Comunicação da Comissão

Orientações relativas à aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos acordos de transferência de tecnologia

(2004/C 101/02)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

I. INTRODUÇÃO

1. As presentes orientações definem os princípios que regem a apreciação dos acordos de transferência de tecnologia ao abrigo do artigo 81.o do Tratado. Os acordos de transferência de tecnologia dizem respeito à concessão de licenças relativas a tecnologias, em que o licenciante autoriza o licenciado a explorar a tecnologia licenciada para a produção de bens ou serviços, tal como definido na alínea 1) do artigo 1.o do Regulamento (CE) n.o 773/2004 da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a categorias de acordos de transferência de tecnologia (a seguir denominado RICTT)(1).

2. As orientações têm por objectivo fornecer directrizes sobre a aplicação do RICTT, bem como sobre a aplicação do artigo 81.o aos acordos de transferência de tecnologia que não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do RICTT. O RICTT e as orientações não prejudicam uma eventual aplicação paralela do artigo 82.o do Tratado aos acordos de concessão de licenças(2).

3. As normas estabelecidas nas presentes Orientações devem ser aplicadas de acordo com as circunstâncias específicas de cada caso, o que exclui uma aplicação mecânica. Cada caso deve ser apreciado em função das suas características próprias e as orientações devem ser aplicadas de forma razoável e flexível. Os exemplos apresentados são apenas ilustrativos e não pretendem ser exaustivos. A Comissão continuará a analisar o funcionamento do RICTT e as orientações no âmbito do novo sistema de aplicação criado pelo Regulamento 1/2003(3), a fim de tomar em consideração a necessidade de eventuais alterações.

4. As presentes orientações são aplicáveis sem prejuízo da interpretação do artigo 81.o e do RICCT susceptível de ser dada pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância.

II. PRINCÍPIOS GERAIS

1. O artigo 81.o e os direitos de propriedade intelectual

5. O objectivo global do artigo 81.o consiste em salvaguardar a concorrência no mercado, a fim de promover o bem-estar dos consumidores e uma afectação eficaz dos recursos. O n.o 1 do artigo 81.o proíbe todos os acordos e práticas concertadas entre empresas e todas as decisões de associações de empresas(4), susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros(5) e que tenham por objecto ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência(6). Em derrogação a esta regra, o n.o 3 do artigo 81.o estabelece que a proibição prevista no n.o 1 do artigo 81.o pode ser declarada inaplicável no caso de acordos entre empresas que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico e económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante e que não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos, nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

6. A legislação relativa à propriedade intelectual confere direitos exclusivos aos titulares de patentes, direitos de autor, desenhos e modelos, marcas e outros direitos legalmente protegidos. O titular do direito de propriedade intelectual está habilitado por lei a impedir qualquer utilização não autorizada da sua propriedade intelectual e a explorá-la, nomeadamente, concedendo-a sob licença a terceiros. Logo que um produto que inclua um direito de propriedade intelectual tenha sido colocado no mercado no EEE pelo titular ou com a sua autorização, o direito de propriedade intelectual fica esgotado no sentido em que o titular não pode continuar a utilizá-lo para controlar a venda do produto(7) (princípio do esgotamento comunitário). O titular do direito não tem o direito, no âmbito da legislação relativa à propriedade intelectual, de impedir a venda pelos licenciados ou pelos compradores de tais produtos que incorporam a tecnologia licenciada(8). O princípio do esgotamento na Comunidade é consentâneo com a função essencial dos direitos de propriedade intelectual, que consiste em conceder ao titular o direito de impedir outras pessoas de explorarem a sua propriedade intelectual sem o seu consentimento.

7. O facto de a legislação relativa à propriedade intelectual conceder direitos de exploração exclusivos não significa que os direitos de propriedade intelectual sejam excluídos da aplicação do direito da concorrência. Os artigos 81.o e 82.o são, em especial, aplicáveis aos acordos através dos quais o titular concede licenças a outra empresa para esta explorar os seus direitos de propriedade intelectual(9). Tal não significa também que exista um conflito intrínseco entre os direitos de propriedade intelectual e as regras comunitárias em matéria de concorrência. Com efeito, estes dois corpos legislativos têm o mesmo objectivo fundamental, que consiste em promover o bem-estar dos consumidores, bem como uma afectação eficaz dos recursos. A inovação constitui uma componente essencial e dinâmica de uma economia de mercado aberta e competitiva. Os direitos de propriedade intelectual favorecem uma concorrência dinâmica, incentivando as empresas a investirem no desenvolvimento de produtos e de processos novos ou melhorados. O mesmo faz a concorrência, na medida em que pressiona as empresas a inovar. Por esta razão, tanto os direitos de propriedade intelectual como a concorrência são necessários para promover a inovação e garantir que esta é explorada em condições competitivas.

8. Na apreciação dos acordos de licença ao abrigo do artigo 81.o deve ter-se em conta que a criação de direitos de propriedade intelectual implica muitas vezes investimentos substanciais e que se trata frequentemente de um esforço que inclui riscos. Para não reduzir a concorrência dinâmica e manter o incentivo para inovar, o inovador não deve ser indevidamente limitado na exploração dos direitos de propriedade intelectual que vierem a revelar-se com valor. Por estas razões, o inovador deve normalmente ter a liberdade de procurar compensações para projectos com êxito, que se revelem suficientes para manter incentivos ao investimento, tomando em consideração os projectos que não tiverem êxito. A concessão de licenças de tecnologia pode igualmente exigir que o licenciado realize investimentos irrecuperáveis significativos na tecnologia licenciada e activos de produção necessários para a explorar. O artigo 81.o não pode ser aplicado sem tomar em consideração esses investimentos ex ante realizados pelas partes e os riscos a eles associados. O risco com que as partes se confrontam e os investimentos irrecuperáveis que devem ser suportados podem assim levar a que o acordo não seja abrangido pelo n.o 1 do artigo 81.o ou preencha as condições do n.o 3 do artigo 81.o, consoante o caso, durante o período necessário para a rentabilização do investimento.

9. Quando se aprecia acordos de concessão de licenças ao abrigo do artigo 81.o, o actual enquadramento é suficientemente flexível para tomar em consideração os aspectos dinâmicos da concessão de licenças de tecnologia. Não existe uma presunção de que os direitos de propriedade intelectual e os acordos de licença enquanto tal suscitam problemas de concorrência. A maior parte dos acordos de licença não restringem a concorrência e criam eficiências pró-competitivas. Na realidade, a concessão de licenças enquanto tal é pró-competitiva, uma vez que conduz à divulgação de tecnologias e promove a inovação. Para além disso, mesmo os acordos de licença que restringem a concorrência podem dar frequentemente origem a ganhos de eficiência favoráveis à concorrência, que devem ser apreciados ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o e que permitem compensar os efeitos negativos sobre a concorrência(10). A grande maioria dos acordos de licença é, por conseguinte, compatível com o artigo 81.o

2. Quadro geral de aplicação do artigo 81.o

10. O n.o 1 do artigo 81.o proíbe os acordos que tenham por objectivo ou efeito restringir a concorrência. O n.o 1 do artigo 81.o é aplicável tanto a restrições da concorrência entre as partes num acordo como a restrições da concorrência entre qualquer uma delas e terceiros.

11. A apreciação para se verificar se um acordo de licença restringe a concorrência deve efectuar-se em função do contexto real em que a concorrência se exerceria na ausência do acordo com as suas alegadas restrições(11). Ao proceder a esta apreciação, é necessário tomar em consideração o impacto provável do acordo sobre a concorrência intertecnologias (isto é, a concorrência entre empresas que utilizam tecnologias concorrentes) e sobre a concorrência intratecnologia (isto é, a concorrência entre empresas que utilizam a mesma tecnologia)(12). O n.o 1 do artigo 81.o proíbe restrições da concorrência intertecnologias e da concorrência intratecnologia. É, por conseguinte, necessário, apreciar em que medida o acordo afecta ou é susceptível de afectar estes dois aspectos da concorrência no mercado.

12. As duas perguntas que se seguem proporcionam um enquadramento útil para a realização desta apreciação. A primeira pergunta diz respeito ao impacto do acordo na concorrência intertecnologias, enquanto a segunda se refere ao impacto do acordo na concorrência intratecnologia. Uma vez que a concorrência intertecnologias e a concorrência intratecnologia são susceptíveis de serem simultaneamente afectadas por restrições, pode afigurar-se necessário apreciar uma restrição à luz das duas perguntas, antes de se poder concluir que a concorrência, na acepção do n.o 1 do artigo 81.o, é restringida:

a) O acordo de licença restringe a concorrência real ou potencial que teria existido sem o acordo previsto? Em caso afirmativo, o acordo pode ser abrangido pelo n.o 1 do artigo 81.o Ao realizar esta apreciação, é necessário tomar em consideração a concorrência entre as partes e a concorrência de terceiros. Por exemplo, quando duas empresas estabelecidas em Estados-Membros diferentes concedem licenças cruzadas de tecnologias concorrentes e se comprometem a não vender produtos nos mercados nacionais da outra empresa, a concorrência (potencial) que existia antes do acordo é restringida. Do mesmo modo, quando um licenciante impõe aos seus licenciados uma obrigação de não utilização de tecnologias concorrentes e estas obrigações excluem as tecnologias de terceiros, a concorrência real ou potencial que teria existido na ausência do acordo é restringida.

b) O acordo restringe a concorrência real ou potencial que teria existido na ausência da ou das restrições contratuais? Em caso afirmativo, o acordo pode ser abrangido pelo n.o 1 do artigo 81.o Por exemplo, quando um licenciante restringe os seus licenciados de competirem entre si, a concorrência (potencial) que poderia ter existido entre os licenciados na ausência das restrições é limitada. Tais restrições incluem a fixação vertical de preços e restrições de vendas territoriais ou a clientes entre licenciados. Contudo, certas restrições podem em certos casos não ser abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o, quando a restrição é objectivamente necessária para a existência de um acordo desse tipo ou dessa natureza(13). Tal exclusão da aplicação do n.o 1 do artigo 81.o só pode ser aplicada com base em factores objectivos externos às próprias partes e não com base nos pontos de vista subjectivos e nas características das partes. A questão não é de saber se as partes na sua situação específica não teriam aceite concluir um acordo menos restritivo, mas se, dada a natureza do acordo e as características do mercado, não teria sido concluído um acordo menos restritivo por empresas num contexto semelhante. Por exemplo, as restrições territoriais num acordo entre não concorrentes podem não ser abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o, durante um certo período, se forem objectivamente necessárias para um licenciado penetrar num novo mercado. Do mesmo modo, uma proibição imposta a todos os licenciados de não venderem a certas categorias de utilizadores finais pode não ser restritiva da concorrência, se tal restrição for objectivamente necessária por razões de segurança ou de saúde relacionadas com a natureza perigosa do produto em questão. Não são suficientes as alegações de que, na ausência de uma restrição, o fornecedor teria recorrido a uma integração vertical. As decisões quanto a recorrer ou não à integração vertical dependem de uma vasta gama de factores económicos complexos, alguns dos quais são próprios à empresa em causa.

13. Ao aplicar o enquadramento analítico definido no ponto anterior, deve tomar-se em consideração que o n.o 1 do artigo 81.o estabelece uma distinção entre os acordos que têm uma restrição da concorrência como objectivo e os acordos que têm uma restrição da concorrência como efeito. Um acordo ou restrição contratual só é proibido pelo n.o 1 do artigo 81.o se tiver por objectivo ou efeito restringir a concorrência intertecnologias e/ou a concorrência intratecnologia.

