A figura 2 mostra o aumento da utilização de créditos sobre terceiros em operações de crédito do Eurossistema. Em 2004, representavam 4 % do total das garantias. Até ao final de 2015, esta percentagem aumentou para 21 %. O aumento foi mais acentuado entre 2006 e 2007, o que pode ser atribuído à decisão do Eurossistema de incluir os créditos sobre terceiros na lista de garantias aceites para as operações de crédito na categoria de ativos não transacionáveis, a partir de 1 de janeiro de 2007. Tal criou condições uniformes, incluindo critérios determinantes da elegibilidade dos créditos sobre terceiros a utilizar como garantia, para as referidas operações. As respostas dos Estados-Membros da Área do Euro confirmam que os créditos sobre terceiros são largamente aceites pelos respetivos bancos centrais ou correntemente utilizados como garantia.

A fim de preparar este relatório, a Comissão enviou aos Estados-Membros, ao BCE e ao Estados do Espaço Económico Europeu (EEE) um questionário sobre a aplicação do artigo 3.º, n.º 1, da DAGF. 25 Estados-Membros responderam. A presente avaliação baseia-se essencialmente nestes elementos. O relatório tem igualmente em consideração as respostas recebidas no âmbito da consulta pública sobre a Construção de uma União dos Mercados de Capitais.

Os «créditos sobre terceiros» são definidos na DAGF como créditos pecuniários decorrentes de um acordo mediante o qual uma instituição de crédito concede um crédito sob a forma de empréstimo. A figura 1 ilustra a mobilização de um crédito sobre terceiros como garantia, em que o prestador da garantia (B) transfere o seu crédito sobre o seu devedor (A) para o beneficiário da garantia (C). Podem surgir cenários mais complexos, envolvendo um terceiro (D), quando o mesmo crédito sobre terceiros é mobilizado várias vezes (por exemplo, se C transferir por sua vez o crédito) ou se o administrador de insolvência questiona a validade da saída do crédito do património de B.

A DAGF abrangia, inicialmente, apenas numerário e instrumentos financeiros utilizados como garantia. Suprimiu os requisitos formais impostos pelos Estados-Membros aos acordos de garantia financeira ou à prestação de garantias, por exemplo, os requisitos relativos à forma da documentação contratual pertinente, do registo ou de outras notificações. Tendo em conta que a consequência do incumprimento desses requisitos era, frequentemente, a nulidade ou a inoponibilidade da garantia face a terceiros, a eliminação destes obstáculos veio facilitar a mobilidade do numerário e dos instrumentos financeiros em toda a UE. Em 2009, a DAGF foi alterada para introduzir os «créditos sobre terceiros» como garantia.

A Diretiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de junho de 2002, relativa aos acordos de garantia financeira, alterada pela Diretiva 2009/44/CE («DAGF») cria um quadro jurídico harmonizado da UE para a constituição e execução das garantias, ou seja, «acordos de garantia financeira com transferência de titularidade» (em que a propriedade plena da garantia é transferida para o beneficiário da garantia) ou «acordos de garantia financeira com constituição de penhor» (em que o beneficiário da garantia recebe um direito de garantia financeira, por exemplo, um penhor ou um encargo).

As garantias são prestadas pelo mutuário ao mutuante para minimizar o risco de perda financeira resultante para o mutuante do incumprimento, por parte do mutuário, das suas obrigações. Desde a crise financeira, as garantias assumiram importância crescente, em virtude da necessidade, por parte do mercado, de financiamentos e de requisitos regulamentares mais seguros.

Fonte: https://www.ecb.europa.eu/paym/coll/charts/html/index.en.html

Nota: Os valore dos créditos sobre terceiros entre 2004 e 2011 são os dados agregados para os «ativos não transacionáveis» (antes de 2012, os créditos sobre terceiros não eram registados em separado. Apresentam a maior parte dos ativos sob a categoria de ativos não transacionáveis, o resto são depósitos a prazo e em numerário).

