Parecer do Comité Económico e Social sobre o «Projecto de comunicação da Comissão: "A liberdade de prestação de serviços e o interesse geral no âmbito da segunda directiva bancária"» ()

(96/C 204/18)

Em 26 de Março de 1996, o Comité Económico e Social decidiu, nos termos do nº 2 do artigo 23º do Regimento, elaborar um parecer sobre o projecto supramencionado.

A Secção de Indústria, Comércio, Artesanato e Serviços, encarregada da preparação dos correspondentes trabalhos, emitiu parecer em 3 de Abril de 1996. Foi relator R. Pelletier.

Na 335ª Reunião Plenária (sessão de 24 de Abril de 1996), o Comité Económico e Social adoptou por 44 votos a favor, 20 contra e 10 abstenções o seguinte parecer.

1. Objecto do projecto de comunicação da Comissão Europeia

1.1. A Comissão Europeia adoptou um projecto de comunicação sobre a livre prestação de serviços e a noção de interesse geral na segunda directiva bancária, nº 89/646/CEE. Este projecto dá conta das reflexões e interpretações da Comissão sobre as questões da liberdade de prestação de serviços (título I) e do interesse geral (título II) no âmbito da segunda directiva bancária. A Comissão lançou uma consulta sobre estas suas interpretações e, conforme as observações que receber, transformará o projecto em comunicação interpretativa.

1.2. As reflexões da Comissão incidem no artigo 20º da directiva, que manda as instituições de crédito notificarem as autoridades do respectivo país da lista dos serviços que ofereçam pela primeira vez noutro Estado-Membro. A Comissão analisa, igualmente, a noção de interesse geral e as condições em que é possível invocar regras de interesse geral contra uma sucursal de uma instituição de crédito europeia.

2. Observações na generalidade

O objectivo do Tratado de Roma, reforçado nas directivas bancárias do Programa do Mercado Único, era criar oportunidades comerciais para as instituições de crédito europeias e reduzir o poder de todos os Estados-Membros para evitar a livre circulação de capital e a prestação de serviços financeiros. Quando as instituições de crédito forem autorizadas pelos seus países de origem, incluindo a observância das directivas prudenciais de base sobre Fundos Próprios, Rácio de Solvabilidade e Contabilidade, deve-se concluir que podem prestar os serviços enunciados no anexo à Segunda Directiva Bancária em todo o EEE, que as excepções a esta devem ser rigorosamente justificadas, em pequeno número e de fraco impacto. As restrições para além disto são uma clara tentativa de oposição ao Mercado Único e à intenção do Tratado de Roma. Considerações semelhantes aplicam-se à Directiva relativa aos Serviços de Investimento.

Contudo, na prática, existem diversos obstáculos estruturais e regulamentares à concorrência nos serviços financeiros da Europa apesar da crença generalizada de que foi criado um Mercado Único.

2.1. O Comité considera que o projecto de comunicação da Comissão era necessário, porque havia demasiados elementos de incerteza e diferenças de interpretação, que prejudicavam o desenvolvimento do mercado único bancário. Estes esclarecimentos da Comissão vão permitir melhorar a utilização que as instituições de crédito fazem da livre prestação de serviços e proporcionar, assim, aos consumidores uma oferta de serviços muito competitiva.

2.1.1. Convém, porém, recordar que, se a utilização da livre prestação de serviços em matéria bancária se manteve aquém das esperanças a que a segunda directiva bancária terá dado azo junto dos consumidores e das empresas industriais e comerciais, as razões essenciais do facto poderão ser principalmente de ordem económica; no entanto, impedimentos de natureza jurídica ou administrativa também lhe não são alheios. Contrariamente a outras formas de serviço, o serviço bancário faz recair o risco, nomeadamente em matéria de crédito, não sobre o comprador, mas sobre o vendedor, isto é, a instituição de crédito (risco de crédito). É, portanto, lógico que o domínio desse risco requeira presença e grande proximidade da instituição em relação à clientela, o que a implantação local facilita. Acresce que o sector bancário é muito concorrencial em todos os Estados-Membros, já devido a uma oferta sobredimensionada em relação à procura, já pela abertura internacional, que, na maior parte dos países, se terá antecipado à segunda directiva.

2.1.1.1. Tomadas no seu conjunto, as considerações que precedem explicam que a estratégia de desenvolvimento das instituições de crédito no âmbito europeu tenha privilegiado a implantação de sucursais e uma lógica de aquisição ou de aliança, em detrimento da livre prestação de serviços.

2.2. Este fenómeno tomará, sem dúvida, um aspecto muito diferente no futuro, atendendo a que, por um lado, as actividades das empresas de investimento arroladas na directiva de serviços de investimento deverão estar mais sujeitas a utilizar a livre prestação, ao estar em causa a transmissão e negociação de ordens sobre instrumentos financeiros ou a gestão de investimentos; e a que, por outro lado, se irão desenvolver fortemente sistemas electrónicos protegidos de negociação e conservação dos instrumentos financeiros.

2.2.1. Ao instaurar a moeda única, consequentemente suprimindo - apenas, embora, entre as moedas integradas no núcleo duro - o risco cambial e dando caminho à necessária - mas ainda embrionária - harmonização fiscal, a união económica e monetária mais virá amplificar o interesse da livre prestação de serviços no contexto europeu.