14. As restrições da concorrência por objectivo são as que, pela sua própria natureza, restringem a concorrência. Trata-se de restrições que, tendo em conta os objectivos das regras comunitárias em matéria de concorrência, têm um potencial de efeitos negativos sobre a concorrência tão elevado que não é necessário demonstrar o impacto real sobre o mercado para efeitos da aplicação do n.o 1 do artigo 81.o(14). Além disso, é pouco provável que, no caso das restrições por objectivo, estejam preenchidas as condições enunciadas no n.o 3 do artigo 81.o Vários factores permitem apreciar se um acordo tem ou não por objectivo uma restrição da concorrência. Trata-se nomeadamente do conteúdo do acordo e a finalidade objectiva que prossegue. Pode igualmente ser necessário tomar em consideração o contexto em que é ou será aplicado, bem como a conduta e o comportamento efectivo das partes no mercado(15). Por outras palavras, pode afigurar-se necessária uma análise dos factos subjacentes ao acordo e das circunstâncias específicas do seu funcionamento, antes de se poder concluir se uma determinada restrição constitui uma restrição grave da concorrência. A forma como um acordo é efectivamente aplicado pode revelar uma restrição por objectivo, ainda que o acordo formal não inclua qualquer disposição expressa nesse sentido. A prova da intenção subjectiva das partes de restringir a concorrência constitui um factor relevante, mas não uma condição necessária. Quanto aos acordos de licença, a Comissão considera que as restrições abrangidas pela lista de restrições graves da concorrência incluída no artigo 4.o do RICTT constituem restrições por objectivo.

15. Se um acordo não for restritivo da concorrência em função do seu objectivo, é necessário analisar-se se tem efeitos restritivos na concorrência. Deve tomar-se em consideração tanto os efeitos reais como os potenciais(16). Por outras palavras, o acordo deve ter provavelmente efeitos anticoncorrenciais. Para que os acordos de licença sejam restritivos da concorrência por efeito devem afectar a concorrência real ou potencial numa medida tal que se possa esperar, com um grau de probabilidade razoável, que produzam efeitos negativos sobre os preços, a produção, a inovação ou a variedade e a qualidade dos bens e dos serviços no mercado relevante. Os efeitos negativos prováveis sobre a concorrência devem ser significativos(17). Um acordo é susceptível de ter efeitos anticoncorrenciais significativos quando, pelo menos, uma das partes tem ou obtém um certo grau de poder de mercado e o acordo contribui para a criação, manutenção ou reforço desse poder de mercado ou permite às partes explorarem esse poder de mercado. O poder de mercado é a capacidade de manter preços acima dos níveis competitivos ou a produção em termos de quantidade e qualidade dos produtos e variedade ou inovação abaixo de níveis competitivos durante um período de tempo que não seja negligenciável. O grau de poder de mercado normalmente exigível para concluir da existência de uma infracção nos termos do n.o 1 do artigo 81.o é menor do que o grau de poder de mercado exigido para concluir da existência de uma posição dominante nos termos do artigo 82.o

16. Para analisar restrições da concorrência por efeito, é normalmente necessário definir o mercado relevante e examinar e apreciar, nomeadamente, a natureza dos produtos e das tecnologias em causa, a posição das partes, dos concorrentes e dos compradores no mercado, a presença de concorrentes potenciais, bem como o nível dos obstáculos à entrada. Em alguns casos, contudo, pode ser possível demonstrar efeitos anticoncorrenciais directamente através da análise do comportamento no mercado das partes no acordo. Pode, por exemplo, considerar-se que um acordo conduziu a aumentos de preços.

17. Os acordos de licença, todavia, têm também um potencial pró-competitivo significativo. Na realidade, a vasta maioria dos acordos de licença são pró-competitivos. Com efeito, podem promover a inovação permitindo aos inovadores obter um rendimento que cubra pelo menos parcialmente os seus custos de investigação e desenvolvimento. Os acordos de licença conduzem igualmente à divulgação de tecnologias, que podem criar valor ao reduzir os custos de produção do licenciado ou ao permitir-lhe fabricar produtos novos ou produtos melhorados. Os ganhos de eficiência realizados a nível do licenciado provêm frequentemente de uma combinação da tecnologia do licenciante e dos activos e das tecnologias do licenciado. Uma tal integração de activos e tecnologias complementares pode conduzir a uma configuração custos/produção que não seria possível de outro modo. Por exemplo, a combinação das tecnologias melhoradas pertencentes ao licenciante e dos activos de produção e de distribuição mais eficientes pertencentes ao licenciado podem permitir a redução dos custos de produção ou conduzir ao fabrico de um produto de melhor qualidade. A concessão de licenças pode igualmente servir o objectivo pró-competitivo de suprimir obstáculos ao desenvolvimento e exploração da própria tecnologia do licenciado. Em especial em sectores em que prevalecem grandes números de patentes, a concessão de licenças ocorre frequentemente a fim de criar liberdade de concepção, suprimindo o risco de alegações de infracção por parte do licenciante. Quando o licenciante concorda em não invocar os seus direitos de propriedade intelectual para impedir a venda dos produtos do licenciado, o acordo suprime um obstáculo à venda do produto do licenciado, promovendo geralmente desta forma a concorrência.

18. Nos casos em que um acordo de licença é abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o, os efeitos pró-competitivos do acordo devem ser compensados face aos seus efeitos restritivos no contexto do n.o 3 do artigo 81.o Quando estiverem preenchidas as quatro condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o, o acordo de licença restritivo em questão é válido e aplicável, não podendo ser exigida qualquer outra decisão prévia para o efeito(18). As restrições graves da concorrência apenas satisfazem as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o em circunstâncias excepcionais. Em geral, tais acordos não satisfazem (pelo menos) uma das duas primeiras condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o Geralmente não apresentam vantagens económicas objectivas, nem benefícios para os consumidores. Além disso, os acordos deste tipo também não satisfazem em geral a terceira condição relativa ao carácter indispensável das restrições. Por exemplo, se as partes fixam o preço a que os produtos fabricados sob licença devem ser vendidos, isto conduzirá geralmente a uma produção inferior e a uma afectação incorrecta de recursos, bem como a preços mais elevados para os consumidores. A restrição a nível dos preços também não é indispensável para atingir as eventuais eficiências resultantes da disponibilidade das duas tecnologias para ambos os concorrentes.

3. Definição de mercado

19. A abordagem da Comissão em matéria de definição de mercado relevante consta da sua comunicação relativa à definição de mercado(19). As presentes orientações abordam apenas os aspectos da definição de mercado que apresentam uma importância especial no domínio dos acordos de licença de tecnologia.

20. A tecnologia é um factor que está integrado quer num produto quer num processo de produção. A concessão de licenças de tecnologia pode, por conseguinte, afectar a concorrência tanto no mercado dos factores de produção, como no mercado da produção propriamente dita. Por exemplo, um acordo entre duas partes que vendem produtos concorrentes e que se concedem mutuamente as licenças respectivas para as tecnologias relativas ao fabrico desses produtos pode restringir a concorrência no mercado do produto relevante. Pode igualmente restringir a concorrência no mercado das tecnologias e eventualmente também noutros mercados de factores de produção. Para apreciar os efeitos de acordos de licença sobre a concorrência, pode por conseguinte revelar-se necessário definir o mercado relevante dos bens e serviços (mercado do produto), bem como o mercado da tecnologia(20). A expressão "mercado do produto" utilizada no artigo 3.o do RICTT refere-se aos mercados dos bens e serviços relevantes nas suas dimensões geográfica e de produto. Tal como decorre claramente do n.o 1, alínea j), do artigo 1.o do RICTT, a expressão é utilizada apenas para estabelecer uma distinção entre o mercado dos bens e serviços relevante e o mercado da tecnologia relevante.

21. O RICTT e as presentes orientações dizem respeito aos efeitos nos mercados dos produtos finais e dos produtos intermédios. O mercado do produto relevante inclui produtos considerados pelos compradores como intersubstituíveis ou substituíveis em relação aos produtos contratuais que integram a tecnologia licenciada, devido às características dos produtos, aos seus preços e à utilização pretendida.

22. O mercado da tecnologia inclui a tecnologia licenciada e os seus substitutos, ou seja, outras tecnologias que são consideradas pelos licenciados como intersubstituíveis ou substituíveis em relação à tecnologia licenciada, devido às características das tecnologias, às suas royalties e à utilização pretendida. O método utilizado para definir o mercado da tecnologia assenta nos mesmos princípios que o utilizado para definir o mercado do produto. A partir da tecnologia comercializada pelo licenciante, é conveniente identificar as outras tecnologias que os licenciados poderão passar a utilizar em reacção a um aumento ligeiro mas permanente dos preços relativos, isto é, das royalties. Uma outra abordagem consiste em considerar os produtos que incorporam a tecnologia licenciada (ver ponto 23).

23. Após a definição dos mercados relevantes, é conveniente atribuir quotas de mercado às diferentes fontes de concorrência que nele operam e que são utilizadas como indicador do poder relativo dos diferentes operadores. No caso dos mercados da tecnologia, uma forma de proceder consiste em calcular quotas de mercado com base na parte de cada tecnologia nas receitas totais constituídas pelas royalties, que representam uma quota da tecnologia no mercado em que diferentes tecnologias concorrentes são licenciadas. Contudo, isto pode frequentemente ser uma simples forma teórica e não muito prática de proceder, devido à falta de informações claras sobre as royalties, etc. Uma abordagem alternativa, a utilizada no n.o 3 do artigo 3.o do RICTT, consiste em calcular as quotas de mercado no mercado da tecnologia com base nas vendas de produtos que incorporam a tecnologia licenciada nos mercados do produto a jusante (ver ponto 70). Nesta abordagem, todas as vendas no mercado do produto relevante são tomadas em consideração, independentemente do facto de o produto incorporar uma tecnologia licenciada. No caso dos mercados da tecnologia, justifica-se a abordagem do n.o 3 do artigo 3.o, a fim de tomar em consideração tecnologias que são (apenas) utilizadas internamente. Na realidade, esta abordagem é geralmente um bom indicador da relevância da tecnologia. Em primeiro lugar, considera qualquer concorrência potencial de empresas que fabricam os produtos com a sua própria tecnologia e que são susceptíveis de começar a licenciá-la em reacção a um ligeiro mas permanente aumento do preço das licenças. Em segundo lugar, mesmo que seja pouco provável que outros titulares da tecnologia comecem a licenciá-la, o licenciante não tem necessariamente poder no mercado da tecnologia, ainda que obtenha uma parte elevada das receitas de licenças. Se o mercado do produto situado a jusante for competitivo, a concorrência que se exerce a esse nível pode efectivamente limitar o licenciante. Um aumento das royalties a montante afecta os custos do licenciado, o que o torna menos competitivo e lhe faz perder vendas. A parte detida por uma tecnologia num mercado do produto reflecte igualmente este elemento e constitui, por conseguinte, normalmente um bom indicador do poder de mercado do licenciante. Em casos individuais não abrangidos pela zona de protecção proporcionada pelo RICTT, pode revelar-se necessário, quando for possível na prática, aplicar as duas abordagens anteriormente referidas, a fim de apreciar com mais exactidão o poder de mercado do licenciante.

