COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO relativa às promoções de vendas no mercado interno

1. Relatório de síntese

As promoções de vendas constituem instrumentos-chave para a comercialização de produtos e serviços. Abrangem todas as formas de descontos, ofertas de brindes, ofertas gratuitas, concursos e jogos promocionais e são um instrumento essencial, multifacetado e susceptível de se adaptar a diferentes circunstâncias: penetrar com produtos inovadores em novos mercados; encorajar a fidelidade dos consumidores; promover acções de concorrência a curto prazo; responder rapidamente à perda de vendas e gerir eficazmente as existências.

A sua concepção, execução e comunicação representaram bem mais de um milhão de postos de trabalho na União Europeia no ano transacto. Estima-se que o investimento em nove dos quinze Estados-Membros totalize mais de 40 mil milhões de euros.

As promoções de vendas são fundamentais para o desenvolvimento do comércio transfronteiras de produtos e serviços no âmbito do mercado interno. Isto é particularmente verdade para as PME pequenas e inovadoras que pretendam desenvolver e viabilizar os seus próprios nichos de mercado. Estas empresas são essenciais para se alcançar uma inovação no sector dos serviços e um desenvolvimento sustentável, claramente estabelecidos no objectivo estratégico do Conselho de Lisboa - transformar a economia da UE na economia mais competitiva e mais dinâmica do mundo baseada no conhecimento. A União necessita, pois, urgentemente de um enquadramento jurídico para garantir a eficácia da utilização e comunicação comercial das promoções de vendas a nível transfronteiras.

Os resultados de um estudo em grande escala, realizado em 1996, demonstraram claramente que as promoções de vendas transfronteiras eram raras, em virtude da incerteza jurídica e das enormes divergências existentes entre as regulamentações nacionais nesta matéria, que se encontravam, além disso, frequentemente desactualizadas e necessitavam de modernização. As empresas que procuravam utilizar estes instrumentos de marketing extremamente eficazes no domínio transfronteiras eram atormentadas por esses factores de incerteza e risco a nível jurídico.

No seguimento da comunicação de 1998, a Comissão identificou as promoções de vendas como uma área prioritária da sua política de comunicação comercial. Partindo de uma análise efectuada ao longo de dois anos e meio por um grupo de peritos dos Estados-Membros, foram identificadas as diferenças existentes entre as regulamentações nacionais relativas às promoções de vendas. Com base neste trabalho e mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, a Comissão pôde estabelecer uma distinção entre as áreas em que o princípio do reconhecimento mútuo podia ser aplicado e aquelas em que era necessária uma harmonização orientada.

Tal como anunciara na sua estratégia para os serviços recentemente adoptada, a Comissão apresenta agora uma proposta, sob a forma de regulamento, a fim de remover as barreiras ao mercado interno identificadas. O regulamento constitui um instrumento jurídico claro, moderno e seguro, que facilitará a actividade transfronteiras e a comunicação comercial das promoções de vendas. Assinala as áreas que requerem harmonização, especificando, simultaneamente, as disposições susceptíveis de actualizar as regulamentações nacionais existentes, proporcionando níveis mais elevados de defesa do consumidor, protecção de menores e protecção da saúde pública.

A proposta de regulamento surge em simultâneo com a proposta de um livro verde sobre defesa do consumidor por parte da Comissão. As duas propostas são complementares, na medida em que o regulamento representa uma acção orientada no domínio das promoções de vendas que garante um elevado nível de defesa dos objectivos de interesse público, nomeadamente, a defesa do consumidor. O regulamento coexistirá com as propostas que eventualmente sucederão ao processo de consulta iniciado pelo livro verde.

Esta abordagem é coerente com o objectivo da Comissão de melhorar a qualidade da regulamentação. A presente proposta visa estabelecer normas aplicáveis directa e uniformemente em toda a União Europeia e procura abolir a incerteza decorrente de diferentes interpretações e aplicações das disposições a nível nacional.

A presente proposta responde à necessidade de transparência no comércio e na comunicação com clientes potenciais, o que encorajará uma melhor informação e melhorará a resolução dos litígios transfronteiras.

2. âmbito e objectivo

As promoções de vendas são utilizadas pelas indústrias para comercializar produtos e serviços [1]. Tal como sucede com todas as formas de comunicação comercial [2], são fundamentais para o desenvolvimento do comércio transfronteiras de produtos e serviços. Se uma empresa não puder comunicar para além das suas fronteiras nacionais eficazmente, atraindo a atenção dos consumidores para os seus produtos ou serviços, não será capaz de explorar os benefícios do mercado interno. Além disso, sem esse tipo de comunicação comercial transfronteiras, as opções de compra dos consumidores ficarão limitadas às ofertas dos operadores nacionais e não poderão, por conseguinte, beneficiar da escolha e concorrência acrescidas proporcionadas pelo mercado interno.

[1] O âmbito da proposta abrange todas as formas de comunicação comercial transfronteiras das promoções de vendas. As particularidades da comunicação comercial das promoções de vendas que a tornam relativamente atractiva para os anunciantes e empresas de marketing directo, quando comparada com outros serviços de comunicação comercial, foram definidas no documento de trabalho dos serviços da Comissão que acompanha o Livro Verde sobre a Comunicação comercial no Mercado Interno: COM(96) 192 final de 18.5.96. Este e outros documentos fundamentais podem ser consultados em:

[2] Por comunicações comercias entende-se qualquer forma de comunicação concebida para promover, directa ou indirectamente, produtos, serviços ou a imagem de uma empresa, organização ou pessoa que desenvolva uma actividade comercial, industrial ou artesanal ou que exerça uma profissão regulamentada.

É necessário distinguir entre oito formas de promoções de vendas, nomeadamente: (i) reduções de preço simples; (ii) descontos de quantidade; (iii) cupões e vouchers; (iv) ofertas gratuitas, por exemplo, presentes oferecidos independentemente da compra; (v) brindes considerados como ofertas que excluem os descontos, que são fornecidos ao consumidor após este ter encomendado ou comprado o produto ou serviço promovidos; (vi) concursos promocionais, que implicam a colocação de perguntas aos consumidores cuja resposta requer certas aptidões ou capacidades; (vii) jogos promocionais nos quais o vencedor é determinado por um processo aleatório e que não requerem qualquer pagamento específico para se poder participar e (viii) jogos promocionais nos quais o vencedor é determinado por um processo aleatório e que não requerem qualquer pagamento específico, nem implicam a obrigação de compra, para se poder participar.

É difícil avaliar a quantidade das actividades de promoções de vendas a nível comunitário, dado que são utilizadas por um leque muito vasto de sectores e são concebidas e executadas quer a nível interno pelas empresas, quer por agências independentes. Todavia, um estudo recente, que abrangeu nove Estados-Membros [3], indica que, em 2000, um milhão de pessoas nesses países estava empregado nas áreas da concepção e execução de promoções de vendas e que tal ascendia a um montante total de custos de mais de 40 mil milhões de euros.

[3] Estudo realizado pela European Federation for Sales Promotions (Federação Europeia para a Promoção de Vendas) que abrangeu a Bélgica, a Dinamarca, a França, a Alemanha, a Irlanda, a Itália, os Países Baixos, a Espanha e o Reino Unido.

Na linha das conclusões do Conselho de Lisboa, que sublinharam a importância dos serviços enquanto geradores de crescimento e de emprego, a presente proposta visa facilitar a utilização de um tipo essencial de comunicação comercial no âmbito do mercado interno.

As promoções de vendas são regulamentadas de forma diferente nos Estados-Membros, em particular para assegurar a defesa do consumidor e a protecção contra a concorrência desleal. As diferenças existentes entre estas legislações conduzem a restrições à utilização e comunicação das promoções de vendas transfronteiras no âmbito do mercado interno. A fim de avaliar o impacto de tais restrições e a necessidade de medidas correctoras, a Comissão definiu um quadro político para o desenvolvimento do mercado interno no sector da comunicação comercial. A proposta actual resulta da aplicação desta política ao domínio das promoções de vendas.

A Comissão sugeriu, pela primeira vez, a necessidade de uma política relativa à comunicação comercial no seu livro verde de 1996 [4] e, em resultado do forte apoio manifestado pelo Parlamento Europeu [5], esta política foi implementada pela comunicação da Comissão de seguimento do livro verde [6], em1998.

