COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO

Guia relativo aos artigos 34.o-36.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2021/C 100/03)

PREFÁCIO

O Plano de Ação a Longo Prazo para Melhorar a Aplicação e o Cumprimento das Regras do Mercado Único («Plano de Ação para a Aplicação e o Cumprimento») (1), adotado em março de 2020, coloca o mercado único e a sua aplicação no seu cerne. Para melhorar o cumprimento e evitar a segmentação do mercado, a ação 1 do Plano de Ação para a Aplicação e o Cumprimento prevê que a Comissão fornecerá instrumentos de orientação mais específicos para as autoridades nacionais e para as partes interessadas. Prevê igualmente a atualização das orientações sobre a aplicação dos artigos 34.o a 36.o do TFUE.

Foi, pois, neste contexto que a Comissão atualizou as presentes orientações. O presente documento visa facilitar a aplicação do direito da UE em matéria de livre circulação de mercadorias, reforçar o cumprimento das regras e contribuir para os benefícios que o mercado interno de mercadorias pode dar às empresas e aos consumidores da UE. Pretende proporcionar uma melhor compreensão da aplicação dos artigos 34.o a 36.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), tendo em conta a jurisprudência mais pertinente do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) neste domínio. Visa igualmente reforçar uma aplicação coerente do princípio da livre circulação de mercadorias em todo o mercado interno, ajudando a eliminar qualquer obstáculo remanescente e impedindo que surjam novos obstáculos.

O presente guia tem por base a anterior edição de 2009 (2) e incorpora a jurisprudência mais pertinente do TJUE nos últimos 11 anos para assegurar uma visão global e atualizada da aplicação dos artigos 34.o a 36.o do TFUE. No entanto, embora resuma a jurisprudência pertinente e apresente comentários suplementares, não pode ser considerado exaustivo. O presente guia não é um documento juridicamente vinculativo.

A legislação e as decisões da UE referidas no presente guia podem ser consultadas no Eurlex (3), estando os acórdãos do Tribunal igualmente disponíveis na página Web do TJUE (4).

ÍNDICE

1. O PAPEL E A IMPORTÂNCIA DA LIVRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS NO MERCADO INTERNO 41

2. AS DISPOSIÇÕES DO TRATADO 41

3. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 34. o TFUE 42

3.1. Condições gerais 42

3.1.1. Domínios não harmonizados 42

3.1.2. Significado de «mercadorias» 42

3.1.3. Destinatários 43

3.1.4. Medidas ativas e passivas 44

3.2. Âmbito de aplicação territorial 45

3.3. Trocas comerciais transfronteiriças 45

3.4. Tipos de restrições abrangidas pelo artigo 34. o TFUE 46

3.4.1. Restrições quantitativas 46

3.4.2. Medidas de efeito equivalente 46

3.4.2.1. Restrições de utilização 47

3.4.2.2. Modalidades de venda discriminatórias 48

3.5. Princípio do reconhecimento mútuo 49

4. TIPOS DE MEDIDAS 51

4.1. Disposições nacionais relacionadas com a importação (licenças de importação, inspeções e controlos) 51

4.2. Obrigações de nomear um representante ou de dispor de instalações de armazenamento no Estado-Membro de importação 51

4.3. Proibições nacionais de produtos/substâncias específicos 52

4.4. Medidas de preços 53

4.5. Processo de autorização 55

4.5.1. Homologação 55

4.5.2. Registo de automóveis 56

4.6. Restrições à publicidade 56

4.7. Regulamentações técnicas que preveem condições de apresentação das mercadorias (peso, composição, apresentação, rotulagem, forma, tamanho, embalagem) 57

4.8. Indicações de origem, marcas de qualidade, incitamento à compra de produtos nacionais 58

4.9. Restrições às vendas à distância (vendas pela Internet, por correspondência, etc.) 59

4.10. Obrigações de depósito 59

4.11. Reembolso e importações paralelas 60

4.12. Obrigação de utilizar a língua nacional 62

4.13. Restrições à importação de bens para uso pessoal 62

5. PRODUTOS AGRÍCOLAS 63

6. RESTRIÇÕES À EXPORTAÇÃO (ARTIGO 35. o TFUE) 64

6.1. Definição de «exportações» 64

6.2. Restrições quantitativas e medidas de efeito equivalente 64

7. JUSTIFICAÇÕES DAS RESTRIÇÕES AO COMÉRCIO 66

7.1. Artigo 36. o TFUE 66

7.1.1. Moralidade pública, ordem pública e segurança pública 67

7.1.2. Proteção da saúde e da vida das pessoas e animais ou preservação das plantas (princípio da precaução) 68

7.1.3. Proteção do património nacional de valor artístico, histórico ou arqueológico 69

7.1.4. Proteção da propriedade industrial e comercial 69

7.2. Requisitos obrigatórios 71

7.2.1. Proteção do ambiente 72

7.2.2. Defesa dos consumidores 73

7.2.3. Outras exigências imperativas 73

7.3. Teste de proporcionalidade 74

7.4. Ónus da prova 76

8. RELAÇÃO COM OUTRAS LIBERDADES E ARTIGOS DO TRATADO CE RELACIONADOS COM A LIVRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS 76

8.1. Liberdades fundamentais 76

8.1.1. Artigo 45. o TFUE — Livre circulação dos trabalhadores 76

8.1.2. Artigos 49. o e 56. o TFUE — Liberdade de estabelecimento e de prestação de serviços 77

8.1.3. Artigos 63. o TFUE e seguintes — Livre circulação de capitais e pagamentos 79

8.2. Outros artigos pertinentes do Tratado 79

8.2.1. Artigo 18. o TFUE — Não discriminação com base na nacionalidade 79

8.2.2. Artigos 28. o e 30. o CE — A União Aduaneira 80

8.2.3. Artigo 37. o TFUE — Monopólios estatais 80

8.2.4. Artigo 107. o TFUE — Auxílios estatais 82

8.2.5. Artigo 110. o TFUE — Disposições fiscais 83

8.2.6. Artigo 351. o TFUE 84

9. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 34. o E 35. o TFUE 84

9.1. Efeito direto — aplicação pelos particulares 84

9.2. SOLVIT 84

9.3. Procedimentos de infração nos termos dos artigos 258. o e 260. o TFUE 85

9.3.1. Procedimento de infração 85

9.3.2. Denúncias 85

10. ATOS DE DIREITO DERIVADO CONEXOS 86

10.1. Diretiva (UE) 2015/1535 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de setembro de 2015, relativa a um procedimento de informação no domínio das regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade da informação 86

10.2. Regulamento (UE) 2019/515 — Regulamento «reconhecimento mútuo» 87

10.3. Regulamento (CE) n. o 2679/98 — Regulamento «morangos» 87

1. O PAPEL E A IMPORTÂNCIA DA LIVRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS NO MERCADO INTERNO

O mercado interno, uma das maiores realizações da UE, está no cerne do projeto europeu, alimentou o crescimento económico nas últimas décadas e trouxe benefícios concretos aos consumidores e às empresas europeias. O bom funcionamento do mercado único torna-se ainda mais essencial durante crises sanitárias como a pandemia de COVID-19. Permite que os produtos circulem livremente, garantindo a sua disponibilidade e chegando aos que mais necessitam em toda a UE.

A integridade do mercado único é também um instrumento necessário para alimentar a recuperação coletiva das economias de todos os Estados-Membros. A este respeito, o mercado interno não pode apenas proporcionar aos cidadãos da UE uma maior escolha de produtos, mas também proporciona aos operadores económicos da UE um vasto mercado interno, estimulando o comércio e a concorrência e melhorando a eficiência.

O mercado interno atual facilita a compra e venda de produtos nos 27 Estados-Membros da UE com uma população total de mais de 450 milhões de pessoas e proporciona aos consumidores uma vasta escolha de produtos. Por outro lado, a livre circulação de mercadorias é benéfica para as empresas, uma vez que cerca de 75% do comércio intra-UE consiste em comércio de mercadorias. O mercado único europeu permite que as empresas da União Europeia construam uma plataforma forte, num ambiente aberto, diversificado e competitivo. Esta força promove o crescimento e a criação de emprego na UE e proporciona às empresas europeias os recursos de que necessitam para serem bem-sucedidas no mercado mundial. Um mercado interno de mercadorias funcional constitui assim um elemento crítico da prosperidade atual e futura da UE numa economia globalizada (5).

Do ponto de vista jurídico, o princípio da livre circulação de mercadorias foi um elemento essencial da criação e do desenvolvimento do mercado interno. Os artigos 34.o a 36.o do TFUE definem o âmbito e o conteúdo deste princípio, proibindo as restrições injustificadas ao comércio intra-UE. No entanto, só são aplicáveis em domínios não harmonizados.

A legislação de harmonização consiste em regulamentos e diretivas da UE que visam criar regras comuns aplicáveis em todos os Estados-Membros. Enquanto os regulamentos são diretamente aplicáveis e atos vinculativos que devem ser aplicados em todos os seus elementos em toda a UE, as diretivas são atos que apenas estabelecem um objetivo que todos os Estados-Membros devem alcançar. A legislação harmonizada especificou o significado do mercado interno em numerosos domínios, definindo assim em termos concretos o princípio da livre circulação de mercadorias, tal como se aplica a produtos específicos. No entanto, a função fundamental dos princípios do Tratado, como âncora essencial e rede de segurança do mercado interno, mantém-se inalterada.

Hoje em dia a livre circulação de mercadorias integra muitas políticas, para que se possa inserir harmoniosamente num mercado interno responsável, que assegure um acesso fácil a produtos de grande qualidade, combinado com um elevado grau de proteção de outros interesses públicos.

2. AS DISPOSIÇÕES DO TRATADO

As principais disposições do Tratado que regem a livre circulação de mercadorias são as seguintes:

— o artigo 34.o TFUE, que diz respeito às importações intra-UE e proíbe «as restrições quantitativas à importação, bem como todas as medidas de efeito equivalente» entre os Estados-Membros. Estabelece que «São proibidas, entre os Estados-Membros, as restrições quantitativas à importação, bem como todas as medidas de efeito equivalente»;

— o artigo 35.o TFUE, que diz respeito às exportações entre Estados-Membros e que proíbe também «as restrições quantitativas, bem como todas as medidas de efeito equivalente». Estabelece que: «São proibidas, entre os Estados-Membros, as restrições quantitativas à exportação, bem como todas as medidas de efeito equivalente»;

— o artigo 36.o TFUE, que prevê derrogações às liberdades do mercado interno estipuladas nos artigos 34.o e 35.o TFUE que se justifiquem por determinadas razões específicas. Estabelece que «As disposições dos artigos 34.o e 35.o são aplicáveis sem prejuízo das proibições ou restrições à importação, exportação ou trânsito justificadas por razões de moralidade pública, ordem pública e segurança pública; de proteção da saúde e da vida das pessoas e animais ou de preservação das plantas; de proteção do património nacional de valor artístico, histórico ou arqueológico; ou de proteção da propriedade industrial e comercial. Todavia, tais proibições ou restrições não devem constituir nem um meio de discriminação arbitrária nem qualquer restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-Membros.»

O capítulo do Tratado sobre a proibição das restrições quantitativas entre os Estados-Membros contém também, no artigo 37.o TFUE, regras relativas à adaptação dos monopólios nacionais de natureza comercial. O papel dessas regras e a sua relação com os artigos 34.o-36.o TFUE são descritos resumidamente no capítulo 6 do presente guia, que também abrange outros artigos do Tratado.

3. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 34.o TFUE

3.1. Condições gerais

3.1.1. Domínios não harmonizados

Embora os artigos 34.o-36.o TFUE lancem as bases do princípio da livre circulação de mercadorias, não constituem o único instrumento jurídico de avaliação da compatibilidade das medidas nacionais com as regras do mercado interno. Estes artigos do Tratado são aplicáveis quando um determinado produto não é abrangido pela legislação de harmonização da UE ou é apenas parcialmente abrangido pela legislação de harmonização da UE. Seria esse o caso se as especificações técnicas de um determinado produto ou as suas condições de venda fossem objeto de harmonização através de diretivas ou regulamentos adotados pela UE. Por isso, a regra principal é que, qualquer medida nacional num domínio que tenha sido objeto de uma harmonização exaustiva a nível da União deve ser apreciada à luz das disposições dessa medida de harmonização e não das do direito primário (6). No entanto, em caso de transposição incorreta da legislação derivada destinada a eliminar os obstáculos ao mercado interno, os particulares lesados por essa transposição incorreta podem invocar as disposições do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias, para efeitos de responsabilidade do Estado-Membro por violação do direito da UE (7).

Assim, quando o direito derivado é aplicável, qualquer medida nacional com ele relacionada deve ser apreciada à luz das disposições de harmonização (8). Tal deve-se ao facto de a legislação de harmonização poder ser interpretada como uma concretização do princípio da livre circulação de mercadorias, ao estabelecer os direitos e deveres efetivos que devem ser respeitados no caso de produtos específicos.

É o que se verifica no processo C-292/12, Ragn-Sells, que dizia respeito a certos documentos contratuais elaborados por um município no âmbito de um processo de adjudicação da concessão de serviços de recolha e transporte de resíduos produzidos no seu território. O Tribunal declarou que, uma vez que o Regulamento (CE) n.o 1013/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho (9) relativo a transferências de resíduos se destina a instituir um sistema harmonizado de procedimentos através dos quais a circulação dos resíduos possa ser circunscrita a fim de se assegurar a proteção do ambiente, não era necessário verificar se a medida nacional era conforme com os artigos 34.o TFUE a 36.o TFUE (10). Mesmo após várias décadas de atividade do legislador europeu para o estabelecimento de um sistema de regras harmonizadas, as disposições do Tratado nem por isso se tornaram supérfluas; o seu âmbito de aplicação continua a ser considerável. Não é raro que certos domínios não sejam harmonizados ou apenas sejam objeto de uma harmonização parcial. Nos casos em que a legislação de harmonização não possa ser identificada ou não seja exaustiva, aplicam-se os artigos 34.o a 36.o TFUE. Os artigos do Tratado funcionam assim como uma rede de segurança, garantindo a possibilidade de analisar todos os obstáculos ao comércio no mercado interno do ponto de vista da sua compatibilidade com a legislação da UE.

3.1.2. Significado de «mercadorias»

Os artigos 34.o e 35.o TFUE abrangem todos os tipos de importações e exportações de mercadorias e produtos. Qualquer mercadoria pode ser abrangida pelos artigos do Tratado desde que tenha valor económico: «Por mercadorias, na aceção desta disposição, devem entender-se os produtos avaliáveis em dinheiro e suscetíveis, como tal, de ser objeto de transações comerciais» (11).

O Tribunal de Justiça clarificou na sua jurisprudência a designação adequada de produtos específicos. Por exemplo, as obras de arte devem ser consideradas como mercadorias (12). As moedas que já não estejam em circulação incluem-se também na definição de mercadorias, tal como as notas de banco e os cheques ao portador (13), mas não os donativos em espécie (14). Os resíduos devem ser considerados como produtos, independentemente de serem recicláveis ou reutilizáveis (15). A eletricidade (16) e o gás natural (17) são também considerados como mercadorias, tal como o sangue humano, o plasma e os medicamentos deles derivados (18).

No entanto, é importante estabelecer uma distinção jurídica entre mercadorias e serviços, de acordo com as liberdades consagradas no Tratado (19). Por exemplo, enquanto o peixe é sem dúvida uma mercadoria, o direito de pescar e as autorizações de pesca à cana não são abrangidos pelo princípio da livre circulação de mercadorias. Antes constituem a «prestação de um serviço», na aceção das disposições do Tratado respeitantes à livre prestação de serviços (20). Se uma medida estatal afetar tanto a livre prestação de serviços como a livre circulação de mercadorias, o Tribunal pode examinar a medida em relação a ambas as liberdades. Por exemplo, no processo 591/17, Áustria/Alemanha, relativo a uma taxa de utilização das infraestruturas e à isenção do imposto sobre os veículos automóveis a favor dos titulares de veículos matriculados na Alemanha, o Tribunal de Justiça considerou o processo tendo em conta o artigo 34.o TFUE e a liberdade de prestação de serviços prevista no artigo 56.o TFUE. Analisou ainda o processo tendo em conta os princípios da não discriminação previstos no artigo 18.o TFUE e no artigo 92.o TFUE, que proíbe toda e qualquer discriminação no domínio dos transportes (21).

3.1.3. Destinatários

Os artigos 34.o-36.o TFUE dizem respeito às medidas tomadas pelos Estados-Membros. Estas disposições têm sido interpretadas em sentido lato para vincular não só as autoridades nacionais, mas também todas as outras autoridades de um país, incluindo os órgãos de poder local e regional (22), bem como os órgãos judiciais ou administrativos de um Estado-Membro (23). o que significa que são abrangidas as medidas tomadas por todos os organismos de direito público ou «organismos públicos». Além disso, os artigos 34.o-36.o TFUE podem aplicar-se a medidas tomadas por intervenientes não estatais ou outros organismos de direito privado, desde que cumpram determinadas funções soberanas ou que as suas atividades possam ser atribuídas ao Estado de outro modo. Com efeito, as medidas tomadas por um organismo profissional que tem poderes reguladores e disciplinares por força de legislação nacional aplicável à profissão que o organismo representa podem recair no âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE (24).

O mesmo se aplica às atividades de organismos que, ainda que constituídos sob a forma de uma sociedade privada, são criados por uma lei nacional e financiados principalmente pelo Governo ou por contribuições obrigatórias pagas pelas empresas de um certo setor e/ou cujos administradores são nomeados pelas autoridades públicas ou por elas supervisionados e que podem, consequentemente, ser atribuídas ao Estado (25). No acórdão Fra.bo, o Tribunal considerou que o artigo 34.o TFUE se aplica horizontalmente a um organismo de certificação de direito privado. Os produtos certificados por este organismo foram considerados pelas autoridades nacionais como estando conformes com a legislação nacional. Devido a esta competência adquirida de facto, o organismo de certificação tinha o poder de regulamentar a entrada de produtos, neste caso as ligações de cobre, no mercado alemão (26). O Tribunal reconheceu que as declarações públicas proferidas por um funcionário do Estado, apesar de não terem força jurídica, são imputáveis ao Estado e podem constituir um obstáculo à livre circulação de mercadorias, especificamente se os destinatários dessas declarações puderem razoavelmente pressupor que se trata de posições que o funcionário toma com a autoridade da sua função (27).

Apesar de a expressão «Estados-Membros» ter sido interpretada em sentido lato, geralmente não se aplica a medidas de caráter «puramente» privado ou a medidas tomadas por particulares ou empresas, uma vez que estas não são imputáveis ao Estado. No entanto, no processo C-265/95, Comissão/França, o Tribunal de Justiça considerou que a França não tomou todas as medidas necessárias e proporcionadas para impedir ações prejudiciais de particulares, neste caso os agricultores franceses que tinham sabotado produtos agrícolas importados, em violação do artigo 34.o TFUE em conjugação com o artigo 4.o, n.o 3, TFUE (28). Embora a restrição tenha ocorrido na sequência das ações de particulares, verificou-se que um Estado-Membro violou o direito da UE por não tomar medidas suficientes para proteger a livre circulação destas mercadorias.

Finalmente, o artigo 34.o TFUE também foi aplicado a medidas adotadas pelas instituições da UE. No entanto, no que respeita ao controlo jurisdicional, há que reconhecer ao legislador da UE um amplo poder de apreciação. Por conseguinte, só o caráter manifestamente inadequado de uma medida adotada por uma instituição da UE, em relação ao objetivo que as instituições competentes pretendem prosseguir, pode afetar a legalidade de tal medida (29).

3.1.4. Medidas ativas e passivas

Frequentemente caracterizada como um direito de defesa, a aplicação do artigo 34.o TFUE a medidas nacionais que entravam o comércio transfronteiras pressupõe necessariamente uma atividade por parte de um Estado. Consequentemente, as medidas que recaem no âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE consistem principalmente em disposições vinculativas da legislação dos Estados-Membros. Contudo, as medidas não vinculativas podem constituir também uma violação do artigo 34.o TFUE (30). É o que sucede com as práticas administrativas que podem constituir um obstáculo à livre circulação de mercadorias, quando apresentem um certo grau de constância e de generalidade (31).

Os exemplos de práticas administrativas consideradas medidas de efeito equivalente pelo Tribunal de Justiça incluem: recusa sistemática de conceder uma homologação a máquinas de franquia postal, por natureza, protecionista e discriminatória (32); classificação sistemática como medicamentos em razão da função e, na ausência de autorização de introdução no mercado, retirada do mercado dos produtos à base de plantas medicinais fabricados e/ou comercializados legalmente como suplementos alimentares ou produtos dietéticos noutros Estados-Membros (33); classificação automática como «medicamentos» dos preparados vitamínicos depois de terem sido produzidos ou comercializados legalmente como complementos alimentares nos outros Estados-Membros, quando contenham três vezes mais vitaminas (34); e exigência de os géneros alimentícios enriquecidos legalmente produzidos ou comercializados noutros Estados-Membros só poderem ser comercializados na Dinamarca se for demonstrado que esse enriquecimento em elementos nutritivos corresponde a uma necessidade da população dinamarquesa (35).

Tendo em conta as obrigações dos Estados-Membros por força do artigo 4.o, n.o 3, TFUE, que exige que tomem todas as medidas adequadas para assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes do Tratado, bem como o «efeito útil» do direito da UE, o Tribunal considerou que o artigo 34.o TFUE proíbe não só a ação do Estado que constitui uma infração, mas também a inação. Tal pode acontecer numa situação em que um Estado-Membro se abstenha de tomar as medidas requeridas para fazer face a obstáculos à livre circulação de mercadorias e em que o obstáculo específico possa mesmo emanar de ações de particulares. No processo C-265/95, a França foi considerada responsável por atos de agricultores nacionais que tentaram restringir as importações de produtos agrícolas provenientes de Estados-Membros vizinhos, intercetando os camiões transportadores ou destruindo as mercadorias transportadas. A não intervenção das autoridades nacionais contra esses atos foi considerada uma violação do artigo 34.o TFUE, pois os Estados-Membros são obrigados a tomar todas as medidas necessárias e apropriadas para impedir que sejam criados obstáculos à livre circulação de mercadorias no seu território, nomeadamente por ações de particulares (36).

Acresce que o artigo 34.o TFUE pode criar a obrigação de obter resultados. Esta obrigação é infringida se um Estado-Membro não atingir os objetivos devido à sua inatividade ou atividade insuficiente. No processo C-309/02, por exemplo, o Tribunal considerou numa decisão prejudicial que as regras alemãs eram contrárias ao artigo 34.o do TFUE, por não garantirem que os particulares pudessem participar efetivamente num sistema alemão de recolha obrigatória de embalagens de bebidas de tara perdida (37).