24. Além disso, fora da zona de protecção proporcionada pelo RICTT, deve ser igualmente tomado em consideração, que a quota de mercado pode nem sempre constituir uma indicação correcta do poder relativo das tecnologias disponíveis. Por conseguinte, a Comissão terá também em conta, nomeadamente, o número de tecnologias disponíveis controladas independentemente, para além das tecnologias controladas pelas partes no acordo, susceptíveis de serem substituíveis em relação à tecnologia licenciada a custos comparáveis para o utilizador (ver ponto 131).

25. Certos acordos de licença podem afectar os mercados da inovação. Contudo, quando a Comissão analisa estes efeitos, limita-se normalmente a examinar o impacto do acordo sobre a concorrência nos mercados do produto e da tecnologia existentes(21). A concorrência nesses mercados pode ser afectada por acordos que atrasam a introdução de produtos melhorados ou de novos produtos que, a prazo, substituirão os produtos existentes. Nesse caso, a inovação constitui uma fonte de concorrência potencial que deve ser tomada em consideração aquando da apreciação do impacto do acordo no mercado do produto e no mercado da tecnologia. Todavia, num número limitado de casos, pode ser útil e necessário definir também os mercados da inovação. É nomeadamente o que acontece quando o acordo afecta a inovação destinada a criar novos produtos e quando é possível determinar muito cedo os pólos de investigação e desenvolvimento(22). Pode então determinar-se se, após o acordo, se manterá um número de pólos de investigação e desenvolvimento competitivos suficiente para que uma concorrência efectiva se mantenha no domínio da inovação.

4. Distinção entre concorrentes e não concorrentes

26. Em geral, os acordos entre concorrentes apresentam maiores riscos para a concorrência do que os acordos entre não concorrentes. Contudo, a concorrência entre empresas que utilizam a mesma tecnologia (concorrência intratecnologia entre licenciados) constitui um complemento importante para a concorrência entre as empresas que utilizam tecnologias concorrentes (concorrência intertecnologias). A concorrência intratecnologia pode, por exemplo, dar origem a preços mais reduzidos dos produtos que englobam a tecnologia em causa, o que pode não apenas trazer vantagens directas e imediatas para os consumidores desses produtos, mas igualmente promover a concorrência entre empresas que utilizam tecnologias concorrentes. No contexto da concessão de licenças, é necessário igualmente ter em conta o facto de os licenciados venderem o seu próprio produto e não revenderem um produto fornecido por outra empresa. Por conseguinte, poderá existir uma maior possibilidade de diferenciação dos produtos e da concorrência com base na qualidade entre licenciados do que no caso de acordos verticais para a revenda de produtos.

27. A fim de determinar a relação concorrencial entre as partes, é necessário examinar se estas teriam sido concorrentes reais ou potenciais no caso de o acordo não ter existido. Se sem o acordo as partes não tivessem sido concorrentes reais ou potenciais em nenhum dos mercados relevantes afectados pelo acordo, considera-se que não são concorrentes.

28. Se o licenciante e o licenciado operam ambos no mesmo mercado do produto ou no mesmo mercado da tecnologia sem que uma ou ambas as partes infrinjam os direitos de propriedade intelectual da outra parte, são concorrentes reais no mercado relevante. As partes são consideradas concorrentes reais no mercado da tecnologia se o licenciado já estiver a licenciar a sua tecnologia e o licenciante entrar no mercado da tecnologia através da concessão ao licenciado de uma licença para uma tecnologia concorrente.

29. As partes são consideradas concorrentes potenciais no mercado do produto se, na ausência do acordo e sem infringir os direitos de propriedade intelectual da outra parte, tivessem provavelmente realizado os investimentos suplementares necessários para penetrar no mercado relevante em reacção a um aumento ligeiro, mas permanente, dos preços dos produtos. A fim de constituir uma pressão competitiva realista, a entrada deve ser susceptível de se verificar num curto espaço de tempo. Normalmente, afigura-se apropriado um período de um ou dois anos. Contudo, em casos individuais, podem ser tomados em consideração prazos mais longos. O prazo necessário às empresas já presentes no mercado para ajustarem as suas capacidades pode ser utilizado como referência para determinar este período. As partes são, por exemplo, susceptíveis de serem consideradas concorrentes potenciais no mercado do produto, quando o licenciado produz com base na sua própria tecnologia num mercado geográfico e começa a produzir num outro mercado geográfico com base numa tecnologia concorrente licenciada. Nessas circunstâncias, é provável que o licenciado tivesse podido entrar no segundo mercado geográfico com base na sua própria tecnologia, a menos que tal entrada fosse excluída por factores objectivos, incluindo a existência de patentes de bloqueio (ver ponto 32).

30. Considera-se que as partes são concorrentes potenciais no mercado da tecnologia quando possuem tecnologias de substituição, se no caso em apreço, o licenciado não conceder licenças da sua própria tecnologia, desde que seja susceptível de o fazer em reacção a um aumento ligeiro, mas permanente, dos preços da tecnologia em causa. Contudo, para efeitos de aplicação do RICTT, a concorrência potencial no mercado da tecnologia não é tomada em consideração (ver ponto 66).

31. Em alguns casos, as partes podem tornar-se concorrentes posteriormente à conclusão do acordo, uma vez que o licenciado desenvolve e começa a explorar uma tecnologia concorrente. Nesses casos, deve ser tomado em consideração o facto de as partes não serem concorrentes no momento da conclusão do acordo e de o acordo ter sido concluído nesse contexto. Por conseguinte, a Comissão centrar-se-á principalmente no impacto do acordo sobre a capacidade de o licenciado explorar a sua própria tecnologia (concorrente). Em especial, a lista de restrições graves, aplicável a acordos entre concorrentes, não será aplicada a esses acordos, a não ser que o acordo seja posteriormente alterado em qualquer aspecto material, depois de as partes se terem tornado concorrentes (ver o n.o 3 do artigo 4.o do RICTT). As empresas parte no acordo podem igualmente tornar-se concorrentes após a conclusão do acordo, se o licenciado já desenvolvia actividades no mercado do produto antes da licença e se o licenciante posteriormente entrar no mercado do produto quer com base na tecnologia licenciada quer com base numa nova tecnologia. Também neste caso, a lista de restrições graves relevantes para acordos entre não concorrentes continuará a ser aplicada ao acordo, a não ser que este seja posteriormente alterado em qualquer aspecto material (ver o n.o 3 do artigo 4.o do RICTT).

32. Se as partes possuírem tecnologias que se encontram numa posição de bloqueio unidireccional ou bidireccional, considera-se que não são concorrentes no mercado da tecnologia. Verifica-se uma situação de bloqueio unidireccional quando uma tecnologia não pode ser explorada sem interferir com outra tecnologia. É por exemplo o que acontece quando uma patente cobre um melhoramento de uma tecnologia abrangida por uma outra patente. Nesse caso, a exploração da patente que abrange o melhoramento pressupõe que o titular obtenha uma licença para a patente de base. Verifica-se uma situação de bloqueio bidireccional quando nenhuma das tecnologias pode ser explorada sem interferir com a outra e quando os titulares devem, por conseguinte, obter uma licença ou uma dispensa um do outro. Para determinar se existe uma situação de bloqueio, a Comissão baseia-se em factores objectivos, e não em opiniões subjectivas das partes. São necessárias provas especialmente convincentes da existência de uma posição de bloqueio, se as partes tiverem um interesse comum em alegarem a existência de uma posição de bloqueio, a fim de serem consideradas não concorrentes, por exemplo, quando a alegada posição de bloqueio bidireccional disser respeito a tecnologias, que são tecnologias substituíveis. Como provas pertinentes, podem referir-se decisões judiciais, incluindo injunções e pareceres de peritos independentes. Neste último caso, a Comissão examinará cuidadosamente, em especial, a forma como o perito foi seleccionado. Todavia, também outras provas convincentes, incluindo provas de peritos das partes, que têm ou tiveram razões boas e válidas para considerar que existe ou existiu uma posição de bloqueio, podem ser relevantes para fundamentar a existência de uma posição de bloqueio.

33. Em certos casos, pode igualmente ser possível concluir que, embora o licenciante e o licenciado fabriquem produtos concorrentes, não são concorrentes no mercado do produto e no mercado da tecnologia relevantes, uma vez que a tecnologia licenciada constitui uma inovação de tal forma radical que a tecnologia do licenciado se tornou obsoleta ou não concorrencial. Nesses casos, a tecnologia do licenciante ou cria um novo mercado ou exclui a tecnologia do licenciado do mercado. Todavia, tal é frequentemente impossível de estabelecer no momento da conclusão do acordo. Normalmente, é só quando a tecnologia ou os produtos que a incorporam estão disponíveis para os consumidores durante um certo tempo, que se afigura evidente que a antiga tecnologia se tornou obsoleta ou não competitiva. Por exemplo, quando a tecnologia CD foi desenvolvida e os leitores e os discos foram colocados no mercado, não era evidente que esta nova tecnologia substituiria a tecnologia dos LP. Tal só se tornou evidente anos mais tarde. Por conseguinte, as partes serão consideradas concorrentes se, no momento da conclusão do acordo, não for evidente que a tecnologia do licenciado é obsoleta ou não concorrencial. No entanto, tendo em conta o facto de tanto o n.o 1 como o n.o 3 do artigo 81.o deverem ser aplicados em função do contexto real em que o acordo é concluído, a apreciação poderá ser alterada em caso de evolução significativa da situação. A caracterização da relação entre as partes poderá, por conseguinte, ser alterada para uma relação de não concorrentes se, mais tarde, a tecnologia do licenciado se tornar obsoleta ou não concorrencial no mercado.

III. APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATEGORIA

1. Os efeitos do regulamento de isenção por categoria

34. Os acordos de transferência de tecnologia que satisfaçam as condições enunciadas no RICTT são isentos da proibição prevista no n.o 1 do artigo 81.o Os acordos que beneficiam da isenção por categoria são legalmente válidos e aplicáveis. Tais acordos só podem ser proibidos para o futuro e apenas mediante a retirada formal da isenção por categoria pela Comissão ou pela autoridade responsável pela concorrência de um Estado-Membro. Os acordos que beneficiam de uma isenção por categoria não podem ser proibidos a título do artigo 81.o por tribunais nacionais no âmbito de litígios entre particulares.

35. A isenção por categoria de acordos de transferência de tecnologia baseia-se na presunção de que tais acordos - na medida em que sejam abrangidos pelo âmbito do n.o 1 do artigo 81.o - satisfazem as quatro condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o Presume-se, por conseguinte, que esses acordos permitem realizar ganhos de eficiência, que as restrições que incluem são indispensáveis para a obtenção desses ganhos de eficiência, que os consumidores no mercado relevante receberão uma parte equitativa desses ganhos de eficiência e que os acordos não conferirão às empresas em causa a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial dos produtos em causa. Os limiares de quota de mercado (artigo 3.o), a lista das restrições graves (artigo 4.o), bem como as restrições excluídas (artigo 5.o) estabelecidos no RICTT têm por objectivo garantir que apenas os acordos restritivos relativamente aos quais se pode razoavelmente presumir que satisfazem as quatro condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o beneficiarão da isenção por categoria.

36. Tal como estabelecido na Secção IV, muitos acordos de licença não são abrangidos pelo âmbito do n.o 1 do artigo 81.o, quer porque não restringem a concorrência, quer porque a restrição da concorrência não é significativa(23). Na medida em que tais acordos seriam de qualquer forma abrangidos pelo âmbito do RICTT, não há necessidade de determinar se são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o(24).