[4] Ver nota (1).

[5] Resolução sobre o Livro Verde da Comissão sobre a Comunicação comercial no Mercado Interno (COM(96)0192 - C4-0365/96), adoptada em 15.7.97. Ref.ª: A4 - 0219/1997.

[6] Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social - Seguimento do Livro Verde sobre a Comunicação Comercial no Mercado Interno. COM(1998) 121 final.

Antes do lançamento desta política, a Comissão realizou um inquérito alargado às partes interessadas [7] para identificar um certo número de áreas prioritárias a abordar. Estas últimas encontram-se listadas no seguimento da comunicação de 1998. A mesma comunicação instituiu um grupo de peritos constituído por representantes dos Estados-Membros, que deveria estudar tais barreiras ao mercado interno e avaliar se poderia ser aplicado o princípio do reconhecimento mútuo. A questão citada mais frequentemente pelos inquiridos como requerendo atenção urgente por parte do grupo de peritos refere-se à aplicação das leis nacionais sobre concorrência desleal e defesa do consumidor à comunicação transfronteiras das promoções de vendas.

[7] Ver o Livro Verde de 1996.

Além disso, por altura da adopção da posição comum relativa à "Directiva sobre o comércio electrónico" [8], uma declaração conjunta da Comissão e do Conselho solicitava que fossem propostas rapidamente mais iniciativas horizontais (abrangendo os serviços de comunicação comercial em linha e fora de linha), para responder à necessidade de protecção contra a concorrência desleal e de defesa dos consumidores, em matéria de comunicação transfronteiras das promoções de vendas [9].

[8] Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno («directiva sobre o comércio electrónico»). É possível descarregar qualquer das versões linguísticas desta directiva a partir do endereço Internet://europa.eu.int/comm/internal_market/en/media/eleccomm/index.htm

[9] Nesta declaração conjunta da Comissão e do Conselho afirmava-se:

A Comissão, consequentemente, decidiu submeter à apreciação do grupo de peritos as restrições detectadas no sector da comunicação transfronteiras das promoções de vendas no âmbito do mercado interno. Entretanto, recebeu também uma série de queixas relativas a infracções neste domínio que destacam a existência de obstáculos persistentes ao mercado interno e a necessidade de a Comunidade empreender acções para os remover. A questão das promoções de vendas foi debatida durante um período de dois anos e meio pelo grupo de peritos [10]. Foram adoptados três pareceres do grupo de peritos e tornados públicos pela Comissão (ver Relatório Analítico, secção 2) [11].

[10] Ver Relatório Analítico, secção 5, para uma lista dos membros do grupo de peritos.

[11] A regulamentação dos descontos - definidos como (i) reduções de preço simples, (ii) descontos de quantidade e (iii) cupões e vouchers - e a aplicação do princípio de reconhecimento mútuo foram considerados nas primeiras quatro reuniões do grupo de peritos e o primeiro parecer do grupo foi publicado em Junho de 1999. O parecer relativo à regulamentação sobre ofertas gratuitas e brindes - definidos, respectivamente, como: (i) ofertas gratuitas, por exemplo, atribuídas independentemente da compra; (ii) brindes considerados como ofertas que excluem os descontos e que são fornecidos ao consumidor após este ter encomendado ou comprado o produto ou serviço promovidos - foi publicado em Agosto de 2000 e o parecer final sobre a regulamentação da comunicação comercial que consiste em concursos e jogos promocionais, com o propósito de optimizar o funcionamento do mercado interno, foi publicado em Janeiro de 2001. Quanto a esta última questão, os concursos e jogos promocionais foram divididos em três categorias diferentes: categoria 1: os concursos promocionais que implicam a colocação de questões aos consumidores cuja solução requer certas aptidões ou capacidades; categoria 2: "jogos promocionais nos quais o vencedor é determinado por um processo aleatório e que não requerem qualquer pagamento específico para se poder participar" e categoria 3: "jogos promocionais nos quais o vencedor é determinado por um processo aleatório e que não requerem qualquer pagamento específico, nem implicam a obrigação de compra para se poder participar ."

A abordagem adoptada pela Comissão em 1998 e aplicada no domínio das promoções de vendas procurava assegurar que as acções neste domínio se centrariam em áreas problemáticas identificadas, com base em informação detalhada e debates [12], seria transparente (graças à confiança depositada numa metodologia reconhecida [13]) e, por isso, orientada. Esperava-se que resultasse numa acção coerente, bem delimitada, e de rápida aplicação, conjugando harmonização específica e reconhecimento mútuo. A presente proposta é o primeiro resultado dessa política.

[12] Os Estados-Membros (frequentemente representados pelas entidades responsáveis pela aplicação das disposições) foram envolvidos através da sua participação no grupo de peritos e as partes interessadas foram informadas através da publicação dos pareceres do grupo de peritos no boletim de informação Commercial Communications. Mais informações sobre esta publicação podem ser obtidas junto de: The Editor, Commercial Communications, 111 Whitchurch Road, Tavistock, PL19 9BQ, UK. Tel: 00 44 1822 618628 Fax: 00 44 1822 618629 e-mail: asi@dial.pipex.com

[13] Conforme prevista na comunicação de 1998.

3. Necessidade de uma acção a nível comunitário

Além do incentivo político do Parlamento Europeu e do Conselho para que a Comissão aplique a política adoptada neste domínio, o trabalho do grupo de peritos demonstrou, de maneira ainda mais vívida, a ausência de um enquadramento jurídico para as promoções de vendas no mercado interno, revelando, também, a extensão das divergências existentes entre as regulamentações dos Estados-Membros [14]. Os três pareceres adoptados pelo grupo de peritos demonstram que os seus elementos têm preferências distintas não só quanto ao modo de proceder, mas também quanto à própria necessidade de resolver ou não as restrições impostas ao comércio transfronteiras, que são consequência das regulamentações divergentes sobre a comunicação comercial das promoções de vendas.

[14] Ver o Relatório Analítico, secção 1, que apresenta os quadros relativos à regulamentação adoptados pelo grupo de peritos.

A análise dos quadros regulamentares compilados pelo grupo de peritos revelou que as diferenças existentes entre as regulamentações nacionais e o seu impacto no mercado interno eram bastante maiores do que a Comissão tinha inicialmente previsto: um conjunto de leis relativamente estrito gerava uma multiplicidade de barreiras ao mercado interno para um grande número de empresas.

Um amplo leque de serviços é afectado

A disparidade das regulamentações em matéria de promoções de vendas afecta um largo número de empresas e não apenas as que estão associadas à sua concepção e comunicação.

Além de os serviços de concepção de promoção de vendas e as agências publicitárias não poderem exportar os seus serviços para os mercados em que existem restrições, diferentes tipos de serviços dos meios de comunicação social (a rádio e a imprensa) arriscam-se a infringir tais restrições assim que transpõem as fronteiras. Os serviços de planeamento e vendas de espaços publicitários nos meios de comunicação social sofrem também restrições transfronteiras. Além disso, a prestação ou o estabelecimento transfronteiras de operações nacionais de marketing directo dirigidas a mercados de carácter restrito, ou neles efectuadas, pode revelar-se totalmente desinteressante do ponto de vista económico. Determinados tipos de serviços retalhistas podem ver logradas as suas intenções de expansão no território dos Estados-Membros (por exemplo, "as cadeias retalhistas de desconto"). As relações comerciais entre retalhistas e produtores foram totalmente alteradas pelas diferenças existentes entre essas regulamentações, visto que os contratos celebrados entre revendedores e produtores se centram frequentemente na utilização das promoções de vendas. As empresas que criaram serviços de clientes sofisticados, para se tornarem competitivas (através de sistemas de cartões de fidelidade de clientes, etc.), foram confrontadas com a necessidade de uma remodelação total do seu modelo empresarial, ao tentarem penetrar num mercado em que as regulamentações aplicáveis às promoções de vendas proíbem essas estratégias.

A multiplicidade das barreiras ao mercado interno persiste

As barreiras ao mercado interno identificadas têm vários tipos de consequências. A existência dessas barreiras foi confirmada por algumas queixas apresentadas à Comissão pelas partes interessadas, solicitando que fossem instaurados procedimentos de infracção contra os Estados-Membros em questão.

