Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre «Dever de diligência»

(parecer exploratório)

(2020/C 429/19)

Relator: Thomas WAGNSONNER Correlatora: Emmanuelle BUTAUD-STUBBS

Consulta Carta do PE: 15.9.2020 Base jurídica Artigo 304.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia Competência Secção do Mercado Único, Produção e Consumo Adoção em secção 4.9.2020 Adoção em plenária 18.9.2020 Reunião plenária n.o 554 Resultado da votação (votos a favor/votos contra/abstenções) 215/1/3

1. Conclusões e recomendações

1.1. O Comité Económico e Social Europeu (CESE) afirma que é tempo de a Comissão Europeia agir e apresentar aos Estados-Membros e ao Parlamento Europeu uma proposta de legislação relativa ao dever de diligência que reconheça a responsabilidade com base nas normas atuais e proporcione um quadro jurídico claro e seguro para as empresas europeias.

1.2. A aplicação do dever de diligência em matéria de direitos humanos tornou-se uma questão premente para o mercado interno. Face às diferenças existentes entre os Estados-Membros no que respeita às sanções legais aplicáveis à conduta das empresas, não é suficiente uma iniciativa legislativa fragmentada, aplicável apenas a alguns setores a nível da União Europeia (UE).

1.3. O âmbito de aplicação material da iniciativa legislativa — que poderá assumir a forma de diretiva ou de regulamento, com as respetivas vantagens e desvantagens — deverá garantir uma definição abrangente do conceito de direitos humanos e ambientais, incluindo os direitos laborais e sindicais, bem como qualquer evolução em matéria de direitos humanos.

1.4. As obrigações decorrentes do dever de diligência, nomeadamente as respeitantes às cadeias de valor mundiais, devem guiar as decisões de gestão que visam alcançar empresas sustentáveis do ponto de vista económico, ecológico e social. Em qualquer caso, os impactos ambientais devem ser considerados fundamentais para uma conduta empresarial sustentável e merecer elevada prioridade nas cadeias de valor mundiais.

1.5. A iniciativa legislativa deve abranger todas as empresas em todos os setores, estabelecendo requisitos proporcionados para as PME estabelecidas ou ativas na UE, a fim de evitar uma concorrência desleal e condições de concorrência desiguais, e também o setor público. Deve exigir o cumprimento pelas empresas de normas elevadas em matéria de conduta empresarial responsável, mas, ao mesmo tempo, prever medidas adequadas tendo em conta o respetivo risco de violações de direitos humanos.

1.6. O dever de diligência em matéria de direitos humanos deve abranger os seguintes aspetos: — Um quadro coerente relativo ao dever de diligência, baseado nos atuais instrumentos aplicáveis às empresas que operam no mercado interno, incluindo empresas de países terceiros, com um volume de vendas de bens e serviços significativo; — Uma responsabilidade que se traduza em efetiva reparação para as pessoas afetadas por conduta indevida. Importa instaurar um quadro de responsabilidade específico, incluindo a responsabilidade penal, para os casos em que ocorram violações das normas em matéria de direitos humanos, sociais e ambientais ou impactos adversos da atividade das empresas, incluindo nas respetivas cadeias de abastecimento e de subcontratação.

1.7. A fim de evitar a insegurança jurídica, a iniciativa legislativa deve definir muito claramente as medidas individuais que têm de ser tomadas pelas empresas ao longo de todo o processo do dever de diligência com vista a avaliar os riscos de violação dos direitos humanos, de forma coerente com outros diplomas vinculativos da UE, incluindo a Diretiva Divulgação de Informações Não Financeiras revista, que poderá eventualmente ter de ser adaptada: — Uma análise dos riscos claramente definida [identificação e avaliação de (potenciais) impactos adversos das atividades das empresas nos direitos humanos e no ambiente materializada num documento formal, acessível, transparente, pormenorizado e sincero que elenque os riscos com base numa metodologia de avaliação e de hierarquização dos riscos clara e transparente], incluindo um mecanismo negociado de disposições de alerta precoce e a proteção dos denunciantes; — Medidas de seguimento (definição das responsabilidades internas da empresa, eliminação e prevenção dos efeitos adversos); — Monitorização da eficácia das medidas adotadas com base nas orientações da Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Económicos (OCDE) para as empresas multinacionais e nos Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos (PONU); — Comunicação [prestação de informação adequada sobre a atuação face a (potenciais) impactos adversos das atividades corporativas] respeitando o interesse legítimo em matéria de sigilo de empresa e de transparência; — Associação das organizações sindicais representadas na empresa, de acordo com o quadro nacional aplicável ao diálogo social.

1.8. As vítimas cujos direitos foram infringidos e os seus representantes, tais como sindicatos e defensores dos direitos humanos, devem ter acesso a vias de recurso efetivo contra as práticas responsáveis pelos impactos negativos que sofreram.

1.9. Como condição essencial para o respeito dos direitos humanos, importa assegurar que às vítimas de violações de direitos humanos no contexto empresarial, bem como aos seus representantes, nomeadamente sindicatos e defensores dos direitos humanos, seja garantido o acesso a processos, tribunais e autoridades justos. Quando não for claro se a potencial responsabilidade recai sobre a empresa-mãe, uma das suas filiais ou um dos seus fornecedores, com os quais aquela tem uma relação estabelecida, a competência jurisdicional deverá ser atribuída a um foro que conduza um processo justo. Neste sentido, o Regulamento Bruxelas I deverá ser alterado de forma a permitir que, quando estejam em causa violações dos direitos humanos, os processos sejam julgados na Europa.