2.2.2. O Mercado Único no sector dos serviços financeiros baseia-se no princípio do «passaporte único», segundo o qual uma instituição financeira pode oferecer os seus serviços em toda a UE, quer através do estabelecimento de uma sucursal quer por via da prestação de serviços transfronteiriços, com base num quadro comum de disposições regulamentares administradas pelas autoridades competentes do Estado--Membro de origem, onde a instituição financeira está autorizada. Estes princípios de base estão subjacentes à Segunda Directiva Bancária.

2.2.2.1. A Segunda Directiva Bancária autoriza também o Estado-Membro de acolhimento a introduzir regulamentação por razões de «interesse geral» (nº 4 do artigo 19º) e para efeitos da execução da política monetária (nº 2 do artigo 14º). Relativamente à política monetária, ela própria exemplo específico do «interesse geral», é essencial que o Estado-Membro não invoque o nº 2 do artigo 14º sem razão séria, com o objectivo de proteger da concorrência as instituições financeiras nacionais, por exemplo proibindo ou retardando a introdução de novos serviços financeiros oferecidos pelos bancos sediados em outros Estados-Membros.

2.2.2.2. A questão de saber se essa regulamentação se deve ou não mais a razões de carácter proteccionista do que a uma verdadeira política monetária poderá ter de ser resolvida pelo Tribunal de Justiça das Comunidades.

2.2.2.3. Quanto às disposições relativas ao «interesse geral» previstas na Segunda Directiva Bancária, surge um problema na medida em que o «interesse geral» não é definido na directiva, podendo ser interpretado de modo divergente pelos diferentes Estados-Membros; por exemplo, alguns Estados-Membros poderão considerar que a protecção do consumidor implica um controlo muito rigoroso da gama de produtos e serviços financeiros oferecidos, ao passo que, para outros, o interesse dos consumidores será melhor servido se houver oportunidades de inovação e de concorrência financeira entre bancos, promovendo a escolha do consumidor.

2.2.2.4. O Tratado de Roma estipula que as disposições nacionais não podem estabelecer discriminação entre sociedades sediadas em Estados-Membros diferentes.

2.2.3. Não podia ser mais positivo ver a Comissão asseverar com tanta frequência que irá velar pela observância mais estrita possível da letra e do espírito da Segunda Directiva Bancária, para isso examinando a sua execução e aplicação prática. Para realizar esta tarefa com mais eficácia, a Comissão precisa, todavia, de investir nela maiores recursos de pessoal.

2.2.4. Um Estado-Membro que proponha introduzir nova regulamentação fundamentada em razões de «interesse geral» devia ter de notificar primeiro a Comissão e as autoridades dos demais Estados-Membros; sendo os argumentos definidores da política de «interesse geral» falaciosos, a Comissão deveria pôr-se de imediato em campo.

3. Observações pontuais

O projecto de comunicação suscita, porém, comentários sobre as duas questões ventiladas no projecto de comunicação:

- por um lado, o alcance dos critérios que permitem distinguir a livre prestação de serviços da liberdade de estabelecimento, nomeadamente quando haja utilização de um intermediário ou de uma instalação electrónica;

- por outro, o alcance das regras de interesse geral do país de acolhimento face ao direito contratual aplicável às operações bancárias efectuadas nesse país quer por meio de estabelecimento quer por livre prestação de serviços, com deslocação do prestador. Trata-se da questão da articulação do direito comunitário (neste caso, a Segunda Directiva Bancária) com a Convenção de Roma.

3.1. A livre prestação

No título I, a Comissão delimita o âmbito do artigo 20º da segunda directiva, que manda as instituições de crédito que pretendam, no âmbito da livre prestação de serviços, exercer pela primeira vez as suas actividades no território de outro Estado-Membro notificarem dos serviços que tencionem exercer a autoridade competente do respectivo país de origem.

3.1.1. Serviços abrangidos pela directiva

Natureza dos serviços abrangidos:

O Comité considera que:

- apenas são abrangidos os serviços relativos às actividades que figuram no anexo;

- apenas os serviços efectuados pela primeira vez estão sujeitos ao procedimento enunciado no artigo 20º (notificação da autoridade competente do Estado-Membro de origem).

3.1.1.1. Uma instituição de crédito que já tivesse praticado, em regime de livre prestação de serviços, actividades enunciadas no anexo anteriormente à entrada em vigor da Segunda Directiva não fica, por conseguinte, sujeita, para essas actividades, ao procedimento do artigo 20º.

3.1.1.2. Duas questões a que a directiva não dá resposta se põem então:

- Será de considerar suficiente ter-se exercido uma actividade uma vez ou um pequeno número de vezes?

- Até onde será preciso recuar no tempo para encontrar vestígios de exercício prévio da actividade?

3.1.1.3. A Comissão entende, com toda a razão, segundo o Comité, que seria absurdo fixar um limite quantitativo e uma data-tampão. Basta que a instituição de crédito tenha prestado um serviço pelo menos uma vez, pouco importando em que data. Terá, simplesmente, de ser capaz de dar comprovação desse exercício anterior.

3.1.2. Formas da prestação

3.1.2.1. Diferentes formas da prestação

Quando a actividade haja de ser praticada no território de outro Estado-Membro, a prestação de serviço pode exercer-se de três maneiras:

- Deslocando-se o prestador para a realização da prestação - aplica-se o artigo 20º.

- Deslocando-se o beneficiário: o serviço é fornecido no Estado de estabelecimento da instituição de crédito, e o beneficiário não foi alvo de uma proposta comercial no seu Estado de residência habitual - o artigo 20º não se aplica.

- Deslocando-se o próprio serviço, fornecido pelo correio, telefonicamente, por telecópia, etc. - o artigo 20º não se aplica, se a iniciativa do fornecimento do serviço for do cliente; aplica-se, se tiver havido iniciativa comercial da instituição de crédito.

3.1.2.2. Publicidade

3.1.2.2.1. A Comissão determinará as condições em que a publicidade poderá ser equiparada a intenção de oferecer um serviço no território de outro Estado--Membro.

3.1.2.2.2. A publicidade, definida como qualquer forma de comunicação com o fim de promover o fornecimento de bens ou serviços, deve ser considerada como mera promoção. Nesse caso, não haverá lugar a notificação prévia.

3.1.2.2.3. Em contrapartida, quando a mensagem publicitária for uma acção comercial equiparável a uma verdadeira solicitação a contratar à distância ou preceder uma deslocação física, deverá ser observado o procedimento constante do artigo 20º.

3.2. Livre prestação e promoção comercial

3.2.1. A Comissão opera uma distinção entre a situação em que o serviço é prestado por iniciativa do cliente, caso em que a instituição de crédito fica dispensada dos procedimentos constantes do artigo 20º, e aquela em que a prestação decorre de uma acção comercial da instituição no território do destinatário. Esta acção é indiciadora, para os efeitos do artigo 20º, de intenção de fornecer um serviço, ficando, portanto, sujeita a notificação prévia.

3.2.2. A Comissão (cf. I B. Início da prestação de serviços) considera com toda a razão de ser que, contrariamente ao regime aplicável às sucursais, a autoridade competente do país de acolhimento não poderá fazer depender o início de uma actividade exercida em regime de livre prestação de serviços de um aviso de recepção da respectiva notificação por ela própria emitido.

3.2.3. A supressão da obrigação de notificação em matéria de livre prestação de serviços à autoridade competente do país de origem não se afigura desejável na medida em que este procedimento - tal como é relevado no ponto I A.4. do projecto de comunicação - visa um objectivo de informação mútua das autoridades de controlo.

3.2.3.1. O procedimento de notificação permite, desse modo, às autoridades nacionais exercer controlo sobre instituições estrangeiras que operem no seu território, nomeadamente no que respeita à aplicação das disposições de interesse geral de protecção dos consumidores.

3.2.3.2. Por outro lado, se a ausência de notificação não constitui em si motivo de anulação dos contratos bancários, pode, no entanto, permitir a sua rescisão se, simultaneamente, a instituição em causa violar as disposições de interesse geral.

3.2.3.3. Convirá, por conseguinte, seguir as disposições actuais e, se for caso disso, pôr fim a determinadas práticas nacionais susceptíveis de contrariar a segunda directiva. Para que o quadro jurídico assim definido seja efectivamente aplicado, seria útil que a Comissão precisasse as sanções a aplicar à instituição que não procedesse à notificação obrigatória, sem que isso afectasse a validade dos contratos bancários.

3.3. A livre prestação de serviços através de um intermediário

A Comissão estima poder-se concluir, com base na jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades, «que, para que se possa considerar que as relações entre um intermediário independente e uma instituição de crédito são susceptíveis de provocar a sujeição da instituição ao regime de sucursal, é necessário que o intermediário preencha cumulativamente as seguintes condições:

- tenha recebido um mandato exclusivo de uma única instituição de crédito,

- possa negociar em nome da instituição de crédito e responsabilizá-la,

- actue a título permanente.»

Por conseguinte, conclui a Comissão «só a hipótese de um intermediário independente actuar como uma verdadeira prolongação da instituição de crédito pode implicar a sujeição da instituição de crédito ao regime aplicável ao estabelecimento de uma sucursal».

A interpretação destes critérios suscita vários problemas:

3.3.1. Mandato exclusivo

3.3.1.1. Este critério justifica que a existência de um intermediário com uma relação de exclusividade implique a sujeição da instituição de crédito ao regime de sucursal, ao passo que, na ausência dessa relação, e tendo, por exemplo, um intermediário independente vários mandatos de instituições diferentes, a instituição fica abrangida pelo regime de livre prestação de serviços.

3.3.1.2. Quanto aos intermediários, o facto de ser titular de vários mandatos não se afigura critério suficiente para que cada uma das instituições mandatárias usufrua automaticamente do regime de livre prestação de serviços.

3.3.1.3. Não se conclui da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades citada pela Comissão [acórdãos De Bloos, de 6 de Outubro de 1976, e Blanckaert e Willems, de 18 de Março de 1981 ()] que a exclusividade de mandato seja uma condição necessária para a aplicação do regime de liberdade de estabelecimento. É um facto que a ausência de exclusividade da actividade do intermediário foi realçada como sendo um elemento que, juntamente com outros, permitiu, nesses processos, concluir da não existência de estabelecimento. No entanto, afigura-se excessivo daí deduzir que, encontrando-se reunidos todos os elementos à excepção da exclusividade, a noção de estabelecimento teria, na mesma, sido excluída, na ausência, aliás, desse elemento de exclusividade.