3.2. Âmbito de aplicação territorial

A obrigação de respeitar as disposições dos artigos 34.o-36.o TFUE aplica-se a todos os Estados-Membros da UE. Ademais, as disposições do Tratado podem ser também aplicáveis aos territórios europeus cujas relações externas são da responsabilidade de um Estado-Membro e também a territórios ultramarinos dependentes de um Estado-Membro ou a ele associados de qualquer forma (38).

Para referências mais pormenorizadas aos territórios a que se aplica o artigo 34.o TFUE, ver o anexo ao presente guia.

No que se refere aos países da EFTA que são partes contratantes no Acordo EEE e à Turquia, o comércio de mercadorias entre esses países e os Estados-Membros é regido pelas disposições de acordos específicos, e não pelo TFUE. Assim, os produtos referidos no artigo 8.o, n.o 3, do Acordo EEE e originários da Islândia, do Listenstaine e da Noruega beneficiam da liberdade de circulação na UE, por força do artigo 11.o do Acordo EEE. Os produtos industriais originários da Turquia beneficiam da liberdade de circulação na UE, por força dos artigos 5.o a 7.o da Decisão n.o 1/95 do Conselho de Associação CE-Turquia relativa à execução da fase final da União Aduaneira (39).

3.3. Trocas comerciais transfronteiriças

O âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE limita-se aos obstáculos ao comércio entre os Estados-Membros. Por conseguinte, é necessário um elemento transfronteiriço para a avaliação de um caso ao abrigo desta disposição. As medidas puramente nacionais, que afetem apenas a circulação de mercadorias a nível interno, não recaem no âmbito de aplicação dos artigos 34.o-36.o TFUE. Para que uma medida cumpra o requisito transfronteiriço, basta que possa entravar indireta ou potencialmente o comércio intra-UE (40).

Teoricamente, o elemento transfronteiriço exigido nas disposições do Tratado não impede os Estados-Membros de tratarem os seus produtos nacionais de forma menos favorável do que os produtos importados («discriminação inversa»), apesar de, na prática, isso ser improvável. Embora o artigo 34.o TFUE seja aplicável quando um produto interno é reimportado ou quando sai de um Estado-Membro mas volta, entretanto, a ser importado (41), não se aplica nos casos em que o único objetivo da reimportação consiste em contornar a legislação nacional (42).

A condição da existência de um elemento transfronteiriço pode também ser satisfeita se o produto passar apenas em trânsito pelo Estado-Membro em questão. A este respeito, o artigo 36.o TFUE refere claramente as restrições às mercadorias em trânsito como sendo abrangidas pelas disposições dos artigos 34.o e 35.o TFUE.

O princípio de livre circulação das mercadorias aplica-se aos produtos originários dos Estados-Membros e de países terceiros em livre prática nos Estados-Membros. O artigo 29.o do TFUE estabelece que se consideram em livre prática num Estado-Membro os produtos provenientes de países terceiros em relação aos quais se tenham cumprido as formalidades de importação e cobrado os direitos aduaneiros respetivos. No processo C-30/01, Comissão/Reino Unido, o Tribunal confirmou que, nos termos do artigo 29.o, n.o 2, do TFUE, as medidas tomadas para efeitos de comércio intra-União se aplicam da mesma forma aos produtos originários de Estados-Membros e aos produtos provenientes de países terceiros (43).

Segundo a jurisprudência constante, uma medida nacional não deixa de ser abrangida pelo âmbito de aplicação da proibição dos artigos 34.o-35.o TFUE apenas porque o entrave que cria é ligeiro e porque é possível comercializar os produtos de outras formas (44). Mesmo que uma medida tenha uma importância económica relativamente reduzida, que só seja aplicável numa parte muito limitada do território nacional (45) ou que afete apenas um número limitado de importações/exportações ou de operadores económicos, pode constituir uma medida proibida de efeito equivalente.

No entanto, as medidas estatais demasiado incertas e indiretas para terem um efeito restritivo sobre o comércio entre os Estados-Membros podem distinguir-se das acima referidas (46). No processo C-297/05, por exemplo, o Tribunal considerou que uma formalidade administrativa dos Países Baixos que consistia na identificação dos veículos importados para o país antes do seu registo era pouco suscetível de produzir «qualquer efeito dissuasivo na importação de um veículo para este Estado-Membro ou tornar essa importação menos interessante» (47). Como tal, esta medida não recai no âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE.

3.4. Tipos de restrições abrangidas pelo artigo 34.o TFUE

3.4.1. Restrições quantitativas

As restrições quantitativas foram definidas como qualquer medida que implique uma proibição total ou parcial das importações ou mercadorias em trânsito (48). Constituiriam exemplos destas medidas uma proibição total ou um sistema de quotas (49). Por outras palavras, são aplicadas restrições quantitativas quando são atingidos determinados limites máximos de importação ou exportação. Contudo, apenas os contingentes não pautais são abrangidos pelo artigo 34.o TFUE, uma vez que os contingentes pautais são abrangidos pelo artigo 30.o TFUE, o qual proíbe os direitos aduaneiros de importação e de exportação e os encargos de efeito equivalente.

Uma restrição quantitativa pode basear-se em disposições legais ou numa mera prática administrativa. Assim, até um sistema de quotas dissimuladas pode recair no âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE.

3.4.2. Medidas de efeito equivalente

O conceito de «medida de efeito equivalente» tem um âmbito muito mais alargado do que o de restrição quantitativa. Embora não seja fácil estabelecer uma distinção exata entre restrições quantitativas e medidas de efeito equivalente, o facto não tem grande importância prática, atendendo a que as regras se aplicam geralmente da mesma forma às restrições quantitativas e às medidas de efeito equivalente.

No processo Dassonville, o Tribunal de Justiça estabeleceu uma interpretação do significado e do âmbito das medidas de efeito equivalente (50):

«Qualquer regulamentação comercial dos Estados-Membros suscetível de entravar, direta ou indiretamente, atual ou potencialmente, o comércio intra-UE deve ser considerada uma medida de efeito equivalente a restrições quantitativas».

Esta definição foi confirmada pela jurisprudência subsequente, com pequenas variantes. O conceito de «regulamentação comercial» hoje em dia geralmente não é utilizado, pois a fórmula Dassonville não se limita efetivamente à regulamentação comercial, abrangendo também a regulamentação técnica, por exemplo, e até atos não vinculativos.

No processo Dassonville, o Tribunal sublinhava que o elemento mais importante para determinar se uma medida nacional é abrangida pelo artigo 34.o TFUE é o seu efeito (…suscetível de entravar, direta ou indiretamente, atual ou potencialmente…) (51). Por consequência, não é necessário que exista um elemento de discriminação para que uma medida nacional seja abrangida pelo artigo 34.o TFUE.

O acórdão histórico do Tribunal no processo Cassis de Dijon (52) confirmou esta abordagem. Ao reconhecer que as diferenças entre as regulamentações nacionais dos Estados-Membros podiam inibir o comércio de mercadorias, o Tribunal confirmava que o artigo 34.o TFUE podia também abranger medidas nacionais que se aplicam igualmente aos produtos nacionais e importados. Neste caso, os Estados-Membros podiam estabelecer uma derrogação, invocando não só o artigo 36.o TFUE, como também exigências imperativas, um conceito que foi consagrado pela primeira vez neste acórdão.

Em resumo, o artigo 34.o TFUE aplica-se às medidas nacionais que estabelecem discriminações contra as mercadorias importadas (as chamadas medidas de aplicação diferenciada) e às medidas nacionais que, na legislação, parecem aplicar-se igualmente às mercadorias nacionais e importadas, mas que na prática impõem mais encargos às importações (as chamadas medidas indistintamente aplicáveis) (53). Este encargo resulta da exigência de as mercadorias importadas cumprirem duas regulamentações diferentes, a do Estado-Membro de fabrico e a do Estado-Membro de importação.

Posteriormente, as medidas de efeito equivalente a uma restrição quantitativa vieram também incluir quaisquer outras medidas que possam criar obstáculos ao acesso ao mercado (54). A este respeito, o Tribunal declarou, no processo Comissão/Espanha (55): decorre da jurisprudência que uma medida, mesmo que não tenha por objeto ou por efeito tratar menos favoravelmente produtos provenientes de outros Estados-Membros, está incluída no conceito de medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa na aceção do artigo 34.o TFUE, se criar obstáculos ao acesso ao mercado de um Estado-Membro para mercadorias originárias de outros Estados-Membros.

O pressuposto subjacente ao chamado critério de acesso ao mercado é o facto de as condições de acesso serem, de certa forma, mais difíceis para os produtos importados. Muitas vezes, o Tribunal coloca a tónica na avaliação da possibilidade de a medida em causa ter uma influência considerável no comportamento dos consumidores, tornando menos atrativa a compra de um produto importado (56).

Por conseguinte, a definição de medidas de efeito equivalente é ampla e está em constante evolução. Por exemplo, o Tribunal de Justiça declarou, no processo C-591/17, Áustria/Alemanha, que uma taxa de utilização das infraestruturas e a isenção do imposto sobre os veículos automóveis para os veículos registados na Alemanha eram suscetíveis de restringir o acesso ao mercado alemão de mercadorias provenientes de outros Estados-Membros e constituíam, portanto, uma restrição à livre circulação de mercadorias. Salientou que, mesmo que a taxa de utilização das infraestruturas não fosse cobrada sobre as mercadorias transportadas enquanto tal, era, no entanto, suscetível de afetar as mercadorias entregues em veículos automóveis de passageiros até 3,5 toneladas registados num Estado-Membro diferente da Alemanha (57).

Outro exemplo da natureza dinâmica do conceito de medida de efeito equivalente é o processo C-573/12, Ålands Vindkraft, respeitante a um regime nacional de apoio à eletricidade verde. Os certificados ao abrigo do regime só eram concedidos a produtores suecos de energias renováveis, mesmo que a eletricidade que forneciam ou utilizavam pudesse incluir eletricidade importada. O Tribunal declarou que tal regime é suscetível de entravar, pelo menos indireta e potencialmente, as importações de eletricidade (verde) provenientes dos outros Estados-Membros. O Tribunal salientou que o facto de um Estado-Membro não adotar medidas adequadas para impedir os obstáculos à livre circulação de mercadorias que tenham sido criados não é menos suscetível de entravar as trocas comerciais intra-UE do que as medidas empreendidas por esse mesmo Estado. Assim, o Tribunal de Justiça considerou que a legislação em causa constituía uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações (58).

3.4.2.1. Restrições de utilização

A jurisprudência do Tribunal desenvolveu recentemente uma categoria de restrições: as restrições à utilização. Estas restrições são caracterizadas como regulamentações nacionais que autorizam a venda de um produto, restringindo embora em certa medida a respetiva utilização. As restrições à utilização podem incluir restrições relacionadas com a finalidade ou o método de utilização específica, o contexto ou a data de utilização, o grau de utilização ou os tipos de utilização. Tais medidas, em certas circunstâncias, podem constituir medidas de efeito equivalente a uma restrição quantitativa.

Há três processos que podem ser identificados a este respeito. O primeiro processo, Comissão/Portugal (59), diz respeito a uma lei portuguesa que proíbe a afixação de películas coloridas nos vidros dos veículos automóveis. A Comissão alegou que os eventuais interessados, comerciantes ou particulares, não comprariam essas películas, uma vez que não poderiam ser afixadas nos vidros dos automóveis (60). O Tribunal defendeu que «…os eventuais interessados, comerciantes ou particulares, sabendo que lhes é proibido afixar essas películas no para-brisas e nos vidros correspondentes aos lugares dos passageiros dos veículos automóveis, não terão, na prática, nenhum interesse em comprá-las.» (61). Consequentemente, concluiu que Portugal não cumpria as obrigações que lhe incumbiam por força do artigo 34.o TFUE.

