COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU nos termos do n° 2, segundo parágrafo, do artigo 251° do Tratado CE respeitante à Posição comum adoptada pelo Conselho tendo em vista a adopção de uma directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas

2000/0189 (COD)

COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU nos termos do n° 2, segundo parágrafo, do artigo 251° do Tratado CE respeitante à Posição comum adoptada pelo Conselho tendo em vista a adopção de uma directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas

1. Historial

Em 12 de Julho de 2000, a Comissão apresentou uma proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas COM(2000)385 - C5-0439/2000 - 2000/0189(COD) para adopção pelo procedimento de co-decisão previsto no artigo 251º do Tratado que institui a Comunidade Europeia [1].

[1] JO C 365 E de 19.12.2000, p. 223.

O Comité Económico e Social emitiu o seu parecer em 24 de Janeiro de 2001 [2].

[2] JO C 123 de 25.4.2001, p. 53.

Em 13 de Novembro de 2001, o Parlamento Europeu adoptou uma resolução legislativa, que incluía uma série de alterações em primeira leitura (A5-0374/2001).

O Conselho chegou a acordo político sobre uma posição comum na reunião do Conselho "Telecomunicações" de 6 de Dezembro 2001. O Conselho, em conformidade com o disposto no artigo 251º do Tratado CE, adoptou a sua posição comum sobre a presente proposta de directiva em 28 de Janeiro de 2002 [3].

[3] Ainda não publicada.

A presente comunicação apresenta o parecer da Comissão sobre a posição comum do Conselho, nos termos do nº 2, segundo parágrafo, do artigo 251º do Tratado CE.

2. Objectivo da proposta da Comissão

A directiva proposta faz parte de um conjunto de cinco directivas e uma decisão que visa reformar o actual quadro regulamentar para os serviços e redes de comunicações electrónicas na Comunidade. Um dos objectivos desta reforma geral é a criação de regras tecnologicamente neutras. O quadro jurídico deve procurar garantir que os serviços sejam regulados de um modo equivalente, independentemente do meio tecnológico pelo qual são entregues.

Tal implica igualmente que os consumidores e utilizadores tenham direito ao mesmo nível de protecção, independentemente da tecnologia utilizada por um determinado serviço. A manutenção de um elevado nível de protecção dos dados e da privacidade dos cidadãos é um dos objectivos declarados da actual revisão.

A directiva proposta irá substituir a Directiva 97/66/CE relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas, que foi adoptada pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho em 15 de Dezembro de 1997. A nova directiva adaptará e actualizará as disposições em vigor aos novos desenvolvimentos e à evolução previsível no domínio dos serviços e tecnologias de comunicações electrónicas.

3. Comentários à posição comum do Conselho comparada com o parecer do Parlamento Europeu

3.1. Resumo da posição da Comissão

A Comissão congratula-se com o facto de, na sua posição comum, o Conselho ter integrado a maioria das alterações do PE na íntegra ou com nova redacção. O texto daí resultante é equilibrado e sólido, tem devidamente em conta o parecer do PE e pode contar com o pleno apoio da Comissão.

3.2. Alterações introduzidas pela posição comum do Conselho, comparadas com o parecer do Parlamento Europeu em primeira leitura

3.2.1 Considerandos

Considerando 11[ex - considerando 10] - (medidas nacionais que limitam os direitos e as obrigações)

A Comissão apoia o aditamento de uma referência à Convenção Europeia dos Direitos do Homem proposta na alteração 4 do PE e incluída na posição comum. A alteração clarifica igualmente que quaisquer medidas nacionais que limitem os direitos e obrigações previstos na directiva só são aceitáveis se se revelarem necessárias numa sociedade democrática e forem proporcionais ao seu objectivo.

O PE propusera também a declaração de que, nos termos da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), não são autorizadas quaisquer formas de vigilância electrónica em larga escala para fins exploratórios ou gerais. O Conselho não aceitou esta proposta. Efectivamente, uma interpretação da jurisprudência do TEDH estaria deslocada no contexto da presente directiva, para além de que a declaração sugerida não faria justiça a todo o conjunto de critérios que o Tribunal tem coerentemente aplicado. A Comissão aceita, por conseguinte, a redacção proposta na posição comum.