3.3.1.4. O Comité insiste, ainda, em chamar a atenção da Comissão para as dificuldades que a aplicação do critério de exclusividade de mandato poderia suscitar:

- que solução aplicar na hipótese de um mesmo mandatário representar várias instituições diferentes, cada uma delas, contudo, para uma categoria determinada de operações ou de produtos, sendo o mandato, nesse caso, «exclusivo» para cada uma das categorias, senão de jure, pelo menos de facto?

- convirá velar por que cada um dos mandatos seja efectivamente exercido, a fim de evitar que a existência de mandatos «teóricos» ou «inactivos» legitime a atribuição da qualidade de prestador de serviços à instituição de crédito que, no fim de contas, é o único mandatário efectivo.

3.3.1.5. É preferível, na opinião do Comité, seguir os critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão «seguros», Comissão contra Alemanha, de 4 de Dezembro de 1986 (), donde se conclui dever ser considerada sucursal qualquer presença permanente no Estado de acolhimento «ainda que tal presença não revista a forma de uma sucursal ou de uma agência, mas se exerça por meio de (...) uma pessoa independente mas mandatada para agir permanentemente (em nome da empresa) como o faria uma agência».

Na opinião do Comité, o critério do «mandato exclusivo» devia, por conseguinte, ser definido com mais exactidão, contemplando devidamente as reservas manifestadas nos pontos 3.3.1.1 a 3.3.1.4.

A equiparação do intermediário financeiro a uma sucursal só devia ter procedência, estando também cumulativamente preenchidos os demais critérios enumerados no projecto de comunicação da Comissão:

- presença permanente do intermediário financeiro no país de acolhimento;

- habilitação para negociar em nome da instituição de crédito e possibilidade de vincular a instituição de crédito.

3.3.2. Poder de negociar em nome da instituição

Pode-se fazer a mesma análise em relação ao poder de negociação. Na acepção estritamente jurídica do termo, trata-se do poder explícito conferido ao intermediário de concluir actos jurídicos por conta da instituição de crédito. Relativamente ao poder de negociar, há-de tomar-se em consideração a possibilidade que o intermediário tenha de vincular a instituição de crédito.

3.3.2.1. O intermediário pode, perfeitamente, não ter competência para, sozinho, decidir da concessão de crédito e, no entanto, exercer, em relação ao seu cliente, uma actividade de forma permanente, analogamente a uma sucursal, a qual, aliás, pode também não dispor ela própria desse mesmo poder de decisão.

3.3.3. Noção de permanência

A Comissão Europeia recorda que, nos termos do Tratado, a noção de livre prestação de serviços se distingue da noção de liberdade de estabelecimento pelo seu carácter temporário - o qual, aliás, ainda terá de ser apreciado em função da frequência das actividades -, pressupondo a segunda noção uma instalação duradoura (estável e contínua) no país de acolhimento. Nenhum caso concreto esclarece o que é «temporário», «frequente» e «duradouro».

3.3.3.1. Esta noção de permanência suscita também problemas no atinente à utilização de instalações electrónicas.

3.4. A livre prestação de serviços através da utilização de instalações electrónicas

3.4.1. A Comissão considera que na hipótese, segundo ela pouco provável, de uma máquina electrónica constituir a única presença de uma instituição de crédito num Estado-Membro, essa máquina não pode ser equiparada a uma forma de estabelecimento, por, nomeadamente, não ser dotada de uma direcção «humana». A sua instalação deve, por conseguinte, ser objecto de uma notificação de livre prestação de serviços.

3.4.2. O Comité não quer deixar de salientar que partilha plenamente da posição da Comissão Europeia sobre o regime aplicável às instalações electrónicas. A instalação electrónica apenas pode obedecer ao regime do estabelecimento se satisfizer todos os critérios definidos pelo Tribunal de Justiça para qualificar o estabelecimento. Um desses critérios - a existência de direcção - faltando, a instalação electrónica cai, portanto, sob a alçada do regime de livre prestação de serviços. É adequada esta solução: seria surpreendente qualificar um dispositivo electrónico que possibilitasse o contacto directo entre o consumidor e o prestador de serviços (comparável a um telefone, etc.) de sucursal.

3.4.3. O Comité aprova o processo seguido pela Comissão - verificar primeiro se a instalação electrónica cai na alçada da liberdade de estabelecimento para concluir, não sendo esse o caso, pela sua obediência ao regime da livre prestação de serviços. Este processo é conforme com o artigo 60º do Tratado CE que prevê: «(...) consideram-se "serviços" as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas».

3.5. Problemas concretos de aplicação suscitados, em matéria de livre prestação de serviços, pelos bancos e que não são clarificados pela Comissão

3.5.1. O Comité gostaria de chamar a atenção da Comissão para alguns problemas práticos.

Quanto ao problema da prestação de serviços efectuada por uma sucursal, conviria precisar que nada impede que a livre prestação de serviços se efectue a partir de uma sucursal, contanto que o acordo de livre prestação de serviços tenha sido obtido pela sociedade-mãe. Nestas circunstâncias, afigura-se normal alargar automaticamente o benefício da notificação a todas as sucursais de uma mesma sociedade na União Europeia.