1.10. Um quadro relativo ao dever de diligência pode ser realizado através de uma norma acordada e aplicada com recurso à imposição de sanções proporcionadas, eficazes e dissuasivas, devendo a responsabilidade basear-se na violação de um conjunto de direitos humanos claramente definido. Tal como sucede com todos os regimes de responsabilidade, tem de ser estabelecido um nexo de causalidade óbvio entre uma falha ou a não prevenção de uma falha e um determinado dano. Nos casos em que as causas são atípicas, não existe, consequentemente, uma relação com risco.

1.11. Os ensinamentos retirados da aplicação da legislação francesa relativa ao dever de diligência permitem-nos concluir que, para que as empresas europeias possam assumir este papel, as seguintes normas de qualidade devem ser asseguradas numa iniciativa legislativa vinculativa: — definições claras e linguagem compreensível; — disposições que garantam a segurança jurídica e a viabilidade, em especial no que respeita ao direito aplicável, a requisitos de prestação de informações proporcionados respeitando o sigilo de empresa legítimo.

1.12. O desenvolvimento de tecnologias da informação inovadoras (por exemplo, cadeia de blocos), que permitem o rastreamento de todos os dados, deve ser encorajado para a gestão das cadeias de abastecimento mundiais, a fim de minimizar os encargos e custos administrativos e evitar redundâncias. Essas tecnologias proporcionam segurança e asseguram a rastreabilidade.

2. Principais elementos e contexto

2.1. O Parlamento Europeu (PE) solicitou ao CESE a elaboração de um parecer sobre a iniciativa legislativa anunciada a nível da UE sobre «Dever de diligência e responsabilidade social das empresas». Por conseguinte, o CESE examinará propostas sobre o possível conteúdo e as definições de tal ato legislativo com base no seu trabalho sobre o dever de diligência e sobre empresas e direitos humanos, bem como no conhecimento e na experiência dos seus membros, em especial dos países que adotaram uma legislação ambiciosa.

2.2. O CESE tem-se debruçado sobre questões relacionadas com o dever de diligência nas cadeias de valor mundiais ( 1 ) . As violações e infrações de direitos humanos ( 2 ) , incluindo de direitos dos trabalhadores ( 3 ) e de direitos ambientais, continuam a ocorrer nas cadeias de valor mundiais, embora, em muitos casos, esses impactos pudessem ser evitados pelo exercício do dever de diligência e pelo respeito pelos Estados e respetivos governos dos compromissos assumidos a nível internacional, em particular no domínio dos direitos laborais e dos direitos humanos. As vítimas de infrações desta natureza muitas vezes não têm acesso a vias de recurso para fazer valer os seus direitos.

2.3. Têm sido desenvolvidos alguns quadros não vinculativos para permitir às empresas exercer o dever de diligência em matéria de direitos humanos nas suas atividades. Estes assumem normalmente a forma de estratégias de responsabilidade social das empresas.

2.4. Entre estes instrumentos destacam-se os Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos (PONU), o Pacto Global das Nações Unidas, a norma ISO 26000 relativa à responsabilidade social e as orientações da OCDE para as empresas multinacionais, que propõem, entre outras coisas, que os contratos com os parceiros comerciais nas cadeias de valor mundiais sejam elaborados de forma a estabelecer uma estrutura de relações comerciais que proteja os direitos humanos. Tais instrumentos de caráter voluntário demonstram que é possível gerir riscos e aplicar normas em matéria de violações de direitos humanos nas cadeias de valor mundiais. Tomando-os como base, é possível desenvolver medidas mais ambiciosas, potencialmente vinculativas.

2.5. As medidas voluntárias nem sempre têm sido suficientes para impedir violações graves dos direitos fundamentais, nem proporcionam segurança jurídica às empresas no contexto do estabelecimento de relações comerciais com países terceiros. Esta situação gera um mosaico de medidas que não proporciona nem segurança nem previsibilidade jurídicas.

2.6. Para corrigir esta situação, alguns Estados-Membros adotaram legislação tendente a reforçar a responsabilidade das empresas e a estabelecer quadros mais sólidos para a aplicação do dever de diligência em matéria de direitos humanos, o que pode proporcionar valiosas experiências. Atualmente, vários países europeus estão a ponderar adotar legislação semelhante. O Reino Unido aprovou a inclusão da cláusula «Transparência nas Cadeias de Abastecimento» na sua Lei contra a Escravatura Moderna. Os Países Baixos adotaram a Lei sobre o Dever de Diligência em Situações de Trabalho Infantil para combater o trabalho infantil em empresas estabelecidas no país e que fornecem bens e serviços no mercado neerlandês.

2.7. A nível da UE, existe legislação relativa ao dever de diligência em matéria de direitos humanos. O Regulamento da UE relativo aos minerais provenientes de zonas de conflito, a Diretiva Divulgação de Informações Não Financeiras e o Regulamento da UE relativo à madeira constituem exemplos de atos legislativos em que o dever de diligência em matéria de direitos humanos foi reforçado. As violações de direitos humanos nas cadeias de valor mundiais são tratadas indiretamente em sede administrativa, cível ou penal. Levantam questões de direito internacional privado e processual, bem como de direito penal internacional (das sociedades), matérias jurídicas que, até certo ponto, foram harmonizadas na UE (Regulamentos Bruxelas I e Roma II).