37. Fora do âmbito da isenção por categoria, é importante examinar se, no caso individual, o acordo é abrangido pelo n.o 1 do artigo 81.o e, em caso afirmativo, se estão satisfeitas as condições previstas no n.o 3 do mesmo artigo. Não existe qualquer presunção de que os acordos de transferência de tecnologia que estejam fora do âmbito da isenção por categoria são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o ou não satisfazem as condições previstas no n.o 3 do mesmo artigo. Em especial, o simples facto de as quotas de mercado das partes ultrapassarem os limiares das quotas de mercado estabelecidos no artigo 3.o do RICTT não constitui uma base suficiente para concluir que o acordo é abrangido pelo âmbito do n.o 1 do artigo 81.o É necessária uma apreciação individual dos eventuais efeitos do acordo. Só quando os acordos incluem restrições graves da concorrência é que se pode normalmente presumir que são proibidos pelo artigo 81.o

2. Âmbito de aplicação e vigência do regulamento de isenção por categoria

2.1. Acordos entre duas partes

38. Em conformidade com o disposto no n.o 1 do artigo 2.o do RICTT, o regulamento abrange os acordos de transferência de tecnologia "entre duas empresas", pelo que os acordos de transferência de tecnologia concluídos entre mais de duas empresas não são abrangidos pelo RICTT(25). O factor decisivo para distinguir os acordos entre duas empresas e os acordos com várias partes reside no facto de o acordo em questão ter sido concluído por mais de duas empresas.

39. Os acordos concluídos entre duas empresas são abrangidos pelo âmbito de aplicação do RICTT, ainda que o acordo inclua disposições aplicáveis a vários níveis da cadeia comercial. Assim, o RICTT é aplicável a um acordo de licença respeitante não apenas ao estádio da produção, mas igualmente ao estádio da distribuição, que especifique as obrigações que o licenciado deve ou pode impor ao revendedores dos produtos fabricados ao abrigo da licença(26).

40. Os acordos de licença concluídos entre mais de duas empresas suscitam frequentemente as mesmas questões do que os acordos de licença da mesma natureza concluídos entre duas empresas. Na sua apreciação individual de acordos de licença que são da mesma natureza do que os abrangidos pela isenção por categoria, mas que são concluídos entre mais de duas empresas, a Comissão aplicará por analogia os princípios estabelecidos no RICTT.

2.2. Acordos relativos ao fabrico de produtos contratuais

41. O artigo 2.o do RICTT estabelece que, para que os acordos de licença sejam abrangidos, devem dizer respeito "ao fabrico de produtos contratuais", isto é, produtos que incorporam ou que são fabricados com a tecnologia licenciada. Por outras palavras, para ser abrangida pelo RICTT, a licença deve autorizar o licenciado a explorar a tecnologia licenciada para o fabrico de bens ou serviços (ver sétimo considerando do RICTT). O RICTT não abrange os agrupamentos de tecnologias. A noção de agrupamento de tecnologias abrange acordos através dos quais duas ou mais partes acordam em reunir as suas tecnologias e licenciá-las como um pacote. A noção de agrupamento de tecnologias abrange acordos através dos quais duas ou mais empresas acordam em conceder licenças a terceiros e autorizá-los a concederem eles próprios licenças relativamente ao pacote de tecnologias. Os agrupamentos de tecnologias são abordados na secção IV.4.

42. O RICTT é aplicável aos acordos de licença relativos ao fabrico de produtos contratuais, através dos quais o licenciado é também autorizado a conceder sublicenças da tecnologia licenciada a terceiros, desde que, contudo, o fabrico de produtos contratuais constitua o objectivo principal do acordo. Inversamente, o RICTT não é aplicável a acordos cujo objectivo principal consiste na concessão de sublicenças. Todavia, a Comissão aplicará, por analogia, os princípios estabelecidos no RICTT e nas presentes orientações a tais "acordos-quadro de licença" entre o licenciante e o licenciado. Os acordos entre o licenciado e os sublicenciados são abrangidos pelo RICTT.

43. A expressão "produtos contratuais" inclui os bens e serviços fabricados com a tecnologia licenciada, isto é, tanto os casos em que a tecnologia licenciada é utilizada no processo de produção, como os casos em que é integrada no próprio produto. Nas presentes orientações, a expressão "produtos que incorporam a tecnologia licenciada" abrange os dois casos. O RICTT é aplicável a todos os casos em que a tecnologia é licenciada com o objectivo de produzir bens e serviços. Relativamente a este aspecto, é suficiente que o licenciante se comprometa a não exercer os seus direitos de propriedade intelectual contra o licenciado. Na realidade, a essência de uma licença de patente pura é o direito de operar dentro do âmbito do direito exclusivo da patente. Daí resulta que o RICTT também abrange os denominados acordos de não reivindicação e de resolução de litígios, através dos quais o licenciante autoriza o licenciado a produzir dentro do âmbito da patente.

44. O RICTT abrange a "subcontratação", através da qual o licenciante concede uma licença da tecnologia ao licenciado, que se compromete a fabricar determinados produtos exclusivamente para o licenciante com base nessa tecnologia. A subcontratação pode igualmente incluir o fornecimento, por parte do licenciante, de equipamentos a utilizar para a produção dos bens e dos serviços abrangidos pelo acordo. Para que este último tipo de subcontratação seja abrangido pelo RICTT, é a tecnologia licenciada que deve constituir o objecto principal do acordo e não os equipamentos fornecidos. A subcontratação é igualmente abrangida pela Comunicação da Comissão relativa à apreciação dos contratos de fornecimento face ao disposto no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado(27). Em conformidade com a referida comunicação, que se mantém aplicável, os acordos de subcontratação, por força dos quais o subcontratante se compromete a fabricar determinados produtos exclusivamente para o contratante, não são em geral abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o Contudo, outras restrições impostas ao subcontratante, tais como a obrigação de não realizar ou explorar a sua própria investigação e desenvolvimento, podem ser abrangidas pelo artigo 81.o(28).

45. O RICTT é igualmente aplicável a acordos através dos quais o licenciado deve realizar trabalhos de desenvolvimento antes de obter um produto ou um processo pronto para exploração comercial, desde que tenha sido identificado um produto contratual. Mesmo que sejam necessários esses trabalhos e investimento suplementar, o objecto do acordo consiste no fabrico de um produto contratual identificado. Por outro lado, o RICTT e as orientações não abrangem acordos através dos quais uma tecnologia é licenciada a fim de permitir ao licenciado continuar a realizar investigação e desenvolvimento em vários domínios. Por exemplo, o RICTT e as orientações não abrangem o licenciamento de um instrumento de investigação tecnológica utilizado na realização de actividades de investigação suplementares. O quadro do RICTT e as orientações baseiam-se na premissa de que existe uma relação directa entre a tecnologia licenciada e um produto contratual identificado. Nos casos em que não existe essa relação, o principal objecto do acordo é a investigação e desenvolvimento por oposição à introdução de um determinado produto no mercado; nesse caso, o quadro analítico do RICTT bem como as orientações podem não ser apropriados. Pelas mesmas razões, o RICTT e as orientações não incluem a subcontratação de investigação e desenvolvimento, através da qual o licenciado se compromete a realizar trabalhos de investigação e desenvolvimento no domínio abrangido pela tecnologia licenciada e a devolver o pacote de tecnologia melhorada ao licenciante. O principal objecto de tais acordos é o fornecimento de serviços de investigação e desenvolvimento destinados a melhorar a tecnologia, por oposição à produção de bens e serviços com base na tecnologia licenciada.

2.3. O conceito de acordos de transferência de tecnologia

46. O RICTT e as presentes orientações abrangem os acordos de transferência de tecnologia. Nos termos do disposto no n.o 1, alíneas b) e h), do artigo 1.o do RICTT, a noção de "tecnologia" abrange as patentes e os pedidos de patentes, os modelos de utilidade e os pedidos de modelos de utilidade, os direitos sobre desenhos e modelos, os direitos de obtenção vegetal, as topografias de produtos semicondutores, os certificados de protecção suplementar para produtos farmacêuticos ou outros produtos, relativamente aos quais tais certificados de protecção suplementar podem ser obtidos, direitos de autor relativos a suportes lógicos e saber-fazer. A tecnologia licenciada deve permitir ao licenciado fabricar os produtos contratuais com ou sem outros factores de produção.

47. O saber-fazer é definido no n.o 1, alínea g), do artigo 1.o como um conjunto de informações práticas não patenteadas, decorrentes da experiência e de ensaios, que são secretas, substanciais e identificadas. "Secretas" significa que o saber-fazer não é geralmente conhecido nem de fácil obtenção. "Substanciais" significa que o saber-fazer inclui informações significativas e úteis para o fabrico dos produtos abrangidos pelo acordo de licença ou para a aplicação do processo abrangido por esse acordo. Por outras palavras, a informação deve contribuir de forma significativa para facilitar o fabrico dos produtos contratuais. Em casos em que o saber-fazer licenciado diz respeito a um produto por oposição a um processo, esta condição implica que o saber-fazer é útil para o fabrico do produto contratual. Esta condição não é preenchida, quando o produto contratual pode ser fabricado com base na tecnologia livremente disponível. Contudo, a condição não exige que o produto contratual tenha um valor superior aos produtos fabricados com a tecnologia livremente disponível. No caso de tecnologias que incidem sobre um processo, esta condição implica que o saber-fazer é útil, na medida em que pode razoavelmente esperar-se no momento da conclusão do acordo que seja capaz de melhorar significativamente a posição concorrencial do licenciado, reduzindo por exemplo os seus custos de produção. "Identificadas" significa que é possível verificar que o saber-fazer licenciado preenche os critérios de carácter secreto e substancial. Esta condição é preenchida quando o saber-fazer licenciado é descrito em manuais ou noutros suportes escritos. Todavia, em alguns casos tal pode não ser razoavelmente possível. O saber-fazer licenciado pode consistir em conhecimentos práticos de que dispõem os trabalhadores do licenciante. Por exemplo, os trabalhadores do licenciante podem dispor de conhecimentos secretos e substanciais sobre um determinado processo de fabrico, que são transmitidos ao licenciado através de formação dos seus trabalhadores. Nesses casos, é suficiente descrever no acordo a natureza geral do saber-fazer e enumerar os trabalhadores que estarão ou estiveram implicados na sua transmissão ao licenciado.

48. A noção de "transferência" implica que a tecnologia deve passar de uma empresa para outra. Tal efectua-se normalmente através da concessão de uma licença graças à qual o licenciante concede ao licenciado o direito de utilizar a sua tecnologia mediante o pagamento de royalties. A transferência pode igualmente efectuar-se através de um acordo de sublicença, ao abrigo do qual um licenciado, após para tal ter sido autorizado pelo licenciante, concede licenças a terceiros (sublicenciados) para a exploração da tecnologia.

49. O RICTT só é aplicável aos acordos que tenham por objecto principal a transferência de tecnologia, tal como definida nesse regulamento, por oposição à aquisição de bens e serviços ou à concessão de licenças relativamente a outros tipos de propriedade intelectual. Os acordos que incluem disposições relativas à compra e à venda de produtos só são abrangidos pelo RICTT se essas disposições não constituírem o objecto principal do acordo e estiverem directamente relacionadas com a aplicação da tecnologia licenciada. É provavelmente o que acontece quando os produtos associados são equipamentos ou processos especialmente concebidos para que a tecnologia licenciada possa ser explorada de forma eficaz. Em contrapartida, se o produto for simplesmente um outro elemento que entra na composição do produto final, será conveniente examinar cuidadosamente se a tecnologia licenciada constitui o objecto principal do acordo. Quando, por exemplo, o licenciado fabrica já um produto final com base numa outra tecnologia, a licença deve introduzir uma melhoria significativa no processo de produção do licenciado, superior ao valor do produto adquirido ao licenciante. A exigência de que os produtos associados devem estar ligados à concessão da licença de tecnologia implica que o RICTT não abrange a compra de produtos que não tenham qualquer relação com os produtos que incluem a tecnologia licenciada. É por exemplo o que acontece quando o produto associado não se destina a ser utilizado com o produto licenciado, mas está associado a uma actividade num mercado do produto distinto.