3.5.2. Por outro lado, as múltiplas possibilidades de intervenção por via telemática - tanto por iniciativa dos bancos como dos seus clientes - parecem tornar necessário um estudo desenvolvido das disposições eventuais existentes por Estado-Membro em matéria de articulados contratuais, permitindo distinguir os serviços prestados por iniciativa do cliente dos fornecidos em regime de livre prestação de serviços por um banco situado noutro Estado-Membro.

3.5.2.1. A Comissão devia ter capacidade para comparar estes elementos, podendo aduzir alguns esclarecimentos, por exemplo para a hipótese de uma proposta de crédito ao consumo (noção de oferta perfeita ao consumidor segundo as jurisprudências nacionais, condições de inclusão de informações financeiras precisas na proposta).

3.5.3. Em alguns Estados-Membros, a autoridade de controlo solicita aos bancos que fornecem serviços no seu território que lhe comuniquem, para efeitos estatísticos, diversas informações (por exemplo, volume, tipo de actividades fornecidas, etc.), o que é dispendioso e difícil de gerir no plano administrativo, tanto mais que as exigências variam de país para país. Uma tal obrigação não se nos afigura conforme à Segunda Directiva Bancária pelas seguintes razões:

- a Segunda Directiva prevê, no nº 1 do artigo 21º, que «a autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento pode exigir, para efeitos estatísticos, que qualquer instituição de crédito que tenha uma sucursal no seu território apresente à respectiva autoridade competente um relatório periódico acerca das operações efectuadas no seu território»; não está prevista essa possibilidade em matéria de prestação de serviços;

- afigura-se discutível justificar essa obrigação por um objectivo de interesse geral.

3.5.4. Em certos Estados-Membros, os bancos estrangeiros, para poderem fornecer um serviço no domínio da gestão de carteira ou de títulos, são obrigados - tal como acontece com os bancos nacionais - a inscrever-se num organismo nacional de supervisão e a pagar as despesas relativas a essa inscrição. Essa obrigação constitui um obstáculo à livre prestação de serviços, pois os bancos já estão sujeitos a uma supervisão adequada desse tipo de actividades no país de origem.

3.5.5. Preocupa, ainda, verificar-se que alguns Estados--Membros impõem aos bancos que exercem determinadas actividades uma presença física permanente no seu território. O Tribunal de Justiça tem considerado sempre esse tipo de exigência desproporcionado, na medida em que ela constitui a própria negação da livre prestação de serviços, exceptuando um caso bem preciso, designadamente quando se tratar de impedir que a liberdade garantida pelo artigo 59º do TUE (livre prestação de serviços) seja utilizada por um prestador cuja actividade vise, de facto, integral ou principalmente, o território de um Estado-Membro que não aquele em que se encontre estabelecido para se eximir às regras profissionais que lhe seriam aplicáveis se estivesse estabelecido no território desse Estado-Membro. O Comité pretende que a Comissão inclua este aspecto na comunicação.

3.5.6. Início da prestação

O problema reside em determinar a partir de que data uma instituição de crédito que tenha efectuado uma notificação de livre prestação de serviços junto da autoridade competente do seu país de origem pode iniciar a sua actividade e, nomeadamente, se o pode fazer a partir da data de depósito da notificação ou se deverá aguardar um aviso de recepção da autoridade do país de acolhimento.

3.5.7. O nº 2 do artigo 20º da Segunda Directiva prevê que a autoridade competente do Estado-Membro de origem comunique à autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento a notificação no prazo de um mês a contar da recepção desta.

3.5.7.1. A Comissão considera, com justeza, que, contrariamente ao regime aplicável às sucursais, a autoridade competente do país de acolhimento não poderá fazer depender o início de uma actividade exercida em regime de livre prestação de serviços de um aviso de recepção da respectiva notificação por ela própria emitido.

4. Interesse geral

4.1. Comunicação das disposições relativas ao interesse geral

Antes da discussão da noção de interesse geral contida na Segunda Directiva Bancária, a Comissão suscita a questão da comunicação das disposições relativas ao interesse geral pela autoridade competente do Estado de acolhimento e desenvolve a tese de que se trata de uma faculdade e não de uma obrigação.

4.1.1. A Comissão considera que o texto do nº 4 do artigo 19º da Segunda Directiva Bancária, que não contém qualquer precisão quanto à forma e conteúdo de uma tal decisão, nem qualquer referência a uma eventual sanção, não permite concluir pela existência de uma obrigação vinculativa para os Estados-Membros. E que, de qualquer modo, não seria desejável fazer recair sobre o Estado-Membro de acolhimento um dever de informar a instituição de crédito de contornos tão mal definidos. É, pois, à própria instituição que incumbe o ónus de informar.

4.1.2. Prosseguindo a sua reflexão, a Comissão considera que uma instituição de crédito que pretenda estabelecer uma sucursal em outro Estado-Membro deveria poder obter deste, sem dificuldade, as informações que solicitasse, mas acrescenta duas precisões:

- primeiro, a não satisfação desse pedido não constituiria uma infracção, do ponto de vista comunitário, sendo, por conseguinte, os eventuais prejuízos regidos unicamente pelo direito nacional,

- segundo, trata-se de uma obrigação em termos de meios e não de resultados, o que implica que o Estado-Membro de acolhimento não é obrigado a comunicar toda a sua legislação. Em contrapartida, um texto não comunicado continuaria a produzir todos os seus efeitos relativamente à instituição de crédito.