2.8. A nível internacional, estão a ser envidados esforços nesta matéria. Um grupo de trabalho do Conselho dos Direitos Humanos das Nações Unidas em Genebra tem vindo a negociar um instrumento juridicamente vinculativo sobre empresas e direitos humanos (Tratado das Nações Unidas), que foi objeto de um parecer do CESE ( 4 ) no qual o Comité concordou com o PE ( 5 ) sobre as características que esse tratado deve apresentar, a saber: — Basear-se no quadro dos Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos, — Incluir a definição das obrigações de diligência devida para as empresas transnacionais e outros tipos de empresas, incluindo as respetivas filiais, — Incluir o reconhecimento das obrigações extraterritoriais dos Estados em matéria de direitos humanos e a adoção de medidas regulamentares para o efeito, — Incluir o reconhecimento da responsabilidade penal das empresas, — Incluir mecanismos de coordenação e cooperação entre Estados em matéria de investigação, ação penal e execução de processos transfronteiras, e — Prever a criação de mecanismos judiciais e extrajudiciais internacionais de supervisão e execução.

2.9. Alguns aspetos do dever de diligência em matéria de direitos humanos foram objeto de vários estudos realizados por instituições e agências europeias, nomeadamente pela Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia (FRA) ( 6 ) e pelo PE.

2.10. Recentemente, um estudo encomendado pela Direção-Geral da Justiça da Comissão Europeia ( 7 ) apresentou uma análise sobre as obrigações decorrentes do dever de diligência ao longo das cadeias de abastecimento. O estudo, que incluiu inquéritos junto das partes interessadas, ilustra o quadro regulamentar, avalia várias opções estratégicas e demonstra a necessidade de trabalhar no desenvolvimento de medidas abrangentes e vinculativas no domínio do dever de diligência em matéria de direitos humanos.

2.11. A maioria dos mais de 600 inquiridos referiu que o dever de diligência obrigatório enquanto norma jurídica de diligência pode proporcionar potenciais benefícios às empresas, relacionados com a harmonização, a segurança jurídica e a igualdade das condições de concorrência, bem como aumentar o seu poder de influência nas suas relações comerciais com intervenientes na cadeia de abastecimento através de uma norma não negociável. Foi manifestada preferência pela adoção de legislação geral transetorial, dado que muitas empresas operam em vários setores, possivelmente abrangendo todas as empresas, baseada nos PONU, e por uma norma de diligência, em vez de uma formalidade essencial.

2.12. O estudo também realça que apenas cerca de um terço das empresas inquiridas declarou exercer um dever de diligência que tivesse em conta todos os impactos em termos de direitos humanos e ambiente. Além disso, a maioria das empresas inquiridas que aplicam o dever de diligência só inclui fornecedores de primeiro nível ( 8 ) . Ao apresentar os resultados do estudo, o comissário responsável pela Justiça, Didier Reynders, afirmou que aqueles mostravam que a ação voluntária para combater as violações dos direitos humanos e os danos ao clima e ao ambiente no contexto empresarial, embora tivesse sido incentivada pelos requisitos de prestação de informações, não promoveu a necessária alteração dos comportamentos ( 9 )

3. Observações na generalidade

3.1. As medidas voluntárias não são suficientes para impedir todas as violações de direitos. A adoção de medidas vinculativas, acompanhadas de sanções apropriadas, pode servir para assegurar o cumprimento de uma norma jurídica mínima, tanto pelas empresas que não assumem seriamente a sua responsabilidade moral, como pelas que aplicam normas elevadas em matéria de direitos humanos. As regras vinculativas devem ser concebidas de forma coerente com os sistemas de diligência devida existentes, nomeadamente os PONU, a fim de facilitar a sua aplicação e evitar redundâncias.

3.2. Os impactos negativos ou as violações de normas de direitos humanos, sociais e ambientais podem ocorrer no contexto das atividades da própria empresa, das atividades de filiais da empresa ou de empresas controladas por esta, e também das atividades dos seus parceiros comerciais, isto é, da sua cadeia de fornecimento e subcontratação. Por conseguinte, os PONU, as orientações da OCDE para as empresas multinacionais e a Declaração de Princípios Tripartida da OIT reconhecem que o dever de diligência deve aplicar-se igualmente às relações comerciais das empresas, incluindo as cadeias de abastecimento e de subcontratação. Com base nestes quadros, os requisitos ligados ao dever de diligência devem assim, idealmente, abranger todas as operações das empresas, independentemente da sua dimensão, incluindo as atividades da empresa-mãe, as operações das filiais e das empresas controladas por esta e as suas relações comerciais, incluindo as suas cadeias de abastecimento e subcontratação, gestão de franquias e contratos. Devem aplicar-se às operações e a impactos e violações reais e potenciais dentro e fora da UE. No entanto, é difícil definir, na prática, o âmbito de aplicação da diligência devida: um dos critérios, por exemplo, que foram adotados na Lei francesa n. o 2017-399 de 27 de março de 2017 é a existência de uma relação comercial estabelecida com uma entidade da cadeia de abastecimento que implica um determinado grau de controlo. O Tribunal Constitucional de França definiu num outro acórdão o significado de «relação comercial estabelecida»: uma relação regular, estável e contínua desenvolvida, em geral, com fornecedores e subcontratantes diretos. É claro que seria mais ambicioso abranger todas as entidades sem exceção, mas há que reconhecer a complexidade associada a um grande número de fornecedores (este número pode ascender a 100 000 no caso de uma empresa multinacional), incentivando simultaneamente as empresas a exercer efetivamente o dever de diligência em relação a toda a cadeia de valor/abastecimento.