No tocante à liberdade de estabelecimento, os diferentes tipos de disposições que regulam as promoções de vendas restringem determinados modelos de empresa baseados no estabelecimento de uma actividade económica em cada Estado-Membro. É o caso, por exemplo, de empresas retalhistas recém-chegadas ao mercado que desejem estabelecer-se noutro Estado-Membro e cuja estratégia de marketing se baseie em cartões de fidelidade: a sua estratégia será gorada por legislação que proíba os brindes ou restrinja o seu valor. Do mesmo modo, novas empresas de pequenos e médios fabricantes que, para penetrarem no mercado com produtos inovadores, recorrem à oferta de brindes atractivos, depararão com a impossibilidade de desenvolver a sua actividade num Estado-Membro em que vigore uma interdição sobre este tipo de promoções de vendas.

No tocante a restrições à importação de serviços, as entidades nacionais competentes tendem, ao que parece, a aplicar as suas leis a todos os tipos de comunicação comercial de promoções de vendas recebida nos seus territórios, independentemente do facto de esta ser proveniente de firmas nacionais ou estrangeiras, mas, ainda assim, estabelecidas no território da UE. Por exemplo, as empresas de marketing directo que baseiam a sua actividade na utilização das promoções de vendas vêem-se confrontadas com a impossibilidade de entrar em certos mercados europeus devido às restrições aí existentes quanto à oferta de brindes.

No tocante às restrições à exportação de serviços, verifica-se que determinadas disposições aplicáveis às promoções de vendas impedem as empresas de um dado Estado-Membro de oferecerem promoções de vendas atractivas aos consumidores de outros Estados-Membros. É o caso, por exemplo, das empresas de um país em que a oferta do tipo "dois pelo preço de um" seja proibida: não poderão competir em pé de igualdade num Estado-Membro vizinho em que este tipo de descontos seja permitido.

No tocante às distorções da concorrência, determinadas proibições de certos tipos de promoções de vendas poderão originar apreciáveis distorções da concorrência. Por exemplo, o facto de os brindes serem proibidos em alguns Estados-Membros e autorizados noutros impede determinadas empresas, nomeadamente na área do marketing directo, de penetrarem nesses mercados, com repercussões consideráveis nas condições de concorrência para as firmas associadas a tais operações.

No tocante à livre circulação de mercadorias, as restrições relativas à utilização e comunicação das promoções de vendas também podem levantar barreiras no mercado interno aos produtos que beneficiam desses instrumentos de comercialização. Isto é particularmente importante relativamente às pequenas empresas que desejam entrar nos mercados de outros Estados-Membros e confiam nas promoções de vendas para competir com marcas e operadores nacionais reconhecidos e bem estabelecidos.

A complexidade de algumas regulamentações conduz à incerteza jurídica, factor que tem um grande impacto sobre os operadores económicos e os consumidores, sempre que estes emitem ou recebem, respectivamente, comunicações comerciais relativas a promoções de vendas provenientes de outros Estados-Membros. A extensão de tal incerteza e do seu impacto sobre os operadores não nacionais são intensificados pelo modo como muitas disposições nacionais se fundamentam em conceitos demasiado gerais que, embora aperfeiçoados pela jurisprudência nacional ao longo do tempo, são interpretados de modo diferente consoante os Estados-Membros. Por exemplo: como pode uma empresa belga determinar, caso se encontre sujeita à legislação italiana para comercializar os seus produtos em Itália, se o seu cupão de oferta constitui ou não um "incentivo à compra"- De que modo pode uma empresa francesa que apresente ofertas gratuitas no mercado alemão definir, caso se encontre sujeita à legislação alemã, se o seu método de apresentação gerará ou não um apelo "exagerado" aos potenciais clientes-

Os problemas afectos à resolução de litígios suscitam alguma preocupação, dado que a maioria dos membros do grupo de peritos fez depender a aplicação do princípio do reconhecimento mútuo da existência de um sistema de resolução de litígios transfronteiras suficientemente desenvolvido. Um questionário distribuído pelos serviços da Comissão revelou que a única forma avançada de resolução de litígios transfronteiras existente actualmente na UE neste domínio é essencialmente de natureza auto-reguladora. Por outro lado, muitos peritos referiram o facto de os tribunais nacionais nem sequer registarem se os casos apresentados são do domínio estritamente nacional ou transfronteiras.

A fragmentação do enquadramento jurídico existente nesta área gera uma incerteza jurídica considerável e representa um dos principais desincentivos às comunicações e ao comércio transfronteiras no âmbito da economia europeia. Poderá, além disso, muito bem explicar por que razão a procura por parte dos consumidores a nível transfronteiras continua a ser irrelevante na União Europeia.

O impacto específico destas barreiras nas pequenas e médias empresas foi identificado. Determinados tipos identificados de disposições, tais como as proibições de formas específicas de promoções de vendas, afectam significativamente as pequenas e médias empresas. Tais interdições poderão conduzir a uma opção dos promotores em geral (i) por outros tipos de promoções (outras formas de promoções de vendas a que não se apliquem restrições) e/ou (ii) por outros tipos de campanhas de comunicação comercial. No último caso, os maiores operadores económicos serão colocados numa posição vantajosa, pois as campanhas publicitárias nos meios de comunicação social assentam no desenvolvimento e reconhecimento de marcas, algo que as PME têm mais dificuldade em suportar do ponto de vista financeiro. No primeiro caso, o facto de os orçamentos destinados às promoções de vendas se centrarem num número mais limitado de instrumentos comporta o risco de que as empresas de maiores dimensões estejam em condições de oferecer, de forma mais consistente, promoções de vendas mais atractivas do que as suas concorrentes de menor envergadura.

São necessários três tipos de disposições

Estas barreiras ao mercado interno foram avaliadas para se determinar de que modo poderiam ser removidas. Essa avaliação foi efectuada de acordo com a metodologia estabelecida na comunicação adoptada pela Comissão [15] em 1998, com o vivo apoio do Parlamento Europeu [16]. Este último insistiu no facto de a avaliação da proporcionalidade dever ser utilizada sistematicamente como base [17]. O resultado dessa avaliação [18] conduz à conclusão de que têm de ser elaborados três tipos de disposições a nível comunitário.

[15] Ver nota (6).

[16] Relatório sobre a Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social intitulada "Seguimento do Livro Verde sobre a Comunicação Comercial no Mercado Interno" (COM(98)0121 - C4-0252/98) Comissão dos Assuntos Económicos e Monetários e da Política Industrial. PE 228.224/fin. 15 de Dezembro de 1998 A4-0503/98.

[17] Na sua resolução, o Parlamento afirmava o seguinte:

[18] Esta consistiu no seguinte:

Harmonização de determinadas disposições relativas à utilização e comunicação das promoções de vendas. Quanto às normas nacionais cujos efeitos restritivos sobre as actividades comerciais transfronteiras são considerados proporcionais em relação aos objectivos de interesse público almejados, é necessário obter completa harmonização, em particular, para se assegurar uma defesa eficaz dos consumidores europeus. A harmonização das disposições sobre transparência e das proibições orientadas produz medidas alternativas menos restritivas, que substituem proibições demasiado gerais e desproporcionais. Isto permite obter uma maior transparência e maior possibilidade de escolha para o consumidor, abrindo mais oportunidades para as promoções de vendas transfronteiras.

Substituição de determinadas restrições. As normas nacionais cujos efeitos restritivos sobre as actividades transfronteiras foram considerados desproporcionais e contraproducentes relativamente aos objectivos de interesse público a que estavam associadas, necessitam de ser substituídas pelas medidas de harmonização supracitadas, orientadas e de carácter menos restritivo. A mera aplicação do princípio do reconhecimento mútuo não seria suficiente, visto que a avaliação revelou a necessidade não só de assegurar a livre importação de serviços, mas também de garantir a liberdade de estabelecimento, a exportação de serviços e a remoção de distorções apreciáveis da concorrência. Sem tal harmonização orientada, será impossível estabelecer oportunidades verdadeiramente equitativas de actuação.