4.1.3. O Comité considera lamentável que os Estados--Membros não sejam compelidos a comunicar uma lista das disposições que considerem de interesse geral (o que facilitaria as investigações das instituições de crédito interessadas em operar num outro Estado-Membro sobre o enquadramento jurídico e lhes permitiria não ter de recorrer sistematicamente a escritórios de advogados especializados), ainda que se tenha de admitir que tal lista não pode ser absolutamente exaustiva.

4.1.3.1. Segundo a Comissão, as autoridades de controlo podem proceder à comunicação prevista no nº 4 do artigo 19º, não sendo, no entanto, a isso obrigadas. Tratar-se-ia, portanto, de uma faculdade e não de uma obrigação. O Comité não perfilha este ponto de vista pelas seguintes razões:

- Se as autoridades tencionavam apenas dar a possibilidade de comunicar as disposições de interesse geral, como se justifica, então, prever uma disposição específica nesta matéria?

- A Comissão, em sustentação da sua interpretação, avança com o argumento da dúvida criada pela expressão «se for caso disso». Ora, o sentido é, todavia, claro: a comunicação das disposições só é obrigatória se, no país de acolhimento, existirem prescrições de interesse geral que se apliquem à sucursal.

- A Comissão invoca, como justificação para o facto de o dever de informação incumbir à instituição de crédito, o brocardo de que a ignorância da lei não justifica a falta do seu cumprimento. O Comité considera que esta máxima vale a fortiori para as autoridades de controlo do país em causa.

- Segundo a Comissão, o nº 4 do artigo 19º não pode ser interpretado como uma obrigação, uma vez que não contém qualquer disposição quanto à forma e conteúdo da comunicação. O Comité estima que essa imprecisão não lhe retira o seu carácter obrigatório, embora admita daí resultar uma redução do seu alcance. Nestas circunstâncias, o Comité preconiza que a Comissão proponha uma modificação do nº 4 do artigo 19º, na qual se precisem os contornos da obrigação de comunicação quanto à forma (por exemplo, publicação ou comunicação mediante solicitação - envio ou consulta na sede da autoridade de controlo) e quanto ao conteúdo (por exemplo, comunicação das referências dos textos ou dos respectivos conteúdos). O Comité não pode deixar de sublinhar ser particularmente importante que a Comissão determine quais são os domínios de interesse geral cujas regras devem ser comunicadas ao estabelecimento de crédito. Seria difícil, com efeito, impor à autoridade de controlo a notificação do conjunto das regras de interesse geral vigentes no seu território. Determinados domínios deverão, assim, ser excluídos (por exemplo, direito penal, grandes áreas de direito civil, etc.). O Comité solicita à Comissão que examine atentamente esta questão.

4.1.3.2. O Comité advoga, também, uma alteração do nº 4 do artigo 19º de modo a que as autoridades de controlo sejam obrigadas a comunicar as disposições relativas ao interesse geral à instituição de crédito quando ela exercer uma actividade em regime de prestação de serviços. Com efeito, uma instituição de crédito que, ocasionalmente, forneça um serviço no território de outro Estado-Membro tem ainda mais dificuldades do que uma instituição aí estabelecida em se manter informada das disposições relativas ao interesse geral em vigor nesse Estado.

4.1.3.3. Em regra geral, o Comité considera que a obrigação de comunicar às instituições de crédito as disposições relativas ao interesse geral só poderá facilitar o exercício da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços.

4.1.3.4. A Comissão deveria considerar o caso em que a recusa de um Estado-Membro em fornecer informações sobre as disposições relativas ao interesse geral quando razoavelmente solicitadas por uma empresa leva esta a concluir que não pode funcionar no território desse Estado-Membro; num caso destes o Comité considera que o Estado-Membro é culpado de tomar medidas com efeitos discriminatórios contra empresas de outros Estados-Membros.

4.2. Aplicabilidade das disposições relativas ao interesse geral

O problema reside em saber se o Estado-Membro de acolhimento pode impor a uma instituição de crédito que deseje operar no seu território o respeito das mesmas disposições de interesse geral, exerça a instituição a sua actividade através de sucursal ou em regime de livre prestação de serviços.

4.2.1. Relativamente à observância do interesse geral pelo prestador de serviços, o Tribunal de Justiça das Comunidades elaborou alguns critérios para que uma medida possa ser aplicável:

- deve dizer respeito a um domínio não harmonizado,

- ser de interesse geral,

- não ser discriminatória,

- ser objectivamente necessária,

- ser proporcional ao objectivo perseguido,

- e não constituir duplicação de uma disposição a que o prestador de serviços já esteja sujeito no Estado em que se encontra estabelecido.

4.2.1.1. O Estado-Membro de acolhimento apenas pode impor o respeito das suas disposições relativas ao interesse geral ao prestador de serviços nas condições supra-enunciadas.

4.2.1.2. A este propósito, a Comissão considera que a Segunda Directiva Bancária não introduz qualquer inovação relativamente à jurisprudência estabelecida.