50. O RICTT só abrange a concessão de licenças relativamente a outros tipos de propriedade intelectual, tais como as marcas e os direitos de autor que não os relativos a suportes lógicos, se estiverem directamente associados à exploração da tecnologia licenciada e não constituírem o objecto principal do acordo. Esta condição garante que os acordos que abrangem outros tipos de direitos de propriedade intelectual só beneficiam da isenção por categoria se esses direitos permitirem ao licenciado explorar melhor a tecnologia licenciada. O licenciante pode, por exemplo, autorizar o licenciado a utilizar a sua marca nos produtos que incluem a tecnologia licenciada. A licença de uma marca pode igualmente permitir ao licenciado explorar melhor a tecnologia licenciada, uma vez que os consumidores farão directamente a associação entre o produto e as características que lhe são conferidas pela tecnologia licenciada. A obrigação de o licenciado utilizar a marca do licenciante pode igualmente favorecer a divulgação da tecnologia, permitindo ao licenciante identificar-se como fonte da tecnologia utilizada. Contudo, quando o valor da tecnologia licenciada é limitado, uma vez que utiliza já uma tecnologia idêntica ou muito semelhante, e quando o objecto principal do acordo é a marca, o RICTT não é aplicável(29).

51. A concessão de uma licença de direitos de autor para a reprodução e distribuição da obra protegida, isto é, a produção de cópias destinadas a serem revendidas, é considerada semelhante à concessão de uma licença de tecnologia. Tais acordos de licença relativos à produção e à venda de produtos com base num direito de propriedade intelectual são considerados de natureza semelhante à dos acordos de transferência de tecnologia e colocam normalmente problemas comparáveis. Apesar de o RICTT não abranger os direitos de autor que não os relativos a suportes lógicos, a Comissão aplicará como regra geral os princípios definidos no RICTT e nas presentes orientações quando for chamada a apreciar, ao abrigo do artigo 81.o, tal concessão de uma licença de direitos de autor.

52. Considera-se, por outro lado, que a concessão de licenças de direitos de execução e outros direitos conexos coloca problemas específicos e que não é oportuno apreciar este tipo de licença com base nos princípios enunciados nas presentes orientações. No caso dos vários direitos relativos às execuções, o valor não é criado pela reprodução e venda de cópias de um produto, mas por cada execução individual da obra protegida. Esta exploração pode assumir diferentes formas, nomeadamente a execução, a apresentação ou a locação de material protegido, tal como filmes, música ou manifestações desportivas. Para efeitos da aplicação do artigo 81.o, é necessário ter em conta a especificidade da obra e a forma como é explorada(30). Por exemplo, as restrições à revenda são susceptíveis de provocar menos preocupações de concorrência, sendo mais preocupante quando os licenciantes obrigam os seus licenciados a aplicarem a cada um dos licenciantes as condições mais favoráveis obtidas por um deles. A Comissão não aplicará, por conseguinte, o RICTT nem as presentes orientações por analogia à concessão de licenças destes outros direitos.

53. A Comissão não alargará também os princípios enunciados no RICTT e nas presentes orientações às licenças de marca. A concessão de licenças de marca ocorre frequentemente no contexto da distribuição e revenda de bens e serviços, e assemelha-se geralmente mais aos acordos de distribuição do que aos acordos de licença de tecnologia. Quando uma licença de marca está directamente associada à utilização, venda ou revenda de bens e serviços e não constitui o objecto principal do acordo, o acordo de licença é abrangido pelo Regulamento (CE) n.o 2790/1999 da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos verticais e práticas concertadas(31).

2.4. Vigência

54. Sob reserva do período de vigência do RICTT, a isenção por categoria será aplicável enquanto o direito de propriedade licenciado não tiver chegado ao seu termo, cessado ou sido declarado nulo. No caso do saber-fazer, enquanto permanecer secreto, salvo se o saber-fazer for divulgado como o resultado de uma acção pelo licenciado, caso em que a isenção será aplicável durante o período de vigência do acordo (ver artigo 2.o do RICTT).

55. A isenção por categoria é aplicável a cada direito de propriedade intelectual licenciado abrangido pelo acordo e deixa de ser aplicável na data de cessação, nulidade ou entrada no domínio público do último direito de propriedade intelectual que constitua uma "tecnologia" na acepção do RICTT (ver ponto 46).

2.5. Relação com outros regulamentos de isenção por categoria

56. O RICTT abrange os acordos entre duas empresas relativos à concessão de licenças de tecnologia tendo em vista o fabrico de produtos contratuais. Contudo, a tecnologia pode constituir igualmente um elemento de outro tipo de acordos. Além disso, os produtos que incorporam a tecnologia licenciada são seguidamente vendidos no mercado. Afigura-se, por conseguinte, necessário examinar as relações entre o RICTT e o Regulamento (CE) n.o 2658/2000 da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos de especialização(32), o Regulamento n.o 2659/2000 da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 82.o do Tratado a certas categorias de acordos de investigação e de desenvolvimento(33), bem como com o Regulamento (CE) n.o 2790/1999 da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas(34).

2.5.1. Os regulamentos de isenção por categoria relativos aos acordos de especialização e aos acordos de investigação e desenvolvimento

57. Nos termos do disposto no n.o 1, alínea c), do artigo 1.o do Regulamento n.o 2658/2000 relativo aos acordos de especialização, esse regulamento abrange, nomeadamente, os acordos de produção conjunta ao abrigo dos quais duas ou mais empresas acordam em fabricar determinados produtos conjuntamente. O regulamento é igualmente aplicável às disposições relativas à cessão ou à utilização de direitos de propriedade intelectual, desde que estes não constituam o objecto principal do acordo, mas estejam directamente associados e sejam necessários à sua aplicação.

58. Quando empresas criam uma empresa comum de produção e concedem a esta empresa uma licença para a exploração de uma tecnologia utilizada na produção dos produtos fabricados pela empresa comum, este tipo de licença é abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.o 2658/2000 e não pelo RICTT. Por esta razão, a concessão de licenças no âmbito de uma empresa comum de produção é normalmente apreciada ao abrigo do Regulamento 2658/2000. Contudo, quando a empresa comum concede sob licença a terceiros a tecnologia, a actividade não está associada ao fabrico de produtos pela empresa comum, não sendo por conseguinte abrangida por este regulamento. Tais acordos de licença que permitem reunir as tecnologias das partes, constituem agrupamentos de tecnologias e são abordados na Secção IV.4.

59. O Regulamento n.o 2659/2000 relativo aos acordos de investigação e desenvolvimento abrange os acordos através dos quais duas ou mais empresas acordam em desenvolver em comum actividades de investigação e desenvolvimento e em explorar em comum os respectivos resultados. Nos termos do n.o 11 do artigo 2.o, a investigação e desenvolvimento ou a exploração dos resultados são efectuados em comum, quando as tarefas a eles relativas são executadas por uma equipa, uma organização ou uma empresa comum, confiadas em comum a um terceiro ou repartidas entre as partes em função de uma especialização na investigação, desenvolvimento, produção ou distribuição, incluindo a concessão de licenças.

60. O Regulamento n.o 2659/2000 abrange, por conseguinte, a concessão de licenças entre as partes e pelas partes a uma entidade comum no âmbito de um acordo de investigação e desenvolvimento. No âmbito de tais acordos, as partes podem igualmente determinar as condições em que o resultado dos acordos de investigação e desenvolvimento será concedido sob licença a terceiros. Contudo, como os licenciados terceiros não são parte no acordo de investigação e desenvolvimento, o acordo de licença individual concluído com terceiros não é abrangido pelo Regulamento n.o 2659/2000. Tais acordos de licença podem beneficiar de uma isenção por parte do RICTT, se satisfizerem as condições estabelecidas nesse regulamento.

2.5.2. O regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais

61. O Regulamento (CE) n.o 2790/1999 da Comissão relativo aos acordos verticais abrange os acordos concluídos entre duas ou mais empresas, cada uma das quais opera, para efeitos do acordo, a um nível diferente da cadeia de produção ou de distribuição e que dizem respeito às condições em que as partes podem comprar, vender ou revender determinados bens ou serviços. Abrange, por conseguinte, os acordos de fornecimento e de distribuição(35).

62. Uma vez que o RICTT só abrange os acordos concluídos entre duas partes e sendo o licenciado, que vende produtos que incluam a tecnologia licenciada, um fornecedor para efeitos da aplicação do Regulamento n.o 2790/1999, estes dois regulamentos de isenção por categoria estão estreitamente associados. Os acordos concluídos entre um licenciante e um licenciado estão sujeitos ao RICTT, enquanto os acordos concluídos entre um licenciado e os compradores estão sujeitos ao Regulamento n.o 2790/1999 e às Orientações relativas às restrições verticais(36).

63. O RICTT isenta também os acordos entre o licenciante e o licenciado quando estes impõem obrigações ao licenciado quanto à forma como deve vender os produtos que incorporam a tecnologia licenciada. O licenciado pode nomeadamente ser obrigado a criar um determinado tipo de sistema de distribuição, por exemplo, uma distribuição exclusiva ou selectiva. Todavia, os acordos de distribuição concluídos para a aplicação deste tipo de obrigação devem estar em conformidade com o Regulamento n.o 2790/1999 para poderem ser objecto de uma isenção por categoria. Assim, o licenciante pode obrigar o licenciado a criar um sistema baseado na distribuição exclusiva, em conformidade com regras precisas. Contudo, nos termos do disposto na alínea b) do artigo 4.o do Regulamento n.o 2790/1999, os distribuidores devem poder efectuar vendas passivas nos territórios de outros distribuidores exclusivos.

64. Além disso, os distribuidores devem em princípio ter a liberdade de vender, tanto activa como passivamente, nos territórios abrangidos pelos sistemas de distribuição de outros licenciados que produzem os seus próprios produtos a partir da tecnologia licenciada. Tal acontece porque para efeitos da aplicação do Regulamento n.o 2790/1999, cada licenciado constitui um fornecedor distinto. Todavia, os motivos subjacentes à concessão da isenção por categoria previstos nesse regulamento podem igualmente ser aplicados quando os produtos que incluem a tecnologia licenciada são vendidos pelos licenciados sob uma marca comum pertencente ao licenciante. Quando esses produtos são vendidos sob uma marca comum, pode ser desejável, pelas mesmas razões de eficácia, aplicar os mesmos tipos de restrições entre os sistemas de distribuição dos licenciados que no caso de um sistema de distribuição vertical único. Em tais casos, é pouco provável que a Comissão conteste eventuais restrições, quando as condições enunciadas no Regulamento n.o 2790/1999 são cumpridas por analogia. Para que exista uma identidade de marca comum, os produtos devem ser vendidos e comercializados sob uma marca comum, que é predominante no que diz respeito às noções de qualidade e outras informações pertinentes para os consumidores. Não é suficiente que o produto tenha, para além das marcas dos licenciados, igualmente a marca do licenciante, que permitiria identificar este último como fonte da tecnologia licenciada.

