Parecer do Comité Económico e Social sobre as "Regras de concorrência referentes aos acordos de cooperação horizontal - Comunicação nos termos do artigo 5.o do Regulamento (CEE) n.o 2821/71 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1971, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE a certas categorias de acordos, de decisões e de práticas concertadas, alterado pelo Regulamento (CEE) n.o 2743/72"(1)

(2001/C 14/03)

Em 25 de Maio de 2000, o Comité Económico e Social decidiu, em conformidade com o n.o 3 do artigo 23.o do Regimento elaborar parecer sobre a comunicação supramencionada.

A Secção do Mercado Único, Produção e Consumo, incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos, emitiu parecer em 27 de Setembro de 2000. Foi relator G. Regaldo.

Na 376.a reunião plenária de 19 de Outubro de 2000, o Comité Económico e Social adoptou por 93 votos a favor e 1 abstenção, o seguinte parecer.

1. Introdução

1.1. O dois projectos de regulamento da Comissão relativos à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado aos acordos de investigação e desenvolvimento e de especialização e as orientações sobre a aplicabilidade do artigo 81.o a acordos de cooperação horizontal são fruto de um longo processo de reflexão sobre a necessidade de reforma substancial e modernização da política de concorrência em matéria de acordos de cooperação horizontal.

1.2. Os projectos de regulamento e as orientações destinam-se a substituir os actuais regulamentos sobre os acordos de especialização (Regulamento (CEE) n.o 417/85 da Comissão) e de investigação e desenvolvimento (Regulamento (CEE) n.o 418/85 da Comissão) e ainda duas comunicações interpretativas sobre a cooperação entre empresas(2).

1.3. Os dois projectos de regulamento e a comunicação sobre as orientações para os acordos de cooperação horizontal deverão entrar em vigor em 1 de Janeiro de 2001 e ter a duração de 10 anos, expirando em 31 de Dezembro de 2010.

Está previsto um período de transição, de Janeiro de 2001 a 31 de Dezembro de 2001, durante o qual não se aplica aos acordos já em vigor em 31 de Dezembro de 2000 a proibição prevista no n.o 3 do artigo 81.o, mesmo que não satisfaçam as condições previstas pelos novos regulamentos devendo, porém cumprir as previstas nos regulamentos em vigor.

2. Observações na generalidade

2.1. O Comité congratula-se com o facto de a nova proposta de reforma dos acordos horizontais ser incluída e analisada no contexto mais amplo do processo de revisão geral das normas de concorrência iniciado com o novo regime dos acordos verticais e as propostas do Livro Branco sobre a reforma e modernização das normas para aplicação dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE. O conjunto destas propostas transformam profundamente as normas de concorrência que durante quarenta anos regeram os acordos.

2.2. Os pontos principais da reforma prevista no Livro Branco(3), tais como a supressão da obrigação de notificação e a descentralização para o nível nacional da aplicação das normas da concorrência (artigos 81.o e 82.o), com a passagem de um sistema de autorização para um sistema de excepção legal directamente aplicável, foram analisados pelo Comité no parecer(4) sobre o Livro Branco.

2.3. Embora se acolha favoravelmente a reforma modernizadora da política de concorrência proposta no Livro Branco da Comissão - apesar de neste momento não serem ainda conhecidos os pormenores da revisão - ela não é desprovida de riscos para as regras comunitárias de concorrência sobre os acordos entre empresas, os principais dos quais se relacionam com a aplicação não uniforme das regras, a fragmentação do mercado e a renacionalização da política de concorrência.

2.4. Corre-se o risco de os Estados-Membros divergirem na avaliação e tratamento das situações - especialmente no caso de acordos fora do âmbito do n.o 1 do artigo 81.o, de ultrapassagem dos limiares de quota de mercado imposto pelas normas de isenção por categoria ou de acordos regidos por orientações não vinculativas - o que gerará insegurança jurídica para as empresas e pode pôr efectivamente em causa a integridade do mercado único.

