Parecer do Comité Económico e Social sobre o "Relatório da Comissão sobre a aplicação da Directiva 93/13/CE do Conselho de 5 de Abril de 1993 relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores"

(2001/C 116/25)

Em 27 de Abril de 2000, a Comissão Europeia decidiu, nos termos do artigo 262.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social sobre o relatório supramencionado.

Foi incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos a Secção de Mercado Único, Produção e Consumo, que emitiu parecer em 8 de Novembro de 2000 (relator: M. Ataíde Ferreira).

Na 377.a reunião plenária de 29 e 30 de Novembro de 2000 (sessão de 30 de Novembro), o Comité Económico e Social adoptou, por 85 votos a favor, 38 votos contra e 11 abstenções o seguinte parecer.

1. Introdução

1.1. A questão da insuficiência dos princípios clássicos da autonomia da vontade, da igualdade das partes e da liberdade de contratar, sintetizados no brocardo latino "pacta sunt servanda", constantes da generalidade dos sistemas jurídicos de direito civil europeus, tributários ou não do Código de Napoleão, para regular, com justiça e equidade, as relações contratuais, designadamente com particulares, foi despoletada, no apogeu da era industrial, com o aparecimento dos chamados "contratos-tipo" ou "contratos de adesão"(1). Caracterizados fundamentalmente pela "superioridade económica de um dos contratantes, que o coloca em condições de ditar as cláusulas ao outro; pela unilateralidade das cláusulas, concebidas especialmente no interesse da parte mais poderosa; pela invariabilidade do texto negocial que coloca a parte mais fraca perante o dilema de 'pegar ou largar'"(2), os contratos de adesão suscitam diversos problemas, designadamente ao nível da formação da vontade e do seu conteúdo, expresso em condições gerais não negociadas.

1.2. Em vários países europeus foram surgindo, em leis avulsas, ou integradas nos respectivos Códigos Civis, normas específicas destinadas a obviar a injustiça resultante da utilização de certo tipo de cláusulas contratuais, designadamente constantes de "condições gerais" de contratos pré-redigidos, e que se traduziam num efectivo desequilíbrio entre as partes contratantes. A lei dinamarquesa sobre as práticas comerciais é de 1974; a "AGB-Gesetz" alemã data de Dezembro de 1976; o "Unfair Contract Terms Act" inglês é de 1977; o "Sale of Goods and Supply of Services Act" da Irlanda foi publicado em 1980; é de 1983 a lei luxemburguesa que identifica vinte tipos de cláusulas abusivas; a lei portuguesa sobre "cláusulas contratuais gerais" foi publicada em 1985.

1.3. Ao nível europeu, coube ao Conselho da Europa formular, logo em 16 de Novembro de 1976, uma recomendação relativa às cláusulas abusivas(3). A nível comunitário, a questão foi suscitada pela primeira vez n° 1.o programa para uma Política dos Consumidores(4), tendo a Comissão recebido mandato expresso do Conselho n° 2.o programa de 1981, para elaborar sobre o tema um documento de reflexão(5). A Comissão deu resposta ao solicitado, sob a forma de comunicação ao Conselho, de 14 de Fevereiro de 1984(6).

1.4. Em 27 de Julho de 1990 a Comissão formalizou a sua proposta, convertida posteriormente na Directiva 93/13/CE de 5 de Abril de 1993(7).

1.5. O objectivo da Directiva 93/13/CE, claramente enunciado no seu preâmbulo e no artigo 1.o, é a "aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas às cláusulas abusivas nos contratos concluídos entre um profissional e um consumidor", na medida em que foi considerado necessário "suprimir as cláusulas abusivas" segundo "critérios de apreciação" ou "regras uniformes", "com vista a facilitar o estabelecimento do mercado interno e a proteger o cidadão no seu papel de consumidor quando ele adquire bens ou serviços por contratos regidos pela legislação de Estados-Membros que não sejam o seu".

1.6. Do âmbito da directiva foram expressamente excluídos:

- os contratos celebrados entre profissionais;

- ou entre consumidores;

- os contratos de trabalho;

- os contratos relativos a direitos sucessórios e ao estatuto familiar;

- e os contratos relativos à constituição e aos estatutos das sociedades.

1.7. Por outro lado, atento o carácter minimalista do seu artigo 8.o, a directiva facultou aos Estados-Membros a possibilidade de não incluir, nos seus actos de transposição, como objecto da regulamentação dela decorrente:

- as cláusulas que sejam objecto de negociação individual;

- as cláusulas que sejam consequência de disposições legislativas ou regulamentares imperativas, bem como de disposições ou princípios de convenções internacionais;

- as cláusulas relativas à definição do objecto principal do contrato ou à adequação entre o preço ou a remuneração e os serviços ou os bens a fornecer, desde que sejam redigidas de forma clara e compreensível.

1.8. A directiva estabeleceu, ainda, uma lista "não exaustiva" de cláusulas reputadas "abusivas", com carácter meramente indicativo, que "podem ser declaradas abusivas" desde que se verifiquem os requisitos do seu artigo 3.o n.o 1, ou seja, que "não obstante a exigência da boa-fé, criem, em prejuízo do consumidor, um desequilíbrio significativo entre os direitos e as obrigações das partes" (lista cinzenta).