3. A zona de protecção criada pelo regulamento de isenção por categoria

65. Nos termos do disposto no artigo 3.o do RICTT, a isenção por categoria de acordos restritivos está sujeita a limiares de quotas de mercado, o que limita o âmbito da aplicação da isenção por categoria aos acordos que, apesar de poderem ser restritivos da concorrência, se presume que geralmente satisfazem as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o Fora da zona de protecção criada pelos limiares de quotas de mercado, é necessária uma apreciação individual. O facto de as quotas de mercado ultrapassarem os limiares não cria qualquer presunção de que o acordo é abrangido pelo n.o 1 do artigo 81.o ou de que não satisfaz as condições enunciadas no n.o 3 do artigo 81.o Na ausência de restrições graves, é necessária uma análise do mercado.

66. O limiar de quota de mercado a aplicar para efeitos da zona de protecção do RICTT depende de saber se o acordo é concluído entre concorrentes ou não concorrentes. Para efeitos da aplicação do RICTT, as empresas são consideradas concorrentes no mercado da tecnologia relevante, quando concedem licenças de tecnologias concorrentes. A concorrência potencial no mercado da tecnologia não é tomada em consideração para a aplicação dos limiares de quota de mercado. Fora da zona de protecção do RICTT, a concorrência potencial no mercado da tecnologia é tomada em consideração, mas não dá origem à aplicação da lista de restrições graves a acordos entre concorrentes (ver igualmente ponto 31).

67. As empresas são consideradas concorrentes no mercado do produto relevante, quando operam ambas no ou nos mesmos mercados do produto e no ou nos mesmos mercados geográficos em que os produtos que incorporam a tecnologia licenciada são vendidos (concorrentes reais). São igualmente consideradas concorrentes, quando poderiam, em termos realistas, realizar os investimentos suplementares necessários ou suportar os outros custos necessários para poderem penetrar no ou nos mercados do produto ou no ou nos mercados geográficos relevantes num prazo relativamente curto(37) em resposta a um aumento ligeiro mas permanente dos preços relativos (concorrentes potenciais).

68. Decorre dos pontos 66 e 67 que duas empresas não são concorrentes para efeitos do RICTT, quando o licenciante não é um fornecedor nem real nem potencial de produtos no mercado relevante e o licenciado, já presente no mercado do produto, não concede licenças de uma tecnologia concorrente, ainda que a possua e produza com base nessa tecnologia. Contudo, as partes tornam-se concorrentes se mais tarde o licenciado começar a conceder licenças da sua tecnologia ou o licenciante se tornar um fornecedor real ou potencial de produtos no mercado relevante. Nesse caso, a lista de restrições graves relevantes para acordos entre não concorrentes continuará a ser aplicada ao acordo, a não ser que este seja posteriormente alterado relativamente a qualquer aspecto material (ver o n.o 3 do artigo 4.o do RICTT e o ponto 31).

69. No que diz respeito aos acordos entre concorrentes, o limiar de quota de mercado é de 20 % e para os acordos entre não concorrentes de 30 %, (ver n.os 1 e 2 do artigo 3.o do RICTT). Quando as empresas parte no acordo de licença não são concorrentes, o acordo é abrangido se a quota de mercado de qualquer das partes não ultrapassar 30 % nos mercados da tecnologia e do produto relevantes afectados. Quando as empresas parte no acordo de licença são concorrentes, o acordo é abrangido se as quotas de mercado combinadas das partes não ultrapassarem 20 % nos mercados da tecnologia e do produto relevantes. Os limiares de quota de mercado são aplicáveis tanto aos mercados da tecnologia como aos mercados do produto que incorpora a tecnologia licenciada. Se a quota de mercado detida ultrapassar o limiar aplicável num dos mercados relevantes afectados, o acordo não poderá beneficiar da isenção por categoria nesse mercado relevante. Por exemplo, se o acordo de licença disser respeito a dois mercados do produto ou a dois mercados geográficos distintos, a isenção por categoria pode ser aplicável a um dos mercados e não ao outro.

70. No que diz respeito ao mercado da tecnologia, decorre do n.o 3 do artigo 3.o do RICTT que a quota de mercado do licenciante deve ser calculada com base nas vendas realizadas pelo licenciante, bem como por todos os seus licenciados, de produtos que incorporam a tecnologia licenciada e isto individualmente para cada mercado relevante(38). Quando as partes são concorrentes no mercado da tecnologia, as vendas de produtos que incorporam a própria tecnologia do licenciado devem ser combinadas com as vendas dos produtos que incorporam a tecnologia licenciada. No caso de tecnologias novas, que não tenham ainda gerado vendas, é atribuída uma quota de mercado igual a zero. Quando as vendas se iniciarem, a tecnologia começará a acumular quota de mercado.

71. No que diz respeito aos mercados do produto, a quota de mercado do licenciado deve ser calculada com base nas vendas pelo licenciado dos produtos que incorporam a tecnologia do licenciante e nas vendas dos produtos concorrentes, ou seja, as vendas totais do licenciado no mercado do produto relevante. Quando o licenciante é igualmente fornecedor de produtos no mercado relevante, as vendas do licenciante no mercado do produto relevante devem igualmente ser tomadas em consideração. Todavia, aquando do cálculo das quotas de mercado relativamente aos mercados do produto, as vendas realizadas por outros licenciados não são tomadas em consideração para o cálculo da quota de mercado do licenciado e/ou do licenciante.

72. As quotas de mercado deverão ser calculadas com base nos dados relativos ao valor das vendas, quando esses dados estiverem disponíveis, uma vez que dão normalmente uma indicação mais exacta da relevância de uma tecnologia do que os dados relativos ao volume de vendas. Contudo, quando esses dados não estiverem disponíveis, é possível utilizar estimativas que se baseiem noutras informações fiáveis, incluindo os dados relativos aos volumes de vendas.

73. Os princípios definidos anteriormente podem ser ilustrados pelos seguintes exemplos:

Concessão de licenças entre não concorrentes

Exemplo 1

A empresa A é especializada no desenvolvimento de produtos e técnicas biotecnológicos, tendo desenvolvido um novo produto, o Xeran. Não desenvolve as suas actividades como produtor de Xeran, em relação ao qual não dispõe de instalações nem de produção nem de distribuição. A empresa B é um dos fabricantes de produtos concorrentes, recorrendo a tecnologias não privativas livremente disponíveis. No ano 1, B vendia produtos no valor de 25 milhões de euros, fabricados com as tecnologias livremente disponíveis. No ano 2, A concede a B uma licença para o fabrico de Xeran. Nesse ano, B vende produtos no valor de 15 milhões de euros com recurso às tecnologias livremente disponíveis e Xeran no valor de 15 milhões de euros. No ano 3 e nos anos seguintes, B fabrica e vende apenas Xeran no valor de 40 milhões de euros por ano. Para além disso, no ano 2, A concede também uma licença a C. C não desenvolvia anteriormente quaisquer actividades nesse mercado do produto. C fabrica e vende apenas Xeran, no valor de 10 milhões de euros no ano 2 e de 15 milhões de euros no ano 3 e seguintes. Está estabelecido que o mercado total de Xeran e dos seus substitutos, em que B e C desenvolvem as suas actividades, tem um valor anual de 200 milhões de euros.

No ano 2, ano em que foi concluído o acordo de licença, a quota de A no mercado da tecnologia é de 0 %, uma vez que a sua quota de mercado deve ser calculada com base nas vendas totais de Xeran realizadas no ano anterior. No ano 3, a quota de A no mercado da tecnologia é de 12,5 %, reflectindo o valor de Xeran fabricado por B e C no anterior ano 2. No ano 4 e seguintes, a quota de A no mercado da tecnologia é de 27,5 %, reflectindo o valor de Xeran fabricado por B e C no ano anterior.

No ano 2, a quota de B no mercado do produto é de 12,5 %, reflectindo as vendas de 25 milhões de euros de B no ano 1. No ano 3, a quota de mercado de B é de 15 %, uma vez que as suas vendas aumentaram para 30 milhões de euros no ano 2. No ano 4 e seguintes, a quota de mercado de B é de 20 %, uma vez que as suas vendas se elevaram a 40 milhões de euros por ano. A quota de C no mercado do produto é de 0 % no ano 1 e 2, 5 % e no ano 3 e de 7, 5 % posteriormente.

Dado que se trata de acordos de licença entre não concorrentes e que as quotas de mercado individuais de A, B e C são inferiores a 30 % por ano, os acordos são abrangidos pela zona de segurança do RICTT.

Exemplo 2

A situação é idêntica à do exemplo 1, mas agora B e C operam em mercados geográficos diferentes. Está estabelecido que o mercado total de Xeran e dos seus substitutos tem um valor anual de 100 milhões de euros em cada mercado geográfico.

Neste caso, a quota de A no mercado da tecnologia deve ser calculada em relação a cada um dos dois mercados geográficos. No mercado em que B desenvolve as suas actividades, a quota de mercado de A depende da venda de Xeran por B. Como neste exemplo se presume que o mercado total tenha um valor de 100 milhões de euros, isto é, metade da dimensão do mercado citado no exemplo 1, a quota de mercado de A é de 0 % no ano 2, de 15 % no ano 3 e de 40 % posteriormente. A quota de mercado de B é de 25 % no ano 2, 30 % no ano 3 e 40 % posteriormente. Nos anos 2 e 3, a quota de mercado tanto de A como de B não ultrapassou o limiar de 30 %. No entanto, o limiar é excedido a partir do ano 4 e isto significa que, nos termos do disposto no n.o 2 do artigo 8.o do RICTT, após o ano 6, o acordo de licença entre A e B deixará de beneficiar da zona de segurança, devendo ser apreciado numa base individual.

No mercado em que C desenvolve as suas actividades, a quota de mercado de A depende da venda de Xeran por C. A quota de A no mercado da tecnologia, com base nas vendas de C no ano anterior, é, por conseguinte, de 0 % no ano 2, de 10 % no ano 3 e de 15 % posteriormente. A quota de C no mercado do produto é a mesma: 0 % no ano 2, 10 % no ano 3 e 15 % posteriormente. O acordo de licença entre A e C é, por conseguinte, abrangido pela zona de segurança durante todo o seu período de vigência.

Concessão de licenças entre concorrentes

Exemplo 3

As empresas A e B desenvolvem actividades no mesmo mercado do produto e geográfico relevantes relativamente a um determinado produto químico. Também são ambas titulares de uma patente no que diz respeito às diferentes tecnologias utilizadas para o fabrico deste produto. No ano 1, A e B celebraram um acordo de licenças cruzadas pelo qual cada uma das empresas concede à outra o direito de utilizar as suas tecnologias respectivas. No ano 1, A e B utilizam apenas a sua própria tecnologia na sua produção e A vende produtos no valor de 15 milhões de euros e B de 20 milhões de euros. A partir do ano 2, utilizam ambas a sua própria tecnologia e a tecnologia uma da outra. Desse ano para diante, A vende produtos no valor de 10 milhões de euros fabricados com a sua própria tecnologia e 10 milhões de euros de produtos fabricados com a tecnologia de B. B vende a partir do ano 2 produtos no valor de 15 milhões de euros fabricados com a sua própria tecnologia e 10 milhões de euros de produtos fabricados com a tecnologia de A. Está estabelecido que o mercado total do produto e dos seus substitutos tem um valor anual de 100 milhões de euros.