Novos considerandos 2, 13-18, 22, 23, 26-28, 31, 32 e 39, aditamentos aos considerandos 20 e 33

Foram aditados vários novos considerandos, a maioria dos quais suscitados pelas alterações do Parlamento Europeu, para clarificar o significado e o âmbito das várias definições e termos utilizados na directiva, para fornecer exemplos de modo a facilitar a sua aplicação e para explicar o contexto das disposições jurídicas. A Comissão considera que estes considerandos melhoram consideravelmente a sua proposta original :

* A alteração 1 do Parlamento Europeu introduziu um novo considerando, que inclui uma referência à Carta dos Direitos Fundamentais, proclamada em Nice. O Conselho incluiu esta clarificação do contexto da directiva, que a Comissão considera útil, no considerando 2, com uma ligeira reformulação.

* O considerando 13 esclarece que os cartões pré-pagos são também considerados um contrato, nos termos da directiva.

* O considerando 14 fornece, num intuito de clarificação, alguns exemplos dos tipos de dados abrangidos pela definição de dados de localização.

* O considerando 15 explica que, nas modernas redes de comunicações electrónicas, a distinção entre o conteúdo de uma comunicação e os dados de tráfego relativos a essa comunicação já não é tão clara como dantes, nas redes de telefonia vocal tradicionais. É importante assinalá-lo, tendo em conta a transposição da directiva.

* O considerando 16, proposto pela alteração 2 do PE, esclarece que o conteúdo da radiodifusão, enquanto tal, não está abrangido pela definição de comunicação para efeitos da presente directiva, porque, por natureza, se destina a uma audiência ilimitada. No entanto, caso seja possível determinar qual o conteúdo de radiodifusão recebido por um dado utilizador ou assinante, a protecção da sua privacidade é garantida pela directiva.

* O considerando 17 introduz a alteração 8 do PE, que especifica que também no caso de um utilizador ou assinante ser uma pessoa jurídica se aplica a definição de consentimento estabelecida na Directiva 95/46/CE. Este considerando explica igualmente que, na Internet, o consentimento pode ser dado com o assinalar de uma casa.

* O considerando 18, inspirado na alteração 7 do PE, apresenta exemplos de serviços de valor acrescentado, num intuito de clarificação.

* No considerando 20 (anterior considerando 13) foi incluída a alteração 5 do PE. Foi acrescentado o exemplo da telefonia móvel analógica e uma clarificação segundo a qual os fornecedores de serviços são sempre obrigados a garantir um nível normal de segurança dos serviços, a expensas suas, e não podem isentar-se desta obrigação informando os utilizadores e assinantes dos riscos específicos.

* O considerando 22 transcreve praticamente à letra a alteração 9 do PE e o seu objectivo é explicar que a transmissão de comunicações pode implicar um amazenamento técnico transitório e que tal não contradiz o disposto no artigo 5º da directiva, desde que a confidencialidade da comunicação seja mantida. O considerando especifica igualmente que o armazenamento transitório ('caching') é autorizado, desde que as informações armazenadas não possam ser associadas aos anteriores utilizadores.

* O considerando 23 segue a alteração 10 do PE, esclarecendo que, caso as comunicações sejam registadas para fins comerciais legítimos em conformidade com o artigo 5º da directiva, o utilizador deve ser disso informado. O registo também não deve ser mantido mais tempo do que o necessário para o fim inicial.

* No considerando 26, o âmbito do tatamento dos dados de tráfego com o consentimento do utilizador ou assinante para a comercialização dos próprios serviços de comunicações electrónicas do fornecedor foi alargado por forma a abranger todos os serviços de comunicações electrónicas, inclusivamente os de terceiros, para evitar discriminações. Esta alteração segue a alteração 7 do PE.

* O considerando 27 esclarece que o momento da conclusão da transmissão de uma comunicação, após o qual os dados de tráfego devem ser eliminados, pode variar em função dos diferentes serviços.

* O considerando 28 especifica que certas formas de armazenamento de dados de tráfego, que são necessárias para a oferta de um serviço via Internet, não são abrangidas pela obrigação de eliminar os dados de tráfego.

* Do mesmo modo, o considerando 29 sublinha que a detecção de falhas técnicas pode, em certos casos, exigir um novo tratamento dos dados de tráfego. Além disso, para a detecção de fraudes a nível da facturação que consistam na utilização ilegal não paga de um serviço, pode ser necessário o controlo dos dados de facturação.