Aplicação do princípio do reconhecimento mútuo. Por último, a avaliação demonstrou que os restantes requisitos nacionais relativos às promoções de vendas, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não podem ser usados para restringir serviços oriundos de outros Estados-Membros. Além disso, não devem resultar em restrições à livre circulação de produtos que beneficiem de promoções de vendas.

4. questões a abordar

4.1. Restrições que requerem harmonização

Disposições sobre transparência relativas a descontos, brindes, concursos e jogos promocionais

A análise da Comissão demonstrou que as disposições sobre transparência relativas a descontos variam significativamente a nível de pormenor, mas são todas orientadas para o mesmo objectivo da defesa do consumidor (ver Relatório Analítico, secção 3.1), reconhecidamente de interesse público. Todas estas normas visam a defesa do consumidor, procurando garantir que o desconto oferecido é "real" e é apresentado de tal modo que o consumidor pode tomar uma decisão informada sobre se o desconto em causa justifica ou não a aquisição do produto ou serviço promovidos.

De acordo com a avaliação, as disposições sobre transparência são consideradas proporcionais. É necessário, por conseguinte, harmonizá-las a nível de pormenor, a fim de evitar a incerteza jurídica resultante de se utilizarem noções de transparência de carácter geral, que podem estar sujeitas a diferentes interpretações e a diferentes jurisprudências a nível nacional. Foi precisamente com base na ausência de rigor das actuais disposições nacionais sobre transparência que determinados peritos dos Estados-Membros se recusaram a aceitar a aplicação do princípio do reconhecimento mútuo sem uma harmonização.

As divergências existentes entre as disposições nacionais sobre transparência em matéria de brindes (ver Relatório Analítico, secção 3.2) justificam também a harmonização, a fim de se garantir a segurança jurídica e permitir aos consumidores que tomem decisões devidamente informados. As disposições harmonizadas deveriam incluir referências ao valor do brinde, aos critérios de atribuição e à duração da oferta.

De modo similar, no domínio dos concursos e jogos promocionais, as disposições sobre transparência relativas à natureza dos prémios, aos termos e condições de participação no concurso ou jogo, às hipóteses de ganhar, às regras exactas, aos critérios de atribuição e à duração da oferta necessitam de ser harmonizadas, com vista a assegurar que essas informações serão facultadas ao consumidor de maneira uniforme (ver Relatório Analítico, secção 3.3).

Requisitos de informação em matéria de vendas abaixo do custo

Quando os descontos resultam em vendas abaixo do custo, a avaliação da Comissão demonstrou que são necessárias condições específicas de transparência. Comprovou-se que as proibições de vendas abaixo do custo, enquanto tais, são contraproducentes (ver Relatório Analítico, secção 3.4) e que a protecção contra a concorrência desleal e a defesa do consumidor podem ser garantidas de maneira mais eficaz e proporcional através da imposição de requisitos de informação específicos.

Tendo em vista proteger o mercado de práticas destabilizadoras, é necessário que os fornecedores sejam informados a priori, em conformidade com os termos contratuais, da possibilidade de os seus produtos ou serviços serem vendidos com prejuízo por um revendedor. Estando de posse de tal informação, os fornecedores que estejam eventualmente preocupados com o facto de tais operações poderem prejudicar a sua imagem de marca ou dar a impressão de que os seus produtos ou serviços são de qualidade inferior poderão estabelecer condições nos contratos iniciais de fornecimento de modo a evitar tais resultados ou simplesmente recusar a celebração de contratos com os revendedores em causa.

Além disso, para assegurar que os consumidores poderão comparar convenientemente o valor económico de produtos e serviços, é necessário que se imponha a obrigação de assinalar que os descontos aplicados a um produto ou serviço são de tal ordem elevados que resultam numa venda abaixo do custo. Essa informação tornará claro para os consumidores que o valor económico do produto ou serviço é superior ao preço com o desconto que lhes é proposto para compra. Por outro lado, uma apresentação transparente das vendas abaixo do custo facilitará a aplicação das regras de concorrência destinadas a combater os preços predatórios, na medida em que será mais fácil detectar operações sistemáticas desse tipo, que poderiam reflectir um abuso de posição dominante por um revendedor.

Protecção de crianças e menores

Um grande parte dos peritos dos Estados-Membros solicitaram a harmonização das restrições às promoções de vendas de categorias específicas de produtos promovidos susceptíveis de prejudicar a saúde das crianças. Alguns deles manifestaram-se também a favor da harmonização de outros tipos de restrições à utilização de certas formas de promoções de vendas dirigidas a crianças.

Disposição para proteger as crianças da recolha de dados pessoais sem consentimento parental. A avaliação efectuada revelou um risco específico do qual é necessário proteger as crianças. Trata-se da recolha dos dados pessoais que as crianças poderão fornecer voluntariamente para participar em concursos ou jogos promocionais, sem se darem conta de que tais dados são valiosos e que serão utilizados para fins comerciais. Assegurar que as crianças estejam cientes (isto é, através do consentimento parental) de que a participação nesses concursos não é "gratuita", mas sim condicionada pela comunicação dos seus dados pessoais (e, possivelmente, dos dados relativos aos pais) parece ser essencial para se evitar que se abuse da sua reduzida capacidade de discernimento [19]. É necessário, por conseguinte, harmonizar as disposições específicas sobre transparência relativas a promoções de vendas dirigidas a crianças.

[19] Ver secção sobre as restrições impostas aos concursos e jogos promocionais na secção seguinte da presente comunicação.

Restrições relativas a promoções de vendas dirigidas a crianças não acompanhadas. A aplicação da avaliação da proporcionalidade revelou que as proibições impostas à entrega directa a crianças não acompanhadas de amostras grátis susceptíveis de prejudicar a sua saúde eram proporcionais (ver Relatório Analítico, secção 3.11). As disposições nacionais em causa necessitam, pois, de ser harmonizadas a nível europeu.

Proibição das ofertas gratuitas de bebidas alcoólicas para protecção dos menores. Alguns peritos dos Estados-Membros solicitaram a imposição de uma proibição total relativamente à comunicação e oferta de promoções de vendas de bebidas alcoólicas, ao passo que outros exigiram proibições parciais deste tipo de promoções, quando dirigidas a menores. Qualquer uma destas exigências se baseava no objectivo de protecção da saúde pública. O Conselho adoptou recentemente uma recomendação [20] sobre o consumo de álcool por crianças e adolescentes, onde salienta que o problema a abordar é o consumo intenso regular e o consumo esporádico excessivo, perniciosos para a saúde física e mental. Os jovens são considerados particularmente vulneráveis neste contexto e, além disso, nem sempre possuem a experiência ou orientação suficientes para avaliarem correctamente os riscos potenciais inerentes ao consumo do álcool. A recomendação sublinha que os Estados-Membros pretendem encorajar, através da cooperação com produtores e retalhistas, o desenvolvimento de códigos de conduta, incluindo a proibição de ofertas de amostras gratuitas de bebidas alcoólicas a jovens. Esta medida destina-se a evitar que os jovens sejam encorajados a consumir bebidas alcoólicas. Procura também assegurar que os adolescentes não serão estimulados a consumir o produto de forma abusiva (eventos patrocinados em clubes nocturnos, etc.), sempre que possa haver uma oferta gratuita de bebidas. A avaliação demonstra que tais proibições relativamente à oferta gratuita de bebidas alcoólicas a menores são proporcionais e necessitam de ser aplicadas de maneira uniforme em todos os Estados-Membros.

[20] Recomendação do Conselho - «Consumo de álcool por crianças e adolescentes» - COM (2000) 736 final A proposta final desta recomendação está disponível em:

Facilitar as vias extrajudiciais de resolução de litígios

Os peritos foram unânimes em salientar que a aplicação do reconhecimento mútuo não poderia ser eficaz dada a ausência de mecanismos adequados de resolução de litígios transfronteiras. Este facto tem incidências não só sobre a importante questão de garantir uma defesa eficaz dos consumidores, mas também sobre o desenvolvimento das actividades de promoção de vendas transfronteiras, visto que a falta de confiança por parte dos consumidores daí decorrente acabará sempre por destabilizar a procura transfronteiras. Considerando a necessidade de garantir a segurança jurídica e a confiança do consumidor neste domínio, e uma vez identificada a ausência de mecanismos de resolução de litígios transfronteiras a custos razoáveis e acessíveis, verifica-se a necessidade, amplamente reconhecida, de facilitar a nível europeu as vias extrajudiciais de resolução de litígios transfronteiras.

