COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO —

Orientações sobre a prevenção e gestão de conflitos de interesses no quadro do Regulamento Financeiro

(2021/C 121/01)

DECLARAÇÃO DE EXONERAÇÃO DE RESPONSABILIDADE: «Com base no direito da UE aplicável, o presente documento faculta orientação técnica ao pessoal e aos organismos envolvidos na execução, na monitorização e no controlo do orçamento da UE no que diz respeito à interpretação e aplicação das regras da UE, a fim de facilitar a aplicação e incentivar boas práticas. Os exemplos fornecidos no documento destinam-se simplesmente a ilustrar os conceitos específicos apresentados em cada capítulo. O Tribunal de Justiça da União Europeia é a única autoridade competente para interpretar o direito da União.»

ÍNDICE

1. Referências regulamentares 3

2. Introdução e objetivo da nota de orientação 3

3. O conceito e as obrigações respeitantes à prevenção de conflitos de interesses 4

3.1 Principais diferenças entre o Regulamento Financeiro anterior e o atual no que diz respeito a conflitos de interesses 4

3.2 As novas disposições sobre conflitos de interesses no RF 2018 6

3.2.1 Definição de conflito de interesses 7

3.2.2 Quem é abrangido 7

3.2.3 «Situações que possam objetivamente ser consideradas como constituindo um conflito de interesses» 10

3.2.4 Obrigações em caso de conflito de interesses 12

4. Elementos específicos relativos à gestão direta/indireta 15

4.1 Conflitos de interesses em procedimentos de concessão 16

4.2 Outras referências no RF 2018 a conflitos de interesses 17

4.3 Questões éticas em contextos não financeiros 18

5. Elementos específicos relativos à gestão partilhada 22

5.1 Quem faz o quê no contexto da gestão partilhada? 23

5.2 Regras relativas aos conflitos de interesses nas Diretivas Contratos Públicos 25

5.3 Elementos específicos relativos a instrumentos financeiros em regime de gestão partilhada 29

6. Possíveis medidas para evitar e gerir conflitos de interesses 30

6.1 Sensibilização 31

6.2 Políticas, regras e procedimentos 31

6.3 Declarações de interesses, declaração de património e exercício de funções em regime de exclusividade 33

6.4 Outras medidas 35

Anexo I — Outros exemplos ilustrativos de conflitos de interesses 39

Anexo II — Disposições jurídicas da UE sobre conflitos de interesses no domínio da gestão partilhada 39

1. REFERÊNCIAS REGULAMENTARES

Ato legislativo Artigos Regulamento (UE, Euratom) 2018/1046 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de julho de 2018, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União e que revoga o Regulamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 (1). Regulamento Financeiro (a seguir designado por«RF 2018») artigos 2.o, 26.o, 33.o, 36.o, 61.o, 62.o, 63.o, 69.o, 70.o, 71.o, 73.o, 76.o, 77.o, 78.o, 89.o, 136.o, 137.o, 141.o, 150.o, 154.o, 155.o, 167.o, 205.o, 209.o, 216.o, 225.o e 237.o, e anexo I, pontos 20.6, 28.2 e 29.1 Regulamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União e que revoga o Regulamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 (2) Regulamento Financeiro (a seguir designado por«RF 2012») artigos 32.o, 57.o e 59.o Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (3) (4) Diretiva relativa aos contratos públicos (a seguir designada por«Diretiva CP») artigos 2.o, 24.o, 41.o, 57.o, 58.o e 83.o

2. INTRODUÇÃO E OBJETIVO DA NOTA DE ORIENTAÇÃO

O RF 2018, que entrou em vigor em 2 de agosto de 2018, reforçou as medidas destinadas a proteger os interesses financeiros da UE. Um bom exemplo disso é o reforço das regras em matéria de conflitos de interesses, que, além do regime de gestão direta e indireta, se encontram agora explicitamente alargadas às autoridades dos Estados-Membros (independentemente das disposições de governação interna dos Estados-Membros) e a todas as pessoas que executem qualquer um dos fundos da UE em regime de gestão partilhada.

A qualquer momento, podem ocorrer situações que envolvam conflitos de interesses. Reveste-se de primordial importância preveni-las ou geri-las apropriadamente quando ocorrem. Trata-se de um requisito crucial para defender a transparência, a reputação e a imparcialidade do setor público e a credibilidade dos princípios do Estado de direito enquanto valor fundamental da UE. É essencial para manter a confiança do público na integridade e imparcialidade dos organismos e funcionários públicos, assim como nos processos de tomada de decisão que servem interesses gerais. Em contrapartida, se os conflitos de interesses não forem prevenidos ou adequadamente geridos quando ocorrem, podem afetar negativamente o processo de tomada de decisão nos organismos públicos, dar lugar a utilização incorreta dos fundos públicos e causar danos em termos de reputação. Podem também conduzir a uma perda de confiança na capacidade do setor público para funcionar com imparcialidade e no interesse geral da sociedade.

Os conflitos de interesses têm de ser prevenidos e solucionados, e os princípios que regem o orçamento da UE (5) têm de ser devidamente observados. Dispor de políticas e regras pormenorizadas em matéria de prevenção e gestão de conflitos de interesses constitui uma parte essencial da boa governação.

Atendendo à importância fundamental das regras em matéria de conflitos de interesses, a infração da legislação da UE a este respeito constitui um motivo de séria preocupação e normalmente resulta nalguma forma de reparação, financeira ou de outro tipo, por exemplo, disciplinar (6).

A presente nota de orientação tem por objetivo:

1) Promover uma interpretação e aplicação uniformes das regras sobre a prevenção de conflitos de interesses (7) para intervenientes financeiros (8) e membros do pessoal das instituições da UE que participam na execução, na monitorização e no controlo do orçamento da UE em regime de gestão direta/indireta/partilhada;

2) Sensibilizar as autoridades dos Estados-Membros, os titulares de cargos públicos (incluindo membros do governo) e todas as pessoas que participam na execução do orçamento da UE em regime de gestão partilhada (9) para as disposições aplicáveis estabelecidas no RF 2018 e na Diretiva CP no que se refere à prevenção de conflitos de interesses; e

3) Sensibilizar os parceiros externos (10) (incluindo o seu pessoal e qualquer entidade com a qual o parceiro externo tenha uma relação contratual para efeitos de execução orçamental) que participam na execução do orçamento da UE em regime de gestão indireta para as disposições aplicáveis estabelecidas no RF 2018 no que diz respeito à prevenção de conflitos de interesses.

Os capítulos 1 a 3 da presente nota de orientação são pertinentes para todas as modalidades de gestão, enquanto os capítulos 4 e 5 apresentam, respetivamente, elementos específicos que são pertinentes para o regime de gestão direta/indireta e de gestão partilhada. O capítulo 6 apresenta uma lista não exaustiva de sugestões e recomendações para medidas que poderiam ser criadas para prevenir e gerir situações de conflitos de interesses. Estas sugestões e recomendações destinam-se a facultar às instituições da UE e às autoridades dos Estados-Membros orientação e instrumentos para as auxiliar na prevenção de conflitos de interesses.

3. O CONCEITO E AS OBRIGAÇÕES RESPEITANTES À PREVENÇÃO DE CONFLITOS DE INTERESSES

3.1 Principais diferenças entre o Regulamento Financeiro anterior e o atual no que diz respeito a conflitos de interesses

RF 2012 RF 2018 Artigo 57.o Conflitos de interesses «1. Os intervenientes financeiros e as outras pessoas envolvidas na execução e na gestão, incluindo os respetivos atos preparatórios, na auditoria ou no controlo do orçamento não realizam qualquer ato no âmbito do qual os seus próprios interesses possam estar em conflito com os da União. Caso tal risco exista, a pessoa em causa abstém-se de realizar esse ato e informa de tal facto o gestor orçamental delegado, que deve confirmar por escrito a existência ou não de um conflito de interesses. Além disso, a pessoa em causa deve informar o seu superior hierárquico. Caso se verifique a existência de um conflito de interesses, a pessoa em causa deve cessar todas as suas atividades nesse âmbito. O gestor orçamental delegado toma ele próprio todas as medidas suplementares adequadas. 2. Para efeitos do n.o 1, existe conflito de interesses sempre que o exercício imparcial e objetivo das funções de um interveniente financeiro ou de outra pessoa, a que se refere o n.o 1, se encontre comprometido por motivos familiares, afetivos, de afinidade política ou nacional, de interesse económico, ou por qualquer outro motivo de comunhão de interesses com o destinatário. 3. A Comissão fica habilitada a adotar atos delegados nos termos do artigo 210.o que definam os atos suscetíveis de constituir um conflito de interesses, bem como o procedimento a seguir em tais casos.» Artigo 32.o das normas de execução do RF 2012 (11) Atos suscetíveis de constituir um conflito de interesses e procedimento a seguir (Artigo 57.o do Regulamento Financeiro) «1. Os atos suscetíveis de serem afetados por um conflito de interesses, na aceção do artigo 57.o, n.o 2, do Regulamento Financeiro, podem, nomeadamente, assumir uma das seguintes formas, sem prejuízo da sua classificação enquanto atividades ilegais nos termos do artigo 106.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento Financeiro: a) Concessão a si próprio ou a outrem de vantagens diretas ou indiretas indevidas; b) Recusa em conceder a um beneficiário os direitos ou vantagens a que tem direito; c) Exercício de atos indevidos ou abusivos, ou a omissão de realizar os atos necessários. Outros atos suscetíveis de serem afetados por um conflito de interesses são aqueles que podem comprometer o exercício imparcial e objetivo das funções de uma pessoa como, por exemplo, a participação numa comissão de avaliação no âmbito de um procedimento de adjudicação de contratos públicos ou de concessão de subvenções, se essa pessoa puder, direta ou indiretamente, beneficiar em termos financeiros do resultado desses procedimentos. 2. Presume-se que existe um conflito de interesses quando o requerente, candidato ou proponente for um elemento do pessoal abrangido pelo Estatuto, a menos que a sua participação no procedimento tenha sido previamente autorizada pelo seu superior hierárquico. 3. Na eventualidade de um conflito de interesses, o gestor orçamental delegado tomará as medidas adequadas a fim de evitar que a pessoa em causa exerça qualquer influência indevida no processo ou procedimento em questão.» Artigo 61.o (sublinhado nosso) Conflitos de interesses «1. Os intervenientes financeiros, na aceção do capítulo 4 do presente título, e as outras pessoas, incluindo as autoridades nacionais a qualquer nível, envolvidas na execução orçamental em regime de gestão direta, indireta e partilhada, incluindo os respetivos atos preparatórios, a auditoria ou o controlo, não realizam qualquer ato que possa pôr os seus próprios interesses em conflito com os interesses da União. Tomam também as medidas adequadas para prevenir o surgimento de conflitos de interesses nas funções sob a sua responsabilidade e para enfrentar as situações que possam objetivamente ser consideradas como constituindo um conflito de interesses. 2. Caso exista o risco de um conflito de interesses que implique um membro do pessoal de uma autoridade nacional, a pessoa em causa remete a questão para o seu superior hierárquico. No caso de pessoal abrangido pelo Estatuto, a pessoa em causa remete a questão para o gestor orçamental delegado competente. O superior hierárquico ou o gestor orçamental delegado competente confirmam por escrito se existe um conflito de interesses. Caso exista um conflito de interesses, a autoridade investida do poder de nomeação ou a autoridade nacional competente asseguram que a pessoa em causa cesse todas as suas atividades no caso. O gestor orçamental delegado competente ou a autoridade nacional competente asseguram que sejam tomadas todas as medidas suplementares adequadas de acordo com a lei aplicável. 3. Para efeitos do n.o 1, existe um conflito de interesses caso o exercício imparcial e objetivo das funções de um interveniente financeiro ou de outra pessoa, a que se refere o n.o 1, se veja comprometido por motivos familiares, afetivos, de afinidade política ou nacional, de interesse económico, ou por qualquer outro interesse pessoal direto ou indireto.»