A fim de apreciar o acordo de licença no âmbito do RICTT, as quotas de mercado de A e B devem ser ambas calculadas com base nos mercados da tecnologia e do produto. A quota de A no mercado da tecnologia depende do montante do produto vendido no ano anterior que foi fabricado por A e B com a tecnologia de A. No ano 2, a quota de A no mercado da tecnologia é, por conseguinte, de 15 %, reflectindo a sua própria produção e vendas de 15 milhões de euros no ano 0. A partir do ano 3, a quota de A no mercado da tecnologia é de 20 %, reflectindo as vendas no valor de 20 milhões de euros do produto fabricado com a tecnologia de A e fabricado e vendido por A e B (10 milhões de euros cada). Do mesmo modo, no ano 2, a quota de B no mercado da tecnologia é de 20 % e de 25 % posteriormente.

As quotas de mercado de A e B no mercado do produto dependem das suas vendas respectivas do produto no ano anterior, independentemente da tecnologia utilizada. A quota de A no mercado do produto é de 15 % no ano 2 e de 20 % posteriormente. A quota de B no mercado do produto é de 20 % no ano 2 e de 25 % posteriormente.

Como se trata de um acordo entre concorrentes, a sua quota de mercado cumulada, nos mercados da tecnologia e do produto, tem de ser inferior ao limiar de quota de mercado de 20 %, a fim de beneficiar da zona de segurança. É evidente que tal não acontece neste caso. A quota de mercado cumulada nos mercados das tecnologia e do produto é de 35 % no ano 2 e de 45 % posteriormente. Este acordo entre concorrentes deve, por conseguinte, ser apreciado numa base individual.

4. Restrições graves da concorrência nos termos do regulamento de isenção por categoria

4.1. Princípios gerais

74. O artigo 4.o do RICTT inclui uma lista de restrições graves da concorrência. Uma restrição da concorrência é considerada grave em função da sua própria natureza e do facto de a experiência ter demonstrado que tal restrição era quase sempre anticoncorrencial. Em conformidade com a jurisprudência dos tribunais comunitários(39), tal restrição pode resultar do objectivo específico do acordo ou das circunstâncias próprias de cada caso individual (ver ponto 14).

75. Quando um acordo de transferência de tecnologia inclui uma restrição grave da concorrência, os n.os 1 e 2 do artigo 4.o do RICTT estabelecem que o acordo no seu conjunto não pode beneficiar da isenção por categoria. Para efeitos do RICTT, as restrições graves não podem ser separadas do resto do acordo. Além disso, a Comissão considera que, no âmbito de uma apreciação individual, as restrições graves da concorrência só excepcionalmente satisfarão as quatro condições enunciadas no n.o 3 do artigo 81.o (ver ponto 18).

76. O artigo 4.o do RICTT estabelece uma distinção entre acordos entre concorrentes e acordos entre não concorrentes.

4.2. Acordos entre concorrentes

77. O n.o 1 do artigo 4.o enumera as restrições graves relativas aos acordos de licença entre concorrentes. Em conformidade com esta disposição, o RICTT não é aplicável aos acordos que, directa ou indirectamente, de forma separada ou em conjugação com outros factores sob o controlo das partes, tiverem por objecto:

a) A restrição da capacidade de uma parte para determinar os seus preços aquando da venda de produtos a terceiros;

b) A limitação da produção, exceptuando as limitações da produção dos produtos contratuais impostas ao licenciado num acordo não recíproco ou impostas a apenas um dos licenciados num acordo recíproco;

c) A repartição de mercados ou de clientes, salvo:

i) a obrigação imposta ao ou aos licenciados de produzirem com a tecnologia licenciada apenas no âmbito de um ou mais domínios técnicos de utilização ou de um ou mais mercados do produto;

ii) a obrigação imposta ao licenciante e/ou ao licenciado, num acordo não recíproco, de não produzir com a tecnologia licenciada no âmbito de um ou mais domínios técnicos de utilização ou de um ou mais mercados do produto ou num ou mais territórios exclusivos reservados à outra parte;

iii) a obrigação imposta ao licenciante de não licenciar a tecnologia a outro licenciado num determinado território;

iv) a restrição, num acordo não recíproco, de vendas activas e/ou passivas pelo licenciado e/ou pelo licenciante no território exclusivo ou ao grupo exclusivo de clientes reservado à outra parte;

v) a restrição num acordo não recíproco de vendas activas pelo licenciado no território exclusivo ou ao grupo de clientes exclusivo atribuído pelo licenciante a um outro licenciado, desde que este último não seja uma empresa concorrente do licenciante no momento da concessão da sua própria licença;

vi) a obrigação imposta ao licenciado de fabricar os produtos contratuais apenas para utilização própria, desde que o licenciado não seja limitado na venda dos produtos contratuais activa ou passivamente a título de peças sobresselentes para os seus próprios produtos;

vii) a obrigação imposta ao licenciado num acordo não recíproco de fabricar os produtos contratuais apenas para um determinado cliente, quando a licença foi concedida para criar uma fonte de abastecimento alternativa para esse cliente.

d) A restrição da capacidade do licenciado de explorar a sua própria tecnologia ou a restrição da capacidade de qualquer das partes no acordo realizarem investigação e desenvolvimento, excepto se esta última restrição for indispensável para impedir a divulgação a terceiros do saber-fazer licenciado.

78. Em relação a um certo número de restrições graves, o RICTT estabelece uma distinção entre acordos recíprocos e acordos não recíprocos. A lista de restrições graves é mais estrita para os acordos recíprocos do que para os acordos não recíprocos entre concorrentes. Os acordos recíprocos são acordos de licenças cruzadas, em que as tecnologias licenciadas são tecnologias concorrentes ou podem ser utilizadas para o fabrico de produtos concorrentes. Um acordo não recíproco é um acordo em que apenas uma das partes licencia a sua tecnologia à outra parte ou em que no caso de licenças cruzadas, as tecnologias licenciadas não são tecnologias concorrentes e não podem ser utilizadas para o fabrico de produtos concorrentes. Um acordo não é recíproco pelo simples facto de incluir uma obrigação de retrocessão ou de o licenciado retroceder sob licença os seus próprios melhoramentos da tecnologia licenciada. No caso de um acordo não recíproco se tornar posteriormente recíproco devido à conclusão de uma segunda licença entre as mesmas partes, estas podem ter de reexaminar a primeira licença a fim de evitar que o acordo inclua uma restrição grave. Aquando da apreciação do caso presente, a Comissão tomará em consideração o prazo decorrido entre a conclusão da primeira e da segunda licença.

79. A restrição grave constante do n.o 1, alínea a), do artigo 4.o diz respeito aos acordos entre concorrentes que têm por objecto a fixação de preços dos produtos vendidos a terceiros, incluindo os produtos que incorporam a tecnologia licenciada. A fixação dos preços entre concorrentes constitui uma restrição da concorrência pelo seu próprio objecto. A fixação de preços pode, por exemplo, efectivar-se sob forma de um acordo directo relativo aos preços exactos a facturar ou de uma tabela de preços com certas reduções máximas autorizadas. É irrelevante se o acordo diz respeito a preços fixos, mínimos, máximos ou recomendados. Pode igualmente praticar-se fixação de preços de forma indirecta, utilizando meios para incentivar as empresas a não se afastarem do nível de preços acordados, por exemplo prevendo que o montante da royalty aumentará se os preços dos produtos diminuírem abaixo de um determinado nível. Contudo, uma obrigação imposta ao licenciado de pagar uma certa royalty mínima não equivale em si a uma fixação de preço.

80. Quando as royalties são calculadas com base nas vendas dos produtos individuais, o seu montante tem uma incidência directa sobre o custo marginal do produto e por isso sobre o seu preço(40). Por conseguinte, os concorrentes podem utilizar licenças cruzadas com royalties recíprocas para coordenarem os preços nos mercados do produto a jusante(41). Todavia, a Comissão só tratará as licenças cruzadas com royalties recíprocas como fixação de preços, quando o acordo não tem qualquer objecto pró-concorrencial e, por conseguinte, não constitui um acordo de licença autêntico. Nos casos em que o acordo não cria qualquer valor e, por conseguinte, não possui qualquer justificação comercial válida, o acordo é uma simulação e é equivalente a um cartel.

81. A restrição grave mencionada no n.o 1, alínea a), do artigo 4.o abrange igualmente os acordos em que as royalties são calculadas com base no conjunto das vendas do produto relevante, independentemente do facto de a tecnologia licenciada ter ou não sido utilizada. Tais acordos são igualmente abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1, alínea d), do artigo 4.o, por força do qual a capacidade do licenciado para utilizar a sua própria tecnologia não deve ser restringida (ver ponto 95). Em geral, esses acordos restringem a concorrência, na medida em que aumentam, para o licenciado, o custo de utilização da sua própria tecnologia concorrente e restringe a concorrência que existiria na ausência do acordo(42). Tal é válido tanto para os acordos recíprocos como para os não recíprocos. Contudo, o acordo em que as royalties são calculadas com base no conjunto das vendas pode excepcionalmente satisfazer as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o em casos individuais quando for possível concluir, com base em factores objectivos, que a restrição é indispensável para que a posse da licença seja favorável à concorrência. Tal pode acontecer quando, na ausência da restrição, fosse impossível ou excessivamente difícil, calcular e controlar a royalty devida pelo licenciado, por exemplo, dado que a tecnologia do licenciante não deixa qualquer traço visível no produto final e que não existem outros métodos de controlo viáveis.

82. A restrição grave da concorrência constante do n.o 1, alínea b), do artigo 4.o diz respeito a restrições recíprocas da produção impostas às partes. Uma restrição da produção é uma limitação da quantidade que uma parte pode produzir e vender. O n.o 1, alínea b), do artigo 4.o não abrange limitações da produção impostas ao licenciado num acordo não recíproco ou limitações da produção impostas a um dos licenciados num acordo recíproco, desde que a limitação da produção diga apenas respeito aos produtos fabricados com a tecnologia licenciada. O n.o 1, alínea b), do artigo 4.o identifica como restrições graves as limitações da produção recíprocas impostas às partes e as limitações da produção impostas ao licenciante no que se refere à sua própria tecnologia. Quando concorrentes acordam em impor limitações da produção recíprocas, o objecto e eventual efeito do acordo consiste em reduzir a produção no mercado. O mesmo acontece em acordos que reduzem o incentivo de as partes expandirem a produção, por exemplo, obrigando cada parte a efectuar pagamentos à outra, se for ultrapassado um certo nível de produção.

83. O tratamento mais favorável das limitações quantitativas não recíprocas baseia-se no facto de que uma restrição unidireccional não conduz necessariamente a uma produção inferior no mercado, embora o risco de que o acordo não seja um acordo de licença autêntico seja menor quando a restrição é não recíproca. Quando um licenciado está disposto a aceitar uma restrição unilateral, é provável que o acordo dê origem a uma integração real das tecnologias complementares ou a ganhos de eficiência que favorecem a integração da tecnologia superior do licenciante e dos activos de produção do licenciado. Num acordo recíproco, uma limitação da produção imposta a um dos licenciados é susceptível de reflectir o valor superior da tecnologia licenciada por uma das partes e pode servir para promover a concessão de licenças favoráveis à concorrência.

84. A restrição grave da concorrência constante do n.o 1, alínea c), do artigo 4.o diz respeito à repartição dos mercados e dos clientes. Os acordos através dos quais os concorrentes partilham entre si mercados e clientes têm por objecto restringir a concorrência. Trata-se de uma restrição grave, quando os concorrentes num acordo recíproco acordam em não produzir em determinados territórios ou em não realizar vendas activas e/ou passivas em certos territórios ou a determinados clientes reservados à outra parte.