1.9. A directiva consagrou, finalmente, a necessidade de os Estados-Membros introduzirem "meios adequados e eficazes de fazer cessar a utilização de cláusulas abusivas", que incluam a possibilidade de "pessoas ou organizações que tenham, segundo a legislação nacional, um interesse legítimo em proteger os consumidores", se dirigirem "aos tribunais ou aos órgãos administrativos competentes, a fim de que eles determinem se as cláusulas contratuais redigidas com vista a uma utilização generalizada, têm caracter abusivo", e, em caso afirmativo, "apliquem os meios adequados e eficazes para fazer cessar a utilização de tais cláusulas".

1.10. Era suposto os Estados-Membros efectuarem a transposição da referida directiva o mais tardar até 31 de Dezembro de 1994.

1.11. Cerca de 5 anos após essa data, entre 1 e 3 de Julho de 1999, a Comissão abriu um debate público sobre a "Avaliação e as perspectivas de futuro" da directiva, reunindo, em Bruxelas, cerca de 300 especialistas em direito das obrigações e direito do consumo, representantes dos Estados-Membros e de organizações profissionais e de consumidores interessadas e funcionários das instituições comunitárias(8).

1.12. Nos termos do artigo 9.o da directiva, a Comissão deveria submeter ao Parlamento Europeu e ao Conselho, até 31 de Dezembro de 1999, "um relatório relativo à aplicação da directiva". É este relatório, que a Comissão ultimou em 27 de Abril de 2000, que está agora submetido a Parecer do CES.

1.13. O relatório da Comissão tem um duplo objectivo: por um lado, proceder a uma análise crítica, não só do regime criado para a harmonização legislativa da definição, prevenção e sancionamento da utilização de cláusulas abusivas em contratos com os consumidores, mas também da forma da sua transposição, implementação e aplicação nos Estados-Membros; por outro lado, abrir um debate público e apelar a contributos no sentido da revisão e eventual reformulação do regime instituído.

2. Apreciação do relatório da Comissão

2.1. Cabe reconhecer não só a qualidade do relatório nos seus aspectos técnicos e documentais, como a oportunidade da sua apresentação, apesar da limitação, de que o mesmo dá conta, da reduzida experiência de aplicação do regime instituído em alguns Estados-Membros, que apenas muito recentemente transpuseram a directiva.

2.2. É igualmente de registar o esforço que o relatório procura levar a cabo de sintetizar o que foram os vários contributos dados para a discussão do tema, durante as jornadas de 1 a 3 de Julho de 1999, já mencionadas, sendo de realçar o enunciado de questões fundamentais a que o mesmo procede, no seguimento e como consequência do referido debate.

2.3. Uma outra consideração preliminar vai também no sentido de manifestar o apreço pelos trabalhos que a Comissão tem vindo a realizar, ao longo dos anos, não só com a análise sectorial das decisões dos órgãos nacionais competentes que se têm pronunciado sobre o carácter abusivo de certos tipos de cláusulas, e de cujo labor dá conta, mas também pela iniciativa da criação do CLAB(9), instrumento de utilidade para a caracterização do fenómeno a nível comunitário. O CES, quando em 1991 se pronunciou(10) sobre a proposta de directiva, sustentou ser indispensável a criação de um método de análise de aplicação do regime a instituir e por isso é particularmente sensível a ver confirmada a oportunidade da proposta.

2.4. O Comité exprime a sua concordância de princípio tanto com a abordagem crítica da Comissão ao regime instituído pela directiva, independentemente de não a acompanhar em todas as vertentes enunciadas, como em relação ao rigor, ao critério e ao cuidado com que foram enunciadas as questões colocadas ao longo do documento em apreço.

2.5. Apesar do atraso com que alguns Estados-Membros transpuseram a directiva, pode constatar-se que, a nível europeu:

a) a forma da sua transposição não conduziu a uma verdadeira harmonização dos diferentes direitos nacionais;

b) não é idêntica a interpretação que os Estados-Membros fizeram do alcance e da natureza dos preceitos da directiva;

c) nem é semelhante, em termos de eficácia, a forma como nos diversos Estados-Membros são aplicadas as normas de transposição.

2.6. Mantêm-se, assim, diferenças sensíveis nos níveis de protecção dos consumidores consoante a lei aplicável aos contratos que celebram, potenciadas pelo carácter minimalista da directiva que permite que certos Estados-Membros instituam regimes de protecção mais estritos, mas não harmonizados, de protecção dos consumidores, o que não contribui, antes prejudica, a concretização do mercado interno.

2.7. Cabe ao CES centrar-se não tanto nos aspectos descritivos e informativos do regime existente e da sua aplicação, mas antes na consideração de propostas de alteração ou de reformulação do sistema, tendo em conta, embora não exclusivamente, as diversas questões colocadas pela Comissão(11) e necessariamente retomando (e, se for o caso, abandonando) as posições anteriores sobre o tema(12).

2.8. Em coerência com as suas anteriores posições assumidas em várias ocasiões nestas matérias, o CES não poderá aceitar que, a pretexto da revisão da directiva, sejam com a sua publicação dados passos atrás no nível de protecção que os consumidores alcançaram no seio da União Europeia, pois tal é vedado pelo Tratado (art. 2.o e 153.o n.o 1).

2.9. Neste contexto o presente parecer analisa as seguintes questões fundamentais:

a) O âmbito da aplicação da directiva;

b) A definição dos princípios gerais que a enformam;

c) A tipologia e o carácter da lista de cláusulas consideradas abusivas;

d) A natureza do vício e as suas consequências jurídicas;

e) Os mecanismos do sancionamento da sua utilização;

f) O papel do diálogo entre profissionais e consumidores;

g) A importância e o futuro do CLAB.