No segundo processo, em Comissão/Itália (62), colocava-se a questão de saber se a Itália, por manter a proibição de tração de reboques por motociclos, não cumpria as suas obrigações por força do artigo 34.o TFUE. O Tribunal sustentou que, no caso dos reboques especialmente concebidos para os motociclos, a possibilidade da sua utilização sem os motociclos é marginal e que os consumidores, sabendo que lhes é proibido utilizar o seu motociclo com um reboque especialmente concebido para tal, não têm praticamente nenhum interesse em comprar esse reboque (63). Consequentemente, a proibição em questão constitui uma violação do artigo 34.o TFUE.

O último processo, Mickelsson e Roos (64), diz respeito a um pedido de decisão prejudicial que suscita a questão de saber se os artigos 34.o e 36.o TFUE se opõem a um regulamento sueco relativo à utilização de motas de água. Segundo este regulamento, a utilização deste tipo de embarcação em vias navegáveis não consideradas vias navegáveis públicas e em águas nas quais a autoridade distrital não a tenha autorizado, é proibida e passível de ser punida com uma multa. O Tribunal declarou que, sempre que as disposições regulamentares tenham por efeito impedir os utilizadores de motas de água de as utilizar para os fins específicos e inerentes a que se destinam ou de restringir sobremaneira a sua utilização, tais regulamentações têm por efeito dificultar o acesso ao mercado nacional dessas mercadorias. Uma vez que as possibilidades reais de utilização das motas de água na Suécia eram apenas marginais, as regras nacionais constituíam medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas (65). No entanto, o Tribunal de Justiça considerou que as regras nacionais se justificavam por razões de proteção do ambiente, se fossem respeitados determinados requisitos adicionais (66). No acórdão Sandström, o Tribunal especificou ainda as condições em que pode ser permitida a proibição da utilização de motas de água fora das vias designadas (67).

Como já foi referido, a avaliação das restrições à utilização é também regida pelo critério de acesso ao mercado. Para além de avaliar os efeitos da medida no mercado, o Tribunal avalia igualmente os efeitos que ela pode ter no comportamento dos consumidores. Pode resumir-se que as medidas que impõem uma proibição total da utilização de um produto específico, que impedem a sua utilização para os fins específicos e inerentes a que se destina ou que restringem consideravelmente a sua utilização podem ser abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE.

3.4.2.2. Modalidades de venda discriminatórias

Quase 20 anos depois do acórdão Dassonville, o Tribunal considerou necessário rever a sua jurisprudência sobre o alcance das «medidas de efeito equivalente», no âmbito do artigo 34.o TFUE. Assim, o Tribunal criou o conceito de modalidades de venda no histórico acórdão Keck e Mithouard, que dizia respeito a legislação francesa proibindo a revenda com prejuízo (68). Nele declarava que «a aplicação de disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda a produtos provenientes de outros Estados-Membros não é suscetível de entravar direta ou indiretamente, atual ou potencialmente, o comércio intracomunitário na aceção da jurisprudência Dassonville, desde que:

1. [essas disposições] se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua atividade no território nacional e;

2. desde que afetem da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados-Membros.» (69).

As regras que estabelecem condições a que as mercadorias devem obedecer continuam a ser tratadas ao abrigo do acórdão Cassis de Dijon, considerando-se que recaem de per se no âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE. Em contrapartida, as modalidades de venda só recaem no âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE se a parte que invoca a violação puder provar que introduzem uma discriminação, de direito ou de facto, com base na origem dos produtos.

No processo C-591/17, República da Áustria, o Tribunal descreveu as modalidades de venda como regras nacionais que dizem respeito às modalidades segundo as quais os produtos podem ser vendidos (70). Por conseguinte, incluem-se nas modalidades de venda as medidas relacionadas com as condições e os métodos de publicidade (ver ponto 4.6) (71), o horário de venda dos produtos (72), os pontos de venda dos produtos ou as restrições relativas a quem podem ser vendidos os produtos (73) e, em certos casos, as medidas relacionadas com os preços dos produtos (ver ponto 4.4) (74). É relativamente mais fácil determinar os tipos de medidas que se relacionam com as características dos produtos do que os tipos de medidas que constituem modalidades de venda. As medidas relacionadas com as características do produto podem ser, por exemplo, medidas relativas à forma, à dimensão, ao peso, à composição, à apresentação ou à identificação (ver ponto 4.7).

A título de exemplo: no processo Alfa Vita (75), o Tribunal considerou que a legislação nacional que sujeitava a venda de produtos de panificação segundo o processo «bake-off» às mesmas exigências que as aplicáveis ao processo completo de fabrico e de comercialização do pão e dos produtos de padaria violava o artigo 34.o TFUE, não podendo ser considerada uma modalidade de venda. O Tribunal de Justiça chegou a esta conclusão com base no facto de que exigir aos vendedores de produtos «bake-off» que dessem cumprimento a todas as disposições aplicáveis a uma padaria tradicional não tinha em conta a especificidade desses produtos e gerava custos suplementares, tornando assim mais difícil a comercialização dos mesmos (76).

Certos procedimentos ou obrigações não relacionados com o produto ou a respetiva embalagem podem ser considerados modalidades de venda, como o demonstra o processo Sapod Audic/Eco-Emballages (77). A medida nacional em causa previa que todos os produtores e importadores contribuíssem para a eliminação dos seus resíduos de embalagens ou a organizassem. O Tribunal indicou que a medida impunha apenas «uma obrigação geral de identificar as embalagens tomadas a cargo por uma empresa aprovada para efeitos da sua eliminação» (78). Assim, o Tribunal considerou que «a obrigação que a mesma comporta não se refere como tal ao produto ou à sua embalagem e, portanto, não contém em si uma regra relativa às condições que as mercadorias devem respeitar, tais como as relativas nomeadamente à sua rotulagem ou ao seu acondicionamento» (79). Por consequência, podia ser considerada como uma modalidade de venda.

Recapitulando, as modalidades de venda são medidas associadas à comercialização das mercadorias, e não às suas características (80), e não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE, caso satisfaçam as duas condições cumulativas estabelecidas no já referido acórdão Keck.

3.5. Princípio do reconhecimento mútuo

Os obstáculos técnicos à livre circulação de mercadorias podem surgir quando as autoridades nacionais aplicam regras nacionais que estabelecem requisitos a cumprir por mercadorias comercializadas legalmente noutros Estados-Membros. Por mercadorias «comercializadas legalmente noutro Estado-Membro», entendem-se as mercadorias ou as mercadorias desse tipo que cumprem as regras pertinentes aplicáveis nesse Estado-Membro ou que não estão sujeitas a quaisquer dessas regras nesse Estado-Membro, e são disponibilizadas aos utilizadores finais nesse Estado-Membro. Se as regras nacionais não se destinam a aplicar o direito derivado da UE, constituem obstáculos técnicos abrangidos pelos artigos 34.o e 36.o TFUE, mesmo que se apliquem sem distinção a todos os produtos.

O princípio do reconhecimento mútuo foi estabelecido na jurisprudência do Tribunal de Justiça. No acórdão Cassis de Dijon (81), o Tribunal declarou que, na ausência de harmonização, as regras nacionais que estabelecem requisitos (por exemplo, relativos a designação, forma, dimensão, peso, composição, apresentação, rotulagem, embalagem) que devem ser cumpridos pelas mercadorias provenientes de outros Estados-Membros, onde são legalmente fabricados e comercializados, representam obstáculos à livre circulação de mercadorias e constituem medidas de efeito equivalente proibidas pelo artigo 34.o TFUE.

De acordo com o princípio do reconhecimento mútuo, se uma empresa vender legalmente um produto num Estado-Membro, em conformidade com as regras técnicas nacionais aplicáveis desse Estado-Membro, deve poder vendê-lo noutros Estados-Membros sem ter de o adaptar às regras nacionais do Estado-Membro de importação.

Assim, em princípio, os Estados-Membros de destino não podem restringir ou recusar a colocação no mercado de mercadorias que não são objeto de harmonização na UE e que são comercializadas legalmente noutro Estado-Membro, mesmo que a sua produção tenha obedecido a normas técnicas e de qualidade diferentes das vigentes no país. O mesmo se aplica se não existirem regras técnicas aplicáveis a esse produto no Estado-Membro de origem.

No entanto, este princípio não é absoluto: uma restrição pode ser justificada por objetivos de interesse geral.

Consequentemente, o reconhecimento mútuo não deve ser encarado como implicando normas sanitárias, ambientais ou de segurança menos estritas, ou como limitando as capacidades de fiscalização do mercado das autoridades nacionais, mas antes como um equilíbrio cuidadoso entre a livre circulação de mercadorias e os objetivos de interesse público. Os Estados-Membros só devem aderir ao princípio se o interesse público legítimo abrangido pela sua norma técnica nacional aplicável estiver adequadamente protegido.

As exceções à livre circulação de mercadorias devem ser interpretadas de forma estrita (82). As barreiras só se justificam se as medidas nacionais forem necessárias para cumprir requisitos obrigatórios ou qualquer dos interesses enumerados no artigo 36.o TFUE e se forem proporcionais ao objetivo legítimo perseguido. Esta questão está bem resumida num recente acórdão do Tribunal de Justiça, que diz respeito à recusa de reconhecer certos punções, como se segue:

«(…) os obstáculos à livre circulação de mercadorias resultantes, na falta de harmonização das legislações nacionais, da aplicação a mercadorias provenientes de outros Estados-Membros, onde são legalmente fabricadas e comercializadas, de normas relativas às condições a que devem responder essas mercadorias, mesmo se essas normas forem indistintamente aplicáveis a todos os produtos, constituem medidas de efeito equivalente, proibidas pelo artigo 34.° TFUE, desde que essa aplicação não possa ser justificada por objetivos de interesse geral suscetíveis de primar sobre as exigências da livre circulação de mercadorias» (83).

No mesmo processo, o Tribunal observou igualmente que o princípio do reconhecimento mútuo não pode ser aplicado ao comércio, na União, de mercadorias originárias de Estados terceiros que se encontram em livre prática quando estas não tenham sido, antes da sua exportação para um Estado-Membro que não aquele em que se encontram em livre prática, legalmente comercializadas no território de um Estado-Membro (84).

Portanto, resumidamente, são possíveis exceções ao princípio do reconhecimento mútuo que se aplica no domínio não harmonizado:

(1) A regra geral é de que os produtos legalmente comercializados noutro Estado-Membro usufruem do direito fundamental de livre circulação, garantido pelo TFUE.

(2) A regra geral não se aplica se o Estado-Membro de destino puder provar que é essencial impor a sua própria regulamentação técnica aos produtos em causa, com fundamento nas razões referidas no artigo 36.o TFUE ou em razões imperativas de interesse geral reconhecidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, as quais devem, contudo, estar sujeitas ao princípio da proporcionalidade.

Desde 19 de abril de 2020 aplica-se um novo Regulamento (UE) 2019/515 do Parlamento Europeu e do Conselho relativo ao reconhecimento mútuo de mercadorias comercializadas legalmente noutro Estado-Membro (85). Este regulamento substitui o Regulamento (CE) n.o 764/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece procedimentos para a aplicação de certas regras técnicas nacionais a produtos legalmente comercializados noutro Estado-Membro (86).

4. TIPOS DE MEDIDAS

As medidas de efeito equivalente a que se refere o artigo 34.o TFUE assumem diferentes tipos e formas. Por vezes são medidas muito óbvias, dirigidas especificamente contra as importações ou autorizando o tratamento preferencial dos produtos nacionais, e por vezes constituem um efeito secundário inesperado de decisões políticas de caráter geral. Nas últimas décadas, certos tipos de medidas surgiram repetidamente na jurisprudência e na aplicação prática dos artigos 34.o-36.o TFUE em processos por incumprimento; algumas delas são descritas seguidamente.