2.5. As novas regras sobre os acordos verticais e as agora propostas para os acordos horizontais são preliminares à reforma proposta pelo Livro Branco. Por isso, elas são vitais para a definição de regras claras e de fácil aplicação que permitam às empresas e às autoridades comunitárias e nacionais interpretar e aplicar uniformemente a legislação de concorrência no mercado único. O Comité entende que as novas regras de isenção por categoria devem ser elaboradas prevendo a sua aplicação descentralizada.

2.6. Isto é essencial para proporcionar às empresas um elevado grau de segurança jurídica, especialmente nos processos de auto avaliação económica e concorrencial dos acordos à luz da legislação comunitária e sua aplicação a nível comunitário e nacional. Se houver divergência, o Comité insta a Comissão a dar os passos necessários para obter a coerência.

2.7. No que respeita a este último ponto, o Comité abordou já em pareceres anteriores a questão do balcão único que a aplicação descentralizada exige como prioridade absoluta.

2.8. O Comité verifica com agrado que a abordagem da Comissão nas propostas dos novos regulamento e orientações é semelhante à usada para os acordos verticais.

2.9. A nova reforma altera substancialmente a actual interpretação jurídica do artigo 81.o em benefício de critérios de natureza económica baseados no conceito de poder de mercado. Assim, os acordos serão avaliados à luz do seu impacto no mercado relevante.

2.10. Garantindo segurança jurídica para certos acordos, a proposta visa facilitar aos operadores económicos a resposta às mudanças dos mercados e o ajustamento à crescente concorrência geradas pela globalização e pelos progressos técnicos.

2.11. O Comité observa que a proposta da Comissão reconhece os benefícios económicos da cooperação horizontal e a importância deste instrumento para ajudar as PME a ajustarem-se à evolução do mercado especialmente no caso de acordos de investigação e desenvolvimento.

2.12. O Comité reconhece também os eventuais problemas de concorrência causados por práticas concertadas que podem resultar da cooperação horizontal, especialmente entre empresas concorrentes. Dada a diversidade de tipos de cooperação horizontal, é fundamental que as empresas disponham de um quadro jurídico seguro que lhes permita avaliar os efeitos anticoncorrenciais e os benefícios da cooperação, nos termos do artigo 81.o

2.13. A este propósito, o Comité destaca que, embora as orientações que enunciam os critérios de avaliação da cooperação horizontal nos termos do artigo 81.o apenas apliquem os regulamentos de isenção por categoria aos acordos de I& D e de especialização, a Comissão tenciona aplicá-los aos acordos sobre normalização, compras em conjunto e comercialização em conjunto, não abrangidas pelos regulamentos de isenção por categoria. Nestes últimos casos pode gerar-se insegurança jurídica na avaliação dos acordos. Por isso, o Comité insta a Comissão a que prepare um regulamento de isenção por categoria que abranja todos os tipos de cooperação horizontal à semelhança do regulamento de isenção por categoria para os acordos verticais e a aprofundar o estudo desta questão.

2.14. A nova regulamentação revoga a actual lista de cláusulas expressamente isentas, "lista branca". Em sua substituição a Comissão prevê a criação de uma zona de segurança que concederá uma isenção geral aos acordos celebrados pelas empresas se as suas quotas de mercado cumuladas for inferior a 20 %, no caso dos acordos de especialização, e a 25 %, no caso de acordos de I& D, desde que estes acordos não contenham restrições fundamentais, "lista negra", tais como fixação de preços, limitação da produção e partilha do mercado e da clientela, o que impossibilitaria a aplicação na prática da isenção por categoria.

2.15. O Comité sublinha que, se for conseguida a segurança jurídica para as empresas, a reforma dos acordos horizontais poderá contribuir para a produção dos benefícios económicos esperados de uma melhor concorrência e a sua transferência para todos aqueles que são abrangidos pela actividade das empresas, em particular os consumidores.