3. O âmbito de aplicação da directiva

3.1. A primeira questão que desde logo se deve colocar é a do âmbito do regime em causa.

Sendo historicamente compreensível que, originariamente, a protecção contra a utilização de cláusulas contratuais abusivas fosse orientada exclusivamente para os consumidores nas suas relações com profissionais, hoje, a partir do Tratado de Amesterdão, é possível encontrar base e fundamento jurídico para uma consideração mais alargada da matéria - artigo 65.o do Tratado(13).

3.2. A situação de desequilíbrio contratual e de desigualdade material das partes na celebração de certo tipo de contratos, cujos conteúdos sejam propostas por uma das partes, cabendo à outra parte apenas aceitar ou recusar o seu clausulado, não existe apenas nas relações entre profissionais e consumidores, mas, de um modo geral, em todas as relações em que aquele tipo de contratos sejam usados, e uma das partes não tiver uma possibilidade real de moldar o seu conteúdo, em pé de igualdade, com particular realce para as PME industriais ou comerciais, ou outros profissionais e associações. Aliás, alguns Estados-Membros já adoptaram legislação relativa às cláusulas abusivas nos contratos, com âmbito muito mais amplo do que o previsto na directiva em análise, abrangendo relações entre particulares que não constituem relações de consumo, bem como relações entre profissionais.

3.3. Não parece justificar-se, assim, a limitação do regime instituído de prevenção e repressão da utilização de cláusulas abusivas apenas às relações de consumo, devendo alargar-se a todos os tipos de relações contratuais com aquelas características, tal como o CES já havia apontado no seu parecer de 1991 citado(14).

3.4. No caso da Comissão entender não alargar substancialmente o âmbito da directiva no sentido referido, esta deverá, num primeiro passo, pelo menos, prever a aplicação por analogia ("reflex-application") com carácter obrigatório nos casos em que uma cláusula considerada abusiva numa relação contratual "consumidor-empresa" consta de uma relação contratual entre empresas numa fase anterior da cadeia de distribuição.

3.5. Tal não deverá impedir, no entanto, que a consideração da especial natureza das relações de consumo exija um tratamento diferenciado dos contratos em que uma das partes seja um consumidor, podendo ser diferentes quer o tipo das cláusulas consideradas abusivas, quer a intensidade da protecção - distinção, por exemplo, entre proibições absolutas e proibições relativas ou regime do conhecimento do carácter abusivo (conhecimento oficioso pela entidade competente, ou inversão do ónus de alegar e demonstrar o carácter abusivo).

3.6. Por outro lado, certo tipo de exclusões, que o regime actual contém(15), também parece não se justificarem, no entender da Comissão, o que se apoia.

3.6.1. Referem-se, em particular, as exclusões relativas às cláusulas contratuais negociadas individualmente pelo consumidor, às disposições "imperativas" e às estipulações contratuais relativas ao preço e ao objecto do contrato, tudo matérias, aliás, que a maioria dos Estados-Membros não transpuseram, com vantagem evidente para o regime de protecção dos consumidores daí resultante.

3.6.2. Acresce que o uso da faculdade de não utilização da exclusão pela maioria dos Estados-Membros vem a traduzir-se, a nível comunitário, no agravamento das divergências legislativas (legislações nacionais não harmonizadas) o que prejudica o bom funcionamento do mercado interno, designadamente em matéria de concorrência(16).

4. A definição dos princípios gerais

4.1. Ao nível dos princípios gerais enformadores do regime é oportuno questionar o relevo que deve ser dado a alguns conceitos fundamentais da negociação contratual.

4.1.1. É o caso do princípio da transparência, cujas noção e função não se mostram inteiramente claras no articulado actual, em particular ao nível das suas consequências na vida do contrato.

4.1.2. Julga-se que se ganharia em clareza se se estabelecesse, de forma inequívoca, que:

a) as cláusulas que não sejam objecto de negociação individual só podem ser consideradas aceites pelo consumidor, quando este tenha tido oportunidade de as conhecer e de apreender o seu sentido antes da conclusão do contrato; e

b) as cláusulas contratuais devem ser redigidas por forma legível, clara e unívoca, entendíveis por um consumidor médio usando da diligência normal de um "bonus pater familias", sob pena de serem consideradas nulas e de nenhum efeito(17).

4.1.3. O princípio da transparência deveria ainda ser fundamento para que se estipulassem as obrigações decorrentes para os contratantes do incumprimento das obrigações de informação pré-contratual por quem proponha condições contratuais gerais não negociáveis, com particular incidência nas vendas à distância, designadamente com a utilização das novas tecnologias, matéria para que o CES, em 1991, embora sem êxito, chamou a atenção do Conselho e da Comissão(18)(19).

4.2. Mas é o próprio princípio da boa-fé e a sua articulação com a noção de desequilíbrio contratual que parece também deverem ser clarificados a nível comunitário, por forma a possibilitar que a sua transposição não dê origem, como sucede hoje, a regimes diversos, quando não mesmo divergentes, nos vários direitos nacionais.

4.2.1. Foi, com efeito, matéria largamente debatida nas jornadas de 1 a 3 de Julho de 1999, os diversos sentidos possíveis da expressão constante do artigo 3.o, n.o 1 da directiva "a despeito da exigência de boa-fé", traduzida de maneiras diferentes e até com significados opostos, nas várias versões linguísticas da directiva(20).

4.2.2. Identicamente, também não é claro o conteúdo da expressão "desequilíbrio significativo", exigido como requisito para além da noção de boa-fé.