4.1. Disposições nacionais relacionadas com a importação (licenças de importação, inspeções e controlos)

As medidas nacionais diretamente relacionadas com a importação de produtos provenientes de outros Estados-Membros podem dificultar as importações e, portanto, são consideradas regularmente como medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas, contrárias ao artigo 34.o TFUE. A obrigação de obter uma licença de importação antes de importar mercadorias constitui um exemplo claro no que a este ponto se refere. Uma vez que tais processos formais podem causar atrasos, mesmo quando as licenças são concedidas automaticamente e o Estado-Membro em causa não pretende reservar-se o direito de recusar uma licença, tal obrigação pode violar o artigo 34.o TFUE (87).

As inspeções e os controlos como os controlos veterinários, sanitários, fitossanitários e outros, incluindo os controlos aduaneiros das importações (e das exportações), são considerados como medidas de efeito equivalente na aceção dos artigos 34.o e 35.o, respetivamente (88). Tais inspeções são suscetíveis de dificultar ou encarecer as importações e exportações, em consequência das demoras inerentes ao processo de inspeção e dos custos de transporte adicionais em que o operador económico poderá incorrer.

A criação do mercado interno em 1 de janeiro de 1993 eliminou essencialmente os repetidos controlos fronteiriços que acompanhavam a transferência de mercadorias. Desde então, os Estados-Membros só podem efetuar controlos nas suas fronteiras no âmbito de um sistema de controlo geral aplicado na mesma medida no interior do território nacional e/ou se esses controlos consistirem em controlos por amostragem. Independentemente do local onde são efetuados, se esses controlos constituírem um controlo sistemático de produtos importados, continuam a ser considerados como medidas de efeito equivalente (89), que só excecionalmente se justificarão, se forem cumpridas condições rigorosas (90).

4.2. Obrigações de nomear um representante ou de dispor de instalações de armazenamento no Estado-Membro de importação

A obrigação de um importador dispor de um estabelecimento no Estado-Membro de destino das mercadorias foi considerada pelo Tribunal como uma infração direta dos artigos relativos à livre circulação de mercadorias no mercado interno. O Tribunal concluiu que obrigar as empresas estabelecidas noutros Estados-Membros a incorrerem nos custos de estabelecer um representante no Estado-Membro de importação levaria a que fosse difícil ou impossível que certas empresas, nomeadamente as pequenas e médias empresas, penetrassem no mercado desse Estado-Membro (91). A obrigação de nomear um representante ou um agente, de dispor de um estabelecimento ou escritório secundário ou de instalações de armazenamento no Estado-Membro de importação seria igualmente contrária ao artigo 34.o TFUE.

Alguns Estados-Membros tentaram justificar essas exigências alegando que eram necessárias para assegurar a aplicação correta de disposições nacionais de interesse público, incluindo, nalguns casos, de responsabilidade penal. O Tribunal recusou este argumento. Considerou que, embora todos os Estados-Membros tenham o direito de tomar medidas adequadas para assegurar a proteção da ordem pública no seu território, essas medidas só se justificam se forem respeitadas determinadas condições. Deve ser estabelecido que tais medidas são necessárias por razões legítimas de interesse geral e que essa proteção não pode ser alcançada por outros meios que imponham menos restrições à livre circulação de mercadorias (92). O Tribunal considerou que mesmo que as sanções penais sejam de natureza a exercer um efeito de prevenção dos comportamentos que reprimem, este efeito não é garantido nem, de qualquer modo, reforçado pela simples presença no território nacional de uma pessoa habilitada a representar juridicamente o fabricante (93). Assim, do ponto de vista dos objetivos de interesse público, a exigência de estabelecimento de um representante no território nacional não é de molde a proporcionar salvaguardas suplementares suficientes para justificar uma derrogação à proibição contida no artigo 34.o TFUE.

As exigências nacionais que regem o armazenamento de mercadorias importadas constituem também uma violação do artigo 34.o TFUE, se essas medidas afetarem de forma discriminatória os produtos importados, em comparação com os produtos nacionais. Incluem-se nessas medidas todas as regras que proíbam, limitem ou exijam só o armazenamento de produtos importados. O Tribunal considerou que uma medida nacional que exigia que as bebidas espirituosas de origem vínica fossem armazenadas durante seis meses antes de poderem utilizar certas denominações de qualidade constituía uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa (94).

As regulamentações nacionais que restringem total ou parcialmente a utilização de instalações de armazenamento aos produtos nacionais ou que sujeitam o armazenamento de produtos importados a condições diferentes e mais onerosas do que as que são exigidas para os produtos nacionais podem criar obstáculos semelhantes ao comércio de mercadorias. Por consequência, uma medida nacional que incentive o armazenamento de produtos produzidos internamente pode criar obstáculos à livre circulação de mercadorias, nos termos do artigo 34.o TFUE.

4.3. Proibições nacionais de produtos/substâncias específicos

A proibição de comercialização de um produto ou de uma substância específica é a medida mais restritiva que um Estado-Membro pode adotar na perspetiva da livre circulação de mercadorias. A maior parte dos produtos que são objeto de proibições nacionais são géneros alimentícios, como sejam vitaminas e outros suplementos alimentares (95), ou substâncias químicas (96).

As justificações destas medidas rigorosas invocadas com mais frequência pelos Estados-Membros são a proteção da saúde e da vida das pessoas e animais ou a preservação das plantas, nos termos do artigo 36.o TFUE, e as exigências imperativas estabelecidas pela jurisprudência do Tribunal, tais como a proteção do ambiente. Estas razões são frequentemente concomitantes. Um Estado-Membro que impõe uma proibição nacional de um produto/substância deve demonstrar que a medida é necessária e, eventualmente, que a comercialização dos produtos em questão constitui um risco sério, por exemplo, para a saúde pública e que essa regulamentação está em conformidade com o princípio da proporcionalidade (97). Esta demonstração inclui a apresentação de todos os elementos de prova pertinentes, tais como dados técnicos, científicos, estatísticos ou nutricionais (98). No processo Humanplasma, embora o objetivo da restrição fosse garantir a qualidade e a segurança do sangue e dos componentes sanguíneos e, portanto, da saúde pública, considerou-se que esta medida excedia o que era necessário (99).

Além disso, cabe ao Estado-Membro provar que a finalidade declarada não pode ser alcançada por outros meios com um efeito menos restritivo para o comércio intra-UE (100). Por exemplo, relativamente a uma proibição francesa de comercialização das bebidas energéticas cujo teor em cafeína seja superior a um certo limite, o Tribunal considerou que «uma rotulagem adequada, que informe os consumidores sobre a natureza, os ingredientes e as características dos géneros alimentícios enriquecidos, podia permitir aos consumidores suscetíveis de serem ameaçados por um consumo excessivo de uma substância nutritiva adicionada a esses géneros decidirem por si quanto à utilização destes géneros» (101). Por consequência, o Tribunal concluiu que a proibição de comercialização das bebidas energéticas cujo teor em cafeína seja superior a um certo limite não era a medida menos restritiva disponível e que não era necessária para realizar o objetivo da proteção dos consumidores.

O processo das vitaminas contra a Dinamarca (102) dizia respeito à prática administrativa dinamarquesa de proibir o enriquecimento de géneros alimentícios com vitaminas e minerais se não fosse possível demonstrar que esse enriquecimento correspondia a uma necessidade da população dinamarquesa. O Tribunal concordou inicialmente em que competia à Dinamarca decidir do nível a que pretendia assegurar a proteção da saúde e da vida das pessoas, no respeito da aplicabilidade do princípio da proporcionalidade. O Tribunal observou, porém, que competia às autoridades nacionais demonstrar «em cada caso concreto, à luz dos hábitos alimentares nacionais e tendo em conta os resultados da investigação científica internacional, que a sua regulamentação é necessária para proteger efetivamente os interesses mencionados e que a comercialização do produto em questão representa um risco real para a saúde pública» (103). Por último, o Tribunal de Justiça conclui que a medida não era justificável com base num «risco real para a saúde pública», que teria exigido uma avaliação profunda, caso a caso, dos efeitos que poderia causar a adição de minerais e de vitaminas aos géneros alimentícios (104).

Regra geral, o Tribunal tem adotado uma abordagem restritiva relativamente a medidas deste tipo. Porém, em domínios em que não há certezas científicas no que se refere ao impacto de uma substância ou de um produto específico na saúde pública ou no ambiente, por exemplo, o Tribunal tem tido mais dificuldade em rejeitar tais proibições (105). Nesses casos, o chamado princípio da precaução desempenha também um papel importante na apreciação global dada à causa pelo Tribunal (106).

Podem também surgir situações em casos relativos à proteção da saúde pública em que os Estados-Membros não proíbam a adição de um produto ou de uma substância autorizados noutro Estado-Membro, mas se limitem a exigir uma autorização prévia. Nestes casos, os Estados-Membros só cumprirão as suas obrigações ao abrigo do direito da UE se esses procedimentos forem facilmente acessíveis, razoavelmente rápidos e a proibição puder ser objeto de recurso perante os tribunais nacionais. Este processo deve ser previsto expressamente na regulamentação, como uma medida de aplicação geral vinculativa para as autoridades nacionais do Estado-Membro. As características deste «processo simplificado» foram estabelecidas pelo Tribunal no processo C-344/90 (107).

4.4. Medidas de preços

Embora o Tratado não contenha disposições específicas relativas às regulamentações nacionais de preços, o Tribunal aplicou em várias ocasiões o artigo 34.o TFUE às regulamentações nacionais de preços.

Estas regulamentações abrangem várias medidas: preços máximos e mínimos, congelamento dos preços, margens de lucro máximas e mínimas e manutenção do preço de revenda.

Preços mínimos: um preço mínimo fixado num montante específico, apesar de indistintamente aplicável aos produtos nacionais e importados, poderá limitar as importações, ao impedir que o seu preço de custo mais baixo se reflita no preço de venda a retalho, obstando a que os importadores tirem partido da sua vantagem competitiva e constituindo, portanto, uma medida de efeito equivalente contrária ao artigo 34.o TFUE, uma vez que o consumidor não pode usufruir desse preço vantajoso (108). Os preços mínimos também podem, todavia, ser regulamentados a nível da UE, como, por exemplo, com legislação nacional que fixa preços mínimos para o tabaco, que deve ser avaliada à luz da Diretiva 2011/64/UE do Conselho, de 21 de junho de 2011, relativa à estrutura e taxas dos impostos especiais sobre o consumo de tabacos manufaturados (109).

No processo C-221/15, Colruyt, respeitante aos preços dos produtos do tabaco na Bélgica, o Tribunal declarou que a legislação nacional que proíbe os retalhistas de venderem produtos do tabaco a um preço unitário inferior ao preço indicado pelo fabricante ou importador e aposto no produto, na medida em que esse preço era fixado livremente pelo importador, não se opõe ao artigo 34.o TFUE (110). Neste caso, o Tribunal de Justiça considerou que o preço mínimo dos produtos do tabaco constituía uma determinada modalidade de venda que se aplica a todos os operadores em causa que exerçam a sua atividade no território nacional e que não impede o acesso ao mercado belga dos produtos do tabaco provenientes de outro Estado-Membro, nem o dificulta mais do que dificulta o acesso dos produtos do tabaco nacionais.

