Relatório final da Auditora (1)

Processo AT.39839 — Telefónica e Portugal Telecom (alteração)

(2022/C 286/09)

O projeto de decisão, dirigido à a) Telefónica, S.A («Telefónica») e b) Pharol SGPS SA («Pharol») (2) constitui a segunda decisão formulada no presente procedimento. A primeira decisão relativa ao processo em apreço foi adotada em 2013 («Decisão de 2013») e foi parcialmente anulada pelo Tribunal Geral em 2016 (3). O Tribunal de Justiça confirmou o acórdão do Tribunal Geral em 2017 (4).

Embora o Tribunal Geral tenha confirmado a conclusão da Comissão relativa à existência de uma infração ao artigo 101.o do TFUE na Decisão de 2013, anulou o artigo 2.o da Decisão de 2013. No entender do Tribunal Geral, na decisão de 2013, a Comissão deveria ter determinado o valor das vendas direta ou indiretamente relacionadas com a infração com base nos elementos apresentados pela Telefónica e pela Pharol relativos à inexistência de concorrência potencial entre elas relativamente a determinados serviços.

PROCEDIMENTO

Na sequência dos acórdãos do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça, a Comissão enviou vários pedidos de informações à Telefónica e à Pharol com o objetivo de, à luz das conclusões do Tribunal Geral, determinar o valor das vendas direta ou indiretamente relacionadas com a infração.

Em 23 de julho de 2019 e em 5 de novembro de 2019, a Comissão enviou uma carta de comunicação de factos à Telefónica e à Pharol («carta de comunicação de factos»), a fim de as informar de que tencionava adotar uma nova decisão nos termos do artigo 23.o do Regulamento 1/2003 (5), aplicando coimas a ambas pela infração ao artigo 101.o do TFUE, tal como especificado no artigo 1.o da Decisão de 2013. A nova decisão alteraria a Decisão de 2013, tendo em conta os acórdãos do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça.

A Telefónica e a Pharol apresentaram as suas observações sobre a carta de comunicação de factos em 18 de outubro de 2019 e 10 de janeiro de 2020, respetivamente. Em 22 de junho e 4 de agosto de 2020, a Telefónica apresentou observações suplementares.

QUESTÕES PROCESSUAIS SUSCITADAS PELA TELEFÓNICA

a) Alegada necessidade de uma nova comunicação de objeções e de uma nova audição oral

Na sua resposta à carta de comunicação de factos, a Telefónica solicitou uma nova comunicação de objeções e uma nova audição oral (6), alegando que, atendendo ao conteúdo da carta de comunicação de factos e às propostas nela apresentadas, a ação adequada seria a Comissão emitir uma nova comunicação de objeções e conceder à telefónica uma audição oral, na presença de representantes dos Estados-Membros, em conformidade com o procedimento e sob reserva da verificação das garantias processuais previstas no Regulamento n.o 1/2003 (7). A Telefónica não apresentou desenvolvimentos relativos a este pedido, mas estabeleceu analogias com o acórdão Toshiba, argumentando que a análise da existência de concorrência potencial entre a PT e a Telefónica em cada um dos mercados e serviços a que se refere a carta de comunicação de factos afeta elementos essenciais da apreciação dos parâmetros de cálculo do montante da coima aplicada à Telefónica (8).

O argumento da Telefónica parece ser o de que, uma vez que a carta de comunicação de factos continha aspetos essenciais da apreciação dos parâmetros de cálculo do montante da coima, a emissão de uma comunicação de objeções e a realização de uma nova audição oral à Telefónica eram de algum modo justificadas. No entanto, a abordagem da Telefónica não tem qualquer fundamento na jurisprudência.

A este respeito, importa recordar, em primeiro lugar, que a anulação de um ato da UE não afeta necessariamente as medidas preparatórias, e que o procedimento destinado a substituir o ato anulado pode, em princípio, ser retomado no ponto exato em que a ilegalidade ocorreu. Caso se constate que a anulação não afeta a validade das medidas processuais anteriores, a Comissão não é, pelo simples facto dessa anulação, obrigada a apresentar uma nova comunicação de objeções às empresas em causa (9). No processo em apreço, a Telefónica não parece alegar que o vício identificado pelos acórdãos do Tribunal Geral diz respeito às objeções formuladas contra a Telefónica em 2011, antes da adoção da Decisão de 2013 (10).

