COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU nos termos do n° 2, segundo parágrafo, do artigo 251° do Tratado CE respeitante à Posição comum adoptada pelo Conselho tendo em vista a adopção de uma Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos acordos de garantia financeira

2001/0086 (COD)

COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU nos termos do n° 2, segundo parágrafo, do artigo 251° do Tratado CE respeitante à Posição comum adoptada pelo Conselho tendo em vista a adopção de uma Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos acordos de garantia financeira

1. ANTECEDENTES

Data de transmissão da proposta ao Parlamento Europeu e ao Conselho (documento COM(2001)168 final -2001/0086 (COD)): // 27.3.2001

Data do parecer do Comité Económico e Social [1]: // 28.11.2001

[1] JO C ..., ..., p. ...

Data do parecer do Parlamento Europeu, primeira leitura [2]: // 13.12.2001

[2] JO C ..., ..., p. ... Relator: Fernandez Perez Royo.

Data de adopção da Posição comum [3]: // 5.3.2002

[3] JO C ..., ..., p. ...

2. OBJECTIVO DA PROPOSTA DA COMISSÃO

A proposta de directiva visa resolver os principais problemas que se levantam actualmente no domínio da utilização transfronteiras das garantias nos mercados financeiros de grandes operações. Favorece, por conseguinte, a integração do mercado financeiro europeu e permite tirar o máximo partido das possibilidades proporcionadas pela moeda única. A proposta suprime certas formalidades administrativas onerosas e complexas e institui um quadro claro de segurança jurídica no domínio das garantias através dos seguintes objectivos:

- instaurar um regime comunitário eficaz e simples para a prestação de garantias;

- eximir, em termos limitados, os contratos de garantia da aplicação de certas disposições da legislação sobre a insolvência, nomeadamente em relação às que poderão constituir obstáculos à realização do objecto da garantia ou induzir em dúvida quanto à validade de técnicas actuais;

- garantir a segurança jurídica relativamente a valores mobiliários escriturais dados em garantia numa operação transfronteiras, alargando o âmbito de aplicação dos princípios já consagrados na Directiva 98/26/CE [4] relativa ao carácter definitivo da liquidação para efeitos de determinação do local em que os valores mobiliários escriturais estão localizados;

[4] JO L 166 e 11.6.1998, p. 45.

- limitar as formalidades onerosas que recaem sobre a celebração ou a execução de contratos de garantia;

- garantir a eficácia dos acordos de garantia real, que permitem ao beneficiário reutilizar o seu objecto para os seus fins próprios, e que constituem a forma tradicional de prestar garantias.

3. OBSERVAÇÕES SOBRE A POSIÇÃO COMUM

3.1. Observações gerais

Ainda que certas partes importantes do texto original da proposta tenham sido reformuladas, a Posição comum mantém a essência da proposta inicial da Comissão. Como tal, a Comissão deu o seu apoio ao texto do acordo político unânime, adoptado na reunião ECOFIN de 13 de Dezembro de 2001, alterando oralmente a sua proposta inicial (em vez de apresentar uma proposta alterada por escrito). Algumas das alterações relevantes introduzidas na Posição comum referem-se ao seguinte:

- âmbito de aplicação;

- condições a satisfazer pelas partes que concluem um contrato de garantia de modo a ser protegido pela directiva, por exemplo a forma como o contrato deve ser evidenciado e assinado pelas partes;

- a apropriação da garantia pelo beneficiário se se verificar um acontecimento que desencadeia a execução da garantia;

- o artigo 9º (artigo 10º na proposta inicial) sobre os conflitos de leis, que determina a localização de valores mobiliários escriturais e, por conseguinte, a lei que rege os aspectos patrimoniais destes valores, tal como no nº 2 do artigo 9º da Directiva 98/26/CE.

Estas alterações, incluídas na Posição comum à proposta inicial da Comissão, que reflectem globalmente a mesma preocupação das alterações do Parlamento, são a seguir comentadas em pormenor. São igualmente descritas as outras alterações introduzidas pela Posição comum à proposta inicial.