No processo Scotch Whisky Association, o Tribunal de Justiça examinou se o governo escocês tinha violado o artigo 34.o TFUE ao impor preços mínimos por unidade de álcool. As medidas destinavam-se a eliminar do mercado o álcool vendido a preços muito baixos, tendo como justificação razões de saúde pública. O Tribunal considerou que o facto de a legislação nacional «impedir que o preço de custo inferior dos produtos importados se possa repercutir no preço de venda ao consumidor» constituía uma medida de efeito equivalente (111).

Preços máximos: Antes do acórdão Keck, o Tribunal declarou que, apesar de um preço máximo que seja indistintamente aplicável a produtos nacionais e importados não constituir, por si só, uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, poderá ter esse efeito se for fixado a um nível tal que a venda do produto importado se torne impossível ou mais difícil que a do seu equivalente nacional. Pode eliminar qualquer vantagem competitiva das mercadorias importadas e/ou, se o preço máximo for demasiado baixo, pode não ter em conta os custos de transporte suportados por um importador (112).

Congelamentos de preços: de igual modo, antes da decisão Keck (ver ponto 3.4.2.2), o Tribunal considerou, na sua jurisprudência inicial, que os congelamentos de preços igualmente aplicáveis aos produtos nacionais e aos importados não representam em si mesmos uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa. Porém, podem, de facto, produzir esse efeito, se o nível dos preços fixados for de tal ordem que a comercialização de produtos importados se torne impossível ou mais difícil do que a dos produtos nacionais (113). Será o caso se os importadores só puderem comercializar os produtos importados com prejuízo.

Margens de lucro máximas e mínimas: estas margens são fixadas num determinado montante, em vez de numa percentagem do preço de custo. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE antes do acórdão Keck, estas não constituiriam necessariamente uma medida de efeito equivalente na aceção do artigo 34.o TFUE. O mesmo se aplicaria à fixação da margem de lucro da venda a retalho, que é uma percentagem do preço de retalho livremente determinada pelo fabricante, desde que constitua uma remuneração adequada para os retalhistas. Todavia, uma margem de lucro máxima fixada num montante único, aplicável tanto aos produtos nacionais como aos produtos importados, mas que não tem em conta o custo da importação, é abrangida pelo artigo 34.o TFUE (114).

Desde o acórdão Keck, o Tribunal parece ter considerado frequentemente que as regulamentações nacionais de preços são abrangidas pelo conceito de «modalidades de venda» (115). Como tal, podem não recair no âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE, se forem respeitadas determinadas condições. O facto de os «controlos de preços» poderem constituir «modalidades de venda» é confirmado no processo Belgapom, em que se considerou que a legislação belga proibindo as vendas com prejuízo e as vendas com uma margem de lucro muito baixa não recaía no âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE (116).

Contudo, no processo LIBRO mais recente, o Tribunal classificou inicialmente uma regra que proíbe os importadores de livros em língua alemã de fixarem um preço inferior ao preço de venda ao público fixado ou recomendado pelo editor como uma modalidade de venda, na aceção do acórdão Keck. Todavia, concluiu que a regra constituía efetivamente uma medida de efeito equivalente, dado que criava uma regulamentação distinta que tratava de forma menos favorável produtos provenientes de outros Estados-Membros (117).

No acórdão Deutsche Parkinson Vereinigung, o Tribunal aplicou a abordagem do acesso ao mercado no seu exame de um sistema de fixação de preços para a venda pelas farmácias de medicamentos para uso humano sujeitos a receita médica, sem se referir diretamente ao acórdão Keck. Após ter comparado o impacto da fixação dos preços nas farmácias estabelecidas na Alemanha e noutros Estados-Membros, acabou por considerar este sistema como uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação (118). Verificou-se que as farmácias de venda por correspondência tinham uma capacidade limitada de competir com as farmácias tradicionais em termos de serviços e, por conseguinte, concorriam principalmente com base nos preços e, consequentemente, foram mais afetadas pela fixação dos preços. Na sua apreciação, o Tribunal de Justiça remeteu para o processo DocMorris relativo à legislação alemã que proíbe a venda de medicamentos fora das farmácias e, consequentemente, a venda em linha, tendo o Tribunal aplicado o acórdão Keck na sua argumentação (119).

Tal como acima referido, no acórdão Scotch Whisky Association, o Tribunal concluiu que a fixação de preços mínimos constituía uma medida de efeito equivalente com base no critério de acesso ao mercado, sem se referir expressamente ao acórdão Keck. Considerou que «pelo simples facto de impedir que o preço de custo inferior dos produtos importados se possa repercutir no preço de venda ao consumidor, a regulamentação em causa (…) é suscetível de entravar o acesso» (120).

4.5. Processo de autorização

Os regimes nacionais que sujeitam a comercialização de mercadorias a uma autorização prévia restringem o acesso ao mercado do Estado-Membro de importação e, portanto, são considerados como constituindo uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, na aceção do artigo 34.o TFUE (121). O Tribunal de Justiça estabeleceu um certo número de condições de justificação dessa autorização prévia (122):

— deve ser fundamentado em critérios objetivos, não discriminatórios e conhecidos antecipadamente, de modo a enquadrar o exercício do poder de apreciação das autoridades nacionais a fim de este não ser utilizado de modo arbitrário;

— não deve essencialmente sobrepor-se aos controlos que já foram efetuados no âmbito de outros processos, quer no mesmo Estado-Membro, quer noutro Estado-Membro;

— um processo de autorização prévia só é necessário se se considerar que o controlo a posteriori ocorreria demasiado tarde para ser efetivamente eficaz e alcançar o objetivo visado;

— um processo de autorização, devido à duração ou aos custos desproporcionados que implica, não deve ser suscetível de dissuadir os operadores interessados de prosseguirem o seu projeto;

— o procedimento não pode exigir análises técnicas quando estas já tenham sido efetuadas noutro Estado-Membro e os seus resultados estejam disponíveis (123).

4.5.1. Homologação

Os requisitos de homologação definem previamente as condições regulamentares, técnicas e de segurança que um produto deve respeitar. Por consequência, a homologação não se limita a um setor específico, uma vez que existem requisitos deste tipo para produtos tão diversificados como equipamento marítimo, telefones móveis, automóveis de passageiros e equipamento médico.

Regra geral, é exigida a homologação para que um produto possa ser colocado no mercado. O cumprimento dos requisitos de homologação é assinalado com frequência por uma marcação do produto. A marcação CE, por exemplo, confirma o cumprimento desses requisitos, quer através de uma declaração do próprio fabricante, quer de uma certificação por uma terceira parte.

Enquanto os requisitos comuns de homologação a nível da UE geralmente facilitam a comercialização dos produtos no mercado interno, a homologação nacional em domínios não harmonizados pode criar entraves ao comércio de mercadorias. Ademais, as normas divergentes de produtos colocam dificuldades aos fabricantes que pretendem comercializar produtos em diferentes Estados-Membros e podem estar na origem de custos de conformidade mais elevados. A exigência de homologação nacional para que um produto possa ser colocado no mercado deve, portanto, ser considerada como uma medida de efeito equivalente (124).

Um Estado-Membro pode, por razões de saúde ou segurança, ter o direito de exigir que um produto que foi já aprovado noutro Estado-Membro seja submetido a um novo processo de exame e homologação. Contudo, nesses casos, o Estado-Membro de importação deve ter em conta os ensaios ou controlos efetuados no ou nos Estados-Membros de exportação que proporcionem garantias ou um nível de segurança equivalentes (125).

No processo Comissão/Portugal (126), foi recusada a uma empresa pelo organismo de supervisão a autorização necessária para instalar tubos de polietileno, alegando que esses tubos não tinham sido aprovados pelo organismo de homologação nacional. Os certificados detidos pela empresa que não foram reconhecidos tinham sido emitidos por um instituto de homologação italiano. O Tribunal considerou que as autoridades, neste caso as portuguesas, são obrigadas a ter em conta os certificados emitidos por organismos de certificação de outro Estado-Membro, nomeadamente se esses organismos são autorizados pelo Estado-Membro para o efeito. Se as autoridades portuguesas não dispunham de informações suficientes para verificar os certificados em causa, poderiam ter obtido esses elementos junto das autoridades do Estado-Membro de exportação. É exigida uma atitude proativa por parte do organismo nacional ao qual é feito um pedido de homologação ou de reconhecimento de um produto.

4.5.2. Registo de automóveis

Geralmente há três etapas diferentes no processo de obtenção do registo de um veículo a motor, de acordo com a legislação da UE. Em primeiro lugar, as características técnicas do veículo a motor devem ser homologadas, na maioria dos casos pela homologação CE. Alguns modelos de veículos a motor, contudo, estão ainda sujeitos a procedimentos de homologação de âmbito nacional. Em segundo lugar, é realizado o controlo técnico dos veículos usados, cujo objetivo é verificar se um dado veículo a motor se encontra realmente em bom estado de manutenção à data da matrícula. Finalmente, o veículo a motor está matriculado, permitindo a sua entrada na circulação rodoviária, a sua identificação e a emissão de um número de matrícula.

O Tribunal de Justiça também se pronunciou sobre a recusa de registo de um veículo cujo dispositivo de direção, incluindo a posição do volante, esteja instalado do lado direito. Nos processos C-61/12 e C-639/11, declarou que tal legislação constitui uma medida de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação, na medida em que tem por efeito criar obstáculos ao acesso ao mercado dos veículos cujo dispositivo de direção esteja situado à direita, que sejam legalmente construídos e matriculados noutro Estado-Membro. O Tribunal declarou que tal exigência não era necessária para alcançar o objetivo da segurança rodoviária (127).

4.6. Restrições à publicidade

A publicidade é primordial para a entrada no mercado, especialmente no caso dos produtos legalmente comercializados noutro Estado-Membro. O papel importante da publicidade, ao permitir que um produto de um Estado-Membro penetre num novo mercado de outro Estado-Membro, foi reconhecido pelos advogados-gerais (128) e pelo Tribunal de Justiça (129). O objetivo e o efeito da publicidade consistem, entre outros, em persuadir os consumidores a mudar de marca ou a comprar novos produtos.

Antes do processo Keck (ver ponto 3.4.2.2), o Tribunal considerara em várias ocasiões que as medidas nacionais que impõem restrições à publicidade eram abrangidas pelo artigo 34.o TFUE. Um desses casos foi o do processo Oosthoek, respeitante a uma proibição do recurso à venda com prémios para fins de promoção. O Tribunal entendeu que «uma legislação que restringe ou proíbe determinadas formas de publicidade e determinados métodos de promoção de vendas — apesar de não regular diretamente as importações — pode ser suscetível de limitar os volumes de importação, na medida em que afeta as possibilidades de escoamento dos produtos importados» (130). A partir do acórdão Keck, o Tribunal parece ter adotado em certos aspetos uma abordagem diferente (tratando as restrições à publicidade como modalidades de venda). No entanto, medidas relacionadas com a publicidade que aparentemente recaem na categoria de modalidades de venda são tratadas como regulamentações relacionadas com os produtos que pareçam afetar as condições que as mercadorias devem satisfazer (131).

Assim, a abordagem habitualmente adotada pelo Tribunal hoje em dia parece ir no sentido de considerar que as restrições à publicidade e à promoção devem ser consideradas como «modalidades de venda» e que, caso não sejam discriminatórias, não recaem no âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE (132). No entanto, se a medida em causa for discriminatória, é abrangida pelo artigo 34.o TFUE. As restrições nacionais à publicidade, que tornam mais difícil a venda de mercadorias provenientes de outros Estados-Membros do que a venda de mercadorias nacionais, podem, por isso, constituir uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa. O Tribunal considerou, por exemplo, que «a proibição absoluta da publicidade sobre as características de um produto» (133) é suscetível de tornar mais difícil o acesso ao mercado de novos produtos originários de outros Estados-Membros do que o dos produtos nacionais, com os quais o consumidor está mais familiarizado (134).

