão tratasse esses dados através da constituição dos seus próprios sistemas de ficheiros, considerou-se necessário introduzir disposições no protocolo que garantam a observância pela Comissão das regras sobre a protecção de dados pessoais e a preservação da confidencialidade. Essas regras deverão definir as condições em que se considera legal o tratamento de dados pessoais pela Comissão, incluindo as condições relacionadas com a qualidade dos dados e a legitimidade do seu tratamento, assim como o direito que assiste às pessoas a quem os dados dizem respeito de a eles terem acesso, de se oporem ao seu tratamento ou de solicitarem a sua rectificação.

Artigo 9.° Publicação das regras sobre protecção de dados

As regras adoptadas por força das obrigações referidas no artigo 8.° serão publicadas no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. As disposições relativas à protecção dos dados produzirão efeitos jurídicos vinculativos e farão parte do sistema normativo comunitário relativo à protecção de dados.

Neste contexto, há que salientar que, nos termos do n.° 4 do artigo 16.° do segundo protocolo, a troca de informações entre os Estados-Membros e a Comissão ao abrigo do n.° 2 do artigo 7.° será suspensa enquanto as regras adoptadas nos termos do artigo 8.° ainda não tiverem sido publicadas no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Artigo 10.° Transferência de dados para outros Estados-Membros e países terceiros

10.1. Observações gerais

O presente artigo trata a questão de saber em que condições a Comissão pode transmitir dados pessoais obtidos de um Estado-Membro, no quadro da colaboração prevista no artigo 7.°, a outros Estados-Membros ou países terceiros.

10.2. N.° 1

Em princípio, não existem obstáculos à transmissão de informações a outros Estados-Membros, tendo em conta o segredo de justiça e sob reserva da observância das condições que o Estado-Membro que fornece os dados possa ter estabelecido para a utilização das informações em causa, quer pela Comissão, quer pelos Estados-membros aos quais essas informações possam ser transmitidas.

Antes de se transmitir a informação, o Estado-Membro que a forneceu deve ser informado da intenção de a transmitir. O Estado-Membro terá assim oportunidade de verificar as condições (n.° 2 do artigo 7.°) relativas à transmissão de informação prevista e bem a actualidade e exactidão da informação a transmitir.

Os Estados-Membros deveriam ter em conta a necessidade de proceder sem demora a essa verificação a fim de evitar quaisquer dificuldades processuais desnecessárias no que respeita à transmissão da informação.

10.3. N.° 2

No que se refere à transmissão de dados pessoais pela Comissão a países terceiros, a situação é diferente: a Comissão só pode transmitir esses dados a um país terceiro se o Estado-Membro que os forneceu tiver autorizado essa transmissão. Tal como previsto no capítulo IV da directiva 95/46/CE, isso permite, por exemplo, ao Estado-Membro que fornece os dados avaliar a adequação do nível de protecção concedido pelo país terceiro em causa a esses dados.

Artigo 11.° Autoridade de fiscalização

Este artigo deve ser lido em paralelo com o artigo 28.° da Directiva 95/46/CE, que prevê que, em cada um dos Estados-Membros, «. . . uma ou mais autoridades públicas serão responsáveis pela fiscalização no seu território das disposições adoptadas pelos Estados-Membros nos termos da presente directiva».

A obrigação de o Conselho e o Parlamento criarem antes de 1999 um órgão independente de supervisão da protecção dos dados a nível comunitário está prevista no n.° 2 do artigo 286.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia renumerado pelo Tratado de Amesterdão. O artigo 11.° do segundo protocolo especifica que o mesmo órgão será competente para exercer a mesma função relativamente aos dados pessoais detidos pela Comissão por força do segundo protocolo.