A presente proposta contém, por conseguinte, um certo número de disposições estandardizadas para facilitar as vias extrajudiciais de resolução de litígios. Em primeiro lugar, atribui o ónus da prova aos promotores das promoções de vendas, no sentido de estes apresentarem provas à instância judicial ou entidade administrativa competentes de que as suas promoções de vendas são compatíveis com os requisitos de informação definidos na proposta. Em segundo lugar, é obrigatória a indicação de um endereço para a apresentação de queixas, gratuitamente, pelo consumidor, e as queixas inicialmente por ele apresentadas por escrito, incluindo por meios electrónicos (por exemplo, por correio electrónico) têm de ser respondidas dentro de um prazo estipulado, não superior a seis semanas, por escrito e na língua inicialmente utilizada para comunicar com o consumidor. Tal garante que, caso surja um problema em que o consumidor pretenda processar judicialmente o promotor de uma promoção de vendas, terá sempre uma prova escrita da posição do promotor que lhe permitirá instaurar esse processo (incluindo por ausência de resposta). Em terceiro lugar, para evitar que os serviços de consulta telefónicos associados a determinadas promoções de vendas ou não funcionem ou constituam uma oferta com fins lucrativos (chamadas de valor acrescentado), a presente proposta impõe que estes estejam operacionais e sejam gratuitos. Por último, a proposta impõe ao promotor o dever de publicitar os mecanismos alternativos de resolução de litígios e os códigos de conduta que subscreve, além de transmitir e dar a conhecer o seu conteúdo de forma pormenorizada aos consumidores, mediante pedido nesse sentido.

Essas disposições relativas à resolução de litígios pretendem melhorar a defesa do consumidor, minimizando os custos e as dificuldades que os consumidores poderão ter de enfrentar em caso de contencioso em matéria de promoções de vendas ilegais ou enganosas.

4.2. Restrições que requerem ser substituídas por medidas menos restritivas

Os resultados da avaliação revelaram que este segundo conjunto de restrições imposto às actividades transfronteiras é claramente desproporcional e contraproducente em relação aos objectivos de interesse público em causa. A harmonização do primeiro conjunto de disposições acima referido, que conduzirá ao reforço da transparência e a proibições orientadas, permitindo uma abordagem mais moderna e níveis de protecção mais elevados, substituirá este segundo conjunto de restrições, a fim de possibilitar não só a importação de serviços, mas também a liberdade de estabelecimento, a exportação de serviços e a remoção de distorções apreciáveis da concorrência.

Proibições impostas às promoções de vendas

Proibições impostas à atribuição de brindes. Muitos Estados-Membros proíbem os brindes. A justificação principal para a adopção de tal medida é a protecção contra a concorrência desleal. Parte-se do princípio de que se transmite ao consumidor a impressão de que o brinde (que pode ser constituído por um produto ou serviço) oferecido com o produto ou serviço adquiridos tem um valor de mercado muito limitado. Em consequência disso, argumenta-se, os consumidores comprariam com relutância tais produtos ou serviços posteriormente e, assim sendo, o sector de mercado dos produtos ou serviços correspondentes ao brinde permanecerá de tal modo "destabilizado" que as empresas que nele actuam seriam prejudicadas. Esta argumentação não nos parece convincente, dadas as realidades comerciais que subjazem aos brindes. Em particular, dever-se-ia ter em conta o seguinte:

- se os consumidores acreditassem que os brindes não têm qualquer valor nunca seriam levados a fazer negócio, pois estes últimos não teriam qualquer valor promocional como "incitamento" à compra;

- os produtos ou serviços que são oferecidos como brindes são comprados a fornecedores pelo promotor. Se os fornecedores acreditassem que, ao venderem os seus produtos e serviços, destabilizariam o seu próprio sector de mercado, então seria pouco provável que celebrassem contratos desse tipo.

Em 1982, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias [21] examinou uma restrição que consistia numa proibição dos brindes a nível nacional. Esta interdição foi subsequentemente liberalizada pelo legislador nacional em causa em 1997. O perito do Estado-Membro em questão explicou que esta decisão de liberalizar fora adoptada precisamente porque se verificou que essa restrição estava a ameaçar a concorrência e a liberdade de escolha do consumidor [22].

[21] Processo 286/81 Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV. Acórdão do tribunal de 15 de Dezembro de 1982.

[22] Citando: "Dada a tendência económica cada vez mais rápida para a diversificação dos ramos e para a paralelização desde os anos 70, no entanto, estas condições acabavam por ser mais um obstáculo à concorrência do que uma protecção dos operadores económicos contra a distorção da concorrência. A lei significava que os comerciantes especializados eram menos capazes de reagir de forma rápida e eficaz às campanhas de ofertas gratuitas lançadas, por exemplo, por cadeias de lojas com um grande sortido ao seu dispor. A protecção prevista pela lei tinha, assim, o efeito oposto. Os consumidores, além do facto de actualmente poderem ser vistos como operadores de mercado responsáveis e em pleno funcionamento, têm acesso, através de informação sobre os produtos e preços, por exemplo, através da oferta de outros comerciantes, a uma vasta informação que lhes permite avaliar o valor real de uma oferta gratuita. Além disso, há comerciantes que concorrem com base em outras características (preço, serviço e garantia) e não com base em ofertas deste tipo e parece que os consumidores participam em campanhas de ofertas gratuitas com perfeito conhecimento dos factos."

Proibições de vendas abaixo do custo. Vários peritos nacionais solicitaram que se procedesse a uma harmonização da proibição das vendas abaixo do custo a nível europeu (definidas enquanto vendas abaixo do preço líquido facturado, incluindo transporte, seguro e outros custos de entrega, bem como os impostos [23]), argumentando que, à excepção das vendas resultantes de empresas em liquidação, tais vendas por parte de revendedores "destabilizam" o mercado. Afirma-se que os consumidores são levados a acreditar que os produtos assim comercializados não têm valor e, por conseguinte, os seus fabricantes terão dificuldade em vendê-los a um preço viável. Além disso, tal como quanto aos descontos, advoga-se que os grandes retalhistas, que possuem suficientes linhas de produtos para conseguir sistematicamente financiamentos cruzados para estas ofertas, abusam das suas posições dominantes no mercado retalhista e excluem os seus concorrentes de menores dimensões com campanhas deste tipo. A avaliação da proporcionalidade sugere (ver Relatório Analítico, secção 3.4) que o risco de tais abusos e de destabilização do mercado poderia ser evitado através da adopção de medidas menos restritivas. De entre as razões pelas quais as vendas com prejuízo não conduzem, automaticamente, a uma destabilização do mercado para os produtos em causa, destacam-se as seguintes:

[23] Esta definição é coerente com as disposições nacionais nesta matéria, por exemplo, em França e na Irlanda. A jurisprudência existente no domínio dos preços predatórios sugere que tal definição marcará, sem dúvida, um limiar abaixo do qual o risco de abuso de posições dominantes se poderá tornar visível. Processo C-62/86. Acórdão do Tribunal (quinta secção) de 3 de Julho de 1991. Akzo chemie bv contra Comissão das Comunidades Europeias. Neste caso, o Tribunal considera que os preços inferiores ao custo variável médio (isto é, os que variam em função das quantidades produzidas), se aplicados por um agente de mercado com uma posição dominante, representam um abuso dessa posição. Isto porque cada venda gera um prejuízo, nomeadamente o montante total dos custos fixos (ou seja, os que se mantêm constantes independentemente das quantidades produzidas) e, por conseguinte, esta operação apenas procura eliminar um concorrente. Em contrapartida, os preços inferiores ao custo total médio, o mesmo é dizer, custos fixos mais custos variáveis, mas superiores aos custos variáveis médios (que seriam equivalentes à definição acima indicada para um revendedor), têm de ser considerados abusivos apenas se determinados enquanto parte de um plano para eliminar a concorrência. Esses preços, quando aplicados sistematicamente, podem colocar fora do mercado empresas que são provavelmente tão eficientes quanto a empresa com posição dominante, mas que, por causa dos seus recursos financeiros mais reduzidos, são incapazes de suportar a concorrência dirigida contra elas. Conclui-se daqui que, só quando os descontos resultam num preço abaixo do custo, surge o risco de um comportamento anticompetitivo por parte de uma empresa dominante.