3.3. O desenvolvimento de tecnologias da informação inovadoras (por exemplo, cadeia de blocos), que permitem o rastreamento de todos os dados, deve ser encorajado para a utilização na gestão das cadeias de abastecimento mundiais a fim de minimizar os encargos e custos administrativos e evitar sobreposições entre as diferentes estruturas internas. Essas tecnologias proporcionam segurança e asseguram a rastreabilidade.

3.4. O CESE reitera ( 10 ) : «Quando os Estados-Membros da UE, individualmente, começarem a aplicar quadros de diligência devida obrigatórios mais estritos, começarão a surgir discrepâncias nas normas aplicáveis no interior da UE. As empresas situadas em Estados-Membros da UE com requisitos de diligência devida mais estritos não devem ficar em desvantagem em relação às empresas de outros Estados-Membros. O CESE observa que as empresas devem beneficiar de condições equitativas e de segurança jurídica e ter responsabilidades claras».

3.5. A aplicação desigual e fragmentada de regimes voluntários gera uma concorrência desleal a nível europeu, dado que, em vez de um regime único, há um mosaico de quadros regulamentares nacionais que diferem entre si, embora visem o mesmo objetivo global. Fora da UE, existe muito pouca legislação em matéria de dever de diligência, o que é lamentável no caso de alguns dos principais parceiros comerciais, tais como os Estados Unidos da América e a China. Se a UE implementar uma iniciativa legislativa vinculativa, que abranja as empresas de países terceiros que forneçam bens e serviços na União, as empresas desses mercados terão de aderir às normas para poderem operar no nosso mercado interno. Por razões de concorrência leal, o Tratado das Nações Unidas reveste-se de enorme importância para assegurar condições de concorrência equitativas fora da jurisdição da UE. O atual quadro da UE permite diferentes práticas e normas, desiguais em termos de normas de direitos humanos, ambientais e sociais. Uma iniciativa legislativa da UE deve ser ao mesmo tempo ambiciosa e pragmática e estar preparada para implementar a norma internacional que está a ser acordada na ONU ( 11 ) para promover condições de mercado equitativas. Atendendo ao papel da União Europeia na defesa dos direitos humanos, um historial de bom cumprimento do dever de diligência em matéria de direitos humanos por muitas empresas europeias, sobretudo as de grande dimensão, pode torná-las pioneiras na responsabilidade de proteção dos direitos humanos.

3.6. Para que as empresas europeias possam desempenhar esse papel, há que introduzir os seguintes padrões de qualidade num ato legislativo vinculativo da UE: — definições claras e linguagem compreensível; — assegurar a segurança jurídica e a viabilidade.

3.7. No contexto da influência exercida pelo mercado interno europeu no comércio mundial, uma iniciativa legislativa europeia nivelaria ainda mais as condições de concorrência, ao exigir o cumprimento do dever de diligência em matéria de direitos humanos não só pelas empresas europeias, mas também pelas empresas de países terceiros que fornecem bens e serviços no mercado interno. Esta exigência de condições de concorrência equitativas entre as empresas da UE estabelecidas na União e as empresas de países terceiros que comercializam bens e serviços e investem no mercado interno tem de estar no cerne de qualquer nova iniciativa legislativa da UE, caso contrário as empresas da UE sofrerão uma desvantagem competitiva. Através da análise de exemplos práticos nos regulamentos relativos à madeira e aos minerais provenientes de zonas de conflito anteriormente mencionados, constatamos que é possível otimizar o mercado interno também para os fornecedores internacionais.

3.8. A aplicação do dever de diligência em matéria de direitos humanos tornou-se uma questão premente para o mercado interno. Face às diferenças existentes entre os Estados-Membros no que respeita às sanções legais aplicáveis à conduta das empresas, não é suficiente uma legislação fragmentada, aplicável apenas a alguns setores a nível da União. O dever de diligência pode ter diferentes ramificações jurídicas consoante o contexto nacional e jurídico específico. No contexto deste parecer, o dever de diligência implica um conjunto de obrigações que as empresas têm de cumprir para prevenir e mitigar violações de direitos humanos e prestar informações a este respeito (incluindo as principais convenções da OIT), o mesmo se aplicando aos impactos ambientais, no contexto das suas operações e ao longo da sua cadeia de abastecimento. Além disso, há que assegurar a existência de condições de concorrência equitativas para todas as empresas implicadas. A nível internacional, em particular no que diz respeito ao tratado vinculativo das Nações Unidas sobre empresas e direitos humanos, o CESE lamenta a ausência de uma dinâmica de adoção de legislação em matéria de dever de diligência e considera que a inclusão no âmbito de aplicação de uma futura iniciativa legislativa da UE das empresas de países terceiros que investem e vendem na UE é um bom ponto de partida para elevar as normas.

3.9. O CESE afirma que é tempo de a Comissão Europeia agir e apresentar aos Estados-Membros e ao Parlamento Europeu uma proposta de iniciativa legislativa vinculativa em matéria de dever de diligência que reconheça a responsabilidade com base nas normas atuais e proporcione um quadro jurídico claro para as empresas europeias.