Artigo 12.° Relação com a convenção

12.1. N.° 1

O n.° 1 refere-se a certas disposições específicas da convenção declarando-as aplicáveis ao branqueamento de capitais referido no artigo 2.° do segundo protocolo. As disposições pertinentes da convenção podem ser resumidas do seguinte modo:

- o artigo 3.° determina a responsabilidade penal dos dirigentes de empresas,

- o artigo 5.° trata da extradição e da aplicação do princípio aut dedere aut judicare,

- o artigo 6.° estabelece o princípio de uma estreita cooperação entre os Estados-Membros em casos de fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias.

Estes três princípios aplicam-se sem restrições aos comportamentos referidos no artigo 2.°

12.2. N.° 2

O n.° 2 prevê que certas disposições da convenção se aplicam ao segundo protocolo. Essas disposições podem ser resumidas do seguinte modo:

- o artigo 4.° prevê as regras que regem a competência relativamente às infracções em causa. As declarações efectuadas nos termos do artigo 4.° aplicam-se ao segundo protocolo, salvo indicação em contrário no momento da ratificação do referido protocolo,

- o artigo 7.° estabelece o princípio ne bis in idem, que também se aplica no âmbito do segundo protocolo. As declarações efectuadas nos termos do n.° 2 do artigo 7.° aplicam-se ao protocolo, salvo indicação em contrário no momento da ratificação do mesmo. Convém registrar que a execução de sentenças inclui casos de suspensão da execução em aplicação do regime de prova,

- o artigo 9.° permite aos Estados-Membros adoptarem disposições de direito interno que estabeleçam obrigações mais rigorosas que as da convenção. Da mesma forma, o protocolo constitui um conjunto de normas mínimas,

- o artigo 10.° estabelece, nomeadamente, disposições relativas à prestação de informações pelos Estados-Membros à Comissão, o que também se aplica no contexto do protocolo.

Artigo 13.° Tribunal de Justiça

13.1. Observações gerais

O presente artigo especifica a competência conferida ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias para dirimir os diferendos entre Estados-Membros e entre os Estados-Membros e a Comissão no que se refere à interpretação ou à aplicação do segundo protocolo, bem como à competência conferida ao Tribunal de Justiça no que se refere às decisões a título prejudicial.

13.2. Nos 1 e 2

O n.° 1 estabelece as condições em que o Tribunal de Justiça é competente no que se refere aos diferendos entre Estados-Membros. O n.° 2 diz respeito aos diferendos entre os Estados-Membros e a Comissão. Essas disposições do segundo protocolo reproduzem, na medida do possível, o disposto no artigo 8.° da convenção e o disposto no artigo 8.° primeiro protocolo, por forma a garantir a coerência entre os três instrumentos. O relatório explicativo da convenção contém comentários pormenorizados a este respeito.

13.3. N.° 3

O n.° 3 prevê que o protocolo de 29 de Novembro de 1996, relativo à interpretação, a título prejudicial, pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, da Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias se aplica ao segundo protocolo. Este protocolo aplica-se igualmente à convenção e ao primeiro protocolo. As declarações feitas de acordo com o referido protocolo são válidas no que se refere ao segundo protocolo, salvo declaração em contrário no momento da ratificação deste último.

Artigo 14.° Responsabilidade extracontratual

Este artigo confirma a aplicabilidade das regras comunitárias relativas à responsabilidade extracontratual da Comunidade aos actos da Comissão no âmbito da aplicação do segundo protocolo, regras constantes dos artigos 215.° e 278.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia (21).

Uma vez que não se pode excluir a possibilidade de as actividades da Comissão ao abrigo do segundo protocolo poderem dar origem a queixas por danos apresentadas por pessoas cujos dados pessoais são tratados pela Comissão, considerou-se necessário confirmar que, também num caso destes, em que a Comissão actua no âmbito dos poderes que lhe foram conferidos por instrumentos que não o Tratado que institui a Comunidade Europeia, tal implica a responsabilidade extracontratual da Comunidade nos termos do n.° 2 do artigo 215.° do mesmo Tratado.