* O considerando 30 sublinha que os sistemas se devem basear no princípio da minimização dos dados e que as actividades relacionadas com o fornecimento de um serviço de comunicações electrónicas que ultrapassem o estritamente necessário para o fornecimento do serviço devem basear-se em dados agregados ou requerer o consentimento do sujeito dos dados.

* O considerando 31 segue a alteração 12 do PE e incide na questão de saber se o consentimento referido na directiva deve ser o do assinante ou o do utilizador. O considerando explica que isso depende do tipo de serviço e da possibilidade de distiguir os assinantes dos utilizadores.

* As alterações 14 e 15 do PE foram reunidas no considerando 32, que clarifica certos aspectos da transferência de dados de tráfego ou de localização para terceiros, quando tal seja necessário para o fornecimento de um serviço de valor acrescentado.

* No final do actual considerando 33 (ex-considerando 16), foi inserida a alteração 11 do PE, com nova redacção. O PE propusera que os Estados-Membros pudessem exigir a eliminação de algarismos das facturas detalhadas, para proteger a privacidade quer das pessoas que fazem, quer das pessoas que recebem chamadas perante o assinante do serviço de comunicações electrónicas. O Conselho optou por especificar que os Estados-Membros podem pedir aos operadores que ofereçam aos seus clientes a possibilidade de eliminação de algarismos em vez de lhes impor essa obrigação. A Comissão prefere a abordagem do Conselho.

* O considerando 36 é uma versão reformulada do anterior considerando 23 relativo à anulação das opções de protecção da privacidade em caso de chamadas inoportunas ou para facilitar o trabalho dos serviços de emergência, mas não altera a sua substância.

* O considerando 39 introduz a alteração 17 do PE e explica a natureza da obrigação de informação imposta às partes que recolhem dados pessoais para fins de inclusão em listas de assinantes públicas.

Considerandos 24 e 25 (cookies e outros dispositivos de rastreio invisíveis)

A posição comum inclui dois novos considerandos, que explicam pormenorizadamente como deve ser aplicada na prática a nova disposição do nº 3 do artigo 5º, que aborda a utilização de dispositivos de rastreio invisíveis (ver adiante). Os considerandos fazem um distinção útil entre utilização legítima e não legítima. A Comissão apoia a abordagem adoptada pelo Conselho.

Considerandos 40 a 45 (correio electrónico não solicitado)

Em consonância com a abordagem escolhida pela Conselho no que respeita ao correio electrónico não solicitado para fins de comercialização directa (ver adiante), seis novos considerandos explicam as razões para as disposições jurídicas. A Comissão saúda essas clarificações, por ajudarem a compreender e a transpor a directiva.

3.2.2 Articulado

Artigo 2º - Definições

A reformulação das alíneas b) e d) do artigo 2º da posição comum está conforme com as alterações 19 e 21 do PE, introduzindo apenas algumas alterações de redacção, e as novas alíneas f), g) e h) incluem a alteração 22 do PE. A Comissão apoia e considera úteis estas alterações de redacção.

Artigo 4º - Segurança

A redacção do nº 2 foi ligeiramente alterada para responder à alteração 23 do PE.

Artigo 5º - Confidencialidade das comunicações

No nº 1, foi incluída a alteração 24 do PE, para especificar que a exigência de proibição do armazenamento das comunicações não se refere ao armazenamento técnico necessário para a transmissão dessas comunicações, como no caso do correio electrónico, desde que a confidencialidade seja garantida.

Foi aditado um novo nº 3 em resposta à alteração 26 do PE. Esta alteração propunha que se exigisse consentimento prévio para a utilização de dispositivos de rastreio invisíveis, como os chamados cookies. O Conselho concordou em inserir uma nova disposição que contempla esse problema, mas mudou a exigência de consentimento para uma obrigação de informação e o direito de os utilizadores recusarem tais dispositivos. O Conselho considerou que, uma vez que a utilização de dispositivos de rastreio se destina, em muitos casos, a facilitar a oferta de serviços através de redes de comunicações electrónicas, o consentimento prévio poderá criar um obstáculo injustificado a esse tipo de utilização. Se os utilizadores estiverem inteiramente informados da finalidade dos dispositivos de rastreio e lhes for dado o direito de os recusarem no seu equipamento terminal, cumprir-se-á igualmente o objectivo de salvaguardar os direitos dos utilizadores à privacidade. Foram aditados dois novos considerandos (24 e 25) para explicar mais detalhadamente o modo como as novas disposições devem ser aplicadas aos vários dispositivos de rastreio, fazendo igualmente uma distinção entre dispositivos para fins legítimos e dispositivos, como "programas-espiões" (spy-ware) e "espiões da web" (web bugs), que não têm claramente qualquer fim legítimo. A Comissão aceita a abordagem adoptada na posição comum e considera que estabelece o devido equilíbrio entre a alteração do PE e as preocupações manifestadas pelos operadores económicos em relação a essa alteração.