4.2.3. Finalmente, o próprio conteúdo da noção de "boa fé" não é unívoco, consoante as diferentes tradições jurídicas de vários Estados-Membros, levando a suscitar a questão fundamental, de carácter eminentemente teórico, mas com evidentes repercussões práticas na aplicação do direito, de saber se se deve continuar a fazer apelo a esta noção como elemento integrador do conceito de cláusula abusiva.

4.3. Sobre estas questões a Comissão não toma posição expressa no seu Relatório. Apesar das dificuldades técnico-jurídicas que lhe subjazem, o CES convida a Comissão a não deixar de se pronunciar sobre elas, por forma a clarificar o sentido e o conteúdo destas noções fundamentais, de modo a que a sua transposição, para os direitos nacionais se faça sem equívocos e de forma efectivamente harmonizada.

4.4. O CES convida igualmente a Comissão e os Estados-Membros a unirem esforços no sentido de examinar a possibilidade de uma nova abordagem de toda esta matéria, fazendo apelo, designadamente, à experiência norte-americana na elaboração de "leis-quadro" ou "leis uniformes", no intuito de se avançar, de modo mais consistente, na tentativa de uma real convergência dos direitos nacionais, ao menos em aspectos sectoriais (v.g. seguros, actividade bancária, transportes, serviços essenciais), deste modo melhor se ultrapassando as dificuldades da coexistência, na UE, de sistemas jurídicos baseados em conceitos não coincidentes.

5. A tipologia e a natureza das listas de cláusulas abusivas

5.1. Os tipos das cláusulas contratuais gerais proibidas e a elaboração da respectiva lista também parece que devam ser revistos, desde logo com a classificação e distinção de cláusulas absolutamente proibidas (lista negra) e relativamente proibidas (lista cinzenta).

5.1.1. Mais do que aumentar o número dos exemplos das cláusulas, julga-se, antes, que a sua redacção deve ser melhorada e simplificada.

5.1.2. Pelo que toca à lista negra, julga-se que ela se deve cingir àquelas situações em que o carácter abusivo é unanimemente reconhecido no direito comparado dos Estados-Membros, por violar princípios gerais comummente aceites, em qualquer tipo de contrato.

5.2. Independentemente do seu carácter, obrigatório ou indicativo, as listas, negras ou cinzentas, devem ser obrigatoriamente transcritas, "qua tale", nos textos legais de transposição da directiva.

5.3. O próprio carácter imperativo da lista negra e meramente indicativo da lista cinzenta deverá ser claramente precisado no texto legislativo. A situação actual é inadequada, e para ela já o CES havia chamado a atenção(21).

5.4. O conteúdo das listas deverá igualmente ser revisto à luz da experiência recolhida, e poderá ser encarada a possibilidade de serem consagradas listas de cláusulas segundo os principais tipos de contratos em causa (p. ex. serviços bancários, seguros(22), time-share, viagens organizadas)(23).

6. Natureza do vício e suas consequências

6.1. Como a própria Comissão reconhece no seu relatório o actual regime é particularmente deficiente e omisso na qualificação jurídica do vício resultante da utilização de cláusulas abusivas e das suas consequências.

Limitando-se a prever que as cláusulas abusivas "não devem vincular os consumidores", o texto do artigo 6.o da directiva permitiu que, na sua transposição, os diferentes Estados-Membros, de acordo com as suas tradições jurídicas, estabelecessem diversos regimes de sancionamento para a utilização de cláusulas abusivas, que vão da inexistência jurídica à nulidade ou anulabilidade, da ineficácia à inoponibilidade ou à inaplicabilidade das referidas cláusulas.

6.2. Sendo diferentes os regimes de cada uma das sanções civis antes referidas, diversas são também as suas consequências, ao nível, designadamente, da vinculação das partes no âmbito do contrato, do momento a partir do qual os efeitos se produzem ou da possibilidade de conhecimento oficioso por parte do juiz(24).

6.3. Parece, assim, oportuno recomendar que o novo texto da directiva defina, com clareza, a natureza da sanção civil para a utilização de cláusulas abusivas, o seu efeito e alcance nos contratos em que se incluem (nulidade total ou parcial, inoponibilidade, redução), e a possibilidade do seu conhecimento oficioso pelos tribunais.

6.4. Quanto à hipótese formulada pela Comissão de reforçar as sanções de carácter civil, o CES é de parecer que, nas presentes circunstâncias, tal se não justifica. Porém é de entendimento que, na medida em que o mero uso de uma cláusula abusiva é lesivo dos interesses da contraparte, justifica-se a inversão do ónus da prova para a demonstração do nexo da causalidade e da existência do dano, cabendo no entanto ao lesado provar o seu quantitativo.

6.5. Finalmente, o estabelecimento de sanções acessórias só parece justificar-se com a natureza de "sanção pecuniária compulsória", quando o proponente das cláusulas, vencido em acção inibitória, infringir, dolosamente, a proibição de utilizar ou de recomendar cláusulas contratuais que hajam sido objecto de proibição definitiva por decisão transitada em julgado(25).

7. Os mecanismos da prevenção e da supressão da utilização de cláusulas abusivas

7.1. Os limites do sistema judicial e as possibilidades da sua melhoria

7.1.1. Na grande maioria dos Estados-Membros a única forma de prevenir a utilização das cláusulas abusivas é o recurso à via judicial. Durante as jornadas de 1 a 3 de Julho de 1999, a generalidade dos especialistas ouvidos foi unânime em considerar que o sistema de controlo judicial implementado nos vários países é deficiente e pouco eficaz, em relação ao objectivo de erradicar a utilização das cláusulas contratuais abusivas.