2.16. As observações na especialidade, que se seguem, pretendem contribuir para aumentar a segurança jurídica e melhorar as propostas de modo a facilitar a obtenção dos benefícios acima referidos.

3. Observações na especialidade

3.1. Introdução

3.1.1. O Comité acolhe favoravelmente o reconhecimento pela Comissão da necessidade de reforma no domínio da cooperação entre empresas através de acordos de investigação e desenvolvimento e de especialização para a produção de bens e a prestação de serviços. Felicita-se também por a Comissão adoptar uma abordagem económica para a avaliação dos acordos horizontais e por a proposta substituir a abordagem cláusula a cláusula por uma outra que permite maior flexibilidade, sob a forma de acordos comerciais em matéria de I& D, acordos unilaterais e recíprocos de especialização e acordos de produção em comum. A este respeito, o Comité vê com satisfação a proposta de supressão da "lista branca" de cláusulas isentas.

3.1.2. O Comité acolhe favoravelmente, na generalidade, as orientações que facultam indicações mais abrangentes do que os anteriores regulamentos e comunicações. Contudo, o Comité solicita à Comissão que adopte nestas orientações uma perspectiva mais pragmática. Com efeito, as empresas, as entidades competentes em matéria de concorrência e, no futuro sistema de controlo "a posteriori", os tribunais nacionais necessitam de conselhos práticos acerca da aplicação das novas regras sobre acordos horizontais.

3.1.3. Por isso, embora acolha favoravelmente esta reforma, o Comité pretende apresentar algumas sugestões de aperfeiçoamento baseadas na sua experiência da vida industrial e comercial.

3.2. Alguns pontos comuns aos dois projectos de regulamento

3.2.1. A Comissão parece reconhecer a necessidade de uma reforma dos acordos horizontais do mesmo grau da reforma dos acordos verticais mas acaba por propor uma estrutura de dois níveis. Apenas os acordos de I& D e de especialização podem beneficiar da isenção por categoria. Alguns outros acordos horizontais, por exemplo acordos de compras em conjunto, acordos de comercialização e de normalização são abrangidos pelas orientações mas não pela isenção por categoria. De facto, se a Comissão reconhece que tais acordos são largamente vantajosos para a concorrência, deveriam em princípio beneficiar de segurança jurídica quanto à isenção por categoria. Seria pena que, após todos os esforços para definir um novo quadro jurídico que tenha em conta os efeitos económicos, se chegasse à situação de as empresas sentirem que são obrigadas a distorcer os acordos horizontais para se adaptarem às actuais isenções por categoria.

3.2.2. A Comissão não previu a notificação retroactiva de acordos de cooperação horizontal de I& D e de especialização. Se a Comissão pretende estimular tais acordos, não seria oportuno pensar em alterar o n.o 2 do artigo 4.o do Regulamento n.o 17 para permitir a notificação retroactiva dos acordos, à semelhança do previsto na nova regulamentação dos acordos verticais? Tal medida contribuiria muito para atenuar a preocupação que suscita o cálculo das quotas de mercado, problema para o qual o Comité chamou a atenção da Comissão em anteriores pareceres. O Comité sugere que a Comissão se habilite a proceder a esta alteração.

3.2.3. Além disso, o esforço realizado de boa fé pelas partes para avaliarem a sua quota de mercado deveria ser explicitamente considerado no regulamento ou nas orientações.

3.3. A proposta de regulamento em matéria de I& D

3.3.1. O Comité acolhe favoravelmente o âmbito mais amplo e a maior flexibilidade da nova redacção do artigo 1.o, bem como o ter-se prescindido da exigência de um acordo-quadro. O Comité congratula-se também com as alterações introduzidas para tornar a nova regulamentação mais atractiva para as empresas comerciais e industriais. A isenção por categoria em matéria de I& D não foi, no passado, um dos maiores êxitos da Comissão. Espera-se que esta pondere outras alterações ao regulamento que facilitem ainda mais a sua utilização.