Fora da área do euro, a situação difere e os dados são escassos. A aceitação de créditos sobre terceiros como garantia fora da área do euro parece ser pouco expressiva. A República Checa e a Lituânia confirmaram que os utilizam como garantia nos seus mercados. A Bulgária e a Hungria declararam que são pouco utilizados. Apenas a Dinamarca informou que o respetivo banco central aceita créditos sobre terceiros como garantia. Outros relatórios sugerem que o Banco de Inglaterra também os aceita, mas de forma limitada.

As condições de mercado e as alterações regulamentares globais significam que as instituições de crédito se deparam com muitos pedidos de garantia. A UE, tradicionalmente, recorre ao financiamento bancário. Os dados do fim de 2013 indicam que as empresas não financeiras recorrem a empréstimos bancários para cerca de 15 % do total das suas necessidades de financiamento (em comparação com 10 % nos EUA). Sendo assim, as instituições de crédito da UE detêm direitos de crédito que, se forem adequados, podem ser utilizados como garantia. As estimativas colocam os direitos de crédito na área do euro em quase 4,4 biliões de EUR, ou seja, um terço do valor total dos ativos transacionáveis elegíveis para o Eurossistema.

Isto mostra a importância da DAGF para reforçar a segurança jurídica, caso seja necessário e adequado que os créditos sobre terceiros sejam utilizados como garantia.

3.2.Implementação da Diretiva 2009/44/CE

A Diretiva 2009/44/CE, que revê a DAGF, foi adotada a 6 de maio de 2009. Foi implementada na maior parte dos Estados-Membros em 2011, e todos a tinham transposto em 2012. A DAGF está igualmente sujeito ao Acordo EEE com o Liechtenstein, a Noruega e a Islândia, que a aplicam.

3.2.1.Aplicação da opção referida no artigo 3.º, n.º 1

A fim de reduzir os encargos administrativos e aumentar a eficiência do mercado, o artigo 3.º, n.º 1, da DAGF impede os Estados-Membros de imporem «requisitos formais» aos acordos de garantia e de condicionarem a prestação de garantias à realização de um «ato formal». Estes conceitos não estão definidos, mas são dados exemplos nos considerandos. O artigo 1.º, n.º 5, esclarece que a inclusão numa lista de créditos apresentada ao beneficiário da garantia deve ser considerada como prova da prestação de garantia e não como um ato formal.

As respostas dos Estados-Membros ao questionário revelaram quatro problemas.

Em primeiro lugar, tal como previsto pelo artigo 1.º, n.º 5, alguns Estados-Membros exigem que a utilização de créditos sobre terceiros como garantia seja comprovada pela inclusão numa lista de créditos apresentada ao beneficiário da garantia.

Em segundo lugar, os Estados-Membros parecem ter interpretações divergentes sobre a noção de «ato formal». A maior parte parece considerar os atos físicos exigidos fora do sistema de registo escritural relativos à prestação de garantia como atos formais, mas alguns excluem determinados atos. Por conseguinte, é difícil concluir quais os Estados-Membros que recorreram efetivamente à opção de exigir atos formais para efeitos de perfeição, prioridade, oponibilidade ou admissibilidade enquanto prova face ao devedor (relação 3 na figura 1) ou terceiros (relação 4 na figura 1).

Em terceiro lugar, com base na sua própria avaliação, metade dos Estados-Membros não utilizou a opção. Nestes Estados-Membros, pode não existir qualquer requisito formal de notificar o devedor, mas continuam a aplicar-se as regras de proteção do devedor. Se o devedor não tiver conhecimento do acordo de garantia financeira e reembolsar o crédito, é libertado da sua dívida. Sendo assim, estes pagamentos podem ser deduzidos do valor do crédito dado como garantia, o que represente um risco, para o beneficiário da garantia, de extinção da mesma. A notificação do devedor pode, por conseguinte, ser vista como necessária para efeitos de oponibilidade e/ou prova face ao devedor, salvo se a proteção do devedor puder ser dispensada no contrato de crédito.