3.2. Teor das alterações do Parlamento reproduzidas na Posição comum

3.2.1. Considerandos

3.2.1.1. Observações gerais

Aquando da votação em primeira leitura, a Comissão aceitou as alterações do Parlamento aos considerandos. As outras alterações introduzidas no texto da Posição comum reflectem as alterações ao articulado, ou especificam a interpretação dos artigos, de acordo com a proposta inicial.

3.2.1.2. Considerandos alterados para ter em conta as alterações do Parlamento

A alteração 1 do Parlamento foi aceite na Posição comum. Por conseguinte, o segundo período do considerando 11, que sublinhava que o complemento de garantia, que cobre o risco de crédito, não é salvaguardado pela presente proposta de directiva (garantia reclamada quando a notação do prestador da garantia se deteriorar), foi suprimido, para que a protecção deste tipo de garantia seja regida pelo direito nacional.

A alteração 2 que recomendava a supressão do considerando 14 relativo à comitologia foi também adoptada, em articulação com a supressão dos artigos 10º e 11º referentes à mesma questão.

3.2.1.3. Alterações introduzidas aos considerandos da Posição comum independentemente das alterações do Parlamento aos mesmos

Os seguintes considerandos do texto da Posição comum são praticamente idênticos aos do texto da proposta inicial: 1-3, 5 (4 na proposta inicial), 7 (5), 12 (7), 14 (10), 21 (15) e 22 (16). Estes considerandos expõem essencialmente a fundamentação e os principais objectivos da proposta .

Os seguintes novos considerandos especificam a interpretação da proposta inicial da Comissão: 4, 6, 10 (metade do texto foi retirada do nº 2 do artigo 4º da proposta inicial), 13, 15, 16 (a primeira frase foi retirada do antigo considerando 11), 17, 19 e 20. Em especial, o texto destes considerandos mantém a abordagem equilibrada adoptada na proposta: instituir processos de execução e não formalistas para validar algumas das técnicas financeiras existentes (como a prestação de garantias financeiras complementares ou o direito de utilizar o seu objecto no caso de garantias reais) contra certas regras automáticas de evasão, sem prejuízo das salvaguardas judicionais a posteriori, que continuam a ser necessárias no caso de transacções concluídas de má fé ou comercialmente abusivas.

Os seguintes considerandos são novos ou alterados em função das modificações no articulado: 8 (corresponde ao considerando 8 da proposta inicial), 9 (6), 11 e 18 (13). as alterações introduzidas nos considerandos 8 e 9 estão de acordo com as alterações 3 e 17 do Parlamento ao articulado; referem-se ao artigo relativo ao conflito de leis e à exigência de que a garantia deve ser prestada para que seja abrangida pelo âmbito de aplicação da directiva (o considerando 11 especifica, ainda, de que modo a garantia deve ser evidenciada para o efeito). O considerando 18 clarifica a utilização das garantias em numerário .

O considerando 9 da proposta inicial (relativo às contrapartes de países terceiros ) foi suprimido.

3.2.2. Disposições substantivas

3.2.2.1. Observações gerais

As alterações do Parlamento ao articulado foram aceites pela Comissão aquando da votação em primeira leitura, mediante certas reformulações de redacção, a fim de se obter um acordo final sobre o texto da Posição comum .

3.2.2.2. Artigos alterados para ter em conta as alterações do Parlamento em primeira leitura

- Alterações 3, 4, 10, 11 e 12 -Artigos 1º e 2º (2º e 3º na proposta inicial)

Os requisitos a satisfazer pelas partes que concluem um contrato de garantia em conformidade com a directiva foram finalmente ajustadas na sequência de longas e complexas negociações. O artigo 2º da proposta inicial da Comissão exigia simplesmente um contrato escrito (incluindo o registo sob forma electrónica) que especificasse as condições do acordo de garantia. Além disso, o próprio acordo devia ser assinado pelo prestador da garantia (incluindo a assinatura electrónica com autenticação). No entanto, estas exigências foram adaptadas a fim fornecer aos agentes do mercado um quadro ainda mais flexível, tal como testemunhado pelas alterações 3 e 10 do Parlamento, bem como pelo nº 5 do artigo 1º, da Posição comum, que prevê que essa prestação seja evidenciada por um documento escrito. Além disso, este número especifica igualmente que o acordo deve ser evidenciado por escrito ou "de uma forma juridicamente equivalente", o que é ao mesmo tempo viável e adequado "por escrito" foi reexaminada em conformidade: assim, o nº3 do artigo 2º da Posição comum reflecte amplamente a alteração 12 do Parlamento. Uma outro pré-requisito para que a garantia financeira seja abrangida pelo âmbito de aplicação da directiva é a privação da posse, ou seja a transferência da posse da garantia ou do seu controlo para o beneficiário da mesma ou qualquer pessoa que actua em seu nome. Esta noção é sublinhada na definição de garantia "prestada", que figura no nº 2 do artigo 2º da Posição comum, mais ou menos nos mesmos moldes que na alteração 11 do Parlamento. Por último, as disposições da Posição comum fazem referência a um acordo de garantia "financeira", como previsto na alteração 4.

- Alterações 5 a 9, 18 e 19 -nº 2 do Artigo 1º, (nº 4 do artigo 2º da proposta inicial)

O âmbito de aplicação subjectivo da proposta de directiva foi igualmente adaptado, a fim de ter em conta os pareceres expressos com insistência pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho. A proposta inicial da Comissão englobava as autoridades públicas, as instituições financeiras sob supervisão prudencial e as grandes sociedades definidas em função de certos limiares, que podiam ser actualizados através de um procedimento de comitologia . No entanto, esta última abordagem não foi adoptada pelo Parlamento, cujas alterações 5 e 9 alargam o âmbito de aplicação a todos os tipos de sociedades, desde que as suas contrapartes sejam, de uma maneira geral, uma instituição financeira ou uma autoridade pública. O nº 2 do artigo 1º da Posição comum reflecte simultaneamente a mesma preocupação de ordem prudencial e um compromisso político, através da introdução de uma opção de exclusão que permite aos Estados-Membros eximir sociedades não-financeiras do âmbito de aplicação: alguns Estados-Membros consideraram que a inclusão de todos os tipos de sociedades não-financeiras poderia provocar dificuldades em termos de hierarquização dos credores no caso de falência.

A Comissão aceitou esta opção de exclusão, na perspectiva de que venha a ser muito pouco utilizada ou se o for que tenha apenas um impacto limitado. Segundo a Comissão, seria muito difícil ou altamenteprejudicial que um Estado-Membro excluísse definitivamente do benefício da directiva determinadas sociedades, tanto mais que algumas grandes sociedades já utilizam técnicas de garantia nos mercados financeiros das grandes operações.

Para além destas alterações na estrutura global do âmbito de aplicação subjectivo, o nº 2 do artigo 1º da Posição comum introduz igualmente uma maior precisão nas definições das instituições em causa, seguindo praticamente a mesma redacção das alterações 6 a 8 do Parlamento.

Em conformidade com a alteração 9 do Parlamento, são suprimidos os limiares que definem o tipo de sociedade abrangida pelo âmbito de aplicação da directiva. Por conseguinte, os antigos artigos 11º e 12º relativos à comitologia, que passaram a ser desnecessários, foram também suprimidos, como aliás estava previsto nas alterações 18 e 19 do Parlamento.

- Alterações 13 e 14 - artigo 4º (5º na proposta inicial)

Na ocorrência de um acontecimento que desencadeia a execução ou seja que habilita o beneficiário da garantia a liquidar o seu objecto, a proposta inicial da Comissão habilitava já o referido beneficiário a vender o objecto da garantia constituído por instrumentos financeiros. Como alternativa à venda, a Posição comum autoriza igualmente a apropriação pelo beneficiário da garantia, sob reserva de um acordo entre as partes, nomeadamente o qual deverá incluir a avaliação do objecto da garantia, em conformidade com as alterações 13 e 14 do Parlamento Europeu. No entanto, alguns Estados-Membros seguem o princípio fundamental segundo o qual qualquer garantia deve ser realizada em condições normais de mercado, a fim de garantir uma avaliação independente e equitativa. Por conseguinte afigurou-se necessário, no texto da Posição comum, permitir aos Estados-Membros que não autorizem a apropriação à data de entrada em vigor da directiva o não reconhecimento desta técnica.

- Alteração 15 - artigo 5º (6º da proposta inicial)

O texto da Posição comum prevê que o direito de utilização do objecto da garntia pelo seu beneficiário só exista se as partes o tiverem previsto no acordo de garantia financeira, em conformidade com a alteração 15 do Parlamento Europeu.

- Alteração 17 - artigo 9º (10º da proposta inicial)

O artigo relativo ao conflito de leis foi substancialmente alterado: o antigo nº 2 foi suprimido na Posição comum, em conformidade com a alteração 17 do Parlamento Europeu, a fim de evitar qualquer interferência com as discussões em curso na Conferência da Haia sobre direito internacional privado, que tratam do mesmo assunto. Além disso, as outras disposições do artigo foram adaptadas, para ter em conta a evolução do projecto de Convenção da Haia.

- Alteração 20 -artigo 11º (12º da proposta inicial)

Na sua alteração 20, o Parlamento defendia a aplicação da directiva um ano mais cedo do que o previsto na proposta inicial da Comissão (ou seja, no final de 2003 em vez do final de 2004). Tendo em conta as complexas implicações da directiva em matéria de direitos de propriedade, legislação sobre falências e disposições relativas ao conflito de leis, o texto da Posição comum limita-se a exigir que os Estados-Membros dêem cumprimento à directiva no prazo de dezoito meses a contar da sua entrada em vigor. No entanto, decorre das conclusões do Conselho Europeu de Estocolmo (2001), os Estados-Membros decidiram envidar todos os esforços para concretizar o mercado integrado dos valores mobiliários até ao final de 2003. Por conseguinte, este compromisso comum exige uma adopção e aplicação rápidas da directiva.

3.2.2.3. Novas disposições introduzidas pelo Conselho

- Artigo 1º (artigos 1º e 2º da proposta inicial)

O nº 4, alínea b), do artigo 1º da Posição comum estabelece que os Estados-Membros podem excluir do âmbito de aplicação da directiva os instrumentos financeiros directamente ligados aos meios de produção do prestador da garantia. O objectivo é evitar comprometer as eventuais medidas de recuperação relativas aos prestadores de garantias. Este objectivo está plenamente de acordo com a proposta inicial: a Comissão nunca pretendeu inserir no âmbito de aplicação da directiva os bens mobiliários e imobiliários.

A definição de "obrigações financeiras relevantes" abrangida pela directiva foi transferida do nº 6 do artigo 1º (proposta inicial) para o nº 1, alínea f), do artigo 2º.

- Artigo 2º (3º da proposta inicial)

Foram suprimidas as seguintes definições, por terem sido consideradas redundantes: " venda com acordo de recompra", "prestador de garantia", "beneficiário da garantia", "objecto da garantia financeira", "intermediário relevante" e "conta de garantia constituída por valores mobiliários". No entanto o nº 4, alínea a), do artigo 1º da Posição comum contém uma definição de "garantia financeira". A Posição comum também introduziu uma nova definição de "numerário" no nº 1, alínea d), do artigo 2º, a fim de excluir as notas de banco do âmbito de aplicação da directiva.

- Artigo 3º (4º da proposta inicial)

Com vista a favorecer uma aplicação não formalista dos acordos de garantia financeira, a proposta inicial da Comissão continha uma lista (não exaustiva) de actos formais desnecessários, na medida em ultrapassassem as exigências enunciadas no artigo 2º desta proposta (cf. ponto 3.2.2.2 supra). Essa lista de exemplos, inicialmente contida no nº 2 do artigo 4º, figura doravante no considerando 10 da Posição comum. O nº 1 do artigo 3º tambén clarifica que a prestação de uma garantia não pode ser sujeita ao cumprimento de um acto formal. Por conseguinte, a anterior referência no antigo nº 1 do artigo 4º aos requisitos estabelecidos no artigo 2º da proposta inicial, segundo os quais a validade dos acordos de garantia face a terceiros só podia ser subordinada aos actos formais previstos, foi substituída por um novo nº 2 do artigo 3º.

- Artigo 4º (5º da proposta inicial)

O nº 1 do artigo 5º da proposta inicial especificava as modalidades e as condições em que o beneficiário da garantia podia realizar o seu objecto na ocorrência de um acontecimento que desencadeasse a execução (cf. supra "apropriação"). As disposições deste artigo foram distribuídas pelo nº 1 e no 4º do artigo 4º da Posição comum. O antigo nº 2 do artigo 5º que autorizava a novação com vencimento antecipado, passou a constituir o nº 2 do artigo 7º da Posição comum.

Por último, o nº 6 do artigo 4º da Posição comum (antigo nº 4 do artigo 5º), que prevê a obrigação de assegurar a avaliação do objecto da garantia em termos comerciais razoáveis, foi alargado para abranger igualmente o cálculo das obrigações financeiras relevantes em conexão com as cláusulas de novação com vencimento antecipado, de acordo com os artigos 5º à 7º da Posição comum.

- Artigo 5º(6º da proposta inicial)

O artigo 5º da Posição comum define o direito de utilização dos títulos dados em garantia pelo beneficiário da mesma. O nº 2 deste artigo estabelece que o beneficiário da garantia pode, com o acordo do prestador da mesma, compensar o valor da garantia equivalente com as obrigações financeiras relevantes em vez de transferir o objecto da referida garantia para o beneficiário e exigir, assim, o reembolso do empréstimo. O nº 3 da proposta inicial, foi suprimido por ter sido considerado redundante.

O novo nº 4 do artigo 5º da Posição comum clarifica que a utilização de uma garantia não invalida o acordo de garantia face a terceiros, na medida em que o seu objecto não se encontre na posse ou sob controlo do prestador da garantia, tal como previsto no nº 5 do artigo 1º e no nº 2 do artigo 2º.

- Artigo 6º (7º da proposta inicial)

Dada a importância dos mecanismos de novação com vencimento antecipado para os acordos de garantia financeira com transferência da titularidade, que incluam um acordo de recompra, o novo nº 2 do artigo 6º da Posição comum confirma que tais acordos podem ser rescindidos através de uma novação com vencimento antecipado, se tal for acordado entre as partes.

- Artigo 7º (8º da proposta inicial)

Os nºs 1 e 2 do artigo 8º da proposta inicial, relativos à protecção geral do mecanismo de novação com vencimento antecipado, foram agrupados no nº 1 do artigo 7º da Posição comum. O texto do novo nº 2 do artigo 7º que isenta especificamente o mecanismo de novação com vencimento antecipado de certos requisitos formais, retoma o nº 2 do artigo 5º da proposta de inicial.

- Artigo 8º (9º da proposta inicial)

O objectivo da proposta inicial, proteger algumas das principais técnicas utilizadas no mercado (nomeadamente, as garantias complementares ou de substituição) contra o direito da insolvência e nomeadamente contra a regra da "hora zero" (que confere um efeito retroactivo a um processo de insolvência, o qual se presume ter início à meia-noite), foi amplamente apoiado pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho. Contudo, na sequência de discussões técnicas no Conselho, o artigo correspondente foi totalmente reformulado na Posição comum, embora sem alterações de conteúdo.

Foi aditado um novo nº 2 ao artigo 8º da Posição comum, para proteger os beneficiários de garantias a quem foram prestadas garantias após a abertura de um processo de insolvência, desde que demonstrem ter agido de boa fé. A Comissão congratula-se com a introdução de tal disposição, que corresponde a uma disposição semelhante contida no nº 1 do artigo 3º da Directiva 98/26/CE.

- Artigo 10º

O artigo 10º da Posição comum institui a obrigatoriedade de a Comissão apresentar ao Parlamento Europeu e ao Conselho um relatório sobre a aplicação da directiva, nomeadamente sobre as cláusulas de isenção (ver supra) e o artigo 5º relativo ao direito de utilização dos títulos dados em garantia, o mais tardar três anos após a sua entrada em vigor.

4. CONCLUSÃO

A Comissão considera que o texto da Posição comum contempla os principais elementos da sua proposta inicial, assim como as alterações do Parlamento Europeu, que foram aceites e incorporadas na Posição comum durante as negociações no Conselho. Por conseguinte, a Comissão apoia o texto da Posição comum sobre uma directiva há muito tempo aguardada, por ser indispensável ao bom funcionamento dos mercados financeiros de grandes operações e à realização de um mercado integrado dos valores mobiliários até ao final de 2003.