Artigo 6º - Dados de tráfego

No nº 1, foi acrescentada uma referência ao nº 1 do artigo 15º para especificar que as derrogações ao princípio da eliminação dos dados de tráfego são possíveis nas condições previstas nesse artigo. A Comissão considera essa referência supérflua, dado que o nº 1 do artigo 15º já contém uma referência ao artigo 6º, bem como potencialmente confusa, uma vez que não existem referências semelhantes noutros artigos que admitem derrogações. No entanto, num espírito de compromisso, a Comissão está disposta a aceitar a dita referência.

Nos nºs 3, 4, 5 e 6 do artigo 6º, foram introduzidas algumas alterações na redacção, em conformidade com as alterações 28, 29 e 30 do PE. No nº 3, esclarece-se que os utilizadores ou assinantes devem ter a possibilidade de retirar a qualquer momento o consentimento dado para o tratamento dos seus dados de tráfego para efeitos de fornecimento de serviços de valor acrescentado ou de comercialização.

Artigo 8º - Apresentação e restrição da identificação da linha chamadora e da linha conectada

A posição comum reformulou ligeiramente os nºs 1 a 4, tendo a voz passiva utilizada na obrigação de oferta de opções de protecção da privacidade dado lugar à voz activa, para deixar claro que os operadores são responsáveis pela oferta dessas opções. Esta mudança não altera a substância da disposição, apenas facilita a compreensão do texto. A Comissão congratula-se com esta melhoria.

Artigo 9º- Dados de localização para além dos dados de tráfego

Em consonância com a alteração 32 do PE, a posição comum introduz algumas alterações de redacção no nº 1 e a clarificação segundo a qual os utilizadores ou assinantes devem poder retirar em qualquer momento o seu consentimento, tal como para os dados de tráfego.

Artigo 12º e nº 2 do artigo 16º - Listas de assinantes e disposições transitórias

O Conselho não aceitou a alteração 34 do PE relativa às listas, que implicaria um regresso às disposições da actual Directiva 97/46/CE, tendo preferido seguir a proposta da Comissão de actualizar e adaptar as regras existentes aos novos serviços e às novas formas de listas. A posição comum tem, no entanto, em conta, no nº 1 do artigo 16º, as preocupações quanto às listas de telefonia vocal fixa tradicionais. Neste ponto, o Conselho optou por uma disposição transitória para garantir que não seja necessário os editores das listas pedirem o consentimento de todos os assinantes já incluídos nessas listas de telefonia vocal fixa. A obrigação apenas se aplicará aos serviços de comunicações electrónicas distintos da telefonia vocal fixa e em relação aos novos assinantes. A Comissão apoia totalmente a posição comum no que respeita às listas, por se tratar de uma abordagem equilibrada que é aplicável a todos os serviços por igual e que tem em conta os direitos dos utilizadores à privacidade face aos novos meios poderosos de ligação proporcionados pelas listas electrónicas.

Artigo 13º - Comunicações não solicitadas

A alteração 35 do PE propunha apenas que as mensagens SMS tivessem um tratamento específico e fossem incluídas no nº 1 deste artigo, exigindo o consentimento dos destinatários, deixando para os Estados-Membros a possibilidade de decidirem a abordagem a seguir para as outras formas de correio electrónico. O Conselho preferiu uma abordagem harmonizada com base no consentimento prévio para todas as formas de correio electrónico. A Comissão regozija-se com o facto de o Conselho ter escolhido uma abordagem uniforme do mercado interno como a melhor solução para o correio electrónico não solicitado cujo objectivo é a comercialização directa.

O Conselho incluiu, no entanto, a alteração 44 do PE com uma formulação diferente. Com o novo nº2, os elementos da comunicação obtidos dos clientes actuais que já tenham adquirido um produto ou serviço podem ser utilizados para a comercialização directa, desde que, na altura da recolha dos dados e com cada mensagem de comercialização directa, seja oferecida a possibilidade clara e fácil de recusa. Além disso, a utilização dos dados da comunicação deve limitar-se à pessoa singular ou colectiva que recolheu inicialmente esses dados. A Comissão aceita esta disposição tal como formulada na posição comum, como solução de compromisso.