- O objectivo de qualquer dessas promoções de vendas é encorajar os potenciais clientes a experimentar um serviço retalhista numa dada altura. Depreende-se, pois, que uma venda abaixo do custo tem de ser uma oferta temporária para poder atingir o seu objectivo. Se a oferta for contínua, isto é, sistemática, o potencial cliente não sentirá a necessidade urgente de se deslocar à loja desse retalhista em particular e o objectivo da promoção não será alcançado.

- Os retalhistas que utilizam descontos "chamariz" para atrair clientes às suas lojas têm de oferecer esses descontos sobre produtos bem identificados, inovadores ou de marca. São precisamente os maiores fabricantes de produtos de marca que estão em melhores condições para resistir ao poder dos retalhistas e para negociar termos contratuais que proíbam ou restrinjam as vendas com prejuízo. Além disso, é importante observar, a este respeito, que o facto de um retalhista vender com prejuízo não significa que o fabricante tenha prejuízo.

- As vendas com prejuízo não são exclusivas dos grandes retalhistas. Pelo contrário, podem ser utilizadas, de modo eficaz, por pequenas empresas concorrentes especializadas para lançar novos produtos e serviços no mercado de aquisições repetidas ou para efeitos de liquidação das existências; são (tal como os descontos) menos dispendiosos enquanto serviços promocionais do que o desenvolvimento alternativo de marcas identificáveis através de campanhas publicitárias nos meios de comunicação social.

- As proibições impostas às vendas abaixo do custo são de difícil aplicação, uma vez que podem ser facilmente contornadas. Um revendedor que, relativamente ao seu distribuidor, se encontre numa posição dominante de mercado, em função, por exemplo, de um contrato exclusivo de fornecimento em grandes quantidades, poderá contornar a proibição legal de vendas abaixo do custo impondo, durante um curto período, um preço de aquisição facturado que não é vantajoso para si do ponto de vista económico. Na realidade, tais proibições podem ser contraproducentes, pois reduzem a transparência do mercado final e, consequentemente, poderão contribuir para a sua destabilização.

Pelo que acima foi dito, pode concluir-se que, desde que as vendas abaixo do custo sejam transparentes, qualquer risco de abuso de uma posição dominante deverá ser gerido sobretudo através de uma aplicação eficaz das regras da concorrência, mais do que através de proibições desproporcionais desta natureza. Existe, pois, uma necessidade de substituir essas proibições ineficazes de vendas abaixo do custo por disposições que garantam uma maior transparência e que melhorem a qualidade da protecção oferecida aos fornecedores.

A fim de evitar efeitos perniciosos para fornecedores e produtores, estes últimos incluem frequentemente cláusulas específicas nos respectivos contratos. Do mesmo modo, a inclusão nos contratos de um requisito de transparência, que obrigue os revendedores a informar os seus fornecedores de que efectuarão uma venda abaixo do custo, será mais eficaz do que uma proibição para assegurar uma concorrência equitativa entre os agentes de mercado em questão. Por outro lado, para evitar que um consumidor seja levado a pensar que está a comprar um produto ou serviço a um preço viável (e, por isso, sustentável), quando se verifica uma venda abaixo do custo, o potencial cliente deveria ser informado do valor real do produto ou serviço. O promotor deveria, consequentemente, ser obrigado a indicar na comunicação comercial em causa se a venda representa ou não uma venda abaixo do custo. Tal obrigação contribuiria também para a aplicação de uma lei anti-trust, pois facilitaria a detecção de vendas sistemáticas abaixo do custo, atribuíveis a abusos de uma posição dominante. Estes requisitos de transparência são mais apropriados e menos restritivos que a imposição de proibições, cuja aplicação, além do mais, é difícil de assegurar.

Proibições impostas à participação em jogos promocionais condicionada pela compra. Os Estados-Membros aplicam disposições estritas aos jogos de azar promocionais, ao contrário do que acontece com os concursos promocionais. Em particular, a legislação de alguns Estados-Membros requer que a participação seja livre, independentemente da compra de um determinado produto ou serviço. Tais restrições são consideradas necessárias para a defesa dos consumidores relativamente à compra de produtos ou serviços de que não têm necessidade simplesmente para poderem participar num jogo. Uma vez que a atribuição de prémios nos concursos promocionais se baseia essencialmente nas capacidades e habilidades do concorrente, mais do que no factor sorte, essas restrições não são aplicáveis aos concursos promocionais.

A ideia de que os consumidores comprarão diversas unidades do produto ou serviço promovidos para poderem participar num jogo ou ganhar um prémio parece insustentável, dada a imprevisibilidade da atribuição de tais prémios [24]. A economia de funcionamento desses jogos promocionais faz apelo a uma combinação dos factores "capacidades do concorrente" e "sorte". As restrições à participação livre nos jogos promocionais de "azar", que não são aplicadas aos concursos promocionais essencialmente baseados no factor "capacidade", são, consequentemente, de difícil aplicação, dado que existe uma zona de indefinição entre as duas categorias de promoções. As restrições impostas são ineficazes, visto que podem ser facilmente contornadas, propondo-se concursos promocionais cujos resultados sejam, na realidade, em grande parte determinados pelo factor sorte.

[24] O advogado-geral Tesauro fez as seguintes afirmações, no âmbito das suas conclusões sobre o processo Familiapress, que não foram contestadas pelo acórdão subsequente (ver nota (27)):

Além disso, contanto que a relação entre ganhar e probabilidades de ganhar possa ser facilmente calculada, devido à existência de disposições apropriadas que garantam a transparência, essas restrições podem ser consideradas desproporcionais. Deveriam ser substituídas por requisitos de transparência mais adequados e eficazes, que permitam ao consumidor tomar a decisão informal de participar num jogo com inteiro conhecimento das condições de participação e das probabilidades de ganhar.

Proibições impostas à comunicação das promoções de vendas. A fim de justificar as restrições impostas à comunicação das promoções de vendas por qualquer meio de comunicação social no exterior do ponto de vendas, uma minoria de entre os membros do grupo de peritos invocou a necessidade de defender os consumidores face ao encorajamento excessivo à compra. Contudo, a avaliação da proporcionalidade (ver Relatório Analítico, secção 3.16) revelou que, uma vez que as promoções de vendas organizadas a nível interno nas lojas são geralmente permitidas em todos os Estados-Membros, as proibições impostas à comunicação comercial das promoções de vendas tenderiam a aumentar o impulso de compra no interior das lojas. Se a oferta de uma promoção de vendas for divulgada no exterior da loja, o consumidor tem a possibilidade de comparar diferentes ofertas de diferentes retalhistas antes de escolher deslocar-se a uma loja específica e beneficiar da sua oferta. Se, por outro lado, a oferta da promoção só for feita na altura em que o cliente entra na loja, então este último já despendeu tempo e dinheiro para se deslocar àquela loja em particular e é menos provável, por isso, que efectue mais comparações antes de comprar. Isto funciona a favor dos retalhistas que comercializam linhas múltiplas de produtos, em detrimento dos retalhistas especializados, uma vez que os primeiros podem contar com visitas mais frequentes por parte dos consumidores, devido ao factor conveniência (tempo reduzido para fazer compras), associado à oferta de uma gama mais ampla de produtos.

Este tipo de restrições tem, pois, um efeito contraproducente ao nível da defesa do consumidor e da protecção contra a concorrência desleal. Representam também, como é óbvio, barreiras fundamentais para empresas novas e não nacionais que pretendam penetrar num determinado mercado. A avaliação da proporcionalidade indicou, por conseguinte, que a proibição da comunicação comercial das promoções de vendas no exterior das lojas deveria ser substituída por disposições sobre transparência de carácter detalhado.

Limitações impostas ao valor das promoções de vendas

Vários Estados-Membros limitam o valor dos descontos e ofertas gratuitas. Para o justificar, invocam objectivos de interesse público, quer de defesa do consumidor, quer de protecção contra a concorrência desleal.

