COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO CONSELHO, AO PARLAMENTO EUROPEU, AO COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL E AO COMITÉ DAS REGIÕES - Aplicação da Directiva 96/71/CE nos Estados-Membros

ÍNDICE

1. Introdução

2. A directiva 96/71/ CE - o seu contexto no direito comunitário, o seu conteúdo fundamental e o seu valor acrescentado

2.1. O contexto da directiva

2.2. Conteúdo essencial

2.3. Valor acrescentado

2.3.1. Qual o contributo desta directiva em relação ao direito internacional privado?

2.3.1.1. A Convenção de Roma

2.3.1.2. A competência judiciária

2.3.1.3. Qual é o contributo da directiva em relação à jurisprudência do TJCE?

3. Aplicação da directiva nos Estados-Membros

3.1. As disposições fundamentais (artigos 1º a 3º)

3.2. A aplicação da cooperação em matéria de informação (artigo 4º)

3.3. Medidas destinadas a assegurar o cumprimento da directiva (artigos 5º e 6º)

4. Apreciação da situação

4.1. A transposição da directiva nos Estados-Membros

4.1.1. Método

4.1.2. A natureza das normas aplicáveis

4.1.2.1. As convenções colectivas

4.1.2.2. A natureza das normas legais aplicáveis relativas a matérias diferentes das referidas explicitamente pela directiva

4.2. A aplicação prática

4.2.1. Dificuldades encontradas pelas autoridades dos Estados-Membros

4.2.2. As dificuldades encontradas pelas empresas prestadoras de serviços e os assalariados destacados

4.3. Países aderentes

5. Conclusão

Comunicação da Comissão sobre a Directiva 96/71/CE

1. Introdução

Em 16 de Dezembro de 1996 foi aprovada a Directiva 96/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços. Este instrumento legal visa suprimir os obstáculos e incertezas que possam impedir a aplicação da livre prestação de serviços, aumentando a segurança jurídica e permitindo a identificação das condições de trabalho aplicáveis aos trabalhadores que efectuam, temporariamente, um trabalho num Estado-Membro diferente do Estado cujo ordenamento jurídico rege a relação de trabalho. É o resultado da procura de um equilíbrio entre as liberdades económicas consagradas pelo Tratado CE e o direito dos trabalhadores assalariados durante o período de destacamento.

Dado tratar-se de um instrumento jurídico que ultrapassa o âmbito puramente nacional e cuja transposição para um Estado-Membro tem repercussões imediatas sobre os empregadores e os trabalhadores de outros países, a aplicação concreta desta directiva tem uma importância fundamental para todos Estados-Membros. Assim, o artigo 8º da directiva prevê um reexame das suas normas de execução pela Comissão a fim de propor ao Conselho as alterações eventualmente necessárias.

Com o objectivo de preparar este exame, os serviços da Comissão empreenderam várias diligências: a primeira consistiu na elaboração de um relatório sobre a transposição da directiva nos quinze Estados-Membros com vista a conhecer a situação actual no que diz respeito às legislações e convenções colectivas nacionais. Paralelamente, foi enviado um questionário às administrações nacionais sobre as normas práticas de execução e sobre eventuais dificuldades encontradas. Os resultados dos estudos sobre a transposição, bem como as respostas ao questionário foram objecto de debate por um grupo de peritos governamentais.

A presente Comunicação tem por objecto tirar conclusões sobre o conjunto destes trabalhos no que diz respeito à transposição e aplicação prática da Directiva 96/71/CE nos Estados-Membros e definir a posição da Comissão quanto à possível necessidade de revisão da directiva de 1996.

A presente comunicação não pretende pronunciar-se sobre a compatibilidade das medidas nacionais de transposição referidas na comunicação à luz da directiva e do Tratado nem fazer qualquer julgamento prévio em relação à posição que a Comissão assumirá no âmbito, nomeadamente, do controlo da aplicação do direito comunitário.

2. A directiva 96/71/ CE - o seu contexto no direito comunitário, o seu conteúdo fundamental e o seu valor acrescentado

2.1. O contexto da directiva

A realização do mercado interno, em especial no domínio da livre prestação de serviços entre os Estados-Membros, fez surgir uma nova forma de mobilidade de trabalhadores que se distingue claramente da mobilidade dos trabalhadores migrantes explicitamente referida pelo Tratado CE e pelos instrumentos de direito derivado em matéria da livre circulação dos trabalhadores. Com efeito, o dinamismo do mercado interno com as suas liberdades económicas convida as empresas a desenvolverem as suas actividades transnacionais e a efectuar cada vez mais prestações de serviços transnacionais. A situação dos trabalhadores assalariados que são enviados temporariamente para um outro Estado para efectuar trabalhos no âmbito de uma prestação de serviços por conta do seu empregador suscitou inúmeras questões jurídicas.

Dado tratar-se de situações transnacionais, as relações de trabalho dos trabalhadores destacados colocam, em primeiro lugar, questões quanto ao direito aplicável à relação de trabalho. A este respeito, a Convenção de Roma, de 19 de Junho de 1980, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais [1] prevê, como regra geral, a livre escolha da lei aplicável pelas partes. Não sendo feita essa escolha, o contrato de trabalho é regido, nos termos do artigo 6º nº 2, pela lei do país em que o trabalhador presta habitualmente o seu trabalho, mesmo que tenha sido destacado temporariamente para outro país. Se o trabalhador não prestar habitualmente o seu trabalho no mesmo país, a lei aplicável é a do país onde se encontra o estabelecimento que contratou o trabalhador, a não ser que resulte do conjunto das circunstâncias que o contrato de trabalho apresenta uma conexão mais estreita com um outro país. Por força do artigo 6º, nº 1, da referida Convenção, a escolha pelas partes da lei aplicável ao contrato de trabalho, não pode ter como consequência privar o trabalhador da protecção que lhe garantem as disposições imperativas da lei que seria aplicável, na falta de escolha, por força do nº 2 do presente artigo. O artigo 7º da Convenção de Roma prevê que, em certas condições, sejam aplicadas, concomitantemente com a lei declarada aplicável, as disposições imperativas de outra lei, em especial a do Estado-Membro em cujo território o trabalhador se encontre temporariamente destacado.

[1] JO L 266 de 9.10. 1980, p.1

No que diz respeito aos trabalhadores destacados nos termos do Tratado CE, o Tribunal de Justiça teve de se pronunciar por diversas vezes para clarificar a sua situação no âmbito da liberdade de prestação de serviços regulada pelo artigo 49º do Tratado.. Em alguns dos acórdãos, o Tribunal de Justiça teve a oportunidade de definir critérios que tinham como objectivo primordial estabelecer a delimitação entre a liberdade de prestação de serviços e a livre circulação dos trabalhadores. A este respeito, o TJCE sublinhou que - ao contrário dos trabalhadores migrantes - os trabalhadores destacados no âmbito da prestação de serviços regressam ao seu país de origem após o cumprimento da sua missão, sem nunca acederem ao mercado de emprego do Estado-Membro de acolhimento. Dada a especificidade desta situação, as disposições do direito comunitário primário e secundário concebidas para a situação dos trabalhadores migrantes não poderiam, por conseguinte, resolver os problemas específicos do destacamento. Em especial, no que diz respeito às condições de trabalho aplicáveis durante o período de destacamento, o Tribunal reconheceu que o direito comunitário não impede que os Estados-Membros alarguem o âmbito de aplicação da respectiva legislação, ou das convenções colectivas de trabalho celebradas pelos parceiros sociais, a qualquer pessoa que efectue um trabalho assalariado, embora temporário, no seu território, independentemente do país de estabelecimento do empregador, na condição de serem respeitadas as regras do Tratado, em especial, o artigo 49º TCE [2].

[2] Acórdão de 3 de Fevereiro de 1982, Seco et Desquenne & Giral , nº 14, Processos 62/81 e 63/81, Colectânea p. 223 (texto não disponível em língua portuguesa); acórdão de 27 de Março de 1990, Rush Portuguesa Ldª , nº 18, Processo C-113/89, Colectânea p.I-01417(texto não disponível em língua portuguesa).

A fim de facilitar a livre circulação de serviços, foi considerado necessário e oportuno coordenar as legislações dos Estados-Membros contempladas por esta jurisprudência do Tribunal de Justiça, e, portanto, definir, a nível comunitário, um núcleo duro de disposições imperativas de protecção mínima que devem observar, no país de acolhimento, os empregadores que destacam trabalhadores para efectuar um trabalho temporário no território do Estado-Membro da prestação. A Directiva 96/71/CE relativa ao destacamento de trabalhadores, que tem por base os artigos 47º (ex-artigo 57º), nº 2 e 55º (ex-artigo 66º) do Tratado CE, estabelece esta catálogo comunitário de normas mínimas consideradas imperativas. A referida directiva tem em conta a situação específica dos trabalhadores destacados e insere-se no contexto jurídico delineado supra.

Atente-se ao facto de esta directiva não abranger a segurança social; as disposições aplicáveis em matéria de prestações e contribuições para a segurança social são as previstas pelo Regulamento (CEE) n° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971 [3].

[3] JO L 149 de 5.7.1971.

2.2. Conteúdo essencial

A directiva é aplicável às empresas que destacam um trabalhador para executar, temporariamente, um trabalho num Estado-Membro diferente do Estado cujo ordenamento jurídico rege a relação de trabalho. Abrange três situações transnacionais de destacamento de trabalhadores, ou seja:

* destacamento no âmbito de um contrato celebrado entre a empresa destacadora e o destinatário da prestação de serviços,

* o destacamento de trabalhadores para um estabelecimento ou uma empresa do grupo,

* o destacamento de trabalhadores por uma empresa de trabalho temporário que os põe à disposição de uma empresa utilizadora estabelecida num Estado-Membro diferente do da empresa de disponibilização,

desde que, nos três casos, exista uma relação de trabalho entre a empresa destacadora e o trabalhador destacado.

As empresas estabelecidas num Estado que não seja um Estado-Membro não podem beneficiar de um tratamento mais favorável do que as empresas estabelecidas num Estado-Membro. Neste contexto, o 20º considerando da directiva refere que esta não afecta os acordos celebrados pela Comunidade com países terceiros nem as legislações dos Estados-Membros relativas ao acesso de prestadores de serviços de países terceiros ao seu território. Além disso a presente directiva também não afecta as legislações nacionais relativas às condições de entrada, residência e emprego de trabalhadores nacionais de países terceiros;

Independentemente do direito aplicável à relação de trabalho, a directiva pretende garantir aos trabalhadores destacados a aplicação de certas disposições protectoras mínimas em vigor no Estado-Membro no qual os referidos trabalhadores são destacados. Para esse efeito, o artigo 3º, nº 1, da directiva fixa algumas regras imperativas que os empregadores devem respeitar durante o período de destacamento nas matérias seguintes: os períodos máximos de trabalho e os períodos mínimos de descanso, a duração mínima das férias anuais remuneradas, remunerações salariais mínimas, as condições de disponibilização dos trabalhadores, nomeadamente por empresas de trabalho temporário, a segurança, a saúde e higiene no trabalho, as medidas de protecção aplicáveis às condições de trabalho e emprego das mulheres grávidas e das puérperas, das crianças e dos jovens. Estas regras devem ser estabelecidas pelas legislações do país de acolhimento e/ou pelas convenções colectivas ou decisões arbitrais de aplicação geral se estiverem em causa actividades no domínio da construção, dispondo os Estados-Membros da faculdade de impor as regras decorrentes de convenções colectivas em relação a outras actividades que não se integrem na construção. Os Estados-Membros dispõem igualmente da faculdade de impor, no respeito pelo Tratado, a aplicação de condições de trabalho e de emprego relativas a matérias diferentes das enumerados na directiva na medida em que se trate de disposições de ordem pública.

Para efeitos da aplicação da directiva, os Estados-Membros devem designar serviços de ligação e instituir uma cooperação administrativa em matéria de informação. Além disso, a directiva prevê uma cláusula de competência judicial que prevê a possibilidade de ser instaurada uma acção num tribunal do Estado-Membro em cujo território o trabalhador esteja ou tenha estado destacado, sem prejuízo da faculdade de, nos termos das convenções internacionais vigentes em matéria de competência judicial, se instaurar uma acção num tribunal de outro Estado.

2.3. Valor acrescentado

2.3.1. Qual o contributo desta directiva em relação ao direito internacional privado?

2.3.1.1. A Convenção de Roma

A Convenção de Roma define critérios gerais para determinar a lei aplicável às obrigações contratuais. Além disso, permite ao juiz - excepcionalmente - postergar a lei que em princípio seria aplicável ao contrato para aplicar as de regras vinculativas na acepção do direito internacional privado, também designadas por disposições de aplicação imediata ou "disposições imperativas", a que foi dada prevalência no lugar de execução do trabalho (artigo 7º). Estas regras de aplicação imediata ou disposições imperativas não são precisadas pela convenção de Roma. A Directiva 96/71/CE define, ao nível comunitário, as disposições imperativas na acepção do artigo 7º da Convenção de Roma para as situações de destacamento transnacional. Assim, estas disposições constituem um núcleo duro de protecção mínima para os trabalhadores destacados, respeitando simultaneamente o princípio da igualdade de tratamento entre prestadores de serviços nacionais e não nacionais (artigo 49º do Tratado CE) e entre trabalhadores nacionais e não nacionais.

As normas de conflitos de leis estabelecidas pela Convenção de Roma oferecem um quadro jurídico geral, ao passo que a directiva se refere especificamente à situação dos trabalhadores destacados, o que permite concretizar este quadro jurídico.

A directiva não pretende de forma alguma alterar a lei aplicável ao contrato de trabalho, mas define algumas disposições imperativas a respeitar durante o período de destacamento no Estado-Membro de acolhimento, "independentemente da lei aplicável à relação de trabalho".

2.3.1.2. A competência judiciária

O Regulamento (CE) n° 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial [4] estabelece regras comunitárias em matéria de competência judiciária e reconhecimento de decisões em matéria civil e comercial. No caso de contratos individuais de trabalho, o artigo 19º deste regulamento prevê que o empregador com domicílio no território de um Estado-Membro possa ser demandado perante os tribunais do Estado-Membro em cujo território tiver domicílio, ou noutro Estado-Membro perante o tribunal do lugar onde o trabalhador efectua habitualmente o seu trabalho ou perante o tribunal do último lugar onde efectuou habitualmente o seu trabalho. Por conseguinte, esta disposição permite que o trabalhador beneficie de uma derrogação ao princípio geral segundo o qual as pessoas residentes no território de um Estado-Membro são demandadas perante os tribunais deste Estado-Membro.

[4] JO nº L 012 de 16.01.01, p. 1.