Conforme já foi referido, o Tribunal parece relacionar o âmbito da restrição com a discriminação. Ou seja, por outras palavras, se a restrição é total, pressupõe-se que poderá ter mais impacto para os produtos importados (135); se for parcial, poderá afetar do mesmo modo os produtos nacionais e importados (136). Porém, deve sublinhar-se que o Tribunal, nos processos Dior (137) e Gourmet (138), assinalou que algumas proibições de publicidade poderiam não ter necessariamente um maior impacto nos produtos importados que nos produtos nacionais.

O Tribunal de Justiça também sublinhou que as restrições à publicidade na Internet não afetam a venda de produtos nacionais, no caso em apreço os medicamentos nacionais, da mesma forma que afeta a venda de medicamentos provenientes de outros Estados-Membros (processo C-322/01, Deutscher Apothekerverband). As restrições à publicidade na Internet podem, por conseguinte, constituir um obstáculo nos termos do artigo 34.o TFUE.

4.7. Regulamentações técnicas que preveem condições de apresentação das mercadorias (peso, composição, apresentação, rotulagem, forma, tamanho, embalagem)

As condições que os produtos importados devem satisfazer no que se refere à forma, dimensão, peso, composição, apresentação, identificação ou colocação à venda podem obrigar os fabricantes e os importadores a adaptarem os produtos em causa às regulamentações em vigor no Estado-Membro onde são comercializados, por exemplo, modificando o rótulo dos produtos importados (139). No acórdão proferido no processo 27/80, Fietje (140), o Tribunal de Justiça declarou que a extensão, por um Estado-Membro, de uma disposição que proíbe a venda de certas bebidas alcoólicas sob uma descrição diferente da prescrita pelo direito nacional aplicável às bebidas importadas de outros Estados-Membros, tornando assim necessário alterar o rótulo com que a bebida importada é legalmente comercializada no Estado-Membro de exportação, deve ser considerada uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, proibida pelo artigo 34.o TFUE.

Dado que as condições de apresentação dos produtos estão diretamente relacionadas com o próprio produto, não são consideradas como modalidades de venda, mas sim como medidas de efeito equivalente, nos termos do artigo 34.o TFUE (141).

As seguintes medidas, por exemplo, foram consideradas contrárias ao artigo 34.o TFUE:

— Uma exigência estrita de que os produtos de construção não harmonizados ostentem a marcação CE (142);

— Uma exigência de que a margarina fosse comercializada em embalagens de forma cúbica, para a distinguir da manteiga (143);

— Uma proibição de comercialização num Estado-Membro de artigos de metais preciosos sem as punções obrigatórias (punção oficial nacional) (144);

— Uma proibição da venda por correspondência e em linha de vídeos e DVD que não foram objeto, por parte de uma autoridade nacional competente ou de um organismo de autorregulação voluntária, de um controlo e de uma classificação com vista à proteção de menores e que não contenham a indicação, determinada por essa autoridade ou esse organismo, da idade a partir da qual podem ser vistos (145).

4.8. Indicações de origem, marcas de qualidade, incitamento à compra de produtos nacionais

As regras nacionais que exigem a indicação da origem do produto no próprio produto ou no seu rótulo constituem uma medida de efeito equivalente contrária ao artigo 34.o TFUE.

O Tribunal de Justiça declarou que as regras nacionais relativas à indicação de origem obrigatória podem incentivar os consumidores a comprar produtos nacionais em detrimento de produtos equivalentes originários de outros Estados-Membros (146). Segundo o Tribunal de Justiça, essas regras têm por efeito não só tornar mais difícil a comercialização num Estado-Membro de bens similares produzidos noutros Estados-Membros, mas também travar a interpenetração económica no âmbito da União ao desfavorecer a venda de mercadorias produzidas graças a uma divisão de trabalho entre Estados-Membros (147). O Tribunal também salientou que poderia ser do interesse do operador económico indicar-se a si próprio como a origem dos seus produtos, sem que fosse obrigado a fazê-lo. Neste caso, os consumidores podem ser protegidos contra indicações de origem falsas ou enganosas que possam surgir com base nas regras existentes que proíbem tal comportamento (148).

O Tribunal de Justiça também declarou que os regimes de qualidade previstos no direito nacional e relacionados com a origem do produto podem ter efeitos semelhantes. Mesmo que um determinado regime de qualidade seja voluntário, não deixa de constituir uma medida de efeito equivalente, se a utilização dessa denominação favorecer ou for suscetível de favorecer a comercialização do produto em causa em relação aos produtos que não beneficiam da sua utilização (149).

O Tribunal declarou que os Estados-Membros têm competência para fixar regimes de qualidade para os produtos agrícolas comercializados no seu território e podem sujeitar a utilização das denominações de qualidade ao cumprimento desses regimes. No entanto, tais regimes e designações não podem estar ligados à exigência de o processo de produção dos produtos em causa ser realizado no interior do país, mas devem depender apenas da existência das características objetivas intrínsecas que conferem aos produtos a qualidade exigida por lei (150). Por conseguinte, tal regime deve ser acessível a qualquer produtor na União ou a qualquer outro operador potencial da União cujos produtos cumpram os requisitos. Deve evitar-se qualquer requisito que impeça o acesso a este regime por parte de produtos provenientes de outros Estados-Membros, dado que fazê-lo seria suscetível de facilitar a comercialização dos produtos de origem nacional em detrimento dos produtos importados (151).

O Tribunal aceitou os regimes de qualidade estabelecidos na legislação nacional, na medida em que permitam a importação dos produtos provenientes de outros Estados-Membros sob as denominações que ostentam, mesmo que sejam semelhantes, similares ou idênticas às denominações previstas pela regulamentação nacional (152).

Uma campanha de promoção conduzida pelas autoridades dos Estados-Membros e que envolva a rotulagem de qualidade e/ou da origem constitui igualmente uma medida de efeito equivalente nos termos do artigo 34.o do TFUE. O caso mais famoso de incitamento à compra de produtos nacionais foi o processo Buy Irish (153), respeitante a uma campanha de grande escala de incitamento à compra de produtos nacionais. O Tribunal considerou também que um regime criado pelas autoridades para promover a distribuição de alguns produtos fabricados num determinado país ou região pode, do mesmo modo, incitar os consumidores a adquirirem esses produtos, à exclusão de produtos importados (154).

4.9. Restrições às vendas à distância (vendas pela Internet, por correspondência, etc.)

Na sequência dos progressos das tecnologias da informação e da comunicação, as mercadorias são transacionadas no mercado interno com uma frequência crescente através da Internet. Como tal, o número de processos instaurados no Tribunal de Justiça relacionados com transações pela Internet que implicam a transferência de mercadorias de um Estado-Membro para outro tem aumentado.

As questões colocadas ao Tribunal no processo DocMorris (155) relacionavam-se com procedimentos nacionais respeitantes às vendas pela Internet de medicamentos para uso humano num Estado-Membro diferente daquele onde a DocMorris estava estabelecida. À época, a legislação alemã proibia a venda por correspondência dos medicamentos que só podiam ser vendidos nas farmácias.

A primeira questão colocada pelo tribunal nacional consistia em saber se havia uma violação do artigo 34.o TFUE, no caso de medicamentos autorizados cuja venda é reservada, exclusivamente, às farmácias no Estado-Membro em causa não poderem ser objeto de importação comercial através da venda por correspondência por farmácias autorizadas de outros Estados-Membros, tendo por base encomendas individuais feitas através da Internet.

O Tribunal começou por tratar esta restrição nacional como uma modalidade de venda que pode violar o artigo 34.o se for discriminatória. Em primeiro lugar, na linha do acórdão De Agostini (no que se refere à importância da publicidade para a venda do produto em questão) (156), o Tribunal sublinhava a importância da Internet para a venda do produto. Em seguida, explicava que uma tal proibição absoluta coloca mais obstáculos às farmácias localizadas no exterior da Alemanha do que às que se situam no interior do país. Portanto, a medida violava o artigo 34.o TFUE.

Mais especificamente, o Tribunal considerava que a Internet é, para as farmácias que não estão estabelecidas no território alemão, um meio mais importante para «atingir diretamente» o referido mercado (157). O Tribunal explicava que uma proibição que atinge mais as farmácias estabelecidas fora do território alemão pode ser suscetível de tornar mais difícil o acesso ao mercado por parte dos produtos provenientes de outros Estados-Membros do que por parte dos produtos nacionais.

No processo Ker-Optika (158), respeitante a legislação nacional que autorizava a venda de lentes de contacto unicamente nos estabelecimentos de material médico, o Tribunal confirmou que, ao proibir as suas vendas em linha, a medida nacional violava a Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (159) e os artigos 34.o a 36.o TFUE para a proibição da entrega subsequente das lentes de contacto aos consumidores.

Um acórdão mais recente, Visnapuu, dizia respeito à lei finlandesa do álcool, nos termos da qual um vendedor estabelecido noutro Estado-Membro deve ser titular de uma licença de venda a retalho para importar bebidas alcoólicas com vista à sua venda a retalho a consumidores residentes na Finlândia. O Tribunal de Justiça declarou que a exigência de uma licença de venda a retalho para importar bebidas alcoólicas impede os comerciantes estabelecidos noutros Estados-Membros de importarem livremente bebidas alcoólicas para a Finlândia, constituindo assim uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação na aceção do artigo 34.o TFUE. Contudo, considerou igualmente que os artigos 34.o e 36.o TFUE não são contrários a tal legislação, desde que esta seja adequada para garantir a realização do objetivo de proteção da saúde e da ordem públicas (160).

4.10. Obrigações de depósito

Os sistemas de depósito e retoma, principalmente no setor das bebidas, têm suscitado debate nas últimas décadas, à luz da legislação ambiental e das regras relativas ao mercado interno. Estes sistemas dificultam com frequência que os operadores que exercem a sua atividade em vários Estados-Membros comercializem o mesmo produto, nas mesmas embalagens, nos diferentes Estados-Membros. Os produtores e importadores são obrigados a adaptar as embalagens às necessidades de cada um dos Estados-Membros, o que implica geralmente custos suplementares. O efeito destes sistemas, ou seja, a repartição dos mercados, contraria com frequência o conceito de um verdadeiro mercado interno. Portanto, as exigências nacionais neste sentido podem ser consideradas como entraves ao comércio, na aceção do artigo 34.o TFUE. De qualquer modo, os sistemas de depósito podem ser, em regra, justificados por razões relacionadas com a proteção do ambiente.

Em dois acórdãos sobre o sistema alemão de depósito obrigatório de embalagens de bebidas de tara perdida, no início da década de 2000, o Tribunal confirmou que, nos termos do direito da UE, os Estados-Membros têm o direito de optar entre um sistema de depósito e retoma, um sistema integrado de recolha de embalagens ou uma combinação entre os dois sistemas (161).

Atualmente, os sistemas de depósito são parcialmente abrangidos pela legislação de harmonização, ou seja, a Diretiva 94/62/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de dezembro de 1994, relativa a embalagens e resíduos de embalagens (162). No entanto, a partir de 2020, não existe qualquer sistema de depósito a nível da União. Se uma disposição nacional estiver fora do âmbito de aplicação das diretivas pertinentes, tem de ser avaliada a sua compatibilidade com os artigos 34.o-36.o TFUE.