Limites impostos ao nível dos descontos. Em alguns Estados-Membros, é fixado um limite máximo para o nível dos descontos, essencialmente por razões de protecção contra a concorrência desleal. Esses Estados-Membros argumentam que apenas os operadores económicos de maiores dimensões podem oferecer níveis elevados de descontos, graças à maior influência que exercem sobre os fornecedores ou porque, enquanto retalhistas, podem utilizar financiamentos cruzados nas linhas de produtos que oferecem. Em alguns Estados-Membros, este limite foi fixado num determinado valor; noutros está fixado em relação às vendas abaixo do custo, que são proibidas, independentemente de poderem ou não estar associadas ao abuso de uma posição dominante. A avaliação da proporcionalidade demonstrou (ver Relatório Analítico, secção 3.5) que, desde que os requisitos de transparência sejam cumpridos, tais restrições de valor eram desproporcionais e deveriam ser substituídas por requisitos de informação orientada.

Limites impostos ao valor das ofertas gratuitas. As ofertas gratuitas são atribuídas ao consumidor independentemente de ser efectuada ou não uma compra. São financiadas pelos retalhistas ou por outros promotores para promover um produto ou serviço específicos. Podem ser constituídas por amostras ou ofertas comemorativas, distribuídas durante um evento promocional de um dado produto ou serviço. Certos Estados-Membros impõem limites ao valor dessas ofertas gratuitas. Advogam que esta medida é necessária para garantir que o sector de mercado correspondente aos produtos em questão não será "destabilizado", uma vez que os consumidores poderão considerá-los como destituídos de valor comercial. Pelas mesmas razões supracitadas relativamente aos descontos e às vendas abaixo do custo, concluiu-se, através da avaliação, que tais restrições são inadequadas e mesmo contraproducentes relativamente ao objectivo proposto de protecção contra eventuais abusos de uma posição dominante. A avaliação da proporcionalidade efectuada demonstrou (ver Relatório Analítico, secção 3.5) que, desde que os requisitos de transparência sejam cumpridos, tais restrições impostas ao valor das ofertas gratuitas eram desproporcionais e deveriam ser substituídas por requisitos de uma informação orientada.

Limites impostos ao valor dos brindes. Os brindes distinguem-se dos descontos, porque constituem um produto ou serviço diferentes dos que se encontram em promoção. Outra diferença em relação às ofertas gratuitas é que a atribuição de um brinde depende da compra (isto é, o consumidor não recebe o brinde a não ser que compre ou se comprometa a comprar o produto ou serviço promovidos). Determinados Estados-Membros estabelecem limites para os valores máximos dos brindes. Os objectivos de interesse público invocados para se imporem tais restrições são a defesa do consumidor e a protecção contra a concorrência desleal. Em relação ao primeiro objectivo, sugere-se, por vezes, que o consumidor poderá estar sujeito a uma oferta demasiado atractiva, sendo levado à compra do produto ou serviço promovidos apenas para poder beneficiar do brinde. Esta argumentação é infundada, uma vez que o brinde tem de ser de valor inferior ao produto ou serviço promovidos; se assim não fosse, a promoção de vendas não seria viável. Parece também lógico assumir [25] que, se não se aplicam restrições a outras formas de promoções de vendas (por exemplo, descontos ou ofertas gratuitas), então as limitações impostas ao valor dos brindes não alcançam o seu objectivo, que é defender o consumidor face a um estímulo "exageradamente apelativo". Se existirem restrições apenas sobre o valor dos brindes, os orçamentos de marketing centrar-se-ão na oferta de outras promoções de vendas, que se tornarão ainda mais atractivas (por exemplo, os níveis de desconto oferecidos serão mais elevados do que os que seriam oferecidos caso se pudesse contar com uma oferta combinada de descontos e brindes). As restrições impostas ao valor dos brindes terão, por conseguinte, um efeito contraproducente do ponto de vista da defesa do consumidor (ver Relatório Analítico, secção 3.4).

[25] O advogado-geral Tesauro seguiu esta linha de argumentação nas suas conclusões apresentadas em 13 de Março de 1997, que não foi contestada pelo acórdão subsequente. Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH contra Heinrich Bauer Verlag. Pedido de decisão prejudicial: Handelsgericht Wien - Áustria. Medida de efeito equivalente - Difusão de periódicos - Jogos-concursos - Proibição nacional. Processo C-368/95. Colectânea de Jurisprudência 1997, página I-3689.

Quanto à concorrência desleal, desde que os brindes sejam comunicados de forma transparente e o seu valor possa ser devidamente avaliado, o efeito apontado de "destabilização do mercado" não se produzirá. Na realidade, os brindes são instrumentos de marketing essenciais para as PME e para os retalhistas especializados (ver ponto anterior sobre as proibições de brindes). Tais restrições de valor demonstram, pois, ser desproporcionais, sempre que estejam previstos requisitos de informação orientada.

Limitações impostas ao valor dos prémios dos concursos e jogos promocionais. Concursos promocionais e jogos de azar distinguem-se pelo facto de, nos primeiros, os resultados e a atribuição de prémios serem considerados como fortemente determinados pelas capacidades dos participantes, ao passo que em relação aos últimos se considera que são determinados pelo factor sorte. Alguns Estados-Membros restringem o valor dos prémios atribuídos em todos esses concursos e jogos, por razões que se prendem com a defesa do consumidor. Quanto à participação neste tipo de jogos (ver acima), advogam que os limites impostos ao valor dos prémios são necessários para evitar que o consumidor compre o produto ou serviço promovidos apenas para poder participar. A limitação imposta ao valor máximo dos prémios procura não só cumprir o objectivo de interesse público de defesa do consumidor, mas também o da protecção contra a concorrência desleal, partindo-se do princípio de que os maiores operadores económicos no mercado poderão oferecer prémios mais valiosos. Por último, para justificar os limites impostos aos valores dos prémios em tais promoções, é também indirectamente invocada a defesa da cultura e do desporto, de modo a evitar a concorrência com as lotarias estatais nacionais, que são fontes de rendimento essenciais para os projectos de natureza desportiva e cultural a nível nacional. A avaliação da proporcionalidade (ver Relatório Analítico, secção 3.14) demonstrou que tais restrições têm de ser consideradas desproporcionais. Ao contrário dos brindes, o valor dos prémios excederá, provavelmente, o valor do produto ou serviço promovidos. Contudo, se o valor deste for multiplicado pelas probabilidades de ganhar, estimadas ou anunciadas, verifica-se que o valor real da "oferta" será novamente inferior ao custo do produto ou serviço promovidos. Se assim não fosse, a promoção de vendas não seria viável. Por isso, e pelas mesmas razões acima avançadas relativamente aos brindes, demonstrou-se que o argumento segundo o qual os consumidores comprarão um produto apenas para poderem participar num jogo promocional não é válido, desde que disposições sobre transparência garantam que o consumidor será capaz de avaliar o valor da promoção de vendas. Tais limitações impostas ao valor dos prémios têm, por conseguinte, de ser substituídas por requisitos de informação de carácter detalhado, que permitam aos consumidores avaliar o valor real dos prémios em causa, dadas as probabilidades de ganhar associadas ao jogo ou concurso promocional em questão.

Limitações impostas aos descontos nos períodos que precedem os saldos sazonais

Alguns Estados-Membros proíbem os descontos durante o período específico que antecede os saldos sazonais. Para justificar estas medidas, invoca-se quer a defesa do consumidor, quer a protecção contra a concorrência desleal. Estas proibições são mantidas para permitir aos consumidores distinguir claramente entre o período pré-saldos (sem publicidade sobre descontos) e o período de saldos sazonais (com descontos consideráveis). Todavia, a aplicação da avaliação da proporcionalidade (ver Relatório Analítico, secção 3.9) indica que tais proibições aumentam o risco de preços inflaccionados antes do período de saldos sazonais e encorajam um comportamento anticompetitivo por parte dos grandes operadores económicos. Em particular, o risco de que os pequenos produtores e retalhistas sejam prejudicados por tais restrições poderá resultar numa escolha mais reduzida para o consumidor, em preços menos competitivos em geral e em descontos inflaccionados artificialmente durante os períodos de saldos sazonais. Além disso, essas limitações podem ser contornadas, graças a excepções concedidas a feiras locais, entre outras. Conclui-se, pois, que são contraproducentes para proteger os objectivos de interesse público invocados e deveriam ser substituídas por disposições sobre transparência em matéria de descontos.