4.2.2. No atinente à jurisprudência relativa ao respeito do interesse geral por parte de uma sucursal, o Tribunal de Justiça introduziu duas interpretações mais flexíveis do princípio da completa sujeição do operador económico às disposições legais do país em que se encontra estabelecido, salvo se for demonstrado que as referidas disposições são discriminatórias. Considerou que as normas de igualdade de tratamento proíbem também todas as formas de discriminação dissimuladas, que, aplicando outros critérios de distinção, conduzam efectivamente ao mesmo resultado. Em seguida, mais recentemente, postulou que qualquer restrição é, em princípio, contrária ao disposto no artigo 52º do Tratado, excepto se for de interesse geral, necessária e proporcionada: donde resulta uma consagração plena e integral do princípio do reconhecimento mútuo.

4.2.2.1. Em matéria bancária, a Segunda Directiva prevê o reconhecimento mútuo das actividades enumeradas no anexo, exercidas quer através de sucursal, quer em regime de livre prestação de serviços, sem prejuízo das disposições relativas ao interesse geral do país de acolhimento, e não estabelece qualquer distinção entre as duas no que respeita às condições de exercício desta actividade.

4.2.2.2. A Comissão considera, por conseguinte, que, para avaliar a conformidade com o direito comunitário de uma disposição relativa ao interesse geral, se deve aplicar o mesmo raciocínio jurídico, quer a instituição à qual ela é aplicável exerça a sua actividade através de uma sucursal, quer a exerça em regime de livre prestação de serviços.

4.2.3. Do estudo combinado da Segunda Directiva Bancária e da jurisprudência do Tribunal em matéria de interesse geral deduz a Comissão que qualquer medida nacional não discriminatória que restrinja uma actividade bancária que beneficie do reconhecimento mútuo, seja ela exercida através de uma sucursal, seja-o em regime de livre prestação de serviços, deve, para poder ser legitimamente invocada contra a instituição, ser justificada por razões de interesse geral, ser necessária e proporcionada e não constituir uma duplicação das normas do país de origem.

4.2.4. Até ao momento, o Tribunal de Justiça reconheceu serem abrangidos pelo interesse geral os seguintes domínios do sector financeiro: as regras profissionais destinadas a garantir a defesa do destinatário dos serviços, a protecção dos consumidores e dos trabalhadores, a preservação da boa reputação do sector financeiro nacional, a prevenção da fraude, a ordem social, a protecção da propriedade intelectual e a coerência fiscal.

4.2.5. Esta lista não exaustiva foi elaborada de acordo com os princípios determinados pelo Tribunal de Justiça das Comunidades na sua jurisprudência relativa ao interesse geral. Cabe ao Estado-Membro que impõe a restrição comprovar que a medida em causa satisfaz as condições exigidas.

4.2.5.1. Todavia, as respostas podem variar no que diz respeito à proporcionalidade de uma restrição, dependendo do facto de a instituição exercer a sua actividade através de uma sucursal ou em regime de livre prestação de serviços. O Tribunal reconheceu esta diferença, ao considerar que o prestador de serviços deve evoluir num quadro jurídico menos restritivo e mais flexível do que o estabelecimento. A mesma restrição imposta com base no interesse geral poderá, assim, dependendo das circunstâncias, ser considerada proporcionada relativamente a uma sucursal, mas desproporcionada em relação a um prestador de serviços.

4.2.6. Convém notar que a Comissão está consciente de que a questão da aplicabilidade das disposições relativas ao interesse geral está estreitamente relacionada com a da lei aplicável aos contratos bancários. Mas, o mercado único não harmonizou os direitos materiais dos diferentes Estados-Membros aplicáveis aos contratos bancários. Nestas circunstâncias, a Comissão preconiza a remissão para a Convenção de Roma, de 19 de Junho de 1980, que unifica as regras que regem os conflitos de leis e permite designar a lei aplicável a uma obrigação contratual.

4.2.7. No entanto, a Comissão considera que a aplicação dos princípios de determinação da lei aplicável com base na Convenção de Roma pode, eventualmente, entrar em conflito com o princípio do reconhecimento mútuo das actividades bancárias, pedra angular da Segunda Directiva Bancária, que pende para a aplicação da legislação do país do prestador do serviço, sob reserva do respeito das disposições relativas ao interesse geral do país de acolhimento, desde que estas preencham os critérios determinados pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. A questão que se coloca é saber se as soluções decorrentes da aplicação da Convenção de Roma não poderiam ser afastadas sempre que prejudicassem o princípio comunitário de reconhecimento mútuo.

5. Princípio do reconhecimento mútuo

5.1. Para conferir efeito pleno ao princípio de reconhecimento mútuo, a Comissão sugere um raciocínio em três fases:

5.1.1. Determinação da lei aplicável com base na Convenção de Roma

No projecto de comunicação, a Comissão concentra-se, essencialmente, nos conflitos entre as disposições da Convenção de Roma sobre a lei aplicável aos contratos concluídos com um consumidor e as regras comunitárias.

Convirá verificar se não existem outros eventuais conflitos entre a Convenção de Roma e as disposições comunitárias em matéria de estabelecimento e de prestação de serviços: por exemplo, uma instituição de crédito fornece um serviço a um não consumidor (ex.: outra instituição de crédito). Nesse caso, não se exclui a possibilidade de o Estado-Membro de acolhimento impor, por força do artigo 7º da Convenção de Roma, o respeito imediato das suas leis de aplicação. A comunicação da Comissão deveria tomar em consideração esta hipótese.