Além disso, ficou claro que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é competente em matéria de diferendos relacionados com a reparação de danos causados pela Comissão ou pelos seus funcionários no exercício das suas funções ao abrigo do protocolo.

Artigo 15.° Controlo jurisdicional

De acordo com o artigo 22.° da Directiva 95/46/CE, relativa à protecção de dados, os Estados-Membros devem prever que qualquer pessoa poderá recorrer judicialmente em caso de violação dos direitos garantidos pelas disposições nacionais aplicáveis ao tratamento dos dados em questão. Esses direitos incluem o direito de acesso, o direito de rectificação, apagamento ou bloqueamento dos dados sempre que estes forem incompletos, incorrectos ou demasiado antigos para continuarem armazenados, assim como o direito de recorrer à autoridade de supervisão.

As regras a adoptar por força do artigo 8.° do segundo protocolo deverão incluir disposições que concedam às pessoas esses direitos no que diz respeito aos dados pessoais tratados pela Comissão.

Nos termos do n.° 1 do artigo 15.°, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é competente para conhecer dos recursos interpostos por qualquer pessoa singular ou colectiva contra as decisões da Comissão (em que se inclui a recusa de tomar uma decisão), com base nas normas por ela adoptadas por força do artigo 8.° O Tibunal de Justiça poderá igualmente apreciar, neste contexto, se a Comissão cumpriu ou não plenamente as suas obrigações nos termos do artigo 8.°

A redacção do n.° 1 do artigo 15.° é muito semelhante à do quarto parágrafo do artigo 173.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia (22), conjugado com o segundo parágrafo deste último.

As referências no n.° 2 do artigo 15.° a várias outras disposições do Tratado que institui a Comunidade Europeia destinam-se a esclarecer:

a) Que o Conselho pode decidir, nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 168.°A do Tratado que institui a Comunidade Europeia (23), conferir competência ao Tribunal de Primeira Instância nos casos abrangidos pelo n.° 1 do artigo 15.°;

b) Os prazos a observar para a interposição de recurso no Tribunal de Justiça [quinto parágrafo do artigo 173.° (24)];

c) O tipo de decisão que o Tribunal de Justiça poderá tomar relativamente aos recursos para ele interpostos [primeiro parágrafo do artigo 174.° (25)];

d) Os efeitos jurídicos de uma decisão do Tribunal de Justiça para a Comissão [primeiro e segundo parágrafos do artigo 176.° (26)];

e) Os efeitos jurídicos dos recursos para o Tribunal de Justiça [artigo 185.° (27)]; e

f) Que o Tribunal de Justiça tem competência para ordenar as medidas provisórias necessárias [artigo 186.° (28)].

Artigo 16.° Entrada em vigor

O presente artigo diz respeito à entrada em vigor do segundo protocolo, que não pode ser anterior à da convenção sobre a fraude.

Artigo 17.° Adesão de novos Estados-Membros

O presente artigo diz respeito à adesão de novos Estados-Membros da União Europeia ao segundo protocolo.

Artigo 18.° Reservas

18.1. N.° 1

Em alguns Estados-Membros, o branqueamento de capitais ligados ao produto da corrupção activa ou passiva é considerado infracção penal apenas nos casos graves de corrupção. Para que esses Estados-Membros possam ratificar o protocolo sem demora, foi-lhes dada a possibilidade de apresentarem uma reserva nesta matéria. Para garantir que possa ser regularmente reconsiderada a necessidade dessa reserva, a sua validade será limitada a um período de cinco anos após a data de notificação de que o protocolo foi adoptado de acordo com o n.° 2 do artigo 16.° Após o período de cinco anos, a reserva poderá ser renovada uma vez. Assim, após um período máximo de dez anos a contar da data de notificação de ratificação pelo último Estado-Membro, as reservas formuladas no que se refere ao âmbito do branqueamento de capitais deixarão de produzir efeitos.