Autorização prévia para promoções de vendas ou qualquer outro requisito de efeito equivalente

Em alguns Estados-Membros, determinadas formas de promoções de vendas estão sujeitas a uma autorização prévia (ver Relatório Analítico, secção 3.10). Essas autorizações prévias actuam como importantes barreiras à comunicação transfronteiras das promoções de vendas. O pedido de autorização pode adicionar custos significativos à campanha. Isto tenderá a prejudicar qualquer empresa nova no mercado que terá de poder custear um pesado procedimento administrativo fora do seu país de estabelecimento.

Além da cobrança de impostos, a defesa do consumidor face a esquemas fraudulentos parece ser o principal objectivo dos procedimentos de autorização. Os peritos nacionais invocaram também a protecção contra a concorrência desleal como justificação, sugerindo que essas autorizações prévias são utilizadas para conceder isenções relativamente a proibições gerais de certos tipos de promoções de vendas, a fim de permitir que empresas nacionais possam competir no mercado internacional, no qual tais promoções são autorizadas. Todavia, na medida em que esses pedidos de isenção podem apenas ser apresentados por operadores económicos estabelecidos a nível nacional, esses procedimentos são incompatíveis com o Tratado CE.

Além disso, existem formas menos desproporcionais de garantir que as receitas devidas ao fisco sejam cobradas. Por último, é de notar que os requisitos de transparência, em conjunto com a existência de possibilidades reais de resolução de litígios, representam uma abordagem mais eficaz para assegurar a defesa dos consumidores. Estes esquemas representam barreiras desnecessárias à entrada de empresas no mercado, devendo ser substituídos por disposições claras sobre transparência.

4.3. Restrições que requerem a aplicação do princípio do reconhecimento mútuo

Este terceiro conjunto de restrições é constituído por barreiras à livre circulação dos serviços provenientes de outros Estados-Membros. Com base na avaliação da proporcionalidade efectuada, concluiu-se que tais entraves são claramente desproporcionais, desde que sejam impostos requisitos de transparência eficazes. A avaliação demonstrou que essas restrições podem ser mantidas a nível nacional, sob reserva de não serem aplicadas para restringir a importação de serviços. Deverão, por isso, estar sujeitas à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo.

Restrições resultantes da aplicação de uma cláusula geral sobre códigos de boas práticas comerciais. Na linha da metodologia aplicada pelo grupo de peritos, foi aceite que o reconhecimento mútuo deveria ser aplicado nesta área. Isto não prejudica as conclusões do livro verde, nem quaisquer considerações futuras por parte da Comissão sobre as cláusulas relativas a comércio equitativo.

Restrições ao valor-limite das promoções de vendas oferecidas a menores. Uma minoria de peritos solicitou a harmonização das restrições impostas aos valores-limite das promoções oferecidas a menores. O argumento a favor de tais restrições é que as promoções deste tipo constituem um forte incentivo à compra pelos menores do produto ou serviço promovidos, devido à sua capacidade relativamente reduzida de discernir a natureza comercial de tais promoções. A avaliação da proporcionalidade demonstrou que reduzir para níveis muito baixos os valores das ofertas feitas a crianças resultava na sua substituição por jogos e concursos de participação livre sem atribuição de prémios, organizados por grandes fabricantes de marcas. Isto não constituía, por conseguinte, um resultado proporcional (Ver Relatório Analítico, secção 3.13).

Restrições à utilização das promoções de vendas para promover os meios de comunicação social. Alguns Estados-Membros justificam as restrições impostas à utilização de certas promoções de vendas por determinados meios de comunicação social pela necessidade de protecção contra a concorrência desleal e para preservar o pluralismo. Todavia, tais limitações, como mais uma vez demonstrou a avaliação da proporcionalidade (ver Relatório Analítico, secção 3.17), são ineficazes e desproporcionais, visto que esses instrumentos promocionais:

1. são mais acessíveis do ponto de vista financeiro para os pequenos operadores económicos do que outras formas de comunicação comercial, pelo que a competitividade das PME em relação aos seus rivais de maiores dimensões é negativamente afectada por estas restrições;

2. são facilmente substituíveis por outras formas de promoções de vendas autorizadas num dado Estado-Membro, pelo que podem ser facilmente contornadas e, por conseguinte, não cumprem os objectivos que pretendiam servir, e

3. se sofrem restrições num meio de comunicação social e não em todos, conduzirão, na realidade, à discriminação entre meios de comunicação social e reduzirão o pluralismo no sector.

Restrições à utilização das promoções de vendas relativas a medicamentos vendidos sem receita médica. Vários Estados-Membros vão além do acervo comunitário no domínio da publicidade aos medicamentos [26] e proíbem as promoções de vendas de medicamentos vendidos sem receita médica, com vista a proteger os pequenos comerciantes do sector face à concorrência desleal. Invocam a necessidade de manter a adequação dos fornecimentos das empresas farmacêuticas de pequenas dimensões por razões de saúde pública. Isto conduz a uma situação, na Europa, onde alguns Estados-Membros autorizam a organização de promoções de vendas (embora sujeitas a restrições) para promover medicamentos sem receita médica, enquanto noutros esta actividade promocional é proibida. Contudo, a avaliação demonstra (ver Relatório Analítico, secção 3.19) que não é apropriado impor mais restrições às promoções de vendas de tais produtos para além das estabelecidas pelo acervo comunitário. Este aspecto está também patente na directiva "televisão sem fronteiras" e na "Directiva sobre o comércio electrónico", que impuseram a aplicação do princípio do reconhecimento mútuo à comunicação comercial em geral, sem abrir qualquer excepção para os medicamentos.

[26] Directiva 92/28/CEE do Conselho, de 31 de Março de 1992, relativa à publicidade dos medicamentos para uso humano. JO L 113, de 30/4/1992, pp. 13 -18.

A avaliação da proporcionalidade comprovou que as restrições resultantes de diferentes níveis de limitações às promoções de vendas de medicamentos vendidos sem receita médica nos Estados-Membros vêm aumentar a concorrência desleal, em vez de garantir a protecção contra esta prática. Tendo em conta o acervo comunitário, conclui-se, pois, ser apropriado impor o reconhecimento mútuo às promoções de vendas de tais produtos a nível europeu.

Restrições relativas a outros sectores. Alguns peritos colocaram a questão da existência de outras restrições de carácter sectorial relativas à utilização, ao valor (para livros) e à comunicação das promoções de vendas, solicitando a sua harmonização. Em alguns casos, não foram identificadas as restrições nacionais em causa. Noutros casos, as limitações identificadas eram idênticas às restrições horizontais acima referidas e, como se concluiu, desproporcionais relativamente aos objectivos de interesse público invocados de defesa do consumidor e de protecção contra a concorrência desleal. As explicações e avaliações referidas constam do Relatório Analítico, secções 3.20, 3.21, 3.23, 3.24 e 3.25. O princípio do reconhecimento mútuo deveria, por conseguinte, ser aplicado a todos estes casos, de modo que tais restrições não possam vir a ser impostas às promoções de vendas oriundas de outros Estados-Membros.

Quanto à utilização e comunicação comercial das promoções de vendas relativas aos produtos do tabaco, este é um tema que foi já tratado na proposta de directiva em matéria de publicidade e patrocínio aos produtos do tabaco [27] e, deste modo, não é necessário incluir na presente proposta medidas específicas neste domínio. A alínea b) do artigo 2.º da proposta de directiva em matéria de publicidade e patrocínio aos produtos do tabaco define publicidade como "qualquer forma de comunicação comercial que tenha como objectivo ou efeito directo ou indirecto a promoção de um produto do tabaco"; consequentemente, as restrições do artigo 3.º e do artigo 4.º da referida proposta de directiva abarcam a vasta maioria das promoções de vendas.

[27] COM (2001) 283 final

A medida proposta tem, consequentemente, de incorporar os três tipos de acções acima identificados para cada um dos três tipos de restrições identificados.