3.3.2. A Comissão reconhece a importância dos acordos de I& D para que a UE possa ser competitiva nos mercados mundiais. Reconhece também que o novo quadro jurídico se baseia na preocupação de estimular formas de cooperação capazes de obter ganhos de eficiência e, especificamente, exclui outros tipos de acordos entre concorrentes, tais como acordos sobre o intercâmbio de informação ou sobre participações minoritárias. Como é sublinhado nas orientações, pode presumir-se que determinadas categorias de acordos cumprem os critérios previstos no n.o 3 do artigo 81.o, tal é o caso, especialmente, dos acordos de I& D e acordos de produção, nos quais a conjugação de competências ou de activos complementares pode gerar significativos ganhos de eficiência (ponto 38). A Comissão afirma também que pretende que este quadro jurídico permita uma avaliação equilibrada da cooperação ponderando tanto os benefícios económicos quanto os efeitos anti-concorrenciais, tais como o excessivo poder de mercado, a fixação de preços ou da produção ou a repartição do mercado.

3.3.3. O Comité interroga-se sobre se a Comissão ponderou bem a restrição do benefício da isenção por categoria aos acordos entre empresas concorrentes cuja quota de mercado cumulada não seja superior a 25 %. Se a Comissão aceita que os tipos de acordos horizontais são em termos gerais benéficos, então faria sentido uma certa coerência com o regulamento sobre a isenção por categoria dos acordos verticais e fixá-la em 30 %, tanto mais que a Comissão manteve as cláusulas de salvaguarda do artigo 5.o na proposta de regulamento em matéria de I& D o que parece resolver todas as preocupações da Comissão sobre tais acordos.

3.3.4. O Comité está preocupado com as dificuldades de cálculo das quotas de mercado num sector em que os acordos frequentemente se reportam a novos produtos ou novos tipos de mercados inovadores. Assim, o Comité propõe que, nas orientações, a Comissão dê indicações mais específicas sobre a identificação de mercados e o cálculo das quotas de mercado no caso de acordos horizontais de I& D.

3.3.5. O Comité concorda com a decisão da Comissão de distinguir entre os acordos de I& D celebrados por empresas não concorrentes e os celebrados por empresas concorrentes. A Comissão isentou os acordos entre empresas não concorrentes durante todo o seu período de vigência, mas no caso de exploração dos resultados em conjunto a isenção é limitada a cinco anos contados da data da primeira colocação no mercado dos produtos contratuais.

3.3.6. O Comité tem dúvidas sobre se as orientações propostas são adequadas para os acordos de I& D assentes em investimentos substanciais previsivelmente não recuperáveis no período de cinco anos. A Comissão apenas reconhece, no considerando 11 da proposta de regulamento sobre os acordos de I& D, que a exploração em conjunto dos resultados pode ser vista como consequência natural da investigação e desenvolvimento em conjunto.

3.3.7. No entender do Comité a exploração em conjunto dos resultados é, frequentemente, muito mais do que mera consequência. Pode ser uma condição prévia essencial para que as empresas decidam cooperar realizando investimentos de risco. No interesse de promover a cooperação em matéria de I& D, o Comité entende que os considerandos deveriam consagrar períodos de isenção mais longos para a exploração dos resultados em conjunto quando forem realizados investimentos que não possam ser recuperados no período de cinco anos referido no ponto 69 das orientações.

3.3.8. O Comité duvida de que seja necessário que a Comissão sublinhe no n.o 3 do artigo 2.o da proposta de regulamento sobre I& D que para os acordos exclusivamente de I& D poderem ser isentos cada parte deve poder explorar de forma independente os resultados das actividades de investigação e desenvolvimento em conjunto e o saber-fazer necessário preexistente. O Comité não encontra razão para não se manter a regra da alínea a) do artigo 4.o do actual regulamento em matéria de I& D que prevê que a exploração de I& D possa ser limitada entre não concorrentes a um ou mais domínios de aplicação técnica. A alteração proposta introduz novo elemento de rigidez numa matéria em que a indústria precisa de estar apta a adaptar-se.