3.10. Tal medida deverá basear-se numa perceção holística, bem como juridicamente sólida e clara, das partes interessadas na atividade empresarial ( 12 ) . Os acionistas estão no centro de um conjunto de partes interessadas, incorrendo frequentemente em prejuízos financeiros em resultado da ligação da empresa a violações dos direitos humanos e dos danos na imagem associados. Mas, além dos acionistas, os trabalhadores, os seus representantes sindicais a nível da empresa e do setor e as pessoas afetadas pelos atos cometidos a nível da empresa, quer pelo facto de viverem nas imediações desta, quer por estarem expostas aos impactos causados por esta, e que frequentemente fazem parte de organizações da sociedade civil, têm interesse na gestão responsável dos assuntos da empresa com a aplicação do dever de diligência em matéria de direitos humanos. Todas as partes interessadas devem ser tidas em devida consideração, de acordo com os respetivos interesses, numa iniciativa legislativa sobre o dever de diligência.

3.11. Por conseguinte, as vítimas cujos direitos sejam violados e os seus representantes, tais como sindicatos e defensores dos direitos humanos, têm de ter acesso a vias de recurso efetivo contra os impactos negativos que sofreram. O direito a vias de recurso efetivas significa que essas pessoas devem poder ser plenamente indemnizadas pelos danos sofridos.

3.12. É de assinalar também que as negociações para o tratado da ONU deram origem a potenciais disposições em matéria de responsabilidade penal para os atos mais graves, tais como crimes de guerra ou execuções ilícitas. Por conseguinte, uma iniciativa legislativa europeia relativa ao dever de diligência tem de ser capaz de incorporar estas questões de direito penal no seu âmbito.

3.13. Tendo isto presente, na elaboração de medidas legislativas sobre o dever de diligência em matéria de direitos humanos devem ser considerados os seguintes aspetos: — Um quadro relativo ao dever de diligência que seja coerente e baseado nos instrumentos em vigor aplicáveis às empresas ativas no mercado interno; — Um quadro de responsabilidade que se traduza no acesso das pessoas afetadas por conduta indevida a vias de recurso efetivo; e — Um quadro de responsabilidade específico, incluindo, se for caso disso, dependendo do sistema jurídico e da violação, responsabilidade penal.

3.14. A correlação entre o quadro em matéria de dever de diligência e as questões de responsabilidade civil (e eventualmente penal) é óbvia. Ao submeter-se a procedimentos e requisitos rigorosos de prestação de informações em matéria de dever de diligência, as empresas podem mostrar que não são responsáveis por uma violação de direitos humanos específica. As empresas que exercem o dever de diligência devem beneficiar dos seus esforços. Tal não pode ser interpretado como uma exclusão geral de responsabilidades. Esta questão é abordada no quadro dos Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos, no comentário ao princípio 17, com a afirmação de que a aplicação adequada do dever de diligência em matéria de direitos humanos deve ajudar as empresas a lidar com o risco da interposição de ações judiciais contra as mesmas, demonstrando que tomaram todas as medidas razoáveis para evitar o envolvimento numa alegada violação de direitos humanos. No entanto, as empresas que exerçam esse dever de diligência não devem presumir que essa prática, por si mesma, as absolverá automática e totalmente da responsabilidade por atos que constituam violações de direitos humanos ou que contribuam para tal.

3.15. Uma eventual iniciativa legislativa deve cobrir o dever de diligência, mas também velar por que as disposições nessa matéria reflitam de forma adequada e coerente questões de responsabilidade num âmbito de aplicação baseado nos princípios orientadores das Nações Unidas que abrangerá, nomeadamente, as entidades a que as empresas estão diretamente ligadas em virtude das suas operações, ou dos produtos ou serviços que comercializam, através de relações comerciais estabelecidas.

3.16. Esta abordagem pode também ser ideal para introduzir a responsabilidade proporcional, sem definir limites arbitrários para as «PME». Os quadros existentes em matéria de dever de diligência, nomeadamente os Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos e as orientações da OCDE para as empresas multinacionais, aplicam-se a todas as empresas por uma razão válida: os direitos humanos são universais e indivisíveis; nas cadeias de valor, a exposição a violações dos direitos humanos não varia de forma proporcional à dimensão ou à faturação das empresas, ou às especificidades setoriais; reduzir o nível de responsabilidade aplicável a classes de empresas, filiais e fornecedores específicos pode criar problemas, dado que as cadeias de valor mundiais ajustariam o seu comportamento em função dos limiares em matéria de cumprimento. É um facto que estas empresas, já profundamente atingidas pela crise da COVID-19, dispõem de recursos menos adequados para realizar a tarefa exigida. Um dever de diligência razoável deverá assegurar o respeito dos direitos humanos e reparação para as pessoas diretamente afetadas, mas deverá evitar impor às PME, num momento em que se vive a mais grave crise económica, quaisquer encargos desproporcionais em termos logísticos, financeiros e humanos. Uma clarificação da forma como os requisitos decorrentes do dever de diligência interagem com a potencial responsabilidade poderá ser uma solução prática para integrar a problemática das especificidades das PME na Europa.