7.1.2. As principais razões invocadas prendem-se com

a) a morosidade dos processos judiciais, mesmo quando revestem o carácter de procedimentos cautelares ou urgentes;

b) o regime geral do alcance e do efeito do caso julgado, restringido, em princípio, exclusivamente ao contrato ou à cláusula submetida a apreciação judicial e ao proponente da mesma;

c) a possibilidade de, no próprio decurso da acção inibitória, os proponentes alterarem formalmente os contratos, gorando o efeito útil da acção, por alegada "inutilidade superveniente da lide" e, obrigando a propor indefinidamente tantas novas acções quantas a sua imaginação permitir modificar sucessivamente a redacção das cláusulas ou, até mesmo, apenas, a sua numeração no formulário das condições gerais.

7.1.3. Julga-se, assim, que merecem incentivo os esforços da Comissão no sentido de:

a) reforçar a cominação aos Estados-Membros para que assegurem meios judiciais mais rápidos e eficazes que conduzam à proibição efectiva e garantam a não utilização de cláusulas contratuais abusivas;

b) estudar a possibilidade de, em conformidade com as novas orientações em matéria de direito processual civil em desenvolvimento nos Estados-Membros, definir as condições em que uma decisão judicial relativa a um tipo de cláusula considerada abusiva por uma decisão judicial possa ser tornada vinculativa para todos os contratos idênticos utilizados pelo mesmo proponente e, com as necessárias garantias de intervenção processual, por outros proponentes do mesmo sector de actividade, ou mesmo por qualquer contratante em geral;

c) impor aos proponentes condenados judicialmente pela utilização de cláusulas abusivas, segundo o prudente critério do juiz e ponderados os benefícios obtidos com a infracção, a obrigação de tornar público, em meios da comunicação social, o teor das cláusulas julgadas abusivas, na medida em que tal possa contribuir em tempo útil para a prevenção do uso de cláusulas abusivas e informação dos interessados;

d) serem previstos mecanismos para apoio financeiro adequados às intervenções referidas.

7.2. Fiscalização administrativa

7.2.1. Sem prejuízo do referido no número anterior julga-se, no entanto, que, a nível comunitário, deve ser prevista a instituição de sistemas de natureza administrativa que permitam que entidade independente e idónea decida do carácter abusivo de certas cláusulas e tenha o poder de proibir o seu uso, em geral, sem embargo de as entidades visadas poderem recorrer a tribunal para impugnar a decisão administrativa.

7.2.2. A experiência colhida nos Estados-Membros que possuem sistemas desta natureza, como o Reino Unido (Office of Fair Trading), a França e a Bélgica (Comissões de Cláusulas Abusivas) ou os Ombudsmen dos Consumidores nos países nórdicos, é de molde a justificar plenamente que se incentive a Comissão a avançar com uma determinação no sentido referido no número anterior.

7.2.3. Ao contrário, não se apoia, no seguimento, aliás, de posição já assumida nesse sentido pelo CES, no seu Parecer de 1991(26), a criação, pela Comunidade, de um "Ombudsman" europeu para tal efeito, por não se crer que um órgão distante do dia-a-dia dos agentes económicos e em particular dos consumidores, nos seus respectivos países ou regiões, possa contribuir para a resolução, eficaz e em tempo útil, do tipo de conflitos que surgem pela utilização de cláusulas contratuais abusivas.

7.3. As autoridades administrativas que se pronunciem sobre o carácter abusivo das cláusulas contratuais também devem poder aconselhar sobre qual o conteúdo, não abusivo, das cláusulas em causa(27).

8. O papel do diálogo entre profissionais e consumidores

8.1. Sendo certo que a prevenção na utilização de cláusulas abusivas deve prevalecer sobre a sua repressão, e considerando que, cada vez mais, a contratação se faz transfronteiras no mercado único, sendo reconhecidamente idênticos os tipos de condições gerais constantes nos diversos contratos, nos vários Estados-Membros, parece oportuno ponderar a institucionalização de mecanismos de concertação extrajudicial, ao nível do diálogo entre representantes de consumidores e representantes de profissionais, e estes entre si, a nível comunitário, para o estabelecimento de acordos colectivos(28).

8.1.1. Haverá, no entanto, de ter cautela no sentido de tais acordos não poderem constituir práticas concertadas violadoras de regras da concorrência, sem embargo de uma interpretação sistemática e finalística das disposições relevantes do Tratado dificilmente poder conduzir à condenação de tais acordos, com aquele fundamento.

8.1.2. Aspecto do maior relevo, a este nível, serão os mecanismos voluntários que possam ser incentivados, conducentes ao estabelecimento de códigos de conduta, que incluam contratos-tipo expurgados de cláusulas abusivas, em particular em relação a certos sectores de actividade mais problemáticos, como o dos serviços essenciais ou o dos serviços financeiros, e, em particular, quando tais serviços sejam negociados à distância, designadamente via Internet.

8.2. Mas também não parece despiciendo serem instituídos mecanismos extrajudiciais, seja de mediação, seja mesmo de arbitragem, para a resolução de diferendos que envolvam a utilização de cláusulas contratuais gerais, em particular em contratos transfronteiras, e, designadamente, quando tenham por objecto contratos negociados através de comércio electrónico. É mais fácil criar ou aplicar mecanismos de carácter voluntário quando se achem associados a sistemas extrajudiciais de mediação e arbitragem.