3.3.9. O presente projecto de regulamento não se pronuncia acerca da relação entre o regulamento sobre I& D e o regulamento sobre transferência de tecnologia. A Comissão deveria ao menos precisar que as partes de acordos abrangidos pelo regulamento sobre I& D podem beneficiar das regras do regulamento sobre transferência de tecnologia.

3.3.10. O Comité está preocupado com o facto de a Comissão usar no projecto de regulamento o conceito de produtos susceptíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos contratuais para avaliar se os produtores são concorrentes ou se têm poder de mercado. Isto precisa de ser clarificado nas orientações.

3.3.11. O Comité está também preocupado com a extensão da definição de "fabricantes concorrentes" porque abrange os concorrentes efectivos e potenciais. Neste contexto, a noção de concorrente potencial é demasiado ampla. O Comité propõe que a Comissão a aperfeiçoe substituindo-a por concorrentes potenciais reais como nas orientações sobre as restrições verticais. O Comité sugere ainda que a definição de concorrente potencial real constante das orientações sobre as restrições verticais seja incorporada nas orientações sobre as restrições horizontais.

3.3.12. A Comissão parece convencida de que pode suprimir da proposta de regulamento sobre I& D o processo de não-oposição porque todas as restrições serão tratadas no novo regulamento sobre as isenções por categoria de acordos de investigação e desenvolvimento. Contudo, estas isenções estão sujeitas a determinadas restrições e um processo de não-oposição seria vantajoso para encorajar os acordos sobre I& D.

3.3.13. O Comité concorda, em princípio, com a utilização duma "lista negra" como limite para a isenção por categoria. Contudo, o Comité entende que a Comissão deveria rever a utilização da "lista negra" para proibir vendas nos primeiros cinco anos a contar da data da primeira colocação no mercado comum dos produtos contratuais. A Comissão deveria reconhecer a necessidade de proteger os investimentos de risco realizados no quadro de acordos de cooperação em matéria de I& D sobre novas tecnologias, tal como o fez nos acordos sobre transferência de tecnologia.

3.3.14. O Comité também não compreende porque é que a Comissão insiste em manter a "lista negra" na comunicação "de minimis". Como o Comité observou no parecer sobre os acordos verticais, esta medida não é coerente com uma abordagem económica da regulamentação sobre os acordos comerciais. O Comité solicita uma revisão da comunicação "de minimis".

3.4. Proposta de regulamento de isenção por categoria nos acordos de especialização

3.4.1. O Comité acolhe favoravelmente o alargamento do âmbito do artigo 1.o para abranger os acordos de especialização unilateral e recíproca, os acordos de produção em conjunto e disposições acessórias e a inclusão dos serviços na noção de "produtos".

3.4.2. O Comité concorda também com a simplificação de acordos conexos de compra e de comercialização e a supressão do limiar do volume de negócios proposta pela Comissão.

3.4.3. Contudo, o Comité entende que o limiar de quota de mercado de 20 % é demasiado baixo, pelo que recomenda o seu aumento para 25 % tendo em conta as salvaguardas da "lista negra" prevista no artigo 4.o

3.4.4. O Comité recomenda ainda a manutenção do processo de não-oposição.

3.5. Acordos de compras em conjunto

3.5.1. O Comité interroga-se sobre a razão de os acordos de compras em conjunto serem objecto de tratamento tão incoerente. Em primeiro lugar, como acordos horizontais são abrangidos pelas orientações, mas não pela isenção por categoria, porém, como acordos verticais alguns estão abrangidos pelas isenções por categoria, v.g. aqueles em que o volume de negócios de cada empresa contratante é inferior a 50 milhões de euros. Em segundo lugar, enquanto acordos horizontais é-lhes fixada uma quota de mercado máxima de 15 % mas enquanto acordos verticais podem atingir uma quota de mercado de 30 %. O Comité espera que a Comissão analise estas discrepâncias e mantenha esta matéria dos acordos de compras em conjunto sob exame permanente.