Em quarto lugar, metade dos Estados-Membros utilizou a opção. Apenas um Estado-Membro exige a notificação do devedor. Mas as legislações nacionais variam quanto à natureza desta condição. A Bulgária, a Bélgica, a Estónia, a Finlândia e Portugal exigem a notificação do devedor como único ato formal obrigatório. A Hungria exige igualmente a transferência da documentação de apoio ao beneficiário da garantia. Outros Estados-Membros deixam às contrapartes a escolha entre a notificação do devedor e um outro ato formal. A Áustria exige a notificação do devedor ou um registo contabilístico do prestador da garantia. A Lituânia e Malta exigem a notificação do devedor ou um anúncio público num jornal. Os Países Baixos exigem a notificação do devedor ou a inscrição num registo privado detido pelas autoridades fiscais.

Existem também diferenças no objetivo da exigência de notificação. Na maior parte dos Estados-Membros, a notificação confere ao acordo de garantia oponibilidade face ao devedor do crédito sobre terceiros (relação 3 na figura 1). Na Áustria, na Bulgária, na Finlândia, na Lituânia, em Malta e nos Países Baixos, a notificação do devedor confere ao acordo de garantia oponibilidade face a terceiros (relação 4 na figura 1). Esses Estados-Membros consideram a exigência como um ato de publicidade que garante segurança jurídica, a proteção dos direitos de todas as partes e ajuda a combater a fraude (ou seja, acordos de garantia criados após a abertura de processos de insolvência, mas com efeitos retroativos à prática de fraudes de credores diversos). Em algumas jurisdições, a notificação do devedor é um fator que determina quais beneficiários da garantia que poderão ter prioridade. Nos termos da legislação inglesa, neerlandesa, italiana e portuguesa, seria dada prioridade ao acordo de garantia da transferência de titularidade inicialmente notificado ao devedor.

3.2.2.Outras questões relacionadas com a implementação

Os Estados-Membros identificaram duas situações em que podem ser necessários atos formais diferentes.

Cinco Estados-Membros declararam que não existem regras especiais relativas a atos formais quando os créditos sobre terceiros são utilizados como garantia para os respetivos bancos centrais. Na Bélgica, é exigido o registo em vez da notificação do devedor se o beneficiário da garantia for o banco central. Tal reforça o crédito em relação a terceiros, dando prioridade ao banco central. Na Lituânia, quando os créditos sobre terceiros são utilizados como garantia aos bancos centrais da União Europeia, é necessário um edital no sítio Web do Banco da Lituânia. A Eslovénia exige a notificação do devedor para restringir os direitos de compensação do mesmo, caso os créditos sobre terceiros sejam dados a bancos centrais da UE. Em contrapartida, em Portugal e na Itália (temporariamente) não é necessário qualquer registo ou notificação do devedor se os créditos sobre terceiros forem concedidos ao banco central. Em ambos os casos, os direitos do banco central prevalecem sobre quaisquer outros direitos em relação aos mesmos créditos, mesmo que sejam notificados ao devedor após o acordo de garantia.

Quatro Estados-Membros comunicaram que são necessários atos formais especiais sempre que os créditos sobre terceiros garantidos por hipoteca são utilizados como garantia. Na Alemanha, para além de um acordo de garantia financeira com transferência de titularidade relativa a um crédito sobre terceiros garantido por hipoteca, tem de ser dada a obrigação hipotecária ou inscrita no registo predial a transferência do crédito. Na Lituânia, a transferência de um crédito garantido por hipoteca deve ser registada para ser oponível face a terceiros. Em Portugal, as penhoras sobre créditos hipotecários têm de ser registadas. No que diz respeito aos créditos sobre terceiros sob a forma de empréstimos hipotecários para habitação subjacentes (especiais) a notas promissórias com garantia hipotecária, o banco central da Irlanda exige que os acordos de garantia assumam a forma de uma escritura pública e que os pormenores sejam registados.