85. A alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o é aplicável independentemente do facto de o licenciado continuar a ter liberdade para utilizar a sua própria tecnologia. Após o licenciado se ter equipado para utilizar a tecnologia do licenciante a fim de fabricar um determinado produto, pode ser dispendioso manter uma linha de produção separada utilizando uma outra tecnologia a fim de servir clientes abrangidos pelas restrições. Além disso, tendo em conta o potencial anticoncorrencial da restrição, o licenciado pode ter pouco incentivo para produzir utilizando a sua própria tecnologia. É também muito pouco provável que tais restrições sejam indispensáveis para que a concessão de licenças seja favorável à concorrência.

86. Nos termos do ponto ii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o não é considerado uma restrição grave para o licenciante num acordo não recíproco conceder ao licenciado uma licença exclusiva para produzir com base na tecnologia licenciada num determinado território, acordando desta forma em não produzir ele próprio os produtos contratuais ou fornecer os produtos contratuais a partir desse território. Essas licenças exclusivas são objecto de uma isenção por categoria independentemente do âmbito do território. Se a licença é mundial, a exclusividade implica que o licenciante se abstém de entrar ou de permanecer no mercado. A isenção por categoria é igualmente aplicável quando a licença é limitada a um ou mais domínios técnicos de utilização ou um ou mais mercados do produto. O objectivo dos acordos abrangidos pelo ponto ii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o pode consistir em incentivar o licenciado a investir em e a desenvolver a tecnologia licenciada. O objecto do acordo não é, por conseguinte, necessariamente partilhar mercados.

87. Nos termos do disposto no ponto iv) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o e pelas mesmas razões, a isenção por categoria é igualmente aplicável a acordos não recíprocos, através dos quais as partes acordam em não proceder a vendas activas ou passivas(43) num território exclusivo ou a um grupo exclusivo de clientes reservado à outra parte.

88. Nos termos do disposto no ponto iii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o, também não é considerado uma restrição se o licenciante nomeia o licenciado seu único licenciado num determinado território, o que implica que não serão concedidas licenças a terceiros para produzirem a partir da tecnologia do licenciante no território em questão. No caso dessas licenças únicas, a isenção por categoria será aplicável independentemente de o acordo ser recíproco ou não, dado que o acordo não afecta a possibilidade de as partes explorarem plenamente a sua própria tecnologia nos territórios respectivos.

89. O ponto v) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o exclui da lista de restrições graves, concedendo assim uma isenção por categoria até ao limiar da quota de mercado, as restrições num acordo não recíproco impostas às vendas activas realizadas por um licenciado no território ou a um grupo de clientes atribuídos pelo licenciante a um outro licenciado. É uma condição, contudo, que o licenciado protegido não fosse um concorrente do licenciante, aquando da conclusão do acordo. Não está garantido que tais restrições sejam consideradas graves. Ao permitir que o licenciante conceda a um licenciado, que não se encontrava ainda no mercado, protecção contra vendas activas por parte de licenciados que são concorrentes do licenciante e que por essa razão já estão estabelecidos no mercado, tais restrições são susceptíveis de induzir o licenciado a explorar a tecnologia licenciada de uma forma mais eficaz. Por outro lado, se os licenciados acordarem entre si em não vender activa ou passivamente em determinados territórios ou a certos grupos de clientes, o acordo equivale a um cartel entre os licenciados. Dado que tais acordos não implicam qualquer transferência de tecnologia, não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do RICTT.

90. Nos termos do ponto i) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o, restrições nos acordos entre concorrentes, que limitam a licença a um ou vários mercados do produto ou domínios técnicos de utilização(44), não são restrições graves. Tais restrições beneficiam da isenção por categoria até ao limiar da quota de mercado de 20 % independentemente de o acordo ser recíproco ou não. Contudo, a aplicação da isenção por categoria está sujeita à condição de as restrições relativas ao domínio de utilização não ultrapassarem o âmbito das tecnologias licenciadas. Outra condição consiste na necessidade de os licenciados não serem restringidos na utilização da sua própria tecnologia (ver n.o 1, alínea d), do artigo 4.o). Quando os licenciados são restringidos na utilização da sua própria tecnologia, o acordo equivale a uma partilha de mercados.

91. A isenção por categoria é aplicável independentemente de a restrição do domínio de utilização ser simétrica ou assimétrica. Uma restrição do domínio de utilização assimétrica num acordo de licença recíproco implica que ambas as partes são autorizadas a utilizar as respectivas tecnologias relativamente às quais concedem licenças no âmbito de diferentes domínios de utilização. Desde que as partes não sejam objecto de restrições na utilização das suas próprias tecnologias, não se presume que o acordo conduza as partes a abandonarem ou a limitarem a sua entrada no ou nos domínios abrangidos pela licença concedida à outra parte. Mesmo que os licenciados se equipem para utilizar a tecnologia licenciada no âmbito do domínio de utilização licenciado, pode não se verificar qualquer impacto nos activos utilizados para produzir fora do âmbito da licença. É importante, relativamente a este aspecto, que a restrição diga respeito a mercados do produto ou domínios de utilização distintos e não a clientes, atribuídos por território ou por grupo, que adquiram produtos abrangidos pelo mesmo mercado do produto ou domínio técnico de utilização. O risco de partilha de mercado é substancialmente maior neste último caso (ver ponto 85). Além disso, as restrições relativas ao domínio de utilização podem revelar-se necessárias para promover a concessão de licenças favoráveis à concorrência (ver ponto 182).

92. O ponto vi) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o prevê ainda outra excepção, a saber, as restrições de utilização cativa, ou seja, uma obrigação por força da qual o licenciado só pode fabricar os produtos que incorporam a tecnologia licenciada para sua própria utilização. Quando o produto contratual é uma componente, o licenciado pode desta forma ser obrigado a só fabricar essa componente para a integrar nos seus próprios produtos e pode ser obrigado a não vender as componentes a outros produtores. Contudo, o licenciado deve poder vender as componentes enquanto peças sobresselentes para os seus próprios produtos e deve, por conseguinte, poder fornecê-los a terceiros que proporcionam um serviço pós-venda para esses produtos. As restrições associadas à utilização cativa, tal como acabam de ser definidas, podem ser necessárias para favorecer a divulgação de uma tecnologia, nomeadamente entre concorrentes, e estão abrangidas pela isenção por categoria. Essas restrições são abordadas na secção IV.2.5.

93. Finalmente, o ponto vii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o exclui da lista das restrições graves a obrigação imposta ao licenciado num acordo não recíproco de fabricar os produtos contratuais apenas para um determinado cliente tendo em vista criar uma fonte de abastecimento alternativa para esse cliente. Constitui portanto uma condição para a aplicação do ponto vii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o que a licença se limite a criar uma fonte de abastecimento alternativa para esse cliente específico. Não constitui, em contrapartida, uma condição que só seja concedida uma licença deste tipo. O ponto vii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o abrange igualmente situações em que mais de uma empresa beneficia de uma licença para abastecer o mesmo cliente específico. A possibilidade de tais acordos repartirem mercados é limitada, na medida em que a licença é concedida apenas para efeitos de abastecimento de um determinado cliente. Em especial, nessas circunstâncias, não se pode presumir que o acordo leve o licenciado a deixar de explorar a sua própria tecnologia.

94. A restrição grave da concorrência constante da alínea d) do n.o 1 do artigo 4.o abrange em primeiro lugar restrições da capacidade de qualquer das partes efectuar investigação e desenvolvimento. As duas partes devem ter a liberdade de realizar actividades independentes de investigação e desenvolvimento. Esta regra é aplicável independentemente de a restrição dizer respeito a um domínio abrangido pela licença ou a outros domínios. Contudo, o simples facto de as partes acordarem em fornecer reciprocamente futuros melhoramentos das suas tecnologias respectivas não equivale a uma restrição imposta à investigação e desenvolvimento independente. O efeito de tais acordos sobre a concorrência deve ser apreciado à luz das circunstâncias do caso individual. A alínea d) do n.o 1 do artigo 4.o também não se estende à restrição da capacidade de uma parte para realizar actividades de investigação e desenvolvimento com terceiros, quando esta restrição é necessária para impedir a divulgação do saber-fazer do licenciante. Para serem abrangidas pela derrogação, as restrições impostas para impedir a divulgação do saber-fazer do licenciante devem ser necessárias e proporcionais para garantir essa protecção. Por exemplo, quando o acordo determina que certos empregados do licenciado sejam treinados e responsáveis pela utilização do saber-fazer licenciado, pode ser suficiente obrigar o licenciado a não autorizar esses trabalhadores a envolverem-se em investigação e desenvolvimento com terceiros. Podem afigurar-se igualmente apropriadas outras salvaguardas.

95. Nos termos do disposto na alínea d) do n.o 1 do artigo 4.o, o licenciado deve igualmente poder utilizar livremente a sua própria tecnologia concorrente, desde que ao fazê-lo não utilize a tecnologia licenciada pelo licenciante. Em relação à sua própria tecnologia, o licenciado não deve estar sujeito a limitações em termos do local onde produz ou realiza vendas, da quantidade que produz ou vende e a que preço vende. Não deve também estar obrigado a pagar royalties relativamente a produtos fabricados com base na sua própria tecnologia (ver ponto 81). Além disso, deve poder conceder livremente a terceiros licenças em relação à sua própria tecnologia. Quando são impostas restrições ao licenciado no que diz respeito à utilização da sua própria tecnologia ou à sua liberdade de efectuar investigação e desenvolvimento, a competitividade da tecnologia do licenciado é reduzida, o que tem por efeito limitar a concorrência nos mercados do produto e da tecnologia existentes, bem como reduzir o incentivo que o licenciado teria em investir no desenvolvimento e melhoria da sua tecnologia.

4.3. Acordos entre não concorrentes

96. O n.o 2 do artigo 4.o enumera as restrições graves aplicáveis aos acordos de licença entre não concorrentes. Em conformidade com esta disposição, o RICTT não abrange os acordos que, directa ou indirectamente, de forma separada ou em conjugação com outros factores sob o controlo das partes, tenham como objecto:

a) A restrição da capacidade de uma parte para determinar os seus preços aquando da venda de produtos a terceiros, sem prejuízo da possibilidade de impor um preço de venda máximo ou de recomendar um preço de venda, desde que tal não corresponda a um preço de venda fixo ou mínimo na sequência de pressões exercidas ou de incentivos oferecidos por qualquer das partes;

b) A restrição do território no qual, ou dos clientes aos quais, o licenciado pode vender passivamente os produtos contratuais, excepto:

i) a restrição das vendas passivas no território exclusivo ou a um grupo de clientes exclusivos reservado para o licenciante;

ii) a restrição das vendas passivas num território exclusivo ou a um grupo de clientes exclusivo atribuídos pelo licenciante a um outro licenciado durante os primeiros dois anos em que este outro licenciado vende os produtos contratuais nesse território ou a esse grupo de clientes;

iii) a obrigação de produzir os produtos contratuais exclusivamente para utilização própria, desde que o licenciado não seja limitado na venda dos produtos contratuais activa ou passivamente a título de peças sobresselentes para os seus próprios produtos;

iv) a obrigação de produzir os produtos contratuais apenas para um determinado cliente, quando a licença foi concedida para criar uma fonte de abastecimento alternativa para esse cliente;

v) a restrição das vendas a utilizadores finais por um licenciado que opere a nível grossista;

vi) a restrição das vendas a distribuidores não autorizados pelos membros de um sistema de distribuiçã