3.5.2. O Comité partilha da opinião da Comissão de que é indispensável que as PME cooperem em matéria de compras tal como expresso nos pontos 107 e 108 das orientações e, por isso, solicita à Comissão que avalie este tipo de acordos com flexibilidade. Em particular, a Comissão deveria clarificar melhor os aspectos horizontais e verticais de tais acordos.

3.5.3. Contudo, o Comité não aceita que as compras em conjunto sejam avaliadas com base numa quota de mercado cumulada de 15 % quer no mercado de compra quer no de venda. Assim, subestimam-se os efeitos vantajosos para a concorrência das compras em conjunto e sobrestimam-se os efeitos negativos na concorrência de uma quota de 15 %. Além disso, este facto acarretaria a aplicação do n.o 1 do artigo 81.o aos acordos de compras em conjunto mesmo que não tenham efeito negativo na concorrência. Preocupa o Comité o facto de as linhas directrizes fixarem nos pontos 122 e 141 um limiar máximo de parte de mercado arbitrário de 15 % convidando a Comissão a elevar este limiar para 20 % para as compras em grupo das PME.

3.5.4. O Comité sugere que a Comissão forneça metodologia mais clara para ajudar as empresas a avaliar os efeitos económicos dos acordos horizontais e verticais no mercado relevante. O Comité entende que todas as actividades de aquisição dos agrupamentos devem ser consideradas, por natureza, mais verticais do que horizontais. O Comité é de opinião de que devido à especificidade dos acordos de compras, a Comissão deve centrar-se predominantemente no mercado a jusante onde as partes dos acordos de compras em conjunto agem como vendedores.

4. Conclusões

4.1. Tendo em conta as anteriores observações na generalidade e na especialidade, o Comité exprime a sua satisfação pelo considerável trabalho produzido pela Comissão e, por isso, apoia em linhas gerais, a proposta de reforma dos acordos de cooperação horizontal.

4.2. Contudo, o Comité está preocupado com a natureza parcial da reforma. O Comité preferia uma isenção por categoria única e global para os acordos horizontais, de modo a que todos os acordos pertinentes pudessem beneficiar da isenção por categoria.

4.3. O Comité gostaria também de ver prevista a notificação retroactiva de acordos horizontais, como acontece para os acordos verticais, e de que a Comissão adoptasse medidas para resolver este problema.

4.4. O Comité reconhece que a Comissão necessita de um mandato específico do Conselho para tal. Por isso, insta a Comissão a requerer tal mandato.

4.5. O Comité recomenda também:

- um limiar de quota de mercado de 30 % para os acordos de investigação e desenvolvimento;

- um limiar de quota de mercado de 25 % para os acordos de especialização;

- um limiar de quota de mercado de 20 % para os acordos de compras em conjunto das PME.

4.6. O Comité sublinha que as novas regras sobre acordos horizontais e sobre acordos verticais são preliminares à reforma proposta pelo Livro Branco e devem ser concebidas na perspectiva de uma aplicação descentralizada.

4.7. O Comité insta a Comissão a reconhecer a necessidade de transparência, clareza e simplicidade, o que requer menos complexidade do quadro jurídico, particularmente quanto aos requisitos de quotas de mercado.

4.8. O Comité recomenda que se prolongue o período de transição previsto para adaptação das disposições em vigor às novas cláusulas de um ano para, no mínimo, dois anos, ou seja, até 31 de Dezembro de 2002. Até a essa data, deveriam continuar a vigorar, imutáveis, os acordos celebrados.

Bruxelas, 19 de Outubro de 2000.

O Presidente

do Comité Económico e Social

Göke Frerichs

(1) JO C 118 de 27.4.2000.

(2) JO C 75 de 29.7.1968 e JO C 43 de 16.2.1993.

(3) Livro Branco sobre a modernização das regras de aplicação dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE.

(4) JO C 51 de 23.2.2000.