O RF 2018 alargou explicitamente o âmbito de aplicação das disposições sobre conflitos de interesses a todas as modalidades de gestão (12) e a todos os intervenientes, nomeadamente as autoridades nacionais a todos os níveis, envolvidos na execução do orçamento da UE, incluindo a realização de atos preparatórios e auditorias, bem como o exercício de controlo.

Seguem-se as principais alterações introduzidas pelo RF 2018 no tocante aos conflitos de interesses.

— Âmbito mais alargado: explicitamente aplicável à gestão partilhada (além da gestão direta e indireta) e às autoridades nacionais/regionais em qualquer nível, incluindo membros do governo.

— Definição de «conflito de interesses» reformulada: atualmente engloba «qualquer outro interesse pessoal direto ou indireto», que é mais abrangente do que «qualquer outro motivo de comunhão de interesses com o destinatário», no artigo 57.o do RF 2012.

— Outras situações abrangidas: exige explicitamente não apenas que as situações que envolvam conflitos de interesses sejam prevenidas, mas também que essas situações sejam enfrentadas, incluindo as que «possam objetivamente ser consideradas» como constituindo um conflito de interesses. Esta disposição reforça a função preventiva para situações de conflito de interesses.

Gestão partilhada

Antes do RF 2018, as regras em matéria de conflitos de interesses conforme estabelecidas no artigo 57.o do RF 2012 não eram diretamente aplicáveis nos Estados-Membros quando a execução do orçamento da UE se fazia em regime de gestão partilhada. Considerando, nomeadamente, que as medidas específicas a serem adotadas, conforme referido no artigo 57.o do RF 2012, incidiam simplesmente sobre as funções do gestor orçamental delegado, essa disposição aplicava-se apenas ao pessoal das instituições da UE e dos organismos da UE.

No entanto, o artigo 59.o, n.o 1, do RF 2012 estabelecia que «[a] Comissão e os Estados-Membros respeitam os princípios da boa gestão financeira, da transparência e da não discriminação (13) , (14)[…] quando gerem fundos da União» e «a Comissão e os Estados-Membros cumprem as suas respetivas obrigações de controlo e auditoria.» Nos termos do artigo 59.o, n.o 4, do RF 2012, os organismos designados pelos Estados-Membros responsáveis pela gestão e controlo dos fundos da UE em regime de gestão partilhada já eram obrigados a instaurar um sistema de controlo interno eficaz e eficiente, e assegurar o seu funcionamento.

Além disso, o artigo 32.o, n.o 1, do RF 2012 previa que o orçamento fosse executado com base num controlo interno eficaz e eficiente (para todas as modalidades de gestão) e conforme com as regras setoriais pertinentes. O artigo 32.o, n.o 3, alínea c), do FR 2012 exigia que esses sistemas de controlo interno fossem capazes de prevenir o surgimento de conflitos de interesses em todas as modalidades de execução do orçamento.

Por conseguinte, a prevenção de conflitos de interesses era um dos princípios da gestão partilhada consagrados no artigo 59.o, n.o 1, do RF 2012. Assim, mesmo antes da entrada em vigor do RF 2018, nos termos do RF 2012, os Estados-Membros eram obrigados, ao executar o orçamento da UE em regime de gestão partilhada, a tomarem as medidas necessárias para evitar conflitos de interesses; por exemplo, esta obrigação foi claramente estabelecida nos critérios de acreditação dos organismos pagadores no âmbito da política agrícola comum (PAC) (15).

3.2 As novas disposições sobre conflitos de interesses no RF 2018

O artigo 61.o do RF 2018, que contém regras revistas em matéria de conflitos de interesses, constitui uma disposição jurídica importante (16) para a prevenção de conflitos de interesses. A partir de 2 de agosto de 2018, é aplicável a todos os fundos provenientes do orçamento da UE e a todas as modalidades de gestão.

O artigo 61.o do RF 2018 é diretamente aplicável nos Estados-Membros na medida em que estejam envolvidos na execução do orçamento da UE. Consequentemente, a sua obrigação de prevenir e resolver conflitos de interesses, conforme estabelecido no referido artigo, não depende da adoção de medidas nacionais de execução. Todavia, o artigo 61.o do RF 2018 não regulamenta exaustivamente os conflitos de interesses e a forma como devem ser tratados, dado que faz referência à adoção de medidas apropriadas para prevenir e resolver situações de conflitos de interesses. Ademais, as autoridades nacionais continuam a ser competentes para adotarem regras nacionais suplementares e, eventualmente, ainda mais pormenorizadas e/ou rigorosas conforme resulta evidente da referência «sejam tomadas todas as medidas suplementares adequadas de acordo com a lei aplicável» no artigo 61.o, n.o 2, do RF 2018.

No contexto que precede, a aplicação de tais regras nacionais deixaria de ser exclusivamente uma matéria nacional e poderia ser incluída no âmbito de aplicação de verificações, controlos e auditorias realizados pelos serviços da Comissão e pelo Tribunal de Contas Europeu, em consonância com o artigo 61.o, n.o 2, do RF 2018. Pese embora os Estados-Membros continuarem a ser competentes para aplicarem as suas próprias regras nacionais suplementares e/ou mais pormenorizadas (ainda que o artigo 61.o do RF 2018 seja diretamente aplicável), devem equacionar alinhar ou suplementar quaisquer regras nacionais menos rigorosas ou incompletas, a fim de aumentar a segurança jurídica das regras aplicáveis quando esteja em causa o orçamento da UE.

Exemplos de regras em matéria de ética e conflitos de interesses a nível do Estado-Membro: 1) Num Estado-Membro é proibido que pessoas que ocupem cargos de gestão numa administração governamental (por exemplo, ministro, secretário de Estado, chefe de gabinete central) detenham mais de 10 % de ações em empresas privadas. 2) Num segundo Estado-Membro, o chefe de Estado, os ministros e deputados não podem aceitar ofertas, deter ações em empresas privadas ou públicas ou ser parte em contratos públicos. 3) Num terceiro Estado-Membro, todas as pessoas que sejam titulares de um cargo no setor público não podem realizar quaisquer atividades de negociação se detiverem mais de 10 % das ações de uma empresa. 4) Num quarto Estado-Membro, os ministros e deputados não devem fazer parte de organismos de supervisão ou de gestão de empresas privadas e, se detiverem ações numa empresa privada correspondentes a 0,5 % ou mais da mesma, têm de transferir os seus consequentes direitos de participação na gestão para outra pessoa durante o seu mandato. 5) Num quinto Estado-Membro, os funcionários que tenham responsabilidades financeiras e cujo nível hierárquico ou a natureza das suas funções assim o justifique, no prazo de dois meses a contar da sua nomeação, tomam todas as medidas para assegurar que os seus ativos financeiros são geridos, durante a vigência das suas funções, sob condições que excluam qualquer direito de escrutínio da sua parte.

3.2.1 Definição de conflito de interesses

Nos termos do artigo 61.o do RF 2018, existe um conflito de interesses caso o «exercício imparcial e objetivo das funções de um interveniente financeiro ou de outra pessoa» envolvida na execução do orçamento «se veja comprometido por motivos familiares, afetivos, de afinidade política ou nacional, de interesse económico, ou por qualquer outro interesse pessoal direto ou indireto».

Um conflito de interesses pode surgir mesmo que a pessoa não beneficie efetivamente da situação, uma vez que é suficiente que as circunstâncias comprometam o exercício das suas funções de um modo objetivo e imparcial. Contudo, essas circunstâncias têm de ter uma certa ligação identificável e individual com (ou impacto em) aspetos concretos da conduta, do comportamento ou das relações da pessoa.

Uma mera ligação com crenças, pontos de vista, opiniões ou preferências da pessoa não constituiu geral ou automaticamente um interesse pessoal (mas é necessário apreciar caso a caso). Contudo, as pessoas envolvidas na execução do orçamento devem exercer os seus direitos de expressão, opinião e participação política e cívica ponderando e gerindo os riscos que podem surgir para a sua imparcialidade no exercício de funções e para a imagem e reputação das instituições ou autoridades onde trabalham (17).

Além disso, normalmente não existirá um conflito de interesses quando a pessoa em causa só é envolvida enquanto membro do público ou de uma categoria geral de pessoas, salvo se a pessoa (ou a pessoa relacionada, por exemplo, um familiar) se encontrar numa situação específica e diferente comparativamente com outros membros do público ou de uma categoria geral de pessoas.

De igual modo, o conceito de conflito de interesses normalmente não abrange situações em que as tarefas de execução do orçamento da UE pela pessoa em causa estejam relacionadas com decisões 1) que sejam de natureza geral e baseadas em critérios objetivos que se aplicam a todo um setor da economia ou a um grupo muito vasto de potenciais beneficiários e 2) que, por conseguinte, não serão comprometidas pela vida afetiva, pela afinidade política ou nacional e interesse económico, nem pelo facto de a pessoa em causa ou um familiar figurar entre os beneficiários.

A afinidade nacional, a afinidade política, a vida afetiva ou outros aspetos conforme enunciados no artigo 61.o, n.o 3, do RF 2018 são fatores que poderão comprometer a imparcialidade e objetividade de uma pessoa envolvida na execução do orçamento. Em termos práticos, para evitar essa situação, as pessoas envolvidas na execução do orçamento devem abster-se de envolvimento, influências ou pressões que possam afetar a sua imparcialidade ou objetividade (ou a perceção da sua imparcialidade ou objetividade) no seu desempenho profissional. Tal poderá, em especial, resultar de amizades ou inimizades, relações familiares, filiações partidárias, associações ou convicções religiosas. As pessoas envolvidas na execução do orçamento devem basear o seu desempenho e juízo profissional apenas em critérios jurídicos e objetivos e em provas suficientes e apropriadas (18).

A inclusão de uma referência a «por qualquer outro interesse pessoal direto ou indireto» é mais lata do que a redação no RF 2012, que fazia referência a «por qualquer outro motivo de comunhão de interesses com o destinatário». Um interesse indireto vai além da ligação direta entre a pessoa em questão e o beneficiário dos fundos da UE.

Um interesse direto e indireto pode também incluir ofertas ou hospitalidade, interesses não económicos, ou resultar do envolvimento com organizações não governamentais ou políticas (mesmo que não remunerado), deveres concorrentes de lealdade entre uma entidade em relação à qual a pessoa tenha um dever e outra pessoa ou entidade em relação à qual a pessoa tenha um dever.

Exemplo de um interesse pessoal: Um chefe de uma autoridade de gestão/organismo pagador: 1) poderá ter um interesse pessoal (familiar) direto na afetação dos fundos da UE a um projeto da empresa do seu cônjuge/companheiro(a) (e, portanto, teria de declarar um conflito de interesses e abster-se de ser envolver na tomada de decisão relacionada com esse projeto, para que seja possível gerir a situação); 2) poderá ter um interesse pessoal (familiar) indireto na afetação dos fundos da UE a uma empresa que prometeu criar uma nova fábrica para a qual a empresa do cônjuge/companheiro(a) será muito provavelmente o subcontratante mais importante (e, portanto, obrigá-lo-ia a abster-se de decisões relacionadas com o procedimento de concessão) ou detém o terreno que a empresa terá de comprar para construir a fábrica.

As relações que constituem laços familiares podem variar de país para país e necessitam de ser analisadas de acordo com o contexto jurídico e cultural (em função, por exemplo, do grau de parentesco). Contudo, a redação e finalidade do artigo 61.o do RF 2018, conforme estabelecido no capítulo 2, a saber, proteger a integridade e a imparcialidade da tomada de decisões relacionadas com a execução do orçamento da UE e a confiança do público nas mesmas, constituem a base de alguma orientação geral.