O Conselho incorporou igualmente parte da alteração 35 do PE no novo nº 4, proibindo a dissimulação da identidade do remetente de uma mensagem de correio electrónico comercial não solicitada ou a utilização de um endereço de resposta não válido. A Comissão considera que esta alteração melhora o texto.

Por último, o Conselho seguiu o Parlamento Europeu na sua alteração 42, inserindo a obrigação de apresentação de um relatório no novo nº 6 do artigo 13º, pedindo à Comissão que examine, passados três anos, a experiência com a aplicação das novas regras relativas ao correio electrónico não solicitado.

O Conselho não aceitou a proposta do PE de impor certas soluções técnicas aos fornecedores de serviços de correio electrónico (parte da alteração 35 do PE). A Comissão opusera-se igualmente a essa abordagem, que não é tecnologicamente neutra, é muito difícil de implementar de um modo uniforme e pode ser ineficaz na resolução do problema do correio electrónico não solicitado.

Artigo 14º - Características técnicas e normalização

Como proposto pelo PE na alteração 36, a posição comum reformulou o nº 3 do artigo 14º devido às preocupações manifestadas pela indústria. O Conselho procedeu ainda a mais algumas alterações de redacção no texto do PE para garantir a total compatibilidade com a Directiva 1999/5/CE.

Artigo 15º - Aplicação de determinadas disposições da Directiva 95/46/CE

Travaram-se longos e difíceis debates no Conselho sobre a questão da conservação dos dados de tráfego para efeitos de aplicação da lei. A Comissão defendeu que a actual directiva baseada no artigo 95º do Tratado não pode incluir disposições substantivas sobre medidas de controlo da aplicação da lei. Não deve proibir nem aprovar qualquer medida particular que os Estados-Membros considerem necessária. O nº 1 do artigo 15º da directiva proposta fornece uma base geral para os Estados-Membros tomarem essas medidas, respeitando embora as suas obrigações previstas no direito comunitário, incluindo as obrigações previstas na Convenção Europeia dos Direitos Humanos.

No entanto, o Conselho decidiu introduzir um novo período no nº 1 do artigo 15º, com a seguinte redacção: "Para o efeito, os Estados-Membros podem designadamente estipular que os dados sejam conservados durante um período limitado, pelas razões enunciadas no presente número, em conformidade com os princípios gerais do direito comunitário."

Numa declaração formal para a acta da reunião do Conselho de Ministros de 6 de Dezembro de 2001, a Comissão declarou que"(..) interpreta o segundo período do n.º1 do artigo 15.º (..) como meramente aditando um possível exemplo das medidas que os Estados-Membros poderão tomar nas circunstâncias e condições previstas no n.º1 do artigo 15.º. Juridicamente, o período em questão em nada altera o teor do período anterior nem nada lhe acrescenta, do mesmo modo que também não exclui a possibilidade de verificar a compatibilidade das medidas por eles eventualmente tomadas com o seu cumprimento das obrigações para eles decorrentes da directiva e do direito comunitário em geral, incluindo a de observarem os direitos fundamentais e os princípios gerais do direito comunitário, como os consignados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem."

Com base nesta declaração e tendo em conta que o considerando 11 clarificou as obrigações previstas na Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que os Estados-Membros têm forçosamente de respeitar, a Comissão aceita o período acrescentado ao nº 1 do artigo 15º.

4. Conclusão

Ao incorporar numerosas alterações do PE, a posição comum clarificou e melhorou consideravelmente o texto original da Comissão. A Comissão apoia, por conseguinte, o novo texto e recomenda-o ao Parlamento Europeu.

Para a segunda leitura, é importante assinalar que o presente projecto de directiva faz parte de um pacote regulamentar mais vasto relativo às comunicações electrónicas, que abrange quatro outras directivas e uma decisão. Como se obteve um acordo total entre as instituições quanto ao resto do pacote em 13 de Dezembro de 2001, é muito importante tentar e conseguir obter um rápido acordo também sobre este projecto de directiva, por forma a minimizar o atraso e permitir ainda, o que seria muito conveniente, uma data de aplicação uniforme para os seis novos instrumentos jurídicos.

Tabela de correspondência

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