5.1.2. A Comissão deduz, com razão, da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a aplicação dos princípios da Convenção de Roma pode originar um conflito com o princípio do reconhecimento mútuo, com base no qual só as regras do país de acolhimento que satisfaçam os testes definidos pelo Tribunal de Justiça podem ser impostas ao prestador, e que, a surgir tal conflito, o direito comunitário prevalece.

5.2. O Comité aprova a abordagem da Comissão: criar um mercado único concorrencial sem obstáculos administrativos.

5.2.1. Deve, porém, salientar-se que a grande maioria das regras de interesse geral tem por objectivo proteger o consumidor em cada um dos Estados-Membros.

5.2.2. A não tomada em consideração das regras de interesse geral indispensáveis pode conduzir ao efeito inverso. Uma liberalização do mercado, nomeadamente no domínio da poupança, não deve realizar-se em detrimento da pequena poupança.

5.2.3. O Comité propõe, pois, que a Comissão adopte metodologias diversas consoante a livre prestação de serviço se dirija a conhecedores ou a leigos.

5.2.4. A necessidade de protecção desta última categoria de clientela e o seu desconhecimento das legislações estrangeiras hão-de, com efeito, justificar a aplicação das leis nacionais que visam o interesse geral.

5.2.5. A distinção entre conhecedores e leigos pode justificar-se com dois precedentes na regulamentação comunitária: por um lado, o artigo 11º da directiva sobre os serviços de investimento, na qual se precisa que as regras de conduta a que devem cingir-se as empresas de investimento «devem ser aplicadas tendo em consideração a condição profissional da pessoa a quem é prestado o serviço»; por outro lado, o artigo 4º da proposta de directiva relativa ao sistema de indemnização dos investidores autoriza os Estados-Membros a preverem que determinados investidores profissionais fiquem excluídos da cobertura ou tenham um grau de cobertura menor.

Bruxelas, 24 de Abril de 1996.

O Presidente

do Comité Económico e Social

Carlos FERRER

() JO nº C 291 de 4. 11. 1995, p. 7.

() N.T. Processo 14/76 e Processo 139/80, in Colectânea de Jurisprudência, p. 1497 e p. 819, respectivamente.

() N.T. Processo 205/84, Colectânea de Jurisprudência, p. 3755.

ANEXO ao parecer do Comité Económico e Social

As propostas de alteração seguintes, que recolheram, pelo menos, um quarto dos sufrágios expressos, foram rejeitadas durante o debate:

Ponto 2.2

Elidir.

Justificação

Haverá uma comunicação separada da Comissão sobre o ISD. O Comité não produz, de momento, observações sobre a Directiva Serviços de investimento.

Resultado da votação

Votos a favor: 31, votos contra: 34, abstenções: 3.

Ponto 2.2.3

Insira-se novo ponto desta numeração e da seguinte redacção:

«Em teoria, qualquer instituição de crédito que se sinta ameaçada de discriminação pode apresentar queixa às suas autoridades nacionais ou à Comissão; em última instância, a matéria pode chegar ao Tribunal de Justiça Europeu, que tem um historial bastante razoável em matéria de repressão de abuso de disposições de "interesse geral". Porém, o mais normal é as instituições de crédito terem relutância em contestar os seus supervisores - internos como externos. O preço pode, com efeito, ser anos de longas e dispendiosas alegações, tendo a supervisão muitas maneiras de prejudicar as perspectivas de negócio da instituição.»

Justificação

Ao contrário da maioria dos mais sectores, a banca está, por um lado, fortemente regulamentada e, por outro, dependente da boa-vontade dos supervisores, razão por que raramente há queixas de discriminação. O parecer ficaria mais forte se o reconhecesse.

Resultado da votação

Votos a favor: 26, votos contra: 38, abstenções: 4.

Ponto 3.2.3.2

Elidir.

Justificação

Seria altamente lesivo o termo dos contratos financeiros, não só para a instituição financeira implicada mas também para o princípio subjacente à Segunda Directiva Bancária e, mais geralmente, para o mercado dos serviços financeiros.

Resultado da votação

Votos a favor: 23, votos contra: 35, abstenções: 5.

Ponto 3.2.3.2

Dê-se a seguinte redacção a este ponto:

«A ausência de notificação não constitui, em si, motivo de nulidade de transacções bancárias, não justificando, por razões de segurança jurídica, a rescisão dos contratos que lhes subjazam, ainda que sejam simultaneamente violadas as disposições de interesse geral vigentes.»

Justificação

No próprio entendimento da Comissão, o processo de notificação visa exclusivamente o objectivo de informação recíproca das autoridades fiscalizadoras, não constituindo, em si mesmo, uma medida de protecção do consumidor. Não é condição formal de validade jurídica de uma transacção bancária. A ausência de notificação não pode, pois, em caso algum, legitimar a rescisão de contratos.

Resultado da votação

Votos a favor: 19, votos contra: 31, abstenções: 10.

Ponto 4.2.1.2

Adite-se:

«Reconheça-se, porém, que as instituições de crédito poderão ter relutância em apresentar ou ameaçar apresentar queixa, ou sequer contestar a legalidade de restrições às suas actividades fundamentadas no "interesse geral", por os bancos terem consciência de a relação de forças estar muito desequilibrada em favor da entidade supervisora do país de acolhimento.»

Justificação

Evidente.

Resultado da votação

Votos a favor: 18, votos contra: 51, abstenções: 4.