8.2.1. Não se julga adequado, em regra, submeter a redacção de quaisquer contratos, salvo quando estejam em causa serviços essenciais de interesse geral, a um controlo prévio de quaisquer autoridades administrativas de regulação, não só pela burocratização que tal implicaria, mas também porque nada garantiria que tais contratos não contivessem cláusulas abusivas.

8.2.2. Admite-se, no entanto, que, a serem criadas as entidades referidas no ponto 7.2.1, a elas seja conferida competência para aprovação de clausulados de condições contratuais gerais que os proponentes lhes submetam voluntariamente(29).

9. O CLAB

9.1. O CES, relativamente ao CLAB, sublinha, como já fez atrás, o interesse da iniciativa e o esforço da Comissão na sua manutenção em permanente actualização, dele podendo usufruir e beneficiar não só a comunidade científica, como as instituições comunitárias e os próprios juizes, advogados e outras autoridades administrativas encarregadas de interpretar e aplicar o direito interno, derivado da transposição da directiva, contribuindo decisivamente para o desenvolvimento dos estudos de direito comparado na matéria e abrindo a via à elaboração de leis uniformes (cf. n.o 4.4).

9.2. Julga, no entanto, o CES que, para além da mera recolha e disponibilização dos dados constantes do CLAB, seria oportuno que a Comissão tirasse maior proveito dos elementos que já possui, designadamente tornando-os acessíveis em todas as línguas comunitárias(30) e elaborando e divulgando estudos globais, sectoriais ou temáticos sobre as linhas de orientação da jurisprudência europeia nesta matéria(31).

9.3. Será desejável que a Comissão elabore, com periodicidade adequada, um relatório sobre o funcionamento do CLAB e o remeta ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao CES.

10. Conclusões

10.1. Mais do que uma mera "aproximação" das legislações, uma futura e, desejavelmente próxima, revisão da Directiva 93/13/CE, deverá ter como objectivo principal uma verdadeira harmonização e, em aspectos fundamentais tais como a noção mesma de "cláusula abusiva" ou a definição de uma "lista negra" de cláusulas, uma estrita uniformização do direito dos Estados-Membros neste domínio.

10.2. Aspecto fundamental, em tal revisão, será a redefinição do âmbito da directiva, por forma a abranger igualmente os contratos entre profissionais, sempre que se verifiquem situações de desequilíbrio e de desigualdade negocial significativas, designadamente quando sejam utilizados "contratos-tipo" ou "contratos de adesão".

10.3. De igual modo deverão ser eliminadas as actuais exclusões, passando o regime da Directiva a ser aplicado igualmente às cláusulas contratuais negociadas individualmente, às condições gerais resultantes de disposições "imperativas" e às estipulações contratuais relativas ao preço ou ao objecto do contrato, desde que preencham os requisitos para a sua classificação como abusivas.

10.4. Deverão igualmente ser tiradas todas as consequências da exigência da transparência nas relações contratuais, ferindo de nulidade as cláusulas contratuais ambíguas, equívocas, incompreensíveis ou ilegíveis, e tendo particular atenção na compatibilização deste regime com o constante de várias directivas que já estabelecem obrigações de informação (p. ex. Vendas à distância, Comércio electrónico, etc.).

10.5. Toda a construção da noção de "abuso" deverá ser repensada em termos objectivos de "desequilíbrio negocial", clarificando, de forma transparente, qual, se algum, o peso da noção de "má-fé" na integração do conceito de cláusula abusiva.

10.6. Relativamente à lista das cláusulas consideradas abusivas:

10.6.1. Deverá ser elaborada uma "lista negra" de cláusulas que serão sempre consideradas abusivas, independentemente da consideração de quaisquer circunstâncias concretas do contrato ou dos contratantes;

10.6.2. Deverá ser mantida uma "lista cinzenta" revista, com carácter indicativo, para as autoridades encarregadas de decidir do carácter abusivo das cláusulas nela referenciadas, consoante as circunstâncias do contrato em que se inserem;

10.6.3. Deverão ser elaboradas listas diferenciadas, com carácter indicativo, para contratos entre profissionais e com consumidores, e segundo sectores específicos de actividade ou serviços essenciais;

10.6.4. As listas deverão ser transpostas nos seus precisos termos nos direitos nacionais.

10.7. Deverá clarificar-se a natureza do vício da utilização de cláusulas abusivas, o regime jurídico daí resultante e a possibilidade do seu conhecimento oficioso pelo juiz.

10.8. Deve ser encarada a possibilidade de as decisões judiciais que, em acção inibitória, concluam pelo carácter abusivo de certas cláusulas, produzirem efeitos gerais em relação a situações idênticas e não circunscritas ao caso apreciado, sem prejuízo das garantias adequadas de intervenção processual.

10.9. Deve ser reforçada a cominação aos Estados-Membros no sentido de garantirem a instituição de mecanismos judiciais eficazes e expeditos de proibição de utilização de cláusulas abusivas.

10.10. Deve ser instituída a obrigação de publicitar, segundo o prudente critério do juiz, nos meios de comunicação social, as decisões judiciais que condenem na abstenção da utilização de cláusulas abusivas, sempre que tal possa contribuir para prevenir o seu uso.

10.11. Deve ser incentivada a criação, pelos Estados-Membros, de mecanismos de fiscalização administrativa de cláusulas contratuais gerais, por autoridades independentes, com capacidade para definir o seu carácter abusivo, proibir a sua utilização e recomendar a sua correcta redacção, sem prejuízo da garantia de recurso para os tribunais da decisão administrativa.