18.2. N.° 2

Desde o início das negociações sobre o segundo protocolo, a questão da responsabilidade das pessoas colectivas e das sanções que lhes são aplicáveis tem criado problemas para a Áustria, uma vez que o conceito de responsabilidade penal das pessoas colectivas é um conceito inexistente na sua legislação. Dado que o problema foi considerado mais de ordem prática do que de ordem fundamental, ficou claro que a Áustria precisaria de mais tempo do que os outros Estados-Membros para aplicar os artigos 3.° e 4.° Para obstar a que este problema específico viesse atrasar a eventual entrada em vigor do protocolo em todos os Estados-Membros, e para incentivar a Áustria a adaptar a sua legislação, foi-lhe dada a possibilidade de apresentar uma reserva de cinco anos sobre estes dois artigos. Ao contrário da reserva a que se refere o n.° 1 do artigo 18.°, esta reserva não pode ser renovada e perderá a validade cinco anos após a adopção do acto do Conselho que estabelece o protocolo, ou seja, em 19 de Junho de 2002.

18.3. N.° 3

Uma vez que, nos termos do n.° 2 do artigo 12.°, os artigos 4.° e 7.° da convenção sobre a fraude são igualmente aplicáveis ao segundo protocolo, as reservas que foram aceites no âmbito dessas disposições da convenção devem aplicar-se igualmente no contexto do segundo protocolo. Qualquer uma destas reservas pode ser retirada a qualquer momento mediante notificação ao secretário-geral do Conselho.

(1) JO C 316 de 27.11.1995, p. 49.

(2) JO C 313 de 23.10.1996, p. 2.

(3) JO C 151 de 20.5.1997, p. 2.

(4) JO L 312 de 23.1.1995, p. 1.

(5) JO L 292 de 15.11.1996, p. 2.

(6) JO C 83 de 20.3.1996, p. 10.

(7) JO C 355 de 14.12.1994, p. 2.

(8) JO C 347 de 18.11.1996, p. 150.

(9) JO C 221 de 19.7.1997, p. 11.

(10) JO C 191 de 23.6.1997, p. 1.

(11) JO C 251 de 15.8.1997, p. 1.

(12) JO L 166 de 28.6.1991, p. 77.

(13) Ver também a Acção Comum, de 3 de Dezembro de 1998, relativa ao branqueamento de capitais, identificação, detecção, congelamento, apreensão e perda de instrumentos e produtos do crime (JO L 333 de 9.12.1998, p. 1).

(14) JO L 333 de 9.12.1998, p. 1.

(15) COM(1998) 401 final, de 1 de Julho de 1998.

(16) Ver a declaração relativa ao artigos 7.° que a Comissão apresentou por ocasião da adopção do protocolo, publicada no Jornal Oficial com o segundo protocolo.

(17) Artigos 274.° e 280.° renumerados nos termos do artigo 12.° e do anexo do Tratado de Amesterdão (JO C 340 de 10.11.1997).

(18) Artigo 287.° renumerado nos termos do artigo 12.° e do anexo do Tratado de Amesterdão.

(19) JO L 281 de 23.11.1995, p. 3.

(20) Este artigo observa o disposto no artigo 286.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia, renumerado pelo Tratado de Amesterdão, relativo à aplicação às instituições das disposições do direito comunitário em matéria de protecção de dados.

(21) Respectivamente, artigos 288.° e 235.°, renumerados pelo Tratado de Amesterdão.

(22) Artigo 230.° renumerado pelo Tratado de Amesterdão.

(23) Artigo 225.° renumerado pelo Tratado de Amesterdão.

(24) Antigo artigo 230.° renumerado.

(25) Antigo artigo 231.° renumerado.

(26) Antigo artigo 233.° renumerado.

(27) Antigo artigo 242.° renumerado.

(28) Antigo artigo 243.° renumerado.