3.17. A iniciativa legislativa deverá ser transversal a todos os setores e abranger todas as empresas — conforme estipulam os princípios orientadores das Nações Unidas — estabelecidas ou ativas na UE, a fim de evitar a concorrência desleal e condições de concorrência desiguais, bem como o setor público. Deve exigir o cumprimento de normas elevadas em matéria de conduta empresarial responsável por parte das empresas, mas, ao mesmo tempo, propor medidas adequadas tendo em conta o respetivo risco de violações dos direitos humanos. As empresas devem instaurar mecanismos eficazes para a aplicação do dever de diligência, com vista a identificar, prevenir e mitigar violações dos direitos humanos e impactos sociais e ambientais negativos, que abranjam as respetivas atividades e relações comerciais, incluindo as respetivas cadeias de abastecimento e subcontratação, a que estão claramente ligadas por uma relação comercial em cadeias de valor mundiais bem definidas.

3.18. O âmbito de aplicação material da iniciativa legislativa deve garantir uma ampla cobertura da definição de direitos humanos e ambientais, incluindo os direitos laborais e sindicais, e assegurar a inclusão de qualquer evolução em matéria de direitos humanos (por exemplo, princípio da não discriminação). Deve basear-se em instrumentos como a Carta Internacional dos Direitos Humanos e as convenções da OIT, e também na Convenção Europeia dos Direitos Humanos e na Carta Social Europeia. A Declaração de Princípios Tripartida sobre as empresas multinacionais e a política social da OIT inclui nomeadamente um catálogo abrangente de direitos respeitantes a empresas multinacionais e ao trabalho, que refere ainda, especificamente, as convenções e recomendações em matéria de saúde e segurança no trabalho, e deve ser tida em consideração. No que respeita aos direitos ambientais, deve ser tido em conta o Acordo de Paris, com a limitação decorrente do facto de este tratado internacional ter sido assinado por governos e não por empresas, o que significa que aqueles têm de honrar os seus compromissos, enquanto estas têm de contribuir para a sua realização. Deve ainda basear-se nos Tratados da UE e na Carta dos Direitos Fundamentais da UE, bem como nos instrumentos nacionais no domínio dos direitos humanos. Em todo o caso, o nível de proteção dos direitos humanos não deverá ser de modo algum inferior ao que é proporcionado pela legislação em vigor a nível internacional, europeu e nacional.

3.19. As obrigações decorrentes do dever de diligência devem abranger impactos reais e potenciais. Além disso, devem abranger impactos sociais e ambientais, incluindo com base nos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS), bem como questões relacionadas com o combate à corrupção, a governação empresarial e a equidade fiscal. Os impactos ambientais devem ser considerados um fator fundamental para uma conduta empresarial sustentável. Tal como definido nos Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos, nas orientações da OCDE para as empresas multinacionais e na Declaração de Princípios Tripartida da OIT, as empresas devem aplicar o dever de diligência para identificar, prevenir e prestar informações sobre a forma como lidam com impactos adversos reais ou potenciais. Tomando por base aqueles instrumentos, o dever de diligência deve incluir, sem prejuízo da proteção dos interesses legítimos do sigilo de empresa, a avaliação e a identificação de impactos adversos reais e potenciais, tomando medidas corretivas face às situações identificadas a fim de pôr termo aos impactos negativos ou preveni-los, monitorizando a implementação dessas medidas e os seus resultados, e prestando informações sobre a forma como os impactos foram tratados. A iniciativa legislativa deve ser desenvolvida de forma coerente com os sistemas existentes em matéria de dever de diligência, nomeadamente com Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos, a fim de facilitar a sua aplicação e evitar sobreposições.

3.20. O documento deverá apresentar claramente as ações específicas que devem ser realizadas pelas empresas ao longo de todo o processo relativo ao dever de diligência para avaliarem o risco em termos de direitos humanos, de forma coerente com outros diplomas legais vinculativos da UE, como a Diretiva Divulgação de Informações Não Financeiras revista ( 13 ) , que poderá ter de ser atualizada em conformidade no futuro. Deverá incluir as seguintes medidas: — Uma análise dos riscos claramente definida [identificação e avaliação de (potenciais) impactos adversos das atividades das empresas nos direitos humanos e no ambiente], incluindo um mecanismo de alerta precoce; — Medidas de seguimento (definição das responsabilidades internas da empresa, eliminação e prevenção dos efeitos adversos); — Monitorização da eficácia das medidas adotadas com base nas orientações da Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Económicos (OCDE) para as empresas multinacionais e nos Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos (PONU); — Comunicação [prestação de informações sobre a atuação face a (potenciais) impactos adversos das atividades corporativas] respeitando o sigilo de empresa legítimo; — Associação das organizações sindicais representadas na empresa no âmbito do diálogo social aplicável.

3.21. Os Estados-Membros devem assegurar que uma ou várias autoridades nacionais (por exemplo, inspeções do trabalho ou da saúde e segurança) sejam responsáveis pelo controlo do cumprimento das obrigações pelas empresas. A autoridade em causa deve dispor dos recursos e das competências técnicas necessários para realizar as inspeções, incluindo ex officio , e verificações com base em avaliações de risco, informações transmitidas por denunciantes e reclamações. Deve trabalhar em estreita colaboração com os parceiros sociais e assegurar a participação ativa destes. Os pontos de contacto da OCDE, devidamente equipados, também devem desempenhar um papel neste processo.