— Em primeiro lugar, cumpre salientar que o artigo 61.o, n.o 3, do RF 2018 faz referência a «familiares» e «afetivos» separadamente. Por conseguinte, não é necessária uma ligação afetiva entre familiares para a imparcialidade de uma pessoa ficar comprometida por motivos que envolvam família.

— Em segundo lugar, o artigo 61.o, n.o 3, do RF 2018 não estipula um conflito de interesses como uma consequência automática de uma relação familiar, mas que a imparcialidade da pessoa em causa tem de estar comprometida (em casos excecionais, este pode não ser o caso).

— Em terceiro lugar, da finalidade do artigo 61.o do RF 2018 de proteger a integridade da execução do orçamento e a confiança do público, pode resultar que a noção de família deve abranger relações entre a pessoa em causa e uma parte envolvida que normalmente suscitariam suspeitas razoáveis sobre uma influência indevida relacionada com família no exercício de funções oficiais. Neste contexto, o artigo 61.o do RF 2018 deveria fazer referência, pelo menos, a família direta. O conceito de família direta supera consideravelmente o da família nuclear, mas os seus exatos contornos não são universalmente reconhecidos, nem estão definidos na legislação da UE, salvo em domínios de intervenção específicos, nomeadamente a migração. Os serviços da Comissão consideram que, no contexto do artigo 61.o do RF 2018 e com base na sua finalidade, «família direta» deveria incluir, no mínimo, as seguintes relações, incluindo se formadas através de adoção: O cônjuge [incluindo o(a) companheiro(a) com quem a pessoa tem uma parceria não matrimonial (não) registada], filhos e pais, (bis)avós e (bis)netos, (meios-) irmãos ou irmãs (incluindo de famílias recompostas), tios e tias, sobrinhas e sobrinhos, primos em primeiro grau, sogros, genros e noras, cunhados e cunhadas, padrastos e madrastas e enteados. A existência destas relações familiares entre a pessoa em causa e uma parte envolvida deve, no mínimo, ser considerada como uma situação que constitui objetivamente um conflito de interesses (ver capítulo 3.2.3), salvo em circunstâncias excecionais, objetivamente plausíveis. Além do conceito de «família direta», o conceito mais lato de «família alargada» é suscetível, mesmo assim, de conduzir a um conflito de interesses, nomeadamente nos termos de regras e regulamentação ou perceção social no país em causa ou tendo em conta outras circunstâncias como laços afetivos ou económicos.

— Por último, é, em princípio, indivisível a confiança pública numa boa execução do orçamento da UE, contribuindo o artigo 61.o do RF 2018 para a respetiva proteção. Os cidadãos no país A devem poder confiar na integridade da execução do orçamento no país B. Por conseguinte, existe apenas uma margem muito estreita para variações de um país para outro na aplicação das normas decorrentes do artigo 61.o do RF 2018.

De igual modo, uma relação pessoal de amizade (ou relações padrinho/afilhado), que pode implicar uma maior proximidade do que com família direta, poderia conduzir a uma situação em que a pessoa em causa, ao ter uma relação particular com esse amigo, comprometeria a sua imparcialidade e objetividade.

Qualquer pessoa que viva permanentemente no agregado familiar da pessoa em causa encontra-se, pelo menos, numa situação que poderia ser objetivamente considerada como constituindo um conflito de interesses (19), salvo se tal conclusão for contestada por um contra-argumento objetivamente plausível.

Exemplo de regras em matéria de ética e conflitos de interesses a nível dos Estado-Membros: Num Estado-Membro, os deputados, os membros do governo ou de órgãos executivos locais estão proibidos de contratar como assistente parlamentar ou membro do seu gabinete uma pessoa do seu «primeiro círculo familiar» (cônjuge, filhos e pais). Para a contratação de uma pessoa do «segundo círculo familiar» (irmãos, irmãs, cunhados, cunhadas, sobrinhos ou sobrinhas, ex-cônjuge, etc.), a lei obriga a que a contratação seja declarada.

3.2.2 Quem é abrangido

A Comissão é responsável pela execução do orçamento da UE, em cooperação com os Estados-Membros, em consonância com as regras para a sua elaboração e execução, observando, simultaneamente, o princípio da boa gestão financeira (artigo 317.o do TFUE (20) e artigo 63.o, n.o 1, do RF)

Os intervenientes financeiros e outras pessoas (a nível da UE ou nacional), nomeadamente autoridades nacionais, estão abrangidos pelo artigo 61.o do RF 2018, contanto que estejam envolvidos na execução, a qualquer nível, do orçamento da UE em regime de gestão direta, indireta e partilhada (incluindo atos preparatórios, auditorias e controlos). Tal significa que o artigo 61.o do RF 2018 aplica-se a qualquer pessoa e a qualquer entidade sujeita às jurisdições dos Estados-Membros (21) envolvida na execução do orçamento da UE (22).

O artigo 61.o do RF 2018 abrange: i) intervenientes financeiros (23) (na aceção do título IV, capítulo 4, artigos 73.o, 76.o, 77.o e 89.o, do RF 2018) que são os gestores orçamentais (cada instituição da UE exerce as funções de gestor orçamental e delega — e subdelega ainda — as suas funções de gestor orçamental em agentes de nível adequado), os contabilistas (nomeados por cada instituição da UE de entre os funcionários sujeitos ao Estatuto dos Funcionários (24)) e os gestores de fundos para adiantamentos (nomeados por decisão do contabilista da instituição da UE, sob proposta devidamente fundamentada do gestor orçamental competente); e ii) o pessoal (incluindo os membros de comissões de abertura e de avaliação e os peritos externos selecionados para os ajudar (25)) envolvidos na execução do orçamento da UE.

Os parceiros externos encarregados da gestão (indireta) dos fundos da UE listados no artigo 62.o, n.o 1, alínea c), do RF 2018, incluindo qualquer entidade com a qual o parceiro externo tenha uma relação contratual para a execução do orçamento (por exemplo, intermediários financeiros) também são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 61.o do RF 2018, bem como o seu pessoal e membros, desde que estejam sujeitos a jurisdições dos Estados-Membros e envolvidos na execução do orçamento da UE (ver mais pormenores e recomendações no capítulo 4).

No que diz respeito às agências de execução referidas no artigo 69.o do RF 2018, o artigo 61.o do RF 2018 é-lhes diretamente aplicável.

No tocante às agências descentralizadas referidas no artigo 70.o do RF 2018, as regras em matéria de conflitos de interesses estão estabelecidas no artigo 42.o do Regulamento Financeiro-Quadro (26). Em relação aos organismos resultantes de parcerias público-privadas referidos no artigo 71.o do RF 2018, as regras em matéria de conflitos de interesses estão estabelecidas no artigo 27.o do Regulamento Financeiro-Modelo (27). Ambos os artigos refletem o disposto no artigo 61.o do RF 2018, mencionam explicitamente membros dos respetivos conselhos de administração e conselhos diretivos e, além disso, foram incorporados nas regras financeiras de todas as agências descentralizadas e organismos resultantes de parcerias público-privadas em causa. Na medida em que estas entidades executam o orçamento da UE em regime de gestão indireta, o artigo 61.o do RF 2018 é aplicável.

No caso da gestão partilhada, compete às autoridades nacionais estabelecer sistemas de controlo interno com responsabilidades/tarefas claramente atribuídas, porquanto tal é importante para determinar o «envolvimento na execução do orçamento» de uma pessoa em cada caso específico.

No entanto, cumpre referir que, nos termos do artigo 61.o, n.o 1, do RF 2018, o «envolvimento» engloba atos preparatórios e qualquer passo do processo de planeamento, decisão, gestão, auditoria e controlo da utilização dos fundos da UE. Por conseguinte, este conceito inclui qualquer pessoa que possa influenciar o processo de tomada de decisão, nomeadamente autoridades nacionais, regionais e locais, agentes ou membros dessas autoridades e membros do governo, na medida em que lidem com qualquer um dos passos supracitados na execução do orçamento da UE.

Assim, o artigo 61.o do RF 2018 aplica-se a qualquer passo (a ser) dado por qualquer pessoa responsável pelo e/ou que tenha a capacidade de orientar e/ou influenciar o processo de tomada de decisão associado à execução do orçamento da UE. Todavia, o seu envolvimento tem de ser razoavelmente significativo: a pessoa tem de estar habilitada a exercer uma certa margem de discricionariedade ou controlo sobre a execução do orçamento (ou seja, o poder de atuar ou dar instruções aos que atuam; uma função de aconselhar ou fornecer pareceres aos que atuam).

Exemplo de uma pessoa que trabalha para uma autoridade de gestão/serviço da Comissão, mas que não está envolvida na execução do orçamento da UE e, portanto, não está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 61.o do RF 2018: Um agente que trabalha para o departamento de comunicação que é apenas responsável pela publicação de convites à apresentação de propostas num sítio Web, mas que não intervém na sua preparação, não está envolvido na execução do orçamento (ainda que trabalhe para uma autoridade de gestão/serviço da Comissão).

Além do grau de proximidade ao processo de tomada de decisão, é necessário considerar outros aspetos importantes, tais como a natureza e importância das responsabilidades exercidas (incluindo se são políticas, administrativas, legislativas ou executivas), as ligações funcionais ou hierárquicas existentes, a natureza do processo de tomada de decisão e a sua transparência e abertura ao escrutínio público. Todos estes aspetos também têm influência na perceção objetiva de conflitos de interesses (ver capítulo 3.2.4).

Exemplos de pessoas em qualquer nível envolvidas na execução do orçamento da UE, incluindo atos preparatórios, e que, portanto, são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 61.o do RF 2018: 1) Um membro do governo ou um comissário que tem o poder direto ou indireto de dar instruções ou influenciar uma autoridade ou serviço que gere fundos da UE (tal é pertinente caso exista um risco de que a posição conduza a situações concretas, que poderiam representar, ou ser consideradas como representando, um conflito de interesses). 2) Um chefe de uma autoridade nacional ou regional/serviço da Comissão/organismo da UE, gabinete ou agência que gere fundos da UE que tem o poder de dar instruções a uma pessoa responsável por avaliar as candidaturas a fundos da UE (o mesmo que em cima). 3) Um agente de uma autoridade nacional ou regional/serviço da Comissão/organismo da UE, gabinete ou agência que gere fundos da UE que é responsável pela gestão de contratos públicos ou subvenções (o mesmo que em cima). 4) Um agente de um organismo pagador/autoridade de certificação/autoridade de auditoria/serviço da Comissão (ou uma pessoa/entidade a quem foi subcontratada uma atividade) responsável pela auditoria da execução de fundos da UE.

Composição de grupos consultivos em relação à execução do orçamento

Os interesses privados podem influenciar a execução do orçamento de Estado através de grupos consultivos constituídos por autoridades públicas. Um grupo consultivo ou de peritos refere-se a qualquer comissão, conselho, painel, grupo de missão, ou grupo similar, ou a qualquer subcomissão ou outro subgrupo respetivo que presta aconselhamento, ou faculta conhecimentos especializados ou recomendações, a instituições da UE e autoridades nacionais relativamente à execução orçamental. Normalmente são compostos por representantes de autoridades públicas, do setor privado e/ou organizações da sociedade civil e podem ser constituídos por instituições da UE e autoridades nacionais.

Pode existir um risco para a integridade da execução do orçamento se, por exemplo, o trabalho dos grupos consultivos for fortemente orientado ou influenciado por interesses privados. Quando, por exemplo, quadros de empresas ou representantes de interesses aconselham governos na qualidade de membros de um grupo consultivo, atuam no âmbito do processo de tomada de decisão com influência direta nos decisores sem deixarem de ter os seus próprios interesses privados. A este respeito, embora os conhecimentos especializados de grupos consultivos sejam de facto importantes para a qualidade do processo de tomada de decisão, é igualmente importante que esses grupos tenham uma composição equilibrada que represente as diferentes áreas de especialização e interesses relevantes necessários para as tarefas específicas e/ou decisão do organismo em causa.

Em relação à aplicação do artigo 61.o do RF 2018 aos membros desses grupos consultivos, é importante, por um lado, fazer a distinção entre interesses setoriais ou sociais que representam oficialmente no grupo consultivo e, por outro, os interesses pessoais do membro [por exemplo, devido ao facto de um projeto apresentado ao grupo consultivo ser gerido pelo(a) cônjuge/companheiro(a) do membro]. Neste último caso, o membro é obrigado a divulgar a situação e deve ser excluído das deliberações sobre esse projeto.

3.2.3 «Situações que possam objetivamente ser consideradas como constituindo um conflito de interesses»

Qualquer atividade ou interesse suscetível de interferir com o exercício imparcial e objetivo das funções de um interveniente financeiro ou de outra pessoa e, deste modo, afetar a confiança pública na boa gestão financeira do orçamento da UE constitui uma situação que pode ser considerada como constituindo um conflito de interesses.

Um hipotético conflito de interesses pode, nomeadamente, ocorrer quando uma pessoa, independentemente das suas intenções, se vê a ela própria ou é vista como tendo interesses pessoais e públicos concorrentes, dado que os mesmos acarretam o risco de comprometer a capacidade da pessoa de exercer as suas tarefas e responsabilidades de um modo imparcial e objetivo (por exemplo, um risco ou possibilidade de favoritismo ou hostilidade por motivos de interesse familiar e afinidade nacional ou política pode objetivamente ser considerado um conflito de interesses). Um conflito de interesses hipotético abrange circunstâncias objetivas que afetam a confiança na independência e imparcialidade de uma pessoa ou entidade, mesmo que o conflito de interesses não se concretize (28) ou mesmo que a pessoa não beneficie efetivamente da situação. Neste contexto, é extremamente importante salvaguardar a observância efetiva das regras em matéria de prevenção de conflitos de interesses e evitar quaisquer dúvidas que uma pessoa razoável, informada, objetiva e de boa-fé possa ter sobre a conformidade do comportamento de uma pessoa envolvida na execução do orçamento.

A inclusão da redação «situações que possam objetivamente ser consideradas como constituindo um conflito de interesses» no artigo 61.o do RF 2018 assegura um alinhamento parcial com a definição de «conflito de interesses» estabelecida na Diretiva CP. Contudo, em comparação com a Diretiva CP, o artigo 61.o do RF 2018 contém o termo «objetivamente»: o mesmo foi aditado ao RF 2018 para sublinhar a importância de basear o risco de conflitos de interesses potenciais em considerações objetivas e razoáveis. Tal inclui, nomeadamente, indicações factuais verificáveis de que existem ligações (29) entre as funções e o interesse em causa, por exemplo, um poder de atuar ou dar instruções, uma ligação através de um terceiro, uma ligação contínua com cargos anteriores, uma ligação com cargos futuros ou uma ligação hierárquica e/ou funcional.

O interesse tem de ser suficientemente significativo para ser considerado como sendo capaz de «comprometer» o «exercício imparcial e objetivo das funções». Regra geral, poderá argumentar-se que quanto maior for a responsabilidade e a obrigação de prestar contas ou quanto maior for o interesse ou quanto mais próximo for o envolvimento na execução do orçamento, maior a probabilidade de um conflito de interesses hipotético.

A este respeito, o artigo 61.o do RF 2018 não fixa um limiar quantitativo preciso para os interesses suscetíveis de criar um conflito de interesses, nem parece que seja possível estabelecer um. Uma participação de 10 % numa empresa pode não parecer grande, mas a mesma (ou com efeito uma percentagem ainda menor) poderá ainda assim ser a maior participação única na empresa em causa, poderá estar acompanhada do direito de veto de decisões importantes da empresa ou representar um ativo considerável atendendo à dimensão da empresa. Nessas situações será necessário um exame exaustivo de cada caso.

Exemplos de quando uma pessoa que trabalha para uma autoridade de gestão/organismo pagador (ou uma entidade adjudicante nacional) ou para um serviço da Comissão e está encarregada de avaliar as candidaturas a financiamento da UE, poderá vir a estar numa situação que pode constituir ou ser objetivamente considerada como constituindo um conflito de interesses: 1) A pessoa [ou o(a) seu(sua) companheiro(a)] realiza simultaneamente trabalho de consultoria, para uma empresa de consultoria ou para um terceiro que presta serviços à empresa de consultoria, sobre a apresentação de candidaturas a financiamento da UE. 2) A pessoa (ou um familiar direto da pessoa) detém direta ou indiretamente uma empresa que se está a candidatar a financiamento da UE. 3) A pessoa tem uma relação pessoal de amizade com os gestores/proprietários de uma empresa que se está a candidatar a financiamento da UE. 4) A pessoa é candidata (enquanto membro de um partido político) a um cargo público e o seu partido político tem uma relação comercial com um candidato específico a financiamento da UE. 5) Antes de abandonar o seu cargo no serviço público, uma pessoa negoceia o seu futuro emprego numa empresa que se está a candidatar a financiamento da UE (30) (ou empresa afiliada ou parceira, ou outra empresa com propriedade em sobreposição comparativamente com a que se está a candidatar a financiamento da UE). 6) A pessoa trabalhou recentemente num cargo de gestão numa empresa que se candidata a financiamento da UE e era responsável pelo setor específico da empresa que solicita atualmente o financiamento. 7) Se a pessoa viver num município que se candidata a financiamento de infraestruturas, tal não deve ser necessária e objetivamente considerado como dando origem a um conflito de interesses. Quanto maior o grupo ao qual a pessoa pertence que beneficiará de uma medida — neste caso, a população do município em causa — mais diluído se torna normalmente o risco de conflito de interesses. Contudo, continua a ser necessária uma avaliação casuística se, por exemplo, a pessoa beneficiasse da medida de financiamento de uma forma específica, por exemplo, pelo facto de a infraestrutura pública aumentar o valor imobiliário do seu bairro, a perceção de um conflito de interesses poderá existir/surgir.

3.2.4 Obrigações em caso de conflito de interesses

As regras em matéria de conflito de interesses devem ser aplicadas de uma forma integralmente preventiva, uma vez que se destinam a prevenir, antes de tudo, que uma pessoa se encontre numa situação em que usaria o seu poder de uma forma influenciada pelo seu interesse. Caso se considere que o juízo imparcial de alguém envolvido na execução do orçamento da UE possa ser prejudicado por interesses pessoais, favorecendo uma certa escolha, ou sendo excessivamente crítico ou hostil para evitar a perceção de favoritismo, esta situação deve ser imediatamente tratada antes que possa resultar num ato doloso.

Sempre que se verifique uma situação que possa ser objetivamente considerada como constituindo um conflito de interesses, deve ser examinada e resolvida de forma a que deixe de poder ser objetivamente considerada como tal. Neste contexto, e sem prejuízo de quaisquer regras nacionais mais rigorosas, os intervenientes financeiros e outras pessoas envolvidas na execução do orçamento da UE devem:

— abster-se de realizar qualquer ato que possa pôr os seus próprios interesses pessoais em conflito com os interesses da UE; Exemplo: Abster-se de realizar qualquer ato que diga respeito aos seus interesses pessoais. Uma pessoa não deve decidir a atribuição de fundos públicos para avaliar, monitorizar, controlar ou auditar um projeto no qual ela (ou os seus amigos pessoais ou família direta) vai estar ou esteve envolvida.

— tomar as medidas adequadas para prevenir o surgimento de conflitos de interesses nas funções sob a sua responsabilidade. Exemplo: A pessoa em causa deve abster-se de decisões que influenciem a atribuição de fundos às suas próprias entidades (ou da sua família direta). Deve ser assegurada a inexistência de influência sobre a tomada de decisão (31) associada à execução do orçamento. A título de exemplo, as terras agrícolas (nos casos em que as terras sejam elegíveis) habilitam automaticamente (dado não existir um processo de seleção) um beneficiário a receber pagamentos diretos no âmbito do Fundo Europeu Agrícola de Garantia. Nessa situação, a pessoa em causa não deve estar envolvida no processo de tomada de decisão que determina a elegibilidade de uma parcela de terreno específica.

— tomar as medidas adequadas para sanar quaisquer situações que possam ser objetivamente consideradas como constituindo um conflito de interesses. Exemplo: A pessoa em causa poderá tomar medidas para assegurar que já não está envolvida em nenhuma fase da execução do orçamento ou que já não tem nenhum interesse económico ou outro interesse pessoal na aceção do artigo 61.o do RF 2018 em relação a uma entidade que se candidata a financiamento da UE. Assim, a pessoa poderá romper todas as relações com a entidade; ou a pessoa em causa deve abster-se de se envolver em qualquer decisão relativa à atribuição de financiamento da UE à entidade em causa (incluindo demitindo-se, se a abstenção pontual não sanar suficientemente a situação); ou a entidade poderá retirar a candidatura a financiamento da UE. Os passos anteriores devem ser dados sempre que haja um risco de conflito de interesses que envolva uma pessoa que participe na execução do orçamento da UE.

— A pessoa deve comunicá-lo ao seu superior hierárquico (ou ao gestor orçamental delegado competente) (ou no caso de pessoas politicamente expostas, uma boa prática consiste em a pessoa divulgar interesses pessoais relevantes numa declaração pública de interesses).

— O superior hierárquico competente (ou o gestor orçamental delegado competente) deve confirmar por escrito se existe um conflito de interesses (e a pessoa em causa fica obrigada a abster-se de criar qualquer facto consumado enquanto a decisão do seu superior hierárquico estiver pendente). O superior hierárquico deve deliberar e examinar cautelosamente se alguém que tenha conhecimento dos factos relevantes seria suscetível de pensar que a integridade da organização está em risco devido a um conflito de interesses não resolvido. O superior hierárquico deve avaliar a necessidade de substituir a pessoa que declarou um eventual conflito de interesses. Antes disso, e sem prejuízo da legislação aplicável, a autoridade ou o superior hierárquico deve debater a situação com a pessoa em causa para melhor aferir o risco de um exercício tendencioso das suas funções.

— Quando se determine que surgiu um conflito de interesses, a autoridade nacional competente (ou a autoridade investida do poder de nomeação) deve assegurar que o agente em causa cessa todas as atividades relevantes relacionadas com a execução do orçamento, incluindo quaisquer atos preparatórios.

O artigo 61.o do RF 2018 exige também que a autoridade nacional (ou o gestor orçamental delegado competente) assegure que também sejam tomadas todas as medidas suplementares adequadas de acordo com a legislação aplicável (ver capítulos 3.2 e 6.2). Trata-se de um aspeto importante não apenas para sanar o problema, mas também para permitir a continuidade das atividades. A este respeito, pode ocorrer que a autoridade (ou o gestor orçamental delegado competente) necessite do aconselhamento ou da intervenção de outros organismos competentes, em conformidade com a legislação aplicável.

Por último, por um lado, na presença de um conflito de interesses objetivamente considerado não sanado ou se o conflito de interesses se concretizar, por exemplo, um agente usa efetivamente o seu poder para favorecer/beneficiar deliberadamente uma entidade económica detida por um familiar direto, essas situações devem conduzir ao exame do seu impacto na execução do orçamento da UE (32) também com vista a determinar medidas de reparação adequadas (por exemplo, cancelamento e reavaliação de procedimentos de concessão, cancelamento de contratos/acordos, suspensão de pagamentos, realização de correções financeiras e recuperação de fundos). Além disso, essas situações podem normalmente qualificarem-se como um ato doloso nos termos do direito administrativo, da função pública ou do direito penal, e devem ser punidas como tal. Por outro lado, as tentativas dos candidatos, proponentes ou requerentes de influenciarem indevidamente o procedimento de concessão ou obterem informações confidenciais devem ser tratadas, no mínimo, como falta grave em matéria profissional e devem resultar na exclusão da participação em procedimentos de concessão [conforme é o caso para a gestão direta/indireta nos termos do artigo 136.o, n.o 1, alínea c), subalíneas iv) e v) — ver capítulo 4].

4. ELEMENTOS ESPECÍFICOS RELATIVOS À GESTÃO DIRETA/INDIRETA

Conforme estabelecido no artigo 36.o, n.o 3, alínea c), do RF 2018 sobre o controlo interno da execução do orçamento para todas as modalidades de gestão (incluindo gestão direta/indireta), os sistemas de controlo interno devem ser capazes de prevenir conflitos de interesses.

No regime de gestão direta, em conformidade com o artigo 62.o, n.o 1, alínea a), do RF 2018, a Comissão (e, por conseguinte, os membros do pessoal da Comissão) executa o orçamento diretamente através dos seus serviços.

No regime de gestão indireta, em conformidade com o artigo 62.o, n.o 1, alínea c), do RF 2018 (33), a Comissão confia a execução do orçamento a parceiros externos. São exemplos de parceiros externos as organizações internacionais sob a égide das Nações Unidas, o Banco Europeu de Reconstrução e Desenvolvimento, o Banco Europeu de Investimento, o Fundo Europeu de Investimento, os organismos da UE (34), organismos de direito privado investidos de uma missão de serviço público, organismos de direito público, incluindo organizações de Estados-Membros e países terceiros (35) ou os organismos que designem.

Contudo, mesmo que os parceiros externos sejam responsáveis por criar e manter um sistema de controlo interno eficaz e eficiente, a Comissão continua, em última análise, a ser a responsável e responder pela execução do orçamento da UE. Por este motivo, a Comissão deve incluir as obrigações relacionadas com a prevenção de conflitos de interesses, decorrentes do artigo 61.o do RF 2018, nos seus acordos (novos ou alterados) assinados com os parceiros externos. Esta exigência é ainda mais importante quando o parceiro externo não está sujeito às jurisdições dos Estados-Membros (36) (ver capítulo 3.2.2). Os parceiros externos devem também incluir essas obrigações nos seus próprios acordos com qualquer outra entidade (por exemplo, entidades de execução como intermediários financeiros) com quem tenham uma relação contratual para a execução do orçamento. Contudo, os parceiros externos continuam a ser competentes para adotar regras suplementares e eventualmente ainda mais pormenorizadas e/ou rigorosas, mas, no mínimo, têm de cumprir as obrigações do artigo 61.o do RF 2018.

A Comissão foi também encarregada de supervisionar esses parceiros para que cumpram os seus deveres (37). Tal é obrigatório e pertinente na medida em que, em regime de gestão indireta, a Comissão deve assegurar que os parceiros externos proporcionam um nível de proteção dos interesses financeiros da UE equivalente ao proporcionado em regime de gestão direta (38).

Embora a gestão direta permita a prevenção, deteção e resolução de conflitos de interesses numa base contínua e em todas as fases desde a conceção, durante a fase de execução, até às auditorias e avaliações, o envolvimento da Comissão na prevenção, deteção e resolução de conflitos de interesses em casos de gestão indireta baseia-se também na avaliação ex ante dos procedimentos do parceiro externo.

As etapas envolvidas numa tal avaliação estão estabelecidas no artigo 154.o, n.o 4, do RF 2018 e são apresentadas de forma mais pormenorizada na decisão da Comissão (39) que estabelece um novo mandato para a metodologia de avaliação por pilares a utilizar no âmbito do RF 2018. Em especial, esta metodologia inclui a avaliação dos procedimentos criados para a prevenção de conflitos de interesses no pilar dos sistemas de controlo interno, bem como, se for caso disso, no pilar das subvenções, dos contratos públicos e dos instrumentos financeiros. Só após uma avaliação positiva é que a entidade será elegível para lhe serem confiadas tarefas de execução do orçamento.

Por conseguinte, na gestão de conflitos de interesses no regime de gestão indireta, dever-se-á privilegiar a prevenção de conflitos de interesses quando são confiadas tarefas de execução do orçamento a um parceiro externo e a deteção e resolução de conflitos de interesses pelas pessoas envolvidas na realização de verificações ou na auditoria do parceiro externo (e qualquer entidade com quem o parceiro externo tenha uma relação contratual para a execução do orçamento) durante e após a fase de execução.

Os atos de base (legislação setorial) de diferentes políticas, fundos ou programas podem também conter regras suplementares sobre conflitos de interesses, designadamente a obrigação de prevenir conflitos de interesses. Considerando o empenho da Comissão na transparência (e o respetivo requisito), é importante facultar aos participantes (40), beneficiários (41), parceiros externos, etc. informações claras sobre as suas obrigações no que diz respeito a conflitos de interesses e incluir disposições ou referências cruzadas a disposições jurídicas sobre essas obrigações (e as consequências da sua violação) em: i) documentos de concurso, ii) programas de trabalho, iii) convites à apresentação de propostas, iv) contratos públicos, v) convenções de subvenção, vi) acordos de contribuição e vii) convenções de financiamento.

4.1 Conflitos de interesses em procedimentos de concessão

As regras em matéria de contratação pública que as instituições da UE têm de cumprir estão estabelecidas no RF 2018 (42). O artigo 2.o, ponto 3, do RF 2018 define um procedimento de concessão como um procedimento de adjudicação, um procedimento de concessão de subvenções, um concurso para prémios ou um procedimento para seleção de peritos ou de pessoas ou entidades que executam o orçamento em regime de gestão indireta.

O «Vade-mécum sobre contratos públicos do Serviço Financeiro Central» (43) e o «Vade-mécum das subvenções» (44) da Comissão (Direção-Geral do Orçamento) são documentos para utilização interna destinados a prestar, às instituições e agências da UE, assistência prática na preparação e execução desses procedimentos, bem como a prestar orientação (45) sobre como gerir conflitos de interesses em procedimentos de concessão.

Para mais informações consultar o documento Contratos públicos e subvenções no âmbito das ações externas da União Europeia — Guia Prático (PRAG) (46). Este guia prático presta às entidades adjudicantes, por um lado, e aos proponentes, candidatos, requerentes e contratantes, por outro, assistência prática na elaboração e execução de contratos públicos e de subvenção no domínio das ações externas. Este guia prático não se aplica a procedimentos de concessão em relação aos quais a Comissão atua como entidade adjudicante em seu próprio nome (estes são abrangidos pelos vade-mécuns sobre contratos públicos e subvenções, acima referidos). As referências incluídas na secção 2.5.4 deste guia prático em relação a conflitos de interesses são substancialmente similares aos quatro casos apresentados a seguir.

No contexto específico dos procedimentos de concessão, cumpre distinguir quatro situações: i) conflitos de interesses nos termos do artigo 61.o do RF 2018; ii) tentativas para influenciar indevidamente um procedimento de concessão ou para obter informações confidenciais (que devem ser tratadas como falta grave em matéria profissional); iii) o envolvimento na preparação de documentos utilizados no procedimento de concessão; e iv) conflito de interesses profissionais (47). Os casos que envolvem estas quatro situações são apresentados mais pormenorizadamente a seguir, de molde a esclarecer em que casos existe um conflito de interesses abrangido pelo disposto no artigo 61.o do RF 2018.

1. Conflitos de interesses nos termos do artigo 61.o do RF 2018

No contexto de procedimentos de concessão, a UE (e o seu pessoal) atua como uma entidade adjudicante ou como um prestador de apoio da UE na forma de subvenções, prémios, instrumentos financeiros e garantias orçamentais.

O conceito de conflito de interesses está associado aos princípios da boa gestão financeira, da transparência e da igualdade de tratamento (48). Nos casos em que os instrumentos jurídicos prevejam uma obrigação de boa gestão financeira, transparência e igualdade de tratamento, tal inclui a resolução diligente de conflitos de interesses, nomeadamente para assegurar condições equitativas.

Por exemplo, em consonância com os princípios da transparência e da igualdade de tratamento, os membros de uma comissão de avaliação (49) têm de ser capazes de avaliar imparcial e objetivamente as propostas. Por conseguinte, são obrigados a realizar qualquer ação exigida nos termos do artigo 61.o do RF 2018.

O conceito de conflito de interesses refere-se a situações em que as pessoas envolvidas na execução do orçamento se encontram numa das situações a que se refere o artigo 61.o do RF 2018, ou seja, caso o exercício imparcial e objetivo das funções pela pessoa «se veja comprometido por motivos familiares, afetivos, de afinidade política ou nacional, de interesse económico, ou por qualquer outro interesse pessoal direto ou indireto». A este respeito, aplicam-se as obrigações explicadas no capítulo 3 (50).

No contexto de procedimentos de concessão, o artigo 61.o do RF 2018 aplica-se aos gestores orçamentais (51) e às pessoas envolvidas ou responsáveis pelo procedimento de concessão e às envolvidas nas fases de preparação, abertura e avaliação. O conceito de «conflito de interesses», conforme definido no artigo 61.o do RF 2018, não se aplica aos participantes (ou seja, candidatos/proponentes/requerentes), pelo que não deve ser utilizado para fazer referência aos mesmos.

Ademais, o RF 2018 reforça ainda mais as regras em matéria de conflitos de interesses com as seguintes disposições:

— os membros das comissões de abertura e de avaliação (e os peritos externos selecionados para as auxiliarem) têm de cumprir o disposto no artigo 61.o do RF 2018 (artigo 150.o, n.o 5, artigo 225.o, n.o 4, artigo 237.o, n.o 2, e anexo I, pontos 28.2 e 29.1, do RF 2018);

— a seleção de pessoas ou entidades encarregadas da execução do orçamento da UE em regime de gestão indireta não deve dar origem a conflitos de interesses (artigo 154.o, n.o 1, do RF 2018);

— em relação aos instrumentos financeiros diretamente executados pela Comissão, a seleção dos gestores das estruturas de investimento especializadas, dos intermediários financeiros e dos destinatários não deve dar origem a conflitos de interesses (artigo 216.o, n.o 3, do RF 2018).

2. Falta grave em matéria profissional

Existem situações específicas que envolvem participantes que se qualificam como casos de «falta grave em matéria profissional» e não como conflitos de interesses nos termos do artigo 61.o do RF 2018:

— quando o participante celebra um acordo com outras pessoas ou entidades (52) com o objetivo de distorcer a concorrência;

— quando o participante tenta influenciar indevidamente o processo de tomada de decisão da entidade adjudicante durante um procedimento de contratação pública, por exemplo, denegrindo outro participante ou apresentando informações falsas sobre os conhecimentos especializados e os recursos ao dispor do participante;

— quando o participante tenta obter informações confidenciais que lhe podem conferir vantagens indevidas no procedimento.

Estes casos estão elencados no artigo 136.o, n.o 1, alínea c), do RF 2018 e constituem uma base para excluir o participante de procedimentos de concessão se «[h]ouver confirmação, por decisão judicial transitada em julgado ou por decisão administrativa definitiva, de que a pessoa ou entidade cometeu uma falta grave em matéria profissional por ter violado disposições legislativas ou regulamentares aplicáveis ou regras deontológicas da profissão à qual a pessoa ou entidade pertence, ou por ter adotado qualquer comportamento ilícito que tenha um impacto sobre a sua credibilidade profissional, sempre que tal comportamento denote uma intenção dolosa ou uma negligência grave». Conforme estabelecido no artigo 136.o, n.o 2, do RF 2018, essa exclusão pode igualmente ocorrer na falta de uma decisão judicial transitada em julgado ou de uma decisão administrativa definitiva com base numa qualificação jurídica preliminar, tendo em conta os factos apurados ou outros resultados constantes da recomendação da instância a que se refere o artigo 143.o do RF 2018.

3. Envolvimento na preparação de documentos utilizados no procedimento de concessão

Pode haver casos em que a entidade adjudicante/prestador de apoio da UE contratado, como, por exemplo, especialização externa para ajudar a preparar documentos a utilizar no procedimento de concessão (por exemplo, redação do caderno de encargos de um procedimento de contratação pública subsequente) e em que o prestador de serviços decide ele próprio participar no mesmo procedimento de concessão na qualidade de participante.

Em conformidade com o artigo 137.o, n.o 1, do RF 2018, o participante é obrigado a declarar o seu envolvimento na preparação de documentos utilizados no procedimento de concessão (ou qualquer uma das situações referidas no artigo 136.o, n.o 1, e artigo 141.o, n.o 1, do RF 2018) e, se aplicável, declarar se tomou as medidas corretivas referidas no artigo 136.o, n.o 6, alínea a), e artigo 136.o, n.o 7, do RF 2018.

A entidade adjudicante/prestador de apoio da UE é responsável por garantir a igualdade de tratamento dos participantes envolvidos na preparação dos documentos e de outros participantes. O participante envolvido na preparação dos documentos deve ser rejeitado do procedimento subsequente, se a sua participação implicar uma violação do princípio da igualdade de tratamento, incluindo uma distorção da concorrência, que não possa ser sanada de outro modo [artigo 141.o, n.o 1, alínea c), do RF 2018 (53)]. A este respeito, a entidade adjudicante poderá, por exemplo, prestar informações destinadas aos membros da comissão de avaliação relativas aos prestadores de serviços que estiveram envolvidos na preparação dos documentos a serem utilizados no procedimento de concessão.

O ónus da prova recai sobre a entidade adjudicante/prestador de apoio da UE. Por conseguinte, compete à entidade adjudicante/prestador de apoio da UE provar a distorção da concorrência ou provar que tomou todas as medidas possíveis para evitar a rejeição do procedimento de concessão do participante em causa (54). Essa rejeição está sujeita a um procedimento contraditório (55), para que o participante disponha da oportunidade de provar que o seu envolvimento anterior não distorceu a concorrência.

Na prática, recomenda-se evitar a rejeição tomando medidas para evitar a distorção da concorrência. Em especial, as informações facultadas ao prestador de serviços para a preparação dos documentos a serem utilizados no procedimento de concessão devem também ser comunicadas aos outros participantes no segundo procedimento. Além disso, o prazo para a receção das propostas/candidaturas do segundo procedimento deve ser suficientemente longo para assegurar que todos os participantes estão bem informados.

4. Conflito de interesses profissionais (apenas para contratação pública)

Os operadores económicos (56) que participam em procedimentos de contratação pública não devem ter conflitos de interesses que possam afetar negativamente a execução do contrato (artigo 167.o, n.o 1, alínea c), e anexo I, ponto 20.6, do RF 2018).

Tal é normalmente referido como um conflito de interesses profissional e deve ser sanado na fase de seleção, a fim de prevenir casos em que, por exemplo, é adjudicado um contrato a um operador económico para avaliar um projeto no qual participou ou para auditar contas que certificou anteriormente uma vez que, nestes casos, o operador económico já esteve envolvido no objeto preciso do concurso. Estas situações surgem amiúde em contratos-quadro de avaliação ou auditoria, em que o contratante pode ter um conflito de interesses profissional em relação a um contrato específico.

É necessária uma avaliação casuística para confirmar se a situação de conflito de interesses pode afetar negativamente a execução do contrato específico em causa. Se o operador económico se encontrar nessa situação, a proposta correspondente é rejeitada. A avaliação deve incluir um procedimento contraditório com o operador em causa e deve basear-se em critérios objetivos e elementos factuais que confirmem, tendo em consideração a natureza das tarefas a exercer, o conflito de interesses profissional e, simultaneamente, prevenir uma limitação injustificada do número de operadores económicos que podem participar em procedimentos de contratação pública, a fim de também respeitar os princípios da não discriminação, da igualdade de tratamento e da transparência.

No caso concreto da seleção dos organismos ou peritos independentes de auditoria externa que realizam a auditoria externa das demonstrações financeiras anuais dos partidos políticos europeus e das fundações políticas europeias, o artigo 233.o do RF 2018 estabelece que a duração do contrato está limitada a cinco anos, com um máximo de dois contratos. Após dois contratos consecutivos, presume-se que existe uma situação de conflito de interesses suscetível de afetar negativamente a realização de auditorias.

O conflito de interesses profissional é diferente do envolvimento na preparação dos documentos utilizados no procedimento de concessão conforme descrito no ponto 3 do presente capítulo 4.1.

4.2 Outras referências no RF 2018 a conflitos de interesses

O conceito de conflitos de interesses é ainda referido no RF 2018 como englobando as seguintes situações:

— se o contabilista da Comissão agir também como contabilista de uma agência de execução (artigo 69.o, n.o 3, do RF 2018) ou se duas ou mais instituições ou organismos da UE tiverem o mesmo contabilista (artigo 78.o, n.o 2, do RF 2018), é necessário tomar medidas específicas para evitar conflitos de interesses;

— as entidades de execução ou as contrapartes que participam na execução de instrumentos financeiros e garantias orçamentais têm de prevenir conflitos de interesses com as suas outras atividades [artigo 209.o, n.o 2, alínea e), do RF 2018];

— caso a execução de uma ação ou de um programa de trabalho exija ao beneficiário a adjudicação de um contrato público, este tem de evitar conflitos de interesses (artigo 205.o, n.o 1, do RF 2018);

— as instituições e os organismos da UE podem a título excecional aceitar patrocínio de empresas como apoio em espécie para um evento ou uma atividade para fins promocionais ou de responsabilidade social das empresas, desde que isso não ocasione conflitos de interesses [artigo 26.o, n.o 2, alínea c), do RF 2018].

Os dois primeiros exemplos aproximam-se em termos de substância do conceito de conflitos de interesses profissionais descrito no capítulo 4.1, ponto 4.

4.3 Questões éticas em contextos não financeiros

O presente documento abrange fundamentalmente questões de gestão financeira relacionadas com conflitos de interesses e regulamentadas no RF 2018. Neste contexto, o pessoal envolvido na execução do orçamento da UE que é confrontado com uma situação de conflito de interesses conforme definido no RF 2018 deve seguir os procedimentos descritos no capítulo 3.2.4. No entanto, considera-se útil fornecer, no presente capítulo, uma descrição e compilação breves de documentos relevantes que abrangem questões éticas em contextos não financeiros a nível da Comissão.

As regras em matéria de conflitos de interesses aplicáveis ao pessoal da Comissão (mesmo quando não haja envolvimento na execução do orçamento) são regulamentadas através daquilo que é genericamente conhecido como «regras em matéria de ética» (ética ou deontologia profissional). O enquadramento é definido pelo Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo ao Estatuto dos Funcionários da União e o Regime aplicável aos outros agentes (57). Na Comissão (58), a Direção-Geral dos Recursos Humanos e da Segurança é responsável pela ética do pessoal a nível institucional central, que inclui o pessoal dos gabinetes.

Além disso, cada serviço da Comissão é obrigado a aconselhar os membros do pessoal sobre ética e a criar medidas internas para a prevenção e gestão de conflitos de interesses.

As medidas preventivas e de atenuação são um aspeto importante da regulamentação de conflitos de interesses no seio da Comissão. As obrigações do pessoal incluem, nomeadamente, declarar:

— qualquer situação em que seja pedido a um membro do pessoal que trate de uma matéria na qual, direta ou indiretamente, tenha um interesse pessoal que comprometa a sua independência e, em especial, interesses familiares e financeiros; Exemplo: A pessoa em causa deve declarar qualquer situação na qual lhe seja pedido para tratar de uma matéria na qual tenha interesses familiares e/ou financeiros (tais como as empresas detidas pela sua família direta).

— qualquer situação de conflito de interesses após o recrutamento ou após o regresso de uma licença sem vencimento;

— a atividade profissional do cônjuge [incluindo um(a) companheiro(a) com quem a pessoa tem uma parceria não matrimonial registada] e eventualmente de outros familiares diretos;

— ofertas de presentes e hospitalidade;

— condecoração, distinção honorífica;

— atividades e atribuições remuneradas ou não remuneradas, para as quais, regra geral, é necessário pedir e obter previamente uma autorização.

Também pode ser pedido a um membro do pessoal, entre outras coisas, que: i) renuncie atuar em certas circunstâncias; ii) abstenha-se de atividades externas durante o período de serviço ou licença sem vencimento; e iii) abstenha-se, por um período de tempo limitado, de contactos profissionais com antigos colegas ou de representar partes oponentes após a cessão de funções. Além disso, um membro do pessoal deve abster-se de qualquer divulgação não autorizada de informações confidenciais.

As regras e restrições supracitadas têm como propósito prevenir o surgimento de conflitos de interesses, por exemplo com origem em atividades externas do membro do pessoal ou em atividades profissionais do seu cônjuge [incluindo um(a) companheiro(a) com quem tenha uma parceria não matrimonial registada]. Os documentos de referência e fontes de informação apresentados a seguir facultam mais pormenores em relação às regras em matéria de conflitos de interesses que afetam o pessoal (59), mesmo quando não participam na execução do orçamento da União.

— Regulamento n.o 31 (CEE) 11.o (CEEA) que fixa o Estatuto dos Funcionários e o Regime aplicável aos outros agentes da Comunidade Económica Europeia e da Comunidade Europeia da Energia Atómica (60), nomeadamente os artigos 11.o e 16.o.

— Decisão da Comissão, de 29 de junho de 2018, sobre atividades e funções externas e sobre o exercício de uma atividade profissional após a cessação de funções (61);

— «Communication from Vice-President Šefčovič to the Commission on Guidelines on Gifts and Hospitality for staff members» (Comunicação do vice-presidente Šefčovič à Comissão sobre ofertas e hospitalidade para os membros do pessoal) SEC(2012) 167 final (62);

— «European Commission Ethics Guide» (Guia da Comissão Europeia sobre ética) [Ref.a Ares(2019)4833796 — 24/7/2019] (63);

— «Guia Prático de Ética e Conduta do Pessoal» (64);

— Decisão da Comissão, de 17 de outubro de 2000, que altera o seu regulamento interno: Código de boa conduta administrativa para o pessoal da Comissão Europeia nas suas relações com o público (65);

— Página Web de ética e conduta do pessoal (66);

— Diretrizes sobre a prevenção e a gestão de conflitos de interesses nas agências descentralizadas da UE, de 10 de dezembro de 2013, que abrangem, nomeadamente, membros dos conselhos de administração e peritos (67);

— Orientações sobre denúncias (68) , (69).

O tratamento de casos em que um conflito de interesses não pode ser adequadamente mitigado depende do quadro jurídico e procedimento aplicáveis. As instituições da UE terão ao seu dispor diferentes vias de recurso. Existem no RF 2018, no Estatuto dos Funcionários, na legislação setorial, ou em acordos vinculativos celebrados pela Comissão, outras pessoas/entidades que participam na execução do orçamento da União, contratantes e beneficiários.

O Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF) ou o Serviço de Averiguação e Disciplina da Comissão («IDOC») podem ser chamados a investigar sempre que as circunstâncias apresentem i) uma suspeita de fraude, corrupção ou outras atividades ilegais, ii) violações das regras financeiras (tais como em matéria de contratação pública), iii) favoritismo que afeta os interesses financeiros da União ou iv) falta profissional grave.

Exemplo: (70) «A autoridade investida do poder de nomeação decidiu exonerar um funcionário que negociou a título privado termos importantes de um contrato com uma empresa externa, sem autorização da sua hierarquia. O conselho disciplinar e a autoridade investida do poder de nomeação consideraram que este comportamento prejudicou seriamente a imagem da instituição e lesou a dignidade do seu cargo. Além disso, o funcionário recomendou abertamente a empresa do seu cônjuge na qualidade de subcontratante à Comissão, o que resultou no facto de que essa empresa atuasse efetivamente como subcontratante, sem o conhecimento da sua hierarquia. Acresce que o funcionário participou na gestão do contrato que vincula a empresa do seu cônjuge ao contratante da Comissão. Tudo isto constituiu um conflito de interesses grave. A autoridade investida do poder de nomeação concluiu que o funcionário violou gravemente o artigo 11.o, primeiro parágrafo, e os artigos 12.o e 21.o do Estatuto dos Funcionários, bem como os artigos 57.o e 79.o do Regulamento Financeiro (71) .»

5. ELEMENTOS ESPECÍFICOS RELATIVOS À GESTÃO PARTILHADA

As regras aplicáveis à gestão e controlo de fundos em regime de gestão partilhada estabelecidas no RF 2018 são complementadas por legislação setorial.

Para mais informações sobre as regras relativas a correções financeiras e à criação de sistemas de gestão e controlo de fundos em regime de gestão partilhada, consultar as disposições pertinentes i) do RF 2018; ii) de outra legislação setorial aplicável a fundos em regime de gestão partilhada, nomeadamente no que se refere aos Fundos Europeus Estruturais e de Investimento, do Regulamento Disposições Comuns («CPR») (72), e iii) das «Orientações para a Comissão e os Estados-Membros sobre uma metodologia comum para a avaliação de sistemas de gestão e controlo nos Estados-Membros» — EGESIF 14-0010-final 18.12.2014 (73). Além disso, no que diz respeito a regras pormenorizadas relativas ao sistema de gestão e controlo do Fundo Europeu Agrícola de Garantia (FEAGA) e do Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural (FEADER), consultar também o Regulamento Horizontal (74) e, em especial, os critérios de acreditação dos organismos pagadores (75).

5.1 Quem faz o quê no contexto da gestão partilhada?

A responsabilidade geral e a responsabilização pela execução do orçamento da UE competem à Comissão. No entanto, aproximadamente 75 % do orçamento da UE é executado pelos Estados-Membros em regime de gestão partilhada, em conformidade com as regras do RF 2018, a legislação setorial da UE aplicável e as regras nacionais. Por conseguinte, é necessária uma estreita cooperação entre as autoridades nacionais e a Comissão para garantir que o orçamento da UE é utilizado em conformidade com o princípio da boa gestão financeira e que os interesses financeiros da UE estão bem protegidos por um modelo adequado de responsabilização.

O regime de gestão partilhada significa que os Estados-Membros (e, consoante a sua organização, também as suas regiões), tendo em conta o respetivo quadro jurídico e institucional, são responsáveis pela execução dos programas, dos regimes de auxílio e das ações financiadas ao abrigo desse regime. Esta responsabilidade abrange igualmente a definição do âmbito do apoio dos fundos e a conceção de instrumentos específicos para apoiar e atribuir fundos aos beneficiários (por exemplo, empresas, agricultores, municípios, etc.), bem como de auditorias e controlos sobre a execução dos programas.

No regime de gestão partilhada, a Comissão é responsável pela apresentação de propostas de disposições legislativas ao nível da UE, pela adoção de programas, pelo desempenho de certas funções consultivas e pela supervisão da execução dos programas, incluindo acompanhamento e auditoria, sem, contudo, intervir diretamente a nível operacional; ou seja, de acordo com as regras de gestão partilhada, a Comissão, em princípio, não é parte na relação contratual entre a autoridade nacional ou regional e os beneficiários/destinatários dos fundos. Além disso, a Comissão também facilita a disseminação e o intercâmbio, ao nível da UE, de conhecimentos, boas práticas e informações sobre o apoio prestado pelos fundos da UE em regime de gestão partilhada.

Nos termos do artigo 36.o, n.o 1, e do artigo 63.o, n.o 1, do RF 2018, a Comissão e os Estados-Membros devem respeitar o princípio da boa gestão financeira, tal como definido no artigo 33.o do mesmo regulamento.

Neste contexto, compete aos Estados-Membros e às respetivas autoridades atuar mediante a adoção das medidas seguidamente apresentadas.

— Criar e assegurar o funcionamento eficaz de sistemas de controlo interno. Estes sistemas de controlo interno devem cumprir os requisitos do RF (em especial, os artigos 36.o e 63.o do RF 2018), da legislação setorial e das regras nacionais, incluindo aqueles sobre i) o estabelecimento de procedimentos adequados para organizar esses sistemas de controlo interno; ii) a seleção de operações; iii) a adoção de medidas adequadas para prevenir, detetar e atenuar e gerir corretamente conflitos de interesses, e iv) a realização dos necessários controlos ou verificações de gestão administrativos ou no local, e de auditorias. Os Estados-Membros devem verificar se os seus atuais sistemas cobrem suficientemente os aspetos relacionados com conflitos de interesses previstos no RF 2018.

— Estabelecer medidas para evitar conflitos de interesses. A prevenção eficaz de conflitos de interesses é importante para salvaguardar os interesses financeiros da UE na execução do orçamento da UE, ao abrigo das regras da UE aplicáveis. Os membros do pessoal devem exercer as suas funções sem atenderem a interesses pessoais, a fim de proteger a integridade do processo de decisão.

— Apurar se existe um conflito de interesses num determinado caso e, se assim for, aplicar medidas de atenuação. Para este efeito, o Estado-Membro tem de determinar se existe ou não um conflito de interesses, por exemplo, quando as suas autoridades apreciam um pedido de financiamento ou verificam a elegibilidade das despesas.

— Comunicar casos de conflito de interesses utilizando instrumentos adequados, em especial o Sistema de Gestão de Irregularidades (SGI) para a comunicação das irregularidades detetadas à Comissão.

— Corrigir irregularidades em casos de incumprimento (isolado ou sistémico (76)) das regras relativas à prevenção de conflitos de interesses, tal como estabelecidas no artigo 59.o, n.o 2, alínea b), do RF 2012 e no artigo 63.o, n.o 2, alínea c), do RF 2018. O incumprimento das regras relativas aos conflitos de interesses poderá resultar na imposição de correções financeiras e na recuperação de fundos pelos Estados-Membros (77), de acordo com o disposto em regras setoriais específicas, e/ou outras vias de recurso. Exemplo: Num processo particularmente importante, uma entidade que tinha sido utilizada para executar programas de cooperação teve de ser extinta porque alguns membros do seu conselho de administração eram também dirigentes de gabinetes de assistência técnica passíveis de serem contratados pela referida entidade para a prestação de serviços de consultoria, o que veio efetivamente a acontecer. Esta situação foi criticada pelo Tribunal de Contas no seu relatório especial n.o 1/96. Um dos gabinetes em causa instaurou uma ação por difamação contra o Tribunal de Contas, a qual foi julgada improcedente. No seu acórdão naquele processo específico, o Tribunal de Justiça afirmou que «a confusão de interesses constitui em si e objetivamente um disfuncionamento grave, sem que seja necessário ter em conta, para a sua qualificação, as intenções dos interessados e a sua boa ou má-fé» (sublinhado nosso) (78) (79). Conforme explicado no capítulo 3.2.3, a existência de um conflito de interesses objetivamente aparente deve ser avaliada independentemente da intenção da pessoa em causa. A Comissão considera que um conflito de interesses objetivamente aparente que não seja resolvido constitui uma irregularidade. Essas irregularidades têm de ser evitadas mas, caso tal não seja possível, devem ser detetadas e corrigidas pelas autoridades nacionais competentes (80). As autoridades dos Estados-Membros poderão impor sanções e medidas corretivas mais direcionadas aos beneficiários/destinatários finais com base na legislação nacional e nos acordos e contratos com eles celebrados. À semelhança da situação descrita no capítulo 5.2, no caso de correções financeiras aplicadas por incumprimento das regras aplicáveis em matéria de contratos públicos (81), não é necessário demonstrar que o conflito de interesses objetivamente aparente tem qualquer impacto real ou que foi utilizado deliberadamente para beneficiar uma certa pessoa/entidade (estes fatores só seriam relevantes para provar uma irregularidade fraudulenta). Caso seja detetado um conflito de interesses, as autoridades dos Estados-Membros devem ponderar possíveis implicações sobre outras operações ou contratos pertinentes para a operação/partes interessadas em causa e tomar as medidas adequadas para evitar futuras situações de conflitos de interesses.

— Assegurar a realização de auditorias sobre a utilização dos fundos por organismos de auditoria nacionais independentes, em conformidade com normas de auditoria internacionalmente aceites, para complementar os controlos realizados pelas autoridades nacionais responsáveis pela gestão de fundos da UE (ou sob a sua responsabilidade). Os pareceres de auditoria destes organismos servem de base à fiabilidade global da utilização dos fundos da UE. Contudo, o facto de a Comissão recorrer a pareceres de auditoria nacionais não obsta à realização de auditorias adicionais sobre a utilização dos fundos da UE e não afeta o seu dever de acompanhar, no âmbito da sua avaliação dos riscos, os sistemas de controlo estabelecidos nos Estados-Membros.

Compete à Comissão:

— emitir conselhos e orientações relativos à conformidade dos sistemas nacionais de controlo interno com os requisitos da UE e fiscalizar essa conformidade;

— realizar auditorias aos sistemas de controlo interno dos Estados-Membros para avaliar a sua adequação e eficácia na prevenção e gestão, designadamente, de situações de conflito de interesses (com base no risco, tendo em conta os resultados de verificações, auditorias e controlos realizados pelas autoridades nacionais ou por outros organismos de auditoria da UE e comunicados à Comissão, bem como quaisquer outras informações disponíveis) e emitir recomendações para melhorar esses sistemas;

— realizar auditorias às despesas declaradas à Comissão pelo Estado-Membro para verificar o cumprimento das regras de elegibilidade aplicáveis;

— aplicar medidas adequadas para proteger o orçamento da UE, tais como a interrupção dos prazos de pagamento, a suspensão dos pagamentos e correções financeiras em casos de incumprimento (isolado ou sistémico) das regras relativas à prevenção de conflitos de interesses estabelecidas no artigo 59.o, n.o 6, alíneas b) e c), do RF 2012 ou no artigo 63.o, n.o 8, alíneas b) e c), do RF 2018, juntamente com recomendações aos Estados-Membros sobre as medidas corretivas adequadas a adotar, incluindo o reforço dos seus sistemas de controlo interno (82).

O artigo 63.o, n.o 8, alínea b), do RF 2018 (83) obriga a Comissão a excluir despesas do financiamento da UE devido a uma infração do direito aplicável. Tal pode resultar de controlos e auditorias a qualquer nível dos sistemas de controlo no Estado-Membro, de controlos e auditorias realizadas pela Comissão, de auditorias realizadas pelo Tribunal de Contas Europeu ou de investigações lançadas pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF), sendo o seu objetivo restaurar a situação de conformidade das despesas cofinanciadas com o direito aplicável. Tal como explicado anteriormente, os Estados-Membros são os principais responsáveis pela correção de irregularidades. A Comissão pode excluir despesas do financiamento da UE se o Estado-Membro não tiver adotado as medidas exigidas, se existirem deficiências graves que prejudiquem o funcionamento eficaz do sistema de gestão e controlo ou se a totalidade ou parte do financiamento da UE concedido a uma operação for irregular. A Comissão tem o poder de aplicar correções extrapoladas ou fixas quando não seja possível quantificar com precisão o montante da despesa irregular (84).

Em conclusão, no contexto dos fundos em regime de gestão partilhada, compete, antes de mais, às autoridades/organismos nacionais responsáveis pela gestão e controlo dos fundos da UE prevenir, detetar, comunicar e corrigir situações de conflitos de interesses. As medidas adotadas por estas autoridades/organismos nesta matéria estão sujeitas a auditorias dos organismos de auditoria nacionais independentes, a fiscalização e auditorias da Comissão, bem como a auditorias do Tribunal de Contas Europeu e a investigações do OLAF, no exercício das respetivas competências.

5.2 Regras relativas aos conflitos de interesses nas Diretivas Contratos Públicos

O artigo 61.o do RF 2018 abrange todas as modalidades de gestão e todos os tipos de despesas no âmbito do orçamento da UE.

As regras relativas a contratos públicos estabelecidas nas Diretivas Contratos Públicos (85) são pertinentes para a gestão partilhada, especialmente para um beneficiário num Estado-Membro que seja uma entidade adjudicante (86) e que adjudique contratos para a execução de um projeto financiado pelo orçamento da UE.

As regras relativas a contratos públicos assumem a forma de legislação nacional, especialmente a legislação dos Estados-Membros que transpõe as Diretivas Contratos Públicos, podendo também resultar diretamente de princípios gerais consagrados no direito da UE.

Importa salientar que o âmbito de aplicação das Diretivas Contratos Públicos é limitado, em particular por limiares mínimos relativos ao valor dos contratos sem IVA. Além disso, tendo em conta que o prazo para transposição era 18 de abril de 2016, as Diretivas Contratos Públicos de 2014 são aplicáveis, pelo menos, a partir dessa data ou antes disso caso tenham sido transpostas para o direito nacional em data anterior.

Nos termos do artigo 2.o da anterior Diretiva Contratos Públicos (87), a obrigação de evitar conflitos de interesses resultava dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência, consagrados nessa disposição (88). Com efeito, indo além das diretivas, o Tribunal de Justiça afirmou que, mesmo nos casos em que as diretivas não contenham disposições que regulem especificamente qualquer questão controversa (89) ou quando o processo em questão não esteja abrangido pelo âmbito das diretivas (90) , (91), as entidades adjudicantes dos Estados-Membros estão obrigadas a respeitar as regras fundamentais do Tratado, em geral, e o princípio da igualdade de tratamento, em especial. Consequentemente, o princípio da transparência também se aplica neste contexto, a fim de garantir a possibilidade de controlar o respeito pelo princípio da igualdade de tratamento (92).

Se os princípios da igualdade de tratamento e da transparência, nos quais assenta a obrigação de evitar conflitos de interesses, são, portanto, de aplicação geral no domínio dos contratos públicos, a prevenção de conflitos de interesses deve ser igualmente aplicável neste domínio.

Na nova Diretiva Contratos Públicos (93), o artigo 24.o impõe aos Estados-Membros a obrigação de assegurar que as entidades adjudicantes tomem as medidas adequadas para impedir, identificar e resolver eficazmente conflitos de interesses que surjam na condução dos procedimentos de contratação e estabelece a seguinte definição do conceito de conflito de interesses:

Artigo 24.o da Diretiva 2014/24/UE: «Os Estados-Membros asseguram que as autoridades adjudicantes tomem as medidas adequadas para impedir, identificar e resolver eficazmente conflitos de interesses que surjam na condução dos procedimentos de contratação, de modo a evitar qualquer distorção da concorrência e garantir a igualdade de tratamento de todos os operadores económicos. O conceito de conflito de interesses engloba, no mínimo, qualquer situação em que os membros do pessoal da autoridade adjudicante ou de um prestador de serviços que age em nome da autoridade adjudicante, que participem na condução do procedimento de contratação ou que possam influenciar os resultados do mesmo, têm direta ou indiretamente um interesse financeiro, económico ou outro interesse pessoal suscetível de comprometer a sua imparcialidade e independência no contexto do procedimento de adjudicação.»

Nos termos desta disposição, as entidades adjudicantes são obrigadas a tomar medidas adequadas e a estabelecer sistemas que permitam detetar, impedir e resolver conflitos de interesses no domínio dos contratos públicos (94). Esta obrigação é válida para todas as fases de um procedimento de contratação pública (preparação do concurso, seleção dos proponentes/candidatos e adjudicação do contrato, bem como a fase pós-concurso).

A Diretiva Contratos Públicos não está redigida em termos imperativos em relação às medidas e aos mecanismos a adotar para alcançar estes objetivos. Compete aos Estados-Membros identificar as soluções mais adequadas, dentro dos limites permitidos pelas jurisdições nacionais. Em qualquer caso, os Estados-Membros devem disponibilizar informações e orientações às entidades adjudicantes e aos operadores económicos, conforme estabelecido no artigo 83.o, n.o 4, da Diretiva Contratos Públicos.

Em linha com a finalidade do artigo 24.o da Diretiva Contratos Públicos — ou seja, proteger a concorrência leal e a igualdade de tratamento entre os proponentes — o artigo 57.o, n.o 4, alínea e), da referida diretiva prevê a possibilidade (mas não a obrigação) de os Estados-Membros estabelecerem, como motivo de exclusão de um proponente, a existência de um conflito de interesses, na aceção do artigo 24.o, que não possa ser eficazmente corrigido por outras medidas, menos invasivas.

Uma situação que tem sido tradicionalmente considerada como um conflito de interesses caracteriza-se pela participação do proponente na preparação de um convite à apresentação de propostas. Estas situações são atualmente reguladas separadamente no artigo 41.o da Diretiva Contratos Públicos, que exige que a entidade adjudicante tome medidas adequadas para evitar distorções da concorrência. Nos termos do artigo 57.o, n.o 4, alínea f), da Diretiva Contratos Públicos, os Estados-Membros podem prever a exclusão do proponente quando a situação não possa ser corrigida por outras medidas menos invasivas (como a partilha de informações relevantes com todos os proponentes ou a fixação de prazos adequados para a receção das propostas). Antes de qualquer exclusão por esses motivos, deve ser dada aos proponentes a oportunidade de demonstrarem que a sua participação na preparação do procedimento de contratação pública não é suscetível de distorcer a concorrência (95) , (96).

O artigo 58.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva Contratos Públicos define o quadro para os critérios de seleção, entre os quais figura a capacidade técnica e profissional do proponente. O artigo 58.o, n.o 4, da mesma diretiva desenvolve este tipo de critérios: as entidades adjudicantes podem partir do princípio de que um operador económico não possui as capacidades profissionais exigidas caso tenha concluído que o operador económico em questão se encontra numa situação de conflito de interesses suscetível de afetar negativamente a execução do contrato. A lógica subjacente a esta disposição aplica-se igualmente a situações não abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva Contratos Públicos no sentido de que (dentro dos limites do direito nacional) a entidade adjudicante tem a opção (mas não a obrigação ao abrigo da Diretiva Contratos Públicos) de excluir um proponente da adjudicação do contrato se esse proponente for afetado por um conflito de interesses.

As autoridades nacionais tiveram de tomar as medidas necessárias para assegurar que, até ao termo do prazo de transposição (18 de abril de 2016), foram adotadas todas as disposições para dar cumprimento à Diretiva Contratos Públicos. Até abril de 2017 e, daí em diante, de três em três anos, os Estados-Membros devem apresentar à Comissão um relatório sobre as fontes mais comuns de aplicação incorreta ou de insegurança jurídica, bem como sobre a prevenção, deteção e notificação adequada de casos de fraude, corrupção, conflitos de interesses e outras irregularidades graves no domínio da contratação pública, nos termos do artigo 83.o, n.o 3, da Diretiva Contratos Públicos. Foram incluídas disposições semelhantes nas Diretivas Contratos Públicos específicas relativamente a concessões (97) e a serviços públicos essenciais (98).

Exemplos de conflitos de interesses em procedimentos de contratação pública: 1) Num procedimento de contratação pública lançado no âmbito de um projeto relativo a ações destinadas a promover o crescimento das empresas, foi identificado um conflito de interesses, uma vez que, à data em que o procedimento foi lançado, o diretor executivo da única empresa que apresentou proposta tinha sido contratado pela entidade adjudicante para elaborar as especificações técnicas do concurso. Consequentemente, todas as despesas relacionadas com o concurso público eram irregulares (inelegíveis para cofinanciamento). 2) Num procedimento de contratação pública lançado no âmbito de um projeto de renovação da tecnologia de modo respeitador do ambiente, o acionista da empresa vencedora era também gestor da empresa de consultoria que tinha prestado aconselhamento à entidade adjudicante sobre a documentação técnica. A entidade adjudicante contratou uma empresa de consultoria diferente, sem qualquer relação com a empresa vencedora, para preparar o procedimento de concurso. Esta última empresa de consultoria limitou o seu trabalho à parte jurídica do convite à apresentação de propostas e utilizou a documentação técnica preparada pela primeira empresa de consultoria para as especificações técnicas do referido convite. A entidade adjudicante não tomou medidas adequadas para evitar distorções da concorrência. Consequentemente, as despesas relacionadas com o concurso público eram irregulares (inelegíveis para cofinanciamento). 3) Num procedimento de contratação pública, a legislação nacional exigia a apresentação de três propostas independentes, mas o beneficiário (entidade adjudicante) escolheu a proposta de uma empresa cujo proprietário era também o único proprietário do beneficiário (neste caso, porém, as condições para a adjudicação interna não estão preenchidas). Neste caso, a entidade adjudicante não procedeu a um exame adequado da situação de inexistência de independência entre o beneficiário e os contratantes. Embora a proposta fosse aquela com o preço mais baixo, todas as despesas relacionadas com este contrato público foram consideradas irregulares e, consequentemente, inelegíveis para cofinanciamento.

A infração de regras relativas a contratos públicos pode resultar em correções financeiras ou outras vias de recurso. Em 2013 (99) e em 2019 (100), a Comissão adotou orientações para determinar as correções financeiras a introduzir nas despesas financiadas pela UE devido ao incumprimento das regras aplicáveis em matéria de contratos públicos.

Tal como as orientações de 2013, as orientações de 2019 estabelecem correções financeiras de taxa fixa para casos relacionados com conflitos de interesses «[s]empre que tenha sido identificado um conflito de interesses não divulgado ou insuficientemente atenuado, nos termos do artigo 24.o da Diretiva 2014/24/UE (ou do artigo 35.o da Diretiva 2014/23/UE ou do artigo 42.o da Diretiva 2014/25/UE), e o proponente em causa tenha obtido o(s) contrato(s) em questão (101)». O conflito de interesses pode verificar-se logo na fase de preparação do projeto, na medida em que essa preparação tenha influenciado o processo de concurso ou a documentação do concurso. Não se exige que o queixoso demonstre que o conflito de interesses se materializou (102).

A condição relativa a um conflito de interesses não divulgado ou insuficientemente atenuado diz respeito i) à obrigação de a pessoa em causa divulgar previamente qualquer conflito de interesses objetivamente aparente e ii) à adoção de medidas de atenuação pela entidade adjudicante para corrigir essas situações. Antes de mais, estas medidas devem ser dirigidas à pessoa em causa do lado da entidade adjudicante (ou seja, esta pessoa deve cessar todas as atividades relacionadas com o concurso em questão, por exemplo, o membro da comissão de avaliação deve ser excluído do painel). Se tais medidas não forem suficientes para atenuar o conflito de interesses (por exemplo, se a pessoa em causa tiver participado nas fases do concurso já concluídas e que não possam ser alteradas/repetidas), a entidade adjudicante deve adotar outras medidas relativamente ao proponente em questão (como a exclusão do proponente do concurso, uma possibilidade também mencionada no artigo 57.o, n.o 4, alínea e), da Diretiva Contratos Públicos).

Não é necessário demonstrar que o conflito de interesses teve um impacto real (também devido à noção de aparência na definição do conflito de interesses) no processo de decisão concreto. Nomeadamente, não é exigida prova de que o conflito de interesses foi utilizado deliberadamente para beneficiar o proponente vencedor (tal só seria relevante no caso de uma irregularidade fraudulenta).

Exemplo: A pessoa X é um dos cinco membros de uma comissão de avaliação de propo