10.12. Devem ser institucionalizados mecanismos de concertação extrajudicial, a nível nacional e comunitário, privilegiando o diálogo entre representantes dos interessados, para eliminação de cláusulas abusivas ou menos justas em condições contratuais gerais, que possam conduzir ao estabelecimento de contratos-tipo ou de códigos de conduta, em especial nos serviços essenciais de interesse geral ou nos serviços financeiros, e, em particular, nos contratos celebrados à distância, designadamente via Internet.

10.13. Deve ser avaliada a possibilidade de os Estados-Membros, por iniciativa própria, ou mediante intervenção adequada da Comissão, adoptarem normativos de referência uniformes ou "leis-quadro" para a definição de contratos tipo, de natureza sectorial.

10.14. Deve, finalmente, ser incentivada a manutenção do CLAB, e assegurada a sua permanente actualização, com exploração de todas as suas potencialidades e melhoramento do seu acesso, designadamente ao nível das línguas em que está disponível.

Bruxelas, 30 de Novembro de 2000.

O Presidente

do Comité Económico e Social

Göke Frerichs

(1) Foi o grande jurista francês Saleilles quem, em 1901, baptizou assim as propostas de contratos de conteúdo pré-determinado e não negociável, expressão consagrada nos países de tradição latina e traduzida nos sistemas da "common law"por "standard form contracts".

(2) Carbonnier, "Droit Civil", 6.a ed., T4, 1969, p. 53.

(3) Resolução 76(47) do Conselho da Europa de 16.11.1976.

(4) Aprovado por resolução do Conselho de 14.4.1975.

(5) Ponto 30.o: "a Comissão apresentará, em primeiro lugar, um documento de reflexão no qual formulará a problemática relativa a este assunto e as diferentes opções possíveis com vista a harmonizar as condições de concorrência susceptíveis de ser afectadas pelas disparidades neste domínio" (Boletim da CE 5-81).

(6) COM(84) 55 final; Boletim da CE Supl. 1-84.

(7) JO L 95 de 21.4.1993.

(8) Os trabalhos podem ser consultados no "site"da Internet:(http://europa.eu.int/comm/dgs/health_consumer/events/event_29_01.pdf), num total de 356 páginas. As conclusões respectivas, sumariadas pelo então Chefe da Unidade C da DG XXIV, encontram-se nas pp. 232 e seguintes.

(9) Base de dados sobre cláusulas abusivas.

(10) JO C 159 de 17.6.1991, p. 34 e seguintes n.o 2.1.4.

(11) As 22 questões para as quais a Comissão suscita o debate e convida a recolha de opiniões e sugestões, no seu relatório, são, na realidade, e numa análise mais cuidada, 33. Não nos cabe dar resposta a cada quesito, mas, como se referiu, tomar posição sobre as mais importantes.

(12) Cf. em especial o parecer de iniciativa de 1998 "Os consumidores no mercado dos seguros"in JO C 95 de 30.3.1998.

(13) As medidas no domínio da cooperação judiciária em matéria civil que tenham uma incidência transfronteiriça, a adoptar nos termos do artigo 67.o e na medida do necessário ao bom funcionamento do mercado interno, terão por objectivo, nomeadamente:

a) Melhorar e simplificar:

- o sistema de citação e de notificação transfronteiriça dos actos judiciais e extrajudiciais;

- a cooperação em matéria de obtenção de meios de prova;

- o reconhecimento e a execução das decisões em matéria civil e comercial, incluindo as decisões extrajudiciais.

b) Promover a compatibilidade das normas aplicáveis nos Estados-Membros em matéria de conflitos de leis e de jurisdição.

c) Eliminar os obstáculos à boa tramitação das acções cíveis, promovendo, se necessário, a compatibilidade das normas de processo civil aplicáveis nos Estados-Membros.

(14) JO C 159 de 17.6.1991, n.o 2.3.3.

(15) Referidas atrás no ponto 1.7.

(16) Responde-se, desta forma, afirmativamente, às questões formuladas sob o n.o 1 do relatório da Comissão, além de se tomar clara posição sobre a questão do alargamento do âmbito de aplicação das Directiva a todos os contratos, independentemente de uma das partes ser consumidor, dando assim acolhimento a sugestões várias nesse sentido, produzidas durante as jornadas de 1 a 3 de Julho de 1999.

(17) Como o CES já referia no ponto 2.5.3 do seu parecer citado.

(18) Cit. n.o 2.5.

(19) Dá-se, assim, resposta às questões suscitadas pela Comissão, sob os n.os 3, 4 e 5 do seu relatório, a p. 20, da edição portuguesa.

(20) Um jurista português, presente nas jornadas comentava, a propósito: "O que significa, afinal 'a despeito da exigência da boa fé'? (...). Refere-se à boa fé em sentido subjectivo? Ou à boa fé objectiva? Mas, neste último caso, pode a cláusula ser abusiva, por dar origem a um 'desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor' e, apesar disso, ser conforme à boa fé?" (Prof. Pinto Monteiro).

(21) Cit. n.o 2.8.

(22) Parecer do CES de 1998 cit., largamente referido no relatório em análise.

(23) Dá-se, assim, resposta às questões suscitadas pela Comissão sob o n.o 2, a p. 18.

(24) Cf. o importante acórdão do Tribunal de Justiça de 27.7.2000 (Processos C 240/98 e 244/98).