3.22. Os instrumentos internacionais reconhecem o papel necessário que as consultas aprofundadas com os representantes da sociedade civil, bem como com os sindicatos, trabalhadores e seus legítimos representantes nos respetivos níveis do diálogo social (empresarial, setorial, nacional, europeu e internacional), devem desempenhar na definição e implementação das iniciativas decorrentes do dever de diligência das empresas. Por conseguinte, a iniciativa legislativa deverá assegurar tal participação estabelecendo disposições em matéria de dever de diligência nesse sentido.

3.23. Nos sistemas existentes, nos quais se poderá basear a legislação vinculativa proposta, a introdução e aplicação de um dever de diligência nem sempre implica por si só a exclusão de responsabilidade, uma vez que os danos resultam de violações dos direitos humanos e não de negligências na aplicação do dever de diligência. Quando a prevenção falha, as vítimas de violações dos direitos humanos continuam a necessitar, pelo menos, de acesso a vias de recurso efetivo que lhes garantam uma reparação integral pelos danos incorridos. Um sistema de dever de diligência servirá para demonstrar os esforços realizados para prevenir a ocorrência de danos.

4. Observações na especialidade

4.1. As empresas que operam além-fronteiras dentro e fora da UE devem ser geridas de forma sustentável, do ponto de vista económico, social e ecológico, com perspetivas de localização e de produção de bens e serviços na Europa. A iniciativa legislativa deve também prever a obrigação de as empresas incorporarem princípios e considerações sobre conduta empresarial responsável e sustentável nas suas relações empresariais ao nível das cadeias de valor mundiais. A iniciativa legislativa deve ter por orientação a criação de um quadro que englobe um diálogo efetivo e vinculativo com as principais partes interessadas de uma empresa, de preferência ao nível dos seus conselhos consultivo e de supervisão.

4.2. Tendo em conta as dificuldades e os obstáculos que as vítimas frequentemente enfrentam no acesso à justiça em países terceiros onde as atividades das empresas europeias são realizadas, a possibilidade de acesso à justiça no Estado-Membro em que a empresa está estabelecida (ou em que conduz as suas atividades comerciais) deve ser assegurada. Por conseguinte, deve ser possível interpor ações contra empresas que estejam estabelecidas ou conduzam as suas atividades num Estado-Membro ou estejam de outro modo ligadas a este nas instâncias judiciais desse Estado-Membro. Esta possibilidade já está prevista na lei francesa relativa ao dever de vigilância das empresas de 27 de março de 2017, mas os processos pendentes mostram que os tribunais nacionais continuam a não ter competência para julgar processos respeitantes a filiais localizadas no estrangeiro.

4.3. Em princípio, a jurisdição dos tribunais europeus está reservada a demandados europeus. Isto significa que uma empresa sediada na Europa pode ser processada num tribunal europeu, mas, por norma, as suas filiais estabelecidas no país em que o dano ocorreu não podem sê-lo. Os fornecedores e os intermediários da cadeia de abastecimento estão ainda mais afastados da empresa europeia em causa. Como condição essencial para o respeito dos direitos humanos, importa assegurar que às vítimas de violações de direitos humanos no contexto empresarial, bem como aos seus representantes, nomeadamente sindicatos e defensores dos direitos humanos, seja garantido o acesso a processos, tribunais e autoridades justos. Sobretudo quando não é claro se a potencial responsabilidade recai sobre a empresa-mãe, uma das suas filiais ou um dos seus fornecedores, a competência jurisdicional deve ser atribuída a um foro que conduza um processo justo. Neste sentido, o Regulamento Bruxelas I deverá ser alterado de forma a permitir que, quando estejam em causa violações dos direitos humanos, os processos sejam julgados na Europa.

4.4. Outro assunto que tem sido debatido a nível das Nações Unidas diz respeito ao direito aplicável. O artigo 7. o do Regulamento Roma II prevê a escolha da lei aplicável em casos de danos ambientais. Deverá adotar-se a mesma regra para os casos de violações de direitos humanos, assegurando, deste modo, o mesmo nível de direitos em ambas as situações? Esta questão está a ser debatida atualmente entre advogados, sendo o CESE, por princípio, favorável a tal alinhamento, sem prejuízo de todas as consequências jurídicas do mesmo.

4.5. É necessário introduzir um quadro de responsabilidade específico, incluindo — se for caso disso, dependendo do sistema jurídico e da violação — de responsabilidade penal, para os casos em que ocorram violações de normas de direitos humanos, sociais e ambientais ou impactos adversos no contexto das atividades das empresas, incluindo das respetivas cadeias de fornecimento e subcontratação. No projeto de Tratado das Nações Unidas foi incluído um quadro de responsabilidade penal para os crimes internacionais mais hediondos. No seu parecer sobre o tratado, o CESE já tinha observado que tal responsabilidade deve ser alargada aos casos de negligência grave ( 14 )

4.6. O CESE também já tinha manifestado a sua posição sobre a questão do ónus da prova e o respetivo nível de prova. Num parecer anterior ( 15 ) , o CESE sugere que: «[…] tal significaria, no mínimo, que as pessoas que alegam violações de direitos humanos teriam apenas de provar a existência de uma relação irrefutável entre o autor da violação (como o fornecedor ou a filial) e a empresa (beneficiária ou empresa-mãe), que, por seu turno, teria de explicar de forma plausível que as violações escapavam ao seu controlo».