4.11. Reembolso e importações paralelas

Reembolso: O direito da UE não prejudica a competência dos Estados-Membros para organizarem os seus sistemas de segurança social (163); na falta de harmonização a nível da UE, compete à legislação de cada Estado-Membro determinar as condições de concessão de prestações em matéria de segurança social. Porém, essa legislação pode afetar as possibilidades de comercialização e, por seu turno, influenciar a capacidade de importação. Daí resulta que uma decisão nacional de reembolso de medicamentos pode ter um impacto negativo na respetiva importação.

Além disso, resulta do acórdão Duphar que as disposições da legislação nacional que regem o reembolso de medicamentos no quadro do sistema nacional de saúde podem ser compatíveis com o artigo 34.o TFUE se forem respeitadas determinadas condições. A determinação dos produtos sujeitos a reembolso e dos que são excluídos não pode implicar uma discriminação no que respeita à origem dos produtos e deve ser efetuada com base em critérios objetivos e controláveis. Deve também ser possível corrigir a lista de produtos, sempre que o cumprimento dos critérios especificados o exigir. Os «critérios objetivos e controláveis» a que se refere o Tribunal podem estar relacionados com a existência no mercado de outros produtos menos dispendiosos com o mesmo efeito terapêutico, com o facto de os produtos em causa serem livremente comercializados, sem necessidade de receita médica, ou com o facto de os produtos terem sido excluídos do reembolso por motivos de natureza farmacoterapêutica justificados pela proteção da saúde pública.

As regras processuais que regem a adoção de decisões nacionais de reembolso foram especificadas na Diretiva 89/105/CEE do Conselho relativa à transparência das medidas que regulamentam a formação do preço das especialidades farmacêuticas para uso humano e a sua inclusão nos sistemas nacionais de seguro de saúde (164).

No processo Decker (165), o Tribunal concluiu que uma legislação nacional por força da qual o reembolso das despesas com produtos médicos está sujeito a uma autorização prévia concedida por uma instituição competente de um Estado-Membro quando os produtos são adquiridos noutro Estado-Membro constitui um entrave à livre circulação de mercadorias, na aceção do artigo 34.o TFUE, uma vez que incita as pessoas a adquirirem esses produtos no seu Estado-Membro de origem, e não noutro Estado-Membro, sendo assim suscetível de entravar a importação de produtos originários de outros Estados-Membros.

Importações paralelas: O comércio paralelo de produtos é uma forma legal de comércio no mercado interno. É «paralelo» na aceção de que incide sobre produtos que têm a mesma descrição, mas pertencem a um lote diferente dos produtos comercializados pelas redes de distribuição dos fabricantes ou dos fornecedores originais, mas tem lugar fora destas redes, ou paralelamente a elas. O comércio paralelo é consequência das diferenças de preço das especialidades farmacêuticas (166) ou dos pesticidas (167), por exemplo, quando os Estados-Membros fixam ou controlam de alguma outra forma os preços dos produtos comercializados nos respetivos mercados. O comércio paralelo em princípio cria uma concorrência saudável e está na origem de reduções de preço para os consumidores, constituindo uma consequência direta do desenvolvimento do mercado interno, que garante a livre circulação de mercadorias e evita a compartimentação dos mercados nacionais (168).

Embora a segurança e a comercialização inicial das especialidades farmacêuticas sejam reguladas por legislação da UE, os princípios em que assenta a legalidade do comércio paralelo destes produtos foram definidos pela jurisprudência do Tribunal, com base nas disposições do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias (169).

Os importadores paralelos não podem ser obrigados a cumprir os mesmos requisitos que os aplicáveis aos operadores económicos que requerem pela primeira vez uma autorização de introdução no mercado, desde que a proteção da saúde humana não seja posta em causa (170). Quando as autoridades competentes do Estado-Membro de destino dispõem já das informações necessárias para fins de proteção da saúde pública, em consequência de uma primeira comercialização do produto nesse Estado-Membro, o produto importado paralelamente é objeto de uma autorização concedida com base num procedimento «simplificado» proporcionalmente (em comparação com um procedimento de autorização de colocação no mercado), na condição de que:

— O produto importado tenha obtido uma autorização de introdução no mercado no Estado-Membro de origem e independentemente do termo da autorização de introdução no mercado, em especial quando a autorização de referência terminar por razões diferentes da proteção da saúde pública, ou seja, unicamente com base no desejo do titular da autorização de referência (171) e;

— O produto importado seja essencialmente similar a um produto que já recebeu uma autorização de introdução no mercado no Estado-Membro de destino, o que significa que os dois produtos não têm de ser idênticos em todos os aspetos, mas devem, pelo menos, ter sido fabricados de acordo com a mesma formulação, utilizando o mesmo princípio ativo, e ter também os mesmos efeitos terapêuticos (172). Assim, a recusa de conceder uma autorização de colocação no mercado não pode ser justificada por razões de proteção da saúde pública se essa recusa se basear unicamente no facto de os dois medicamentos não terem a mesma origem (173).

Além disso, as autoridades nacionais não podem recusar a concessão de uma licença de importação paralela apenas por motivos relacionados com a ausência de documentação relacionada com o medicamento sujeito a importação paralela, se dispuserem de meios legislativos e administrativos para obter a referida documentação (174). Também não podem recusar, no caso de medicamentos veterinários, uma licença de importação paralela para alguém que pretenda importar tais medicamentos para utilização na sua própria exploração (175).

Além disso, deve ser estabelecida uma distinção entre comércio paralelo e reimportação. No caso das especialidades farmacêuticas, por exemplo, significa as transações em que são importadas especialidades farmacêuticas para um Estado-Membro onde são autorizadas, tendo sido obtidas anteriormente por uma farmácia de outro Estado-Membro junto de um grossista do Estado-Membro de importação. No que a este ponto se refere, o Tribunal considerou que um produto fabricado no território de um Estado-Membro, exportado e depois reimportado nesse mesmo Estado, constitui um produto importado nos mesmos termos que um produto fabricado num outro Estado-Membro que é diretamente introduzido no território nacional (176). Porém, o Tribunal observou que tal conclusão se não aplica nos casos em que se demonstre que os produtos em causa foram exportados tendo como única finalidade a sua reimportação, para assim se contornar uma legislação como a que está em causa (177).

4.12. Obrigação de utilizar a língua nacional

As exigências linguísticas impostas em domínios não harmonizados podem constituir um entrave ao comércio intra-UE, caso resultem num encargo adicional para os produtos provenientes de outros Estados-Membros. Consequentemente, poderão ser proibidas pelo artigo 34.o TFUE, se os produtos provenientes de outros Estados-Membros tiverem de ostentar rótulos diferentes que implicam despesas suplementares de embalagem (178). Em alguns casos, pode, contudo, ser necessário utilizar a língua nacional para garantir que os consumidores compreendem facilmente as informações relativas ao produto (179).

No seu acórdão, no processo Yannick Geffroy (180), o Tribunal decidiu que o artigo 34.o TFUE «deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma regulamentação nacional […] imponha a utilização de uma determinada língua para a rotulagem dos géneros alimentícios, sem prever a possibilidade de utilização de uma outra língua de fácil compreensão pelos compradores ou de a informação do comprador ser assegurada por outras medidas».

Relativamente à determinação de uma língua de fácil compreensão pelos consumidores, o Tribunal declarou, no processo Piageme (181), que podiam ser tidos em conta diversos fatores, tais como «a eventual similitude das palavras em diferentes línguas, o conhecimento generalizado de mais de uma língua pela população em causa, ou a existência de circunstâncias particulares, tais como uma vasta campanha de informação ou uma larga distribuição do produto, desde que se possa estabelecer que o consumidor está suficientemente informado».

Resulta do princípio geral da proporcionalidade que os Estados-Membros podem adotar medidas nacionais exigindo que certas informações sobre os produtos nacionais ou importados sejam indicadas numa língua facilmente compreensível pelos consumidores. No entanto, a medida nacional em questão não deve ser de natureza a excluir a eventual utilização de outros meios que garantam a informação dos consumidores, como a utilização de desenhos, símbolos ou pictogramas (182). Finalmente, as medidas devem estar limitadas às menções a que o Estado-Membro atribui caráter obrigatório e relativamente às quais a utilização de meios diferentes da sua tradução não permitiria garantir uma informação adequada dos consumidores.

4.13. Restrições à importação de bens para uso pessoal

O artigo 34.o TFUE não só concede às empresas o direito de importarem bens para finalidades comerciais, como também concede às pessoas o direito de importarem bens para uso pessoal, como o demonstra o acórdão Schumacher (183). As restrições relativas à importação de mercadorias para uso pessoal dizem principalmente respeito a produtos que estão associados a riscos potenciais para a saúde humana, como o álcool, o tabaco e os medicamentos. No processo Schumacher, um particular encomendou para seu uso pessoal um medicamento importado de França. Porém, as autoridades aduaneiras da Alemanha, onde residia esse indivíduo, recusaram a autorização para a introdução no consumo do produto em causa.

O tribunal nacional colocou a questão de saber se a legislação que proibia um particular de importar para seu uso pessoal um medicamento que estava autorizado no Estado-Membro de importação, era vendido sem receita nesse Estado-Membro e fora adquirido numa farmácia de outro Estado-Membro, era contrária aos artigos 34.o e 36.o TFUE. O Tribunal de Justiça considerou que tal regulamentação constituía uma violação do artigo 34.o TFUE, que não podia ser justificada por motivos de proteção da saúde pública. Explicou que a compra de medicamentos numa farmácia de outro Estado-Membro oferece uma garantia de segurança equivalente à da venda do medicamento numa farmácia nacional.

Contudo, tal como o ilustra o acórdão Escalier Bonnarel (184), os particulares que importam bens para utilização numa sua propriedade privada podem estar também sujeitos a certas obrigações que são aplicáveis aos importadores que exercem a sua atividade com fins comerciais. No caso em apreço, foi instaurado um processo penal a dois agricultores acusados de terem na sua posse, com vista à sua utilização, produtos antiparasitas para utilização agrícola que não beneficiavam de uma autorização de colocação no mercado. Os acusados alegaram que as exigências de autorização nacional não podem ser aplicadas aos agricultores que fazem importações para fins pessoais. O Tribunal entendeu que os Estados-Membros são obrigados a sujeitar as importações de produtos fitofarmacêuticos no território nacional a um procedimento de exame, podendo esse procedimento revestir a forma de um procedimento dito «simplificado», destinado a verificar se um produto necessita de uma autorização de colocação no mercado ou se deve considerar-se que esse produto já foi autorizado no Estado-Membro de importação (185). O Tribunal observou que os princípios referidos são aplicáveis independentemente da finalidade da importação.

5. PRODUTOS AGRICOLAS

É de salientar que os produtos agrícolas estão no cerne dos acórdãos do Tribunal relativos ao mercado interno. Este ponto aborda algumas questões específicas relacionadas com esses produtos. O nosso ponto de partida encontra-se no artigo 38.o, n.o 2, do TFUE, o qual estabelece que, salvo disposição em contrário prevista nos artigos 39.o a 44.o TFUE, as regras previstas para o estabelecimento do mercado interno são aplicáveis aos produtos agrícolas (esses produtos são definidos no n.o 1 do mesmo artigo e enumerados no anexo I do TFUE).

Uma questão que foi objeto de acórdãos recentes do Tribunal diz respeito à medida em que os Estados-Membros podem legislar em domínios abrangidos por uma organização comum de mercado. O Tribunal de Justiça declarou que, no quadro da política agrícola comum — uma competência partilhada entre a União Europeia e os Estados-Membros, nos termos do artigo 4.o, n.o 2 —, os Estados-Membros dispõem de um poder legislativo que lhes permite exercer a su