O artigo 6º da Directiva 96/71/CE acrescenta a estas regras, em favor dos trabalhadores destacados que trabalham temporariamente num outro Estado, uma nova cláusula de competência judiciária especialmente adaptada à situação específica do destacamento. A fim de fazer valer o direito às condições de trabalho e emprego garantidas pelo artigo 3º da directiva, o artigo 6º prevê que pode ser instaurada uma acção num tribunal do Estado-Membro em cujo território o trabalhador esteja ou tenha estado destacado.

Esta cláusula constitui uma disposição que rege uma matéria específica, o que é permitido pelo artigo 67º do Regulamento (CE) 44/2001 e não prejudica a possibilidade de ser instaurada uma acção num tribunal de outro Estado nos termos das disposições supracitadas do regulamento ou das convenções internacionais em matéria de competência judiciária.

2.3.1.3. Qual é o contributo da directiva em relação à jurisprudência do TJCE?

Nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, o direito comunitário não se opõe a que os Estados-Membros estendam a sua legislação, ou as convenções colectivas de trabalho celebradas pelos parceiros sociais, a qualquer pessoa que efectue um trabalho assalariado, mesmo de carácter temporário, no seu território, independentemente do país de estabelecimento do empregador. Por conseguinte, de acordo com a referida jurisprudência, os Estados-Membros têm a faculdade de alargar, tendo em conta as regras do Tratado, o âmbito de aplicação de determinadas disposições aos trabalhadores assalariados destacados no seu território, ao passo que a directiva introduz a obrigação de impor o respeito de certas disposições imperativas relativas às condições de trabalho dos trabalhadores destacados.

Além disso, a jurisprudência não precisa quais são as disposições de carácter legislativo ou convencional em questão. A directiva visa portanto a coordenação das legislações dos Estados-Membros com o objectivo de poder ser elaborada uma lista das disposições imperativas que as empresas que destacam trabalhadores temporários noutro país, devem observar no país de acolhimento. Não harmoniza o conteúdo material das disposições classificadas "imperativas", mas identifica-as, tornando-as vinculativas para empresas que destacam trabalhadores num Estado-Membro diferente do Estado no território do qual estes trabalham habitualmente.

3. Aplicação da directiva nos Estados-Membros

3.1. As disposições fundamentais (artigos 1º a 3º)

Antes mesmo da aprovação da Directiva 96/71/CE, vários Estados-Membros já tinham a sua própria legislação nacional em matéria de destacamento no âmbito das prestações de serviços transnacionais. Refira-se entre eles a Alemanha [5], a Áustria [6] e a França [7]. Quando a directiva foi definitivamente aprovada, as legislações destes Estados foram adaptadas em ordem a obtemperar às exigências da directiva comunitária [8].

[5] Lei sobre o destacamento dos trabalhadores, de 26 de Fevereiro de 1996.

[6] Bundesgesetzblatt I 1995/895.

[7] Lei de 20 de Dezembro de 1993 e decreto de aplicação de 11 de Julho de 1994.

[8] Cf. na Alemanha, a lei de 19 de Dezembro de 1998 que corrige a lei de 26 de Fevereiro de 1996 sobre o destacamento dos trabalhadores; na Áustria, a adaptação do AVRAG entrou em vigor em 1 de Outubro de 1999; em França, os decretos de 4 de Setembro e de 29 de Maio de 2000 alteram as disposições do código do trabalho francês relativas aos destacamentos no âmbito das prestações de serviços internacionais.

Com uma posição mais clássica, outros Estados, tais como a Espanha [9], a Dinamarca [10], a Finlândia [11], a Grécia [12], a Itália [13], os Países Baixos [14], Portugal [15] e a Suécia [16], a Bélgica [17] e o Luxemburgo [18] transpuseram a directiva através de um instrumento legal posterior à aprovação do texto comunitário.

[9] Lei 45/1999 de 29 de Novembro de 1999.

[10] Lei n° 933, de 15 de Dezembro de 1999, em vigor desde 17 de Dezembro de 1999.

[11] Lei 1146/1999, em vigor desde 16 de Dezembro de 1999, alterada pela lei 74/2001, de 26 de Janeiro de 2001, para ter em conta a aprovação de uma nova lei sobre as convenções laborais.

[12] Decreto presidencial n° 219, de 28 de Agosto de 2000, em vigor desde 31 de Agosto de 2000.

[13] Decreto legislativo n°72, de 25 de Fevereiro de 2000.

[14] Lei de 2 de Dezembro de 1999, em vigor desde 23 de Dezembro de 1999.

[15] Lei 9/2000 de 15.06.00.

[16] Lei 1999:678, em vigor desde 16 de Dezembro de 1999.

[17] Lei de 5 de Março de 2002 (Moniteur belge de 13.03.02) e Decreto real de 29.03.2002 ((Moniteur belge de 17.04.02)

[18] Destacamento de trabalhadores e controlo da aplicação do direito do trabalho, Lei de 20 de Dezembro de 2002, Recueil de législations A-No 154, 31 de Dezembro de 2002.

Todos os Estados-Membros impõem o cumprimento dos respectivos instrumentos de transposição às empresas estabelecidas no estrangeiro e que destacam trabalhadores no seu território. O princípio que determina que as empresas estabelecidas num Estado que não seja um Estado-Membro não podem beneficiar de um tratamento mais favorável do que as empresas comunitárias é respeitado.

Na Irlanda, não foi aprovada nenhuma medida específica de transposição da directiva, mas uma disposição incluída na lei sobre a protecção dos assalariados a tempo parcial, que transpõe outra directiva comunitária, visa clarificar que algumas disposições do direito irlandês são aplicáveis aos trabalhadores destacados na Irlanda.

No Reino Unido, não se considerou necessário aprovar uma lei que tivesse como objectivo especifico a transposição da directiva pelo facto de o direito britânico se aplicar a todos os assalariados independentemente da respectiva situação. Foram apenas efectuadas algumas alterações de textos mais restritivos, em ordem a alargar o respectivo âmbito de aplicação aos trabalhadores destacados.

A maioria das legislações dos Estados-Membros consagrou as situações de destacamento previstas pela directiva, tendo alguns adoptado literalmente as definições da directiva. Algumas legislações retomam igualmente a definição de "trabalhador destacado" da directiva ao passo que noutros Estados-Membros, o significado deste conceito decorre do conjunto da legislação relevante.

No que diz respeito à determinação das condições de trabalho e de emprego aplicáveis aos trabalhadores destacados fixadas em disposições legislativas, podem distinguir-se três grupos de Estados-Membros:

* alguns Estados-Membros retomaram, em grande medida, os termos da directiva sem indicarem a que disposições do direito nacional correspondem as matérias abrangidas pela directiva;

* outros procuraram identificar as disposições nacionais aplicáveis, para elas remetendo;

* dois Estados-Membros não aprovaram nenhum instrumento legal de transposição específico relativo às disposições de direito nacional aplicáveis aos trabalhadores destacados; num destes dois países, foi aprovada apenas uma disposição para clarificar que a legislação do trabalho é aplicável aos trabalhadores destacados no seu território.

A questão da aplicabilidade das convenções colectivas é particularmente importante, uma vez que os salários são estabelecidos principalmente por via convencional. A maioria das legislações de transposição prevê a aplicação ou a extensão das convenções colectivas de aplicação geral aos trabalhadores destacados. Em alguns Estados-Membros, não há convenções colectivas de aplicação geral. Consequentemente, as únicas regras que estes Estados aplicam aos trabalhadores destacados são as que figuram na lei ou noutros instrumentos legais.