4.7. As empresas não devem ser sujeitas a litigação frívola ou a uma responsabilidade absoluta, dado que podem demonstrar, mediante os seus processos relativos ao dever de diligência, o seu empenho e as suas ações para minimizar e prevenir impactos prejudiciais. Se uma empresa não for responsável pela ocorrência de um dano, não tenha contribuído para tal, nem tenha podido ter conhecimento da situação, apesar de ter exercido adequadamente o seu dever de diligência, não poderão ser-lhe imputadas responsabilidades. Um processo em matéria de dever de diligência deve combater o problema frequentemente citado do «véu empresarial»: em muitos casos, as vítimas não dispõem dos recursos para identificar a cadeia de responsabilidade específica numa cadeia de valor mundial ou não têm possibilidade de o fazer.

4.8. As medidas destinadas a facilitar o acesso das vítimas à justiça devem incluir regimes de apoio apropriados. Os processos de medidas provisórias devem permitir a cessação das operações que violam normas de direitos humanos, sociais e ambientais. O CESE já chamou a atenção para a importância das testemunhas e para o papel dos denunciantes, bem como para a necessidade de apoiar as ONG que trabalham neste domínio, na medida em que estas têm um interesse legítimo em, com base em princípios jurídicos estabelecidos, tomar medidas e recolher provas. Em França, algumas notificações formais contra empresas realizadas por iniciativa de ONG com base no dever de diligência francês puseram em evidência as dificuldades de aplicação da lei (direito aplicável, por exemplo).

4.9. Um quadro vinculativo para o dever de diligência deverá assentar numa norma acordada cujo cumprimento seja imposto por meio de sanções proporcionadas, eficazes e dissuasivas, enquanto a responsabilidade deverá basear-se na violação de um conjunto de direitos humanos claramente definido. Tal como sucede com todos os regimes de responsabilidade, tem de ser estabelecido um nexo de causalidade óbvio entre uma falha ou a não prevenção de uma falha e um determinado dano. Nos casos em que não há um nexo de causalidade próximo ou este é remoto, não existe, por conseguinte, uma ligação de risco.

4.10. As sanções deverão incluir a exclusão dos processos de adjudicação de contratos públicos ou de subvenções públicas, bem como sanções financeiras, que devem ser proporcionais ao volume de negócios das empresas e à reparação dos danos. Tal deverá incentivar as empresas a cumprir as suas obrigações e a prevenir os impactos negativos das suas atividades. Deverá também contribuir para a convergência ascendente da abordagem de promoção dos direitos humanos, incluindo dos direitos laborais e sindicais. Os Estados-Membros devem introduzir incentivos positivos para promover uma abordagem ambiciosa das empresas no que respeita à sustentabilidade económica das suas atividades, incluindo nas respetivas cadeias de fornecimento e subcontratação.

4.11. A iniciativa legislativa deve prever uma cláusula de não regressão, a prevalência da cláusula mais favorável, bem como uma cláusula de reexame com base no contributo de peritos, tomando como modelo, por exemplo, a legislação sobre proteção de dados. Os requisitos da nova iniciativa legislativa da UE devem aplicar-se também aos instrumentos existentes de aplicação voluntária do dever de diligência, que devem ser adaptados, se necessário.

4.12. A Comissão Europeia deve promover ativamente a sua política em matéria de dever de diligência a nível internacional, isto é, no processo de negociação de tratados nas Nações Unidas e em todas as organizações internacionais pertinentes, a fim de estimular outras jurisdições a seguir a mesma via.

Bruxelas, 18 de setembro de 2020. O Presidente do Comité Económico e Social Europeu Luca JAHIER

(1) JO C 303 de 19.8.2016, p. 17; JO C 97 de 24.3.2020, p. 9; e o Parecer do CESE sobre «Cadeias de abastecimento sustentáveis e trabalho digno no comércio internacional» (ver página 197 do presente Jornal Oficial).

(2) Tal como expressos na Carta Internacional dos Direitos Humanos, nos nove principais instrumentos de direitos humanos, no que se refere à Europa e à União Europeia, na Convenção Europeia dos Direitos Humanos, na Carta Social Europeia e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

(3) Tal como expressos nas normas laborais fundamentais e, em particular, na Declaração de Princípios Tripartida sobre as empresas multinacionais e a política social da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

(4) JO C 97 de 24.3.2020, p. 9.

(5) Resolução do Parlamento Europeu 2018/2763 (RSP).

(6) Estudo da Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia intitulado «Improving access to remedy in the area of business and human rights at the EU level» [Melhorar o acesso ao recurso judicial no domínio das empresas e dos direitos humanos a nível da UE], Viena, 2017.

(7) https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/8ba0a8fd-4c83-11ea-b8b7-01aa75ed71a1/language-en

(8) Estudo sobre «Due diligence requirements through the supply chain» [Requisitos do dever de diligência ao longo da cadeia de abastecimento], Comissão Europeia, janeiro de 2020, p. 16.

(9) Discurso do comissário Didier Reynders sobre o dever de diligência no seminário em linha sobre conduta empresarial responsável, 30 de abril de 2020.

(10) Ver nota 4.

(11) Tratado vinculativo das Nações Unidas sobre empresas e direitos humanos.

(12) https://s3.amazonaws.com/brt.org/BRT-StatementonthePurposeofaCorporationOctober2020.pdf

(13) JO L 330 de 15.11.2014, p. 1.

(14) Ver nota 4.

(15) Ver nota 4..