Em segundo lugar, o novo projeto de decisão diz unicamente respeito ao cálculo pormenorizado do montante das coimas, em especial do valor das vendas. Tal como o projeto de decisão refere pertinentemente nos pontos 23 a 26, a Comissão não suscita quaisquer novas objeções e a Telefónica não considera que a carta de comunicação de factos continha tais objeções.

Em terceiro lugar, na medida em que a Telefónica invoca a inexistência de uma nova audição oral, salienta-se que o direito a ser ouvido não implica que deva ser dada à pessoa em causa a possibilidade de exprimir oralmente o seu ponto de vista, uma vez que a possibilidade de apresentar observações por escrito também permite respeitar esse direito (11). A Telefónica teve a possibilidade de reagir por escrito à carta de comunicação de factos e apresentou várias outras observações à Comissão.

Tendo em conta o que precede, não considero que as observações da Telefónica, segundo as quais a Comissão deveria ter emitido uma nova comunicação de objeções e concedido uma nova audição oral, sejam justificadas.

b) Argumento da Telefónica, segundo o qual o aumento do valor das vendas seria contrário à Carta dos Direitos Fundamentais («Carta»)

Na medida em que o projeto de decisão utiliza dados de referência corrigidos para determinar o valor das vendas, a Telefónica alega que o aumento do valor das vendas através de uma nova decisão é contrário ao artigo 47.o da Carta (12). Com efeito, nos termos deste artigo, as decisões judiciais não podem tornar-se ineficazes devido aos atos dos órgãos administrativos que as devem executar. No entender da Telefónica, de acordo com a abordagem da Comissão, a eficácia de uma decisão judicial seria completamente eliminada (13), conduzindo, assim, a uma situação de risco para qualquer futuro(a) recorrente que tencione interpor um recurso de anulação.

Uma vez que o montante da coima estabelecido no projeto de decisão não é aumentado em relação à decisão de 2013, não existe qualquer infração ao artigo 47.o da Carta decorrente do recurso interposto pela Telefónica da Decisão de 2013.

CONCLUSÃO

Considero que o direito de todos os participantes no procedimento a serem ouvidos foi respeitado no âmbito do presente processo.

Bruxelas, em 24 de janeiro de 2022. Dorothe DALHEIMER

(1) Nos termos dos artigos 16.o e 17.o da Decisão 2011/695/UE do Presidente da Comissão Europeia, de 13 de outubro de 2011, relativa às funções e ao mandato do Auditor em determinados procedimentos de concorrência (JO L 275 de 20.10.2011, p. 29) («Decisão 2011/695/UE»).

(2) A Portugal Telecom SGPS, S.A., («PT») a destinatária inicial da Decisão de 2013, passou a designar-se Pharol em 2015.

(3) Processo T-216/13, Telefónica SA/Comissão Europeia, e Processo T-208/13, Portugal Telecom SGPS SA/Comissão Europeia («acórdãos do Tribunal Geral»).

(4) Processo C-487/16 P, Telefónica SA/Comissão Europeia. A Pharol não interpôs recurso do acórdão do Tribunal Geral no processo T-208/13. («acórdão do Tribunal de Justiça»).

(5) Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1).

(6) A Pharol não apresentou um pedido semelhante.

(7) Resposta da Telefónica à carta de comunicação de factos, ponto 9.

(8) Resposta da Telefónica à carta de comunicação de factos, nota de rodapé 8.

(9) Processos C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e Outros/Comissão, ECLI:EU:C:2002:582, n.os 73 a 75 e 80 a 81.

(10) Ver processo C-180/16 P, Toshiba/Comissão, ECLI:EU:C:2017:520, n.o 28.

(11) Processo T-380/17, HeidelbergCement AG e Schwenk Zement KG/Comissão, ECLI:EU:T:2020:471, n.o 634.

(12) Resposta da Telefónica à carta de comunicação de factos, pontos 37 a 42.

(13) Resposta da Telefónica à carta de comunicação de factos, ponto 38.