No que se refere à excepção, às possibilidades de derrogação e às outras opções previstas pela directiva, a situação pode ser resumida do seguinte modo:

A excepção relativa aos trabalhos de montagem - fora do domínio da construção - que não excedem oito dias (artigo 3º, nº 2) não está prevista em todos os Estados-Membros. Recorde-se, no entanto, que esta excepção não é aplicável às actividades no domínio da construção referidas no Anexo da directiva.

A maioria dos Estados-Membros não utilizou as possibilidades de derrogação previstas pela directiva (artigos 3º, nºs 3, 4 e 5). Dois Estados-Membros combinaram a excepção relativa aos trabalhos de montagem com todas as derrogações de forma a tornar a legislação de transposição inaplicável aos destacamentos não superiores a oito dias.

Vários Estados-Membros fizeram uso da faculdade prevista no artigo 3º, nº 10, primeiro travessão, de impor às empresas referidas condições de trabalho diferentes das mencionadas no artigo 3º da directiva.

Nos termos do artigo 3º, nº 10, segundo travessão, as condições de trabalho e emprego do Estado de acolhimento fixadas nas convenções colectivas ou decisões arbitrais de aplicação geral e relativas a actividades diferentes das previstas no Anexo [19] podem ser impostas às empresas nacionais e às empresas de outros Estados de forma igual.

[19] 9 O Anexo menciona: todas as actividades no domínio da construção que visem a realização, reparação, manutenção, alteração ou eliminação de construções e, nomeadamente, os seguintes trabalhos: escavação; Aterros Construção Montagem e desmontagem de elementos pré-fabricados Arranjo ou instalação de equipamento Transformação Renovação Reparação Desmantelamento Demolição Conservação Manutenção - trabalhos de pintura e limpeza Saneamento.

Os Estados-Membros que fazem uso desta possibilidade de alargamento do âmbito de aplicação são os seguintes: a Áustria, a Bélgica, a Espanha, a Finlândia, a França, a Grécia, a Itália, Portugal, o Luxemburgo. Nestes países, todos os sectores são abrangidos.

Na Alemanha, a extensão das condições de trabalho convencionais que abrangem outras actividades para além da construção, apenas está prevista para os serviços de assistência à navegação marítima, no que diz respeito aos salários mínimos, à duração das férias remuneradas, ao subsídio de férias e ao complemento de férias. Nos Países Baixos, a aplicação das condições de trabalho fixadas por convenções colectivas de aplicação geral é limitada às actividades referidas no Anexo da directiva. Na Dinamarca, no Reino Unido e na Suécia, dado que as convenções colectivas não são de aplicação geral, esta faculdade não tem objecto.

3.2. A aplicação da cooperação em matéria de informação (artigo 4º)

O artigo 4º da Directiva 96/71/CE impõe aos Estados-Membros a designação de serviços de ligação ou instâncias nacionais e a comunicação desta informação aos outros Estados-Membros e à Comissão. Este artigo prevê a cooperação entre as administrações públicas que sejam competentes para a inspecção das condições de trabalho referidas no artigo 3º da directiva.

O artigo 4º prevê três tipos diferentes de cooperação em matéria de informação: a cooperação entre as administrações competentes para a inspecção das condições de trabalho e de emprego referidas na directiva, a colaboração na análise das dificuldades que poderiam surgir na aplicação do artigo 3º, nº 10, e a colaboração para assegurar que as informações relativas às condições de trabalho visadas sejam geralmente acessíveis.

A informação prévia dos interessados sobre as condições de trabalho aplicáveis no país de acolhimento é essencial para a realização das prestações de serviços e o respeito das disposições imperativas aplicáveis aos trabalhadores assalariados durante o período de destacamento. O carácter temporário do destacamento e o correspondente confronto de sistemas jurídicos de vários Estados-Membros que tal implica podem tornar difícil a aplicação das disposições procedentes da transposição da directiva, bem como o controlo do respeito destas disposições. Assim, a cooperação administrativa entre os Estados-Membros prevista neste contexto reveste uma especial importância.

Todos os Estados-Membros criaram instâncias para permitir a cooperação prevista pela directiva. Estas instâncias são, regra geral, os departamentos responsáveis dos ministérios, a inspecção do trabalho ou os serviços de emprego.

Para facilitar o acesso às informações sobre as condições de trabalho aplicáveis, bastantes Estados-Membros editaram brochuras ou guias que também podem ser consultados através de sítios Internet.

3.3. Medidas destinadas a assegurar o cumprimento da directiva (artigos 5º e 6º)

Os Estados-Membros utilizaram dois tipos de medidas para assegurar o cumprimento das disposições que decorrem da directiva: medidas de controlo da regularidade das situações de destacamento e sanções relativas a irregularidades eventualmente constatadas.

Para além da realização dos controlos habitualmente efectuados nas empresas ou no local de trabalho, alguns Estados-Membros recorreram a duas categorias de medidas destinadas a facilitar o controlo do cumprimento das disposições que decorrem da directiva, nomeadamente, a conservação dos documentos no lugar da prestação e a declaração das prestações de serviços às autoridades nacionais.

No que diz respeito às sanções, há que constatar que alguns Estados-Membros não introduziram sanções novas no âmbito do destacamento; nestes países, aplicam-se os mecanismos judiciais e de sanções previstos pelas disposições do direito nacional.

Em conformidade com o artigo 6º, a maior parte dos Estados-Membros permite que seja instaurada uma acção judicial no seu território, quando um trabalhador aí esteja ou tenha estado destacado, para fazer valer o direito às condições de trabalho e de emprego garantidas pela directiva. Esta competência judiciária dos tribunais dos países de destacamento é reconhecida quer nas legislações de transposição da directiva, quer nos códigos de procedimentos em vigor. Dois países não introduziram disposições explícitas para permitir aos trabalhadores destacados instaurar uma acção num tribunal do país de destacamento.

4. Apreciação da situação

4.1. A transposição da directiva nos Estados-Membros

De acordo com os estudos realizados por peritos independentes, a transposição da directiva nos Estados-Membros é, regra geral, satisfatória. Contudo, a Comissão gostaria de assinalar, neste momento, três grupos de problemas relativos à transposição constatados em alguns Estados-Membros.

4.1.1. Método

A Comissão considera que o método utilizado nos dois países que não aprovaram nenhum instrumento legal de transposição específico (ver supra ponto 3.1.) deve ser apreciado em relação aos critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça, nomeadamente nos processos C-365/93 [20] e C-144/99 [21]. Nestes processos, o TJCE recordou que, segundo jurisprudência constante "embora a transposição de uma directiva não exija necessariamente uma actuação legislativa de cada Estado-Membro, é, no entanto, indispensável que o direito nacional em causa garanta efectivamente a plena aplicação da directiva, que a situação jurídica decorrente desse direito seja suficientemente precisa e clara e que os beneficiários sejam colocados em situação de conhecer a plenitude dos seus direitos e, sendo caso disso, de os poder invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais. O Tribunal de Justiça acrescentou que esta última condição é particularmente importante quando a directiva em causa visa conceder direitos aos nacionais de outros Estados-Membros (acórdão Comissão/Grécia, já referido, n° 9 e acórdão Comissão/Reino dos Países Baixos, já referido, nº 18).

[20] Acórdão de 23 de Março de 1995, Comissão das Comunidades Europeias contra Republica Helénica, Colectânea. I -499, nº 9

[21] Acórdão de 10 de Maio de 2001, Comissão da Comunidades Europeias contra Reino dos Países Baixos, Colectânea I -3541, nº 17.

Observe-se que, nestes dois em países, as situações de destacamento abrangidas e os direitos que decorrem das disposições da directiva não são definidos claramente, não havendo, além disso, uma aplicação explícita da cláusula judicial do artigo 6º da directiva.

Tendo em conta que o facto de não serem identificadas "disposições imperativas" deve ser interpretado no sentido de a legislação no domínio do direito do trabalho ser aplicável às situações de destacamento na sua totalidade, há que assinalar, no entanto, que a directiva não permite de modo algum aos Estados-Membros alargar aos trabalhadores destacados no seu território a aplicação de todas as suas disposições e/ou convenções colectivas que regem as condições de trabalho e que a aplicação destas normas deve ser efectuada no respeito das regras do Tratado, em especial, do artigo 49º TCE. No que diz respeito a estas matérias, a directiva estabelece uma lista de disposições imperativas enumeradas no artigo 3º aplicáveis aos trabalhadores destacados a que os Estados-Membros só podem acrescentar disposições de ordem pública no contexto internacional (ver infra).

4.1.2. A natureza das normas aplicáveis

Nos termos do artigo 3º, nº 1 da directiva, os Estados-Membros providenciarão no sentido de que as empresas abrangidas pela directiva garantam aos trabalhadores destacados no seu território as condições de trabalho e de emprego que são fixadas pelas disposições legislativas, regulamentares e administrativas e/ou as convenções colectivas ou decisões arbitrais declaradas de aplicação geral. Assim, a directiva determina primeiro a natureza das normas que os Estados devem aplicar e seguidamente o teor destas normas.

4.1.2.1. As convenções colectivas

De um modo geral, a questão da determinação das convenções colectivas aplicáveis às situações de destacamento não foi abordada em todas as legislações de transposição. A Comissão tem a intenção de aprofundar esta questão para examinar os critérios adoptados para a determinação da convenção colectiva aplicável às empresas nacionais, por um lado, e às empresas dos outros Estados-Membros, por outro. Tal como o Tribunal de Justiça sublinhou nos processos apensos C-49/98, C-50/98, C-52/98 a C-54/98 e C-68/98 a C-71/98 [22], estes critérios podem ter consequências práticas, nomeadamente em relação às empresas ditas mistas, ou seja empresas que exercem actividades em diferentes sectores.

[22] Acórdão de 25 de Outubro de 2001 "Finalarte - Sociedade de Construção Civil Ldª", nºs 76-83, Colectânea 2001, p. I-07831

As convenções colectivas referidas no artigo 3º, nº 1, devem, para efeitos da aplicação da directiva, ser declaradas de aplicação geral na acepção do artigo 3º, nº 8, da directiva. O artigo 3º, nº8, primeiro parágrafo, da directiva refere-se às convenções colectivas com efeitos erga omnes, que devem ser cumpridas por todas as empresas pertencentes ao sector em causa e são abrangidas pelo seu âmbito de aplicação territorial com vista a garantir a igualdade de tratamento entre as empresas nacionais e as empresas estabelecidas noutro Estado-Membro que prestem serviços no território de um Estado-Membro.

Na ausência de um sistema de declaração de aplicação geral, o segundo parágrafo do nº 8 oferece aos Estados-Membros uma série de opções que permitem garantir a igualdade de tratamento. O grupo de peritos que preparou a transposição da directiva defendeu que se os Estados-Membros, na ausência de sistema de declaração de aplicação geral de convenções colectivas ou de decisões arbitrais, decidissem basear-se nas duas outras categorias de convenções colectivas referidas no artigo 3º, nº 8 (convenções colectivas que produzem um efeito geral ou convenções colectivas celebradas pelas organizações de parceiros sociais mais representativas), deveriam mencionar explicitamente o facto na legislação que transpõe a directiva relativa aos trabalhadores destacados. Se a legislação de transposição não mencionar tal facto, os Estados-Membros não podem impor o cumprimento das convenções colectivas referidas no artigo 3º, nº 8, segundo parágrafo, às empresas estabelecidas noutro Estado-Membro que destacam trabalhadores no seu território.

Dado que nenhuma das legislações de transposição faz referência às opções do segundo parágrafo do nº 8, a Comissão conclui que os Estados-Membros que não têm convenções colectivas declaradas de aplicação geral na acepção do primeiro parágrafo do nº 8 do artigo 3º da directiva, não aplicam as condições de trabalho e de emprego fixadas por convenções colectivas aos trabalhadores destacados no seu território. Consequentemente, nestes países, apenas as condições de trabalho e de emprego fixadas pelas disposições legislativas são aplicáveis aos trabalhadores destacados no seu território.

4.1.2.2. A natureza das normas legais aplicáveis relativas a matérias diferentes das referidas explicitamente pela directiva

O nº 10, primeiro parágrafo, primeiro travessão do artigo 3º, dispõe que a directiva não obsta a que, no respeito pelo Tratado, os Estados-Membros imponham às empresas nacionais e de outros Estados, de forma igual, condições de trabalho e emprego relativas a matérias diferentes das referidas no nº 1, na medida em que se trate de disposições de ordem pública.

No que diz respeito à qualificação disposições de ordem pública, a Comissão recorda que aquando da aprovação da directiva, o Conselho e a Comissão declararam (declaração 10) que os termos "disposições de ordem pública" devem ser considerados como abrangendo as disposições obrigatórias para as quais não pode haver derrogação e que, pela sua natureza e objectivo, respondem às exigências imperativas do interesse público. Essas disposições poderão incluir, em particular, a proibição do trabalho forçado ou a implicação de autoridades públicas no controlo da observância da legislação relativa às condições de trabalho.". Tal como é explicitamente consagrado no artigo 3º, nº 10, a aplicação das disposições de ordem pública deve fazer-se no respeito pelo Tratado, de forma igual.

A Comissão considera que o primeiro travessão do nº 10 do artigo 3º, deve ser interpretado tendo presente o duplo objectivo da directiva: a protecção dos trabalhadores e o exercício mais fácil da livre prestação dos serviços na Comunidade. Assim, a directiva estabelece um núcleo de disposições mínimas de protecção dos direitos dos trabalhadores no Estado-Membro de acolhimento, que devem ser cumpridas pelas empresas que destacam trabalhadores. Os Estados-Membros não são livres de impor todas as disposições vinculativas do seu direito do trabalho aos prestadores de serviços estabelecidos noutro Estado-Membro. Devem respeitar as disposições do Tratado e, em especial, o artigo 49º TCE com a interpretação que é feita pelo TJCE (ver a este propósito, nomeadamente os acórdãos Portugaia Construções Ldª [23] e Mazzoleni [24]).

[23] Acórdão de 24 de janeiro de 2002, Processo 164/99.

[24] Acórdão de 15.03.01, Processo 165/98, Colctânea p. I-2189.

A noção de ordem pública na acepção da Directiva 96/71/CE deve ser interpretada à luz da jurisprudência do Tribunal que se pronunciou sobre este conceito por diversas vezes. A jurisprudência, ao não estabelecer nenhuma definição precisa desta noção de ordem pública, que figura, entre outras disposições, nos artigos 46º e 56º do Tratado CE reconhece que esta noção pode variar de acordo com os países e as épocas [25], deixando uma certa margem de apreciação às autoridades nacionais de acordo com os limites estabelecidos no Tratado. No entanto, o Tribunal precisa que a noção de ordem pública deve ser de interpretação estrita [26], não podendo ser determinada unilateralmente por cada Estado-Membro. Assim, o Tribunal precisa que a invocação da ordem pública deve ser justificada por razões imperiosas de interesse geral [27], supor a existência de uma ameaça real e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade [28] e estar em conformidade com os princípios gerais do direito, nomeadamente os direitos fundamentais e o princípio geral da liberdade de expressão.

[25] Acórdão de 27.10.77, Processo 30/77, Colectânea p. 1977.

[26] Acórdão de 18 de Junho de 1991, Processo. C-260/89, Colectânea. 1991, P. I -2925

[27] Acórdão de 14.11.95, Processo 484/93, Colectânea p. 1995.

[28] Acórdão de 27.10.77, Processo 30/77, Colectânea p. I-1999.

No que diz respeito à qualificação das disposições nacionais de leis de polícia e de segurança, o Tribunal de Justiça julgou, no seu acórdão nos processos apensos C-369/96 e C-376/96 [29], que "cabe entender esta expressão como visando as disposições nacionais cuja observância foi considerada crucial para a salvaguarda da organização política, social ou económica do Estado-Membro em causa, a ponto de impor o seu respeito a qualquer pessoa que se encontre no território nacional desse Estado-Membro ou a qualquer relação jurídica neste localizada."

[29] Acórdão do Tribunal de 23 de Novembro de 1999 Processos penais contra Jean-Claude Arblade e Arblade & Fils SARL e Bernard Leloup, Serge Leloup e Sofrage SARL , ponto 30, Colectânea 1999, p. I -08453

Para ilustrar a diferença entre as disposições nacionais de ordem pública interna, por um lado, e as disposições de ordem pública, bem como as disposições imperativas no contexto internacional, por outro, pode citar-se o exemplo das regras relativas ao despedimento que são, em alguns países, disposições de ordem pública interna. Trata-se de regras nacionais de carácter imperativo às quais as partes não podem derrogar por contrato, e que visam proteger uma parte dita "fraca" (o trabalhador). Nestes países, qualquer contrato entre empregador e assalariado através do qual o assalariado renunciaria à indemnização por despedimento ou aceitaria ver reduzido o seu período de pré-aviso sem compensação, seria nulo nos termos do direito nacional aplicável ao contrato. Em contrapartida, estas mesmas regras não são consideradas como disposições de ordem pública internacional ou como uma disposição imperativa na acepção do artigo 7º da Convenção de Roma que seriam aplicáveis independentemente da lei aplicável ao contrato. Consequentemente, sempre que o contrato de trabalho estiver validamente sujeito a um direito estrangeiro, as disposições de ordem pública nacional em matéria de despedimento não são aplicadas automaticamente.

Algumas das disposições da Convenção de Roma podem fornecer igualmente aos Estados-Membros uma ajuda útil para a aplicação do artigo 3º, nº 10, da directiva relativa ao destacamento de trabalhadores. Assim, nos termos do artigo 10º desta convenção, as consequências do incumprimento de uma obrigação contratual são regidas pela lei aplicável ao contrato por força dos artigos 3º a 6º e do artigo 12º da referida convenção - nas situações de destacamento, trata-se, em geral, da legislação do Estado de origem. Isto confirma que as regras do Estado de acolhimento relativas às consequências do incumprimento de um contrato de trabalho (por exemplo a rescisão do contrato de trabalho) não poderiam ser aplicadas por força do artigo 3º, nº 10, da directiva.

Por último, a Comissão recorda que o grupo de peritos que preparou a transposição da directiva considerou que a noção de "disposições de ordem pública" referida no artigo 3º, nº 10, abrange as disposições relativas aos direitos e às liberdades fundamentais consagradas pela legislação do Estado-Membro em causa e/ou pelo direito internacional, e nomeadamente: a liberdade sindical e o direito de negociação colectiva, a proibição do trabalho forçado, o princípio de não discriminação e a proibição do trabalho infantil quando constitui uma forma de exploração [30], a protecção dos dados e o direito ao respeito da vida privada.

[30] 0 A liberdade sindical e o direito de negociação colectiva figuram nas convenções 87 e 98 da OIT. As convenções 29 e 105 abrangem a proibição do trabalho forçado, enquanto o princípio de não discriminação é fixado pela convenção 111. A Convenção 182 refere-se à proibição das piores formas de trabalho das crianças.

Consequentemente, os Estados-Membros cuja legislação de transposição impõe às empresas estrangeiras, durante o período de destacamento, o cumprimento da legislação laboral do país de acolhimento na sua totalidade excedem claramente o quadro estabelecido pelo direito comunitário. Outros Estados-Membros que na sua legislação de transposição acrescentam explicitamente à lista das disposições imperativas disposições qualificadas como disposições de ordem pública ao nível nacional deverão igualmente reexaminar a sua legislação tendo em conta o exposto supra.

4.2. A aplicação prática

4.2.1. Dificuldades encontradas pelas autoridades dos Estados-Membros

As dificuldades encontradas pelos Estados-Membros são, regra geral, relativas aos controlos do cumprimento do direito. A situação específica do destacamento transnacional, ou seja, o carácter temporário e a confrontação de sistemas jurídicos diferentes, torna este controlo delicado e difícil.

Entre as dificuldades suscitadas pelo controlo das situações de destacamento, figura, em primeiro lugar, o obstáculo linguístico. Em alguns Estados-Membros, a impotência dos serviços de controlo confrontados com documentos redigidos na língua de origem dos trabalhadores levou a impor a redacção destes documentos na língua do Estado de execução da prestação de serviços.

A necessidade de proceder a uma comparação das legislações de diferentes Estados constitui uma outra fonte de dificuldades. Em alguns domínios, os serviços competentes não podem limitar-se a controlar a observância das disposições da legislação laboral nacional, mas devem, além disso, verificar em primeiro lugar se o empregador não respeita uma legislação equivalente em vigor no país de estabelecimento da empresa. Ora, a comparação das legislações impõe não só o conhecimento das legislações de outros Estados-Membros, mas, ainda, a capacidade de apreciação da sua equivalência com o direito nacional aplicável no país de acolhimento.

Foram encontradas dificuldades específicas no sector da indústria da construção no que diz respeito à comparação dos regimes das férias remuneradas dos trabalhadores. Em alguns Estados-Membros, este regime é aplicado por um sistema de caixas de férias pagas que prevê a totalização dos direitos às férias dos trabalhadores adquiridas junto de diferentes empregadores durante um determinado ano. Para uma distribuição das despesas financeiras entre os empregadores em causa, os empregadores do sector da construção devem pagar à caixa de férias contribuições calculadas nos termos das disposições nacionais relevantes. Tendo em conta que os empregadores estabelecidos no estrangeiro devem participar no regime das caixas de férias em vigor no país de acolhimento e devem pagar as contribuições durante o período de destacamento dos trabalhadores, duas situações diferentes podem ocorrer.

Se o regime das caixas de férias existir nos dois países em causa - no país de origem da empresa e no país de acolhimento - a questão da equivalência dos regimes das caixas dos dois Estados-Membros deve ser clarificada. Para fazer face aos problemas de comparação destes regimes, paralelamente à cooperação entre as autoridades nacionais foi iniciada uma outra cooperação entre as caixas de férias de vários Estados-Membros. Esta cooperação visa assegurar o reconhecimento mútuo dos regimes de férias remuneradas e evitar as duplas contribuições dos empregadores no caso de destacamento dos trabalhadores.

No entanto, a comparação é mais complexa se o sistema das caixas de férias existir apenas num dos dois países em causa, não vigorando no outro um regime de caixa. Tal situação deu lugar ao acórdão nos processos apensos C-49/98, C-50/98, C-52/98 a C-54/98 e C-68/98 à C-71/98 [31] no qual o Tribunal examinou a questão de saber se os artigos 49º e 50º (ex-artigos 59º e 60º) do Tratado CE se opõem a que um Estado-Membro imponha a uma empresa estabelecida noutro Estado-Membro, em que não vigora um regime de caixa e que efectua uma prestação de serviços no território do primeiro Estado-Membro onde destaca trabalhadores, uma regulamentação nacional relativa ao regime das caixas de férias.

[31] Acórdão de 25 de Outubro de 2001-Finalarte Sociedade de Construção Civil Ldª.

O Tribunal recorda que enquanto princípio fundamental do Tratado, a livre prestação de serviços só pode ser limitada por regulamentações justificadas por razões imperativas de interesse geral entre as quais figura a protecção dos trabalhadores e que incumbe ao órgão jurisdicional nacional verificar se, considerada objectivamente, a regulamentação em causa promove a protecção dos trabalhadores destacados. De acordo com o Tribunal, importa verificar que a referida regulamentação proporciona, para os trabalhadores em causa, uma vantagem real que contribui significativamente para a sua protecção social . Após ter passado em revista as vantagens potenciais de um regime de caixa de férias, o Tribunal declara que compete ao órgão jurisdicional nacional "analisar se estas vantagens potenciais conferem aos trabalhadores destacados uma efectiva protecção adicional." Esta análise deve ter em conta, em primeiro lugar, a protecção relativamente a férias pagas de que já beneficiam os trabalhadores nos termos da legislação do Estado-Membro de estabelecimento da sua entidade patronal."

O Tribunal conclui que os artigos 49º (ex-artigo 59º) e 50º (ex-artigo 60º) do Tratado não se opõem a que um Estado-Membro imponha a uma empresa estabelecida noutro Estado-Membro uma regulamentação nacional como a analisada no acórdão, "desde que, por um lado, os trabalhadores não beneficiem de uma protecção essencialmente equiparável nos termos da legislação do Estado-Membro de estabelecimento da sua entidade patronal, de modo a que a aplicação da regulamentação nacional do primeiro Estado-Membro lhes proporcione uma vantagem real que contribua significativamente para a sua protecção social e, por outro, que a aplicação da referida regulamentação do primeiro Estado-Membro seja proporcionada ao objectivo de interesse geral prosseguido."

É evidente que todas estas dificuldades não podem ser ultrapassadas sem uma cooperação eficaz entre as administrações dos Estados-Membros. Através da referida cooperação os serviços de controlo deveriam poder obter informações rápidas sobre o teor da legislação no Estado de estabelecimento da empresa. Esta cooperação deveria igualmente permitir obter informações sobre a situação da empresa que presta serviços estabelecida noutro Estado.

Em relação ao controlos do cumprimento das condições laborais, a Comissão gostaria ainda de recordar que o Tribunal de Justiça sublinhou a importância da cooperação administrativa no âmbito do destacamento transnacional nos Processos apensos C-369/96 e 376/96, embora estes processos não se refiram à interpretação da Directiva 96/71/CE. Nos processos supracitados, o Tribunal teve de se pronunciar sobre a questão de saber se o artigo 49º (ex-artigo 59º) e 50º ((ex-artigo 69º) do Tratado devem ser interpretados no sentido de se oporem a que um Estado-Membro imponha a uma empresa estabelecida noutro Estado-Membro e executando temporariamente trabalhos no primeiro Estado a conservação de determinados documentos sociais ou de trabalho junto de um mandatário no país de execução do trabalho.

Sobre o princípio da conservação dos documentos sociais e trabalho no país de destacamento, o Tribunal considerou que esta obrigação imposta às empresas de outro Estado-Membro constitui uma restrição à livre prestação de serviços na acepção do artigo 59º do Tratado, que só pode ser justificada se necessária para tutelar efectivamente a protecção dos trabalhadores. O Tribunal considera que a protecção eficaz dos trabalhadores do sector da construção civil pode exigir que determinados documentos sejam mantidos no estaleiro ou, pelo menos, em lugar acessível claramente identificado no território do Estado-Membro de acolhimento à disposição das autoridades deste Estado encarregadas de fiscalizar, na falta, designadamente, de um sistema organizado de cooperação ou de troca de informações entre Estados-Membros, tal como prevista no artigo 4º da Directiva 96/71.

No que diz respeito a algumas das modalidades da disponibilização e, nomeadamente, da conservação destes documentos, o Tribunal remete igualmente para o sistema organizado de cooperação ou troca de informações entre os Estados-Membros previsto no artigo 4º da Directiva 96/71, que tornará em breve supérflua a conservação dos documentos no Estado-Membro de acolhimento depois de o empregador ter deixado de aí empregar trabalhadores.

Esta jurisprudência convida em primeiro lugar os Estados-Membros a tomar todas as medidas necessárias para instaurar um sistema organizado e efectivo de cooperação no âmbito da transposição da directiva que, de acordo com o Tribunal de Justiça, deve substituir certas obrigações em matéria de disponibilização e conservação de documentos sociais no local de trabalho. Com efeito, após a aplicação da Directiva 96/71, os argumentos relativos às diferenças de forma ou conteúdo entre os documentos do país de acolhimento e os do país de estabelecimento já não poderiam ser aceites para justificar determinadas obrigações impostas neste domínio às empresas estabelecidas noutro Estado-Membro. Na apreciação da justificação destas medidas, espera-se que o Tribunal tenha em consideração a cooperação prevista no artigo 4º da Directiva 96/71, que deveria permitir aos Estados-Membros obter todas as informações necessárias no âmbito do destacamento transnacional.

4.2.2. As dificuldades encontradas pelas empresas prestadoras de serviços e os assalariados destacados

Poderiam surgir algumas dificuldades para as empresas interessadas pelo facto de a directiva impor o cumprimento da legislação de um Estado que não é o Estado de estabelecimento e as disposições pertinentes serem por vezes difíceis de compreender e frequentemente igualmente difíceis de obter. As legislações de transposição da directiva são frequentemente complicadas devido à multiplicidade das remissões que comportam. De acordo com este método legislativo a compreensão dos textos está dependente da consulta de outros textos para os quais se remete. Além disso, em alguns Estados-Membros, o acesso às convenções colectivas aplicáveis pode revelar-se difícil. Os prestadores de serviços defrontam-se também com ausência de traduções dos textos aplicáveis.

A Comissão recorda, a esse respeito, que o artigo 4º, nº 3, da Directiva 96/71/ CE dispõe explicitamente que cada Estado-Membro tomará as medidas adequadas para que as informações relativas às condições de trabalho e emprego a que se refere o artigo 3º sejam geralmente acessíveis. A Comissão congratula-se pelo facto de diversos Estados-Membros tomarem medidas a fim de facilitar o acesso às disposições aplicáveis às situações de destacamento, nomeadamente, através da publicação de brochuras de informação e criação de sítios Internet com informações úteis, incentivando os Estados-Membros a prosseguir esta via.

Além disso, recorde-se que a Comissão apresentou no seu relatório sobre a situação do mercado interno dos serviços [32], aprovado em 30 de Julho de 2002, um elenco das dificuldades assinaladas pelas empresas prestadoras de serviços no âmbito de uma prestação transfronteiriça de serviços, nomeadamente, no domínio do destacamento dos trabalhadores.

[32] COM(2002) 441 final.

4.3. Países aderentes

No que diz respeito à situação nos países aderentes, recorde-se que estes países são obrigados a transpor as disposições da directiva antes da data de adesão à União Europeia. A maioria dos países aderentes já aprovou novas disposições e/ou adaptou legislações vigentes para transpor a directiva relativa ao destacamento dos trabalhadores.

Ao que parece, em alguns países os trabalhos de transposição já estão bastante avançados, ao passo que noutros ainda fica muito por fazer. O que está em causa é, nomeadamente, a transposição do artigo 3º, nº 1, relativamente ao Estado de acolhimento, responsável pela fixação das regras que devem ser cumpridas pelas empresas estrangeiras prestadoras de serviços no seu território.

Com o objectivo de associar rapidamente os países aderentes aos trabalhos do grupo de peritos governamentais, os peritos destes países serão convidados a participar nas reuniões deste grupo em 2003.

5. Conclusão

Revisão da Directiva 96/71/CE

Os resultados dos estudos relativos à transposição da Directiva 96/71/CE supra resumidos são, em larga medida, confirmados pelas respostas dos Estados-Membros a um questionário sobre a aplicação prática das disposições que decorrem da directiva e pelas conclusões do grupo de peritos governamentais.

As posições expressas neste grupo podem ser resumidas do seguinte modo:

* Nenhum dos Estados-Membros encontrou dificuldades jurídicas específicas aquando da transposição da directiva.

* A sua aplicação pode suscitar dificuldades práticas, que, no entanto, deverão, na sua maior parte, poder ser ultrapassadas ao longo do tempo, graças a uma melhor informação e cooperação administrativa entre as autoridades públicas (artigo 4º da directiva).

* Parece prematuro perspectivar eventuais alterações à directiva. No que respeita ao artigo 4º, disposição fundamental para a aplicação efectiva da directiva, parece evidente que os circuitos de informação e as redes de cooperação só serão criados paulatinamente.

Com efeito, estes pareceres e posições mostram à Comissão não ser necessário alterar a directiva. Se é verdade que na sua aplicação ocorrerem problemas, deve referir-se que os problemas encontrados até agora são menos de ordem jurídica do que práticos. Consequentemente, a Comissão não apresentará, na presente fase, nenhuma proposta de directiva com vista a alterar as normas de execução da Directiva relativa ao destacamento dos trabalhadores.

Identificação dos problemas

Os problemas assinalados podem ser agrupados do seguinte modo:

* Nos Estados-Membros que não consideraram necessário aprovar medidas de transposição específicas e explícitas, a situação não responde aos critérios estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal no que diz respeito à transposição das directivas comunitárias. As disposições imperativas na acepção da directiva não são identificadas e os direitos e obrigações que decorrem da directiva não são definidos claramente. A cláusula judiciária do artigo 6º não é transposta explicitamente.

* As disposições, que vários Estados-Membros consideraram aplicáveis às situações de destacamento previstas no artigo 3º, nº 10, primeiro travessão, devem ser reexaminadas para que se possa estabelecer quais devem ser qualificadas como disposições de ordem pública na acepção do direito internacional privado. A noção de ordem pública ou de disposições imperativas no direito internacional privado designa as normas a que um Estado atribui uma tal importância que exige a sua aplicação sempre que a situação jurídica apresente uma relação com o seu território, independentemente da lei aplicável ao contrato ou à relação de trabalho.

* As dificuldades práticas mencionadas no ponto 4.2., i.e., os obstáculos encontrados na procura das informações, no controlo do cumprimento das disposições nacionais de transposição e bem assim na execução das sanções podem limitar a eficácia da directiva.

Propostas de soluções para os problemas

Os dois primeiros grupos de dificuldades mencionados supra são problemas relativos à transposição da directiva nas ordens jurídicas dos Estados-Membros, que devem ser resolvidos a nível nacional. Serão objecto de contactos entre os Estados-Membros interessados e a Comissão.

No que diz respeito ao último grupo de dificuldades, a Comissão continuará a avaliar as possibilidades de que dispõe para contribuir para a melhoria da divulgação da informação e da cooperação entre as administrações dos Estados-Membros. Na presente fase, a Comissão tenciona adoptar e promover as medidas seguintes:

* Um grupo de peritos governamentais de composição variável, criado no âmbito da Decisão da Comissão de 27 de Março de 2002 [33], deverá reunir-se pelo menos duas vezes por ano para debater os temas evocados nos pontos 4.1. e 4.2., bem como qualquer outra dificuldade de ordem prática eventualmente encontrada pelas administrações nacionais. Os membros do grupo dos directores-gerais das relações de trabalho instituído pela decisão supracitada são convidados a designar os peritos das diferentes administrações competentes, as instâncias de cooperação, os serviços de ligação ou as inspecções de trabalho, em função dos temas a debater. Este grupo deverá em primeiro lugar clarificar a distribuição das diferentes tarefas de cooperação mencionadas no artigo 4º da directiva e proceder a uma troca de informações sobre a organização e o funcionamento desta cooperação.

[33] Decisão da Comissão, de 27 de Março de 2002, relativa à criação de um grupo de directores-gerais das relações de trabalho (2002/260), JO L 91/30.

* O grupo de peritos deverá analisar as possibilidades de facilitar o acesso às informações sobre as disposições aplicáveis aos trabalhadores destacados nos Estados-Membros de acolhimento, nomeadamente, através da elaboração de brochuras compreensíveis, da disponibilização de informações em sítios Internet sobre, designadamente, as legislações e convenções colectivas aplicáveis às situações de destacamento, as pessoas a contactar nos serviços de ligação, com "links" para os sítios dos outros Estados-Membros e da Comissão.

* Os serviços da Comissão serão encarregados de recolher todas as informações pertinentes dos Estados-Membros a fim de possibilitarem o seu acesso ao público nos sítios Internet da Comissão e poderem criar "links" com os sítios dos Estados-Membros (legislações e convenções colectivas, serviços de ligação).

* No que diz respeito aos problemas relativos aos controlos do cumprimento das disposições imperativas na acepção da directiva, o grupo será instado a identificar as informações indispensáveis que devem ser fornecidas (pelas empresas em causa) às instâncias de controlo no país de acolhimento. A troca de informações e de boas práticas ao nível do grupo de peritos poderá contribuir para aproximar e simplificar as modalidades práticas desenvolvidas até agora pelos Estados-Membros, nomeadamente em matéria de declarações às administrações competentes. A Comissão considera que este grupo será também a instância adequada para a procura de soluções aos problemas linguísticos assinaladas neste contexto.

* Além disso, parece ser necessário não só melhorar a cooperação transnacional através dos mecanismos definidos pela Directiva 96/71/CE, mas, também, avaliar as potencialidades das diferentes formas de colaboração estabelecidas independentemente da directiva. A Comissão está a efectuar uma reflexão, no âmbito da aplicação da Estratégia do Mercado Interno para os Serviços, decidida no Conselho Europeu de Lisboa [34], sobre os meios necessários para melhorar os sistemas de cooperação administrativa, pretendendo propor medidas concretas nesta matéria em 2003.

[34] COM(2000) 888 final. 29.12.2000

* Por último, a Comissão assinala que o Conselho "Justiça, Assuntos Internos e Protecção civil", de 8 de Maio de 2003 ,chegou a um acordo político sobre uma decisão-quadro relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sanções pecuniárias. Assim, um sistema simples e eficaz facilitará no futuro a execução transnacional das sanções pecuniárias logo que as disposições desta decisão-quadro forem aplicadas pelos Estados-Membros.