(25) Responde-se, desta forma, às questões suscitadas pela Comissão, sob os n.os 6, 7 e 8 a p. 22 e 13 e 14 a p. 26.

(26) Cit. n.o 2.1.7.

(27) Desta forma ficam respondidas as questões n.os 9,10,11, e 12 a pp. 25 e 26 e n.os 16 a pag. 28 e 17 a pag. 29 do relatório da Comissão.

(28) Cf. n.o 2.54 do parecer de 1991.

(29) Dá-se, assim, resposta às questões constantes dos n.o 15 a p. 28 e n.os 18, 19 e 20 a p. 31 do relatório da Comissão.

(30) Cf. neste sentido a proposta da Comissão para uma decisão do Conselho que adopte "Um Programa Comunitário Multianual para estimular o desenvolvimento e o uso de conteúdos digitais europeus nas redes globais e para promover a diversidade linguística na Sociedade da Informação".

(31) Dá-se, assim, o contributo que se julga institucionalmente apropriado, às questões n.os 2, 21 e 22 da Comissão.

ANEXO

ao parecer do Comité Económico e Social

As propostas de alteração seguintes foram rejeitadas, tendo no entanto obtido pelo menos um quarto dos votos expressos.

Pontos 3.1 a 3.5

Substituir pelo texto seguinte:

"A directiva de 1993 visa as cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores. Coloca-se a questão de saber se o âmbito de aplicação deve ser alargado às cláusulas abusivas nos contratos que regem as relações entre profissionais.

Este alargamento não é desejável, por diversas razões:

Com efeito, a liberdade contratual deve ser aceitável entre profissionais. Igualmente, não se deve correr o risco de aniquilar todo o regime do direito comum das obrigações. Além disso, seria totalmente aberrante querer alargar aos profissionais um texto que foi exclusivamente concebido na perspectiva da protecção dos consumidores."

Justificação

As relações entre profissionais são completamente diferentes das entre profissionais e consumidores: as partes estão em pé de igualdade e o direito comum das obrigações deve ser de aplicação.

O facto de um ou outro Estado-Membro derrogar a esta regra não justifica um alargamento a toda a Comunidade Europeia.

Mesmo na hipóteses de se prever uma regulamentação, não tem cabimento na directiva referida; muito mais se for previsto incluir no âmbito de aplicação as cláusulas negociadas individualmente.

Resultado da votação

Votos a favor: 48, votos contra: 51, abstenções: 4.

Pontos 3.6 a 3.6.2

Substituir pelo texto seguinte:

"No mesmo contexto, é actual a conveniência de manter a exclusão das cláusulas negociadas individualmente.

A este respeito, há que constatar que a directiva se aplica a contratos abrangendo todos os produtos e serviços, incluindo os não produzidos 'em massa'.

Neste último caso, tendo em conta a forma como o mercado em causa está organizado, o consumidor pode negociar ele próprio as cláusulas, ou até mesmo fazer aceitar pelo vendedor as suas próprias cláusulas. Importa que estas cláusulas fiquem excluídas do âmbito de aplicação da directiva. Alargar a aplicação a todas as cláusulas sem distinção pode conduzir à situação paradoxal em que o consumidor, constatando que o contrato que ele próprio propusera permite interpretações diferentes, pode fazer valer aquela que lhe é mais favorável, quando é ele próprio que está na origem da cláusula."

Resultado da votação

Votos a favor: 63, votos contra: 66, abstenções: 2.

Pontos 4.2 a 4.3

Suprimir.

Justificação

A boa- fé constitui um princípio essencial e bem conhecido do direito das obrigações dos Estados-Membros, bem como da "Common Law". Esta noção não implica tratamento particular no quadro da directiva visada. No ponto 4.3 faz-se de resto referência às dificuldades técnico-jurídicas subjacentes, motivo pelo qual a Comissão não toma posição sobre a questão.

Resultado da votação

Votos a favor: 52, votos contra: 70, abstenções: 7.

Ponto 4.4

Suprimir.

Justificação

A experiência norte-americana na elaboração de "leis-quadro" ou "leis uniformes" não é transponível tal e qual para a União Europeia. Na realidade, contrariamente à União Europeia, os Estados Unidos têm conceitos de direito que são uniformes.

Além disso, uma abordagem sectorial corre o risco de suscitar no consumidor, em certos sectores, mais confusão que clareza.

Resultado da votação

Votos a favor: 46, votos contra: 73, abstenções: 6.

Ponto 6.4

Suprimir a segunda frase.

Justificação

Não tem cabimento a inversão do ónus da prova para a demonstração do nexo de causalidade e da existência do dano em benefício do consumidor. Assim, a directiva iria mais além do regime de responsabilidade instalado pela directiva sobre a responsabilidade do estado dos produtos, que prevê que a vítima deva fazer a prova do defeito do produto, do dano e do nexo de causalidade entre os dois.

Além disso, uma tal disposição não tem cabimento numa directiva que não respeita à reparação dos danos.

Resultado da votação

Votos a favor: 48, votos contra: 67, abstenções: 8.

Pontos 7.1.2. b e 7.1.3. b

Suprimir.

Justificação

Há que seguir o princípio da relatividade da coisa julgada, que constitui um princípio essencial do direito na maioria dos Estados-Membros.

Além disso não se pode convidar a Comissão a estudar a questão, visto ela não ser competente para intervir no direito judiciário (ver n.os 2 e 3 do artigo 3.o B, do Tratado CE).

Resultado da votação

Votos a favor: 51, votos contra: 74, abstenções: 6.