COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU E AO CONSELHO Reforçar a qualidade do serviço nos portos marítimos, um elemento essencial para o sistema de transportes na Europa

INTRODUÇÃO

O Livro Verde da Comissão relativo aos portos e infra-estruturas marítimas [1] desencadeou um vivo e esclarecido debate entre as partes interessadas e as instituições europeias.

[1] COM(1997) 678 final de 10.12.1997

Não surpreende que assim fosse. O Livro Verde foi a primeira tentativa da Comissão para traçar uma política coerente no sector dos portos e infra-estruturas marítimas, sendo por isso de esperar que tivesse uma ampla audiência. Crescia, além disso, a percepção de que os portos marítimos desempenham um papel chave nas cadeias de transporte intermodal porta-a-porta, que o seu bom funcionamento é essencial para o comércio intra- e extracomunitário e que, com o aparentemente inexorável crescimento da procura de transporte, o modo marítimo e, portanto, os portos marítimos teriam de aceitar uma parte crescente do ónus imposto às infra-estruturas de transporte.

O Livro Branco sobre a política comum de transportes, a publicar em breve, centrar-se-á, entre outros aspectos, no papel cada vez mais importante que os portos terão de assumir para se aliviar a pressão no sector dos transportes terrestres e assegurar um melhor funcionamento do mercado comunitário dos transportes.

Sendo compreensível que as partes envolvidas colocassem a tónica em questões do seu interesse directo, do debate emergiu um conjunto de questões fundamentais que podem ser categorizadas como segue:

-inclusão dos portos marítimos na rede transeuropeia de transportes;

-abordagem sistemática na regulação do acesso ao mercado dos serviços portuários;

-financiamento público dos portos marítimos e das infra-estruturas portuárias.

1. OS PORTOS MARÍTIMOS E A RTE-T

A Decisão nº 1692/96/CE sobre as orientações comunitárias para o desenvolvimento da rede transeuropeia de transportes (RTE) [2] prevê um amplo quadro para a criação de uma rede de infra-estruturas integrada e multimodal. Os portos marítimos desempenham obviamente um papel importante nessa rede.

[2] JO L 228 de 9.9.1996, p.1

Embora a decisão RTE defina as categorias de projectos portuários e conexos de interesse comum, os objectivos específicos dos projectos e as condições específicas a preencher, não foi possível um acordo quanto à identificação dos portos marítimos em causa, e à sua inclusão nos planos directores (mapas) da RTE, essencialmente devido a divergências quanto aos critérios do volume e/ou do tipo de tráfego.

Conforme se comprometera anteriormente, a Comissão procedeu a uma nova análise da situação, tendo concluído que a posição dos portos marítimos (e dos portos de navegação interior e terminais intermodais) carecia de maior especificação nas orientações, tendo em vista a realização dos objectivos multimodais da RTE.

De facto, uma vez que a RTE se apresenta como uma rede multimodal de infra-estruturas, que deverá conjugar e integrar progressivamente os diferentes modos de transporte e redes nacionais, não se justificaria continuar a excluir os portos marítimos.

A Comissão propôs, assim, a identificação, segundo critérios objectivos [3], de cerca de 300 portos marítimos a incluir nos planos directores e procurou melhorar a definição de projectos relevantes de interesse comum relacionados com os portos. As reacções ao Livro Verde foram unânimes em reivindicar para os portos marítimos um lugar adequado na RTE.

[3] Os critérios são:

A proposta da Comissão não foi ainda aprovada pelo Parlamento e o Conselho. As instituições procuram actualmente chegar a acordo, parecendo estar próxima uma solução satisfatória. A Comissão já demonstrou a sua vontade de encontrar uma solução e irá continuar a trabalhar nesse sentido.

2. ACESSO AO MERCADO DOS SERVIÇOS PORTUÁRIOS

'Serviços portuários' são serviços de natureza comercial prestados a título oneroso aos utentes do porto, não estando o preço destes serviços normalmente incluído nas taxas cobradas pela escala ou pela utilização do porto.

É óbvio que a qualidade, a eficiência e a relação preço-desempenho dos serviços portuários são essenciais para a qualidade geral do serviço prestado pelos portos. Estes factores tornaram-se elementos fundamentais na concorrência em que entram os portos comunitários para atrair clientela.

Historicamente, a prestação de serviços portuários tem assentado em direitos exclusivos e/ou monopólios de direito ou de facto de natureza pública ou privada. O debate lançado pelo Livro Verde mostra que as estruturas convencionais estão em erosão e importantes desenvolvimentos a ocorrer nos Estados-Membros.

No sector da movimentação de carga, as estruturas tradicionais têm sido desafiadas, muitas vezes com êxito, daí resultando uma supressão gradual das restrições em muitos mercados, que ganharam uma orientação mais comercial com a participação crescente do sector privado e, como é geralmente reconhecido, uma eficiência acrescida, acompanhadas por uma política tarifária mais pautada pelas regras do mercado.

Esta evolução geral é bem vinda, mas está longe de ser uniforme em todos os portos comunitários. Tem-se assinalado, em muitas ocasiões, a necessidade de regras claras e fiáveis que definam os direitos e obrigações dos actuais e potenciais prestadores de serviços e das autoridades nacionais competentes que fiscalizam os portos e/ou procedem à selecção dos prestadores de serviços.

Outros serviços portuários não registaram o mesmo nível de evolução, prevalecendo ainda restrições e monopólios públicos ou privados, em particular no serviço de pilotagem e, embora em menor grau, nos serviços de reboque e amarração. Os portos estão conscientes de que uma das consequências desta situação é a prestação destes serviços representar frequentemente um factor de custo desproporcionado para os utentes, factor de custo esse que, por sua vez, se tornou um importante elemento da concorrência interportuária.

Apesar dos diferentes níveis de abertura do mercado nos Estados-Membros, e mesmo entre os portos de um Estado-Membro, o princípio da abertura gradual deste sector à concorrência foi adoptado por todos os Estados-Membros.

Ninguém contesta que os serviços portuários de natureza comercial se regem pelas regras de concorrência do Tratado e pelas regras das grandes liberdades: a liberdade de estabelecimento e a livre circulação dos trabalhadores, das mercadorias e dos serviços.

Há todavia factores específicos dos portos que não podem ser ignorados. O espaço que os portos oferecem poderá ser limitado; os portos têm um papel bem definido nos procedimentos aduaneiros comunitários e uma responsabilidade específica na segurança no mar e em terra e na protecção do ambiente. Estas considerações podem constituir motivo legítimo para restrições ao acesso ao mercado do fornecimento de certos serviços portuários. Nenhuma restrição pode, todavia, justificar-se incondicionalmente. Acresce que a diversidade dos portos comunitários impõe uma abordagem diferenciada. Uma vez que nenhum porto é igual a outro, tem-se argumentado, com justeza, que as características de um porto influenciarão certas decisões sobre o nível de acesso ao mercado dos serviços portuários nesse porto.

A Comissão tem tratado os problemas relacionados com a aplicação das regras do Tratado caso a caso e irá continuar a satisfazer esta obrigação. As consultas efectuadas mostraram, todavia, que há um amplo consenso quanto à necessidade de se estabelecer um quadro regulamentar a nível comunitário, que fixe regras mais sistemáticas para o acesso ao mercado dos serviços portuários nos portos com tráfego internacional sem deixar de levar em consideração os requisitos de segurança marítima e de protecção do ambiente, e, quando adequado, as obrigações de serviço público, e de reconhecer a diversidade destes portos. Tal quadro deverá acompanhar e orientar as medidas nacionais de eliminação das restrições ainda existentes no mercado dos serviços portuários, garantindo simultaneamente, com base no princípio da subsidiariedade, que o processo respeite as especificidades locais, regionais e nacionais.

O apoio a tal abordagem não é unânime. Há quem defenda que não é necessário um novo quadro regulamentar, dado que as restrições ao acesso ao mercado da movimentação de carga já foram praticamente eliminadas. Esta visão não reflecte, contudo, a situação no conjunto da Comunidade nem tem em conta, em qualquer caso, a inadequação, na opinião de muitos, das regras processuais associadas à concessão de autorizações. Os pilotos portuários e, em bastante menor grau, os operadores dos serviços de reboque opõem-se ao estabelecimento de um quadro regulamentar e defendem a manutenção das estruturas actuais, argumentando que as mesmas têm garantido níveis de segurança elevados, enquanto os amarradores mantêm uma posição neutra. Apreciando embora a contribuição dos pilotos e dos operadores dos serviços de reboque para a segurança portuária, essa contribuição não constitui, por si só, argumento suficiente para dispensar a priori estes serviços da aplicação das regras do Tratado ou de um novo quadro regulamentar comunitário, que terá, todavia, de assegurar a devida consideração dos aspectos da segurança e das especificidades locais.

O desafio consiste, portanto, em conjugar os imperativos de segurança marítima e de protecção do ambiente, e, quando necessário, as obrigações de serviço público, com uma estrutura regulamentar compatível com um regime de concorrência. Tendo por base as amplas consultas efectuadas, a Comissão propõe, no domínio do acesso ao mercado dos serviços portuários, o quadro legislativo apresentado no Anexo 1.

Dada a complexidade dos regimes que governam os portos nos Estados-Membros e a diversidade dos portos em dimensão, estatuto, função e requisitos de segurança marítima e de protecção do ambiente, considera-se que uma directiva é o instrumento jurídico mais adequado, visto deixar a cargo dos Estados-Membros as medidas de execução do quadro regulamentar.

3. AS FINANÇAS PÚBLICAS E OS PORTOS MARÍTIMOS

O regime de propriedade, organização e gestão dos portos é bastante diferente de Estado-Membro para Estado-Membro e mesmo a nível de cada Estado-Membro, criando uma grande diversidade no sector portuário. Aceitando-se embora que a decisão quanto ao regime de propriedade e organização pertença aos Estados-Membros, a questão dos fluxos financeiros entre os poderes públicos, os operadores portuários e os utentes das instalações e serviços portuários é crucial do ponto de vista da concorrência.

No passado, assumia-se que cabia ao contribuinte financiar os portos e instalações portuárias. Desenvolveu-se, todavia, uma clara tendência para uma maior participação do sector privado no seu financiamento. Em resultado desta evolução, o financiamento de muitas instalações portuárias é hoje crescentemente assumido pelo sector privado, tendendo as autoridades portuárias a confinar-se cada vez mais ao seu papel de "senhorio" e a financiar e explorar apenas as instalações essenciais para o funcionamento seguro e eficiente do conjunto do porto.

Simultaneamente, cresce o número de portos que procura ter um papel comercial mais activo em cooperação com parceiros privados internos e externos ao porto. Na verdade, muitos portos operam já inteiramente em bases comerciais.

3.1. Relatório sobre o financiamento público e as práticas tarifárias dos portos marítimos comunitários ("inventário")

Em tais circunstâncias, não é de estranhar que a concorrência interportuária, intensificada pelo estabelecimento do mercado interno, seja influenciada pelas políticas portuárias dos Estados-Membros, elas mesmas muito variadas. Esta situação poderá ou não exigir iniciativas a nível da Comunidade, mas todas as instituições comunitárias consideraram que, para o debate poder avançar, havia que reunir informações suficientes sobre questões tão importantes como as estruturas organizativas e de gestão dos portos comunitários, os fluxos financeiros do sector público para os vários tipos de portos e as práticas tarifárias destes.

A Comissão, com o apoio e a participação activa dos Estados-Membros, procedeu, assim, à recolha de informações, na forma de um inventário das práticas de financiamento público e de tarifação nos portos comunitários, cujos resultados se comprometeu a publicar; o inventário figura no Anexo 2.

Embora as informações relativas aos Estados-Membros tenham por base situações e dados anteriores e se tenha entretanto registado uma evolução significativa, considera-se todavia que as informações permanecem válidas na sua essência e podem constituir uma base útil para o prosseguimento dos trabalhos.

O inventário não carece de explicações complementares, pelo que não se reproduzem aqui os seus elementos concretos. Será oportuno, todavia, referir algumas conclusões fundamentais.

*Apesar do crescente envolvimento privado no sector portuário, estima-se que os portos em que o investimento e outras decisões políticas e de gestão, nomeadamente a tarifação, dependem ou são influenciadas, embora em graus distintos, pelos poderes públicos movimentam 90% do tráfego marítimo comunitário.

*O investimento público em projectos portuários representa 5 a 10% do investimento comunitário total em infra-estruturas de transporte. Os alvos deste investimento não são todavia os mesmos em toda a Comunidade: na região do Báltico privilegia-se o financiamento de investimentos em novas infra-estruturas, enquanto as regiões do Mar do Norte e do Mediterrâneo registam fortes investimentos em programas de modernização.

*A transparência dos fluxos financeiros públicos é insatisfatória: os sistemas contabilísticos não permitem normalmente a obtenção de dados agregados sobre os investimentos públicos num porto nem o rastreio adequado dos fluxos de recursos públicos e sua utilização nos portos que são simultaneamente gestores de infra-estruturas públicas e entidades comerciais.

*Os sistemas de tarifação e de recuperação de custos variam significativamente; a recuperação dos custos nem sempre é o objectivo principal.

*O sector dos serviços portuários está a desenvolver-se e crescem visivelmente as possibilidades de acesso ao mercado. No entanto, as regras processuais, que deveriam garantir um processo de selecção aberto e equitativo quando o número de prestadores de serviços é limitado, são pouco claras e deixam muito a desejar.

3.2. Transparência

O inventário confirma a opinião expressa anteriormente pela Comissão e outras entidades de que os actuais níveis de transparência no sector portuário são inadequados para se dispor de dados agregados sobre os recursos públicos que entram nos portos, quando essa entrada de fundos tem por base programas nacionais, e se rastrear os fluxos de recursos públicos e sua utilização nas entidades portuárias que exercem simultaneamente a gestão do porto, incluindo a gestão das infra-estruturas portuárias, e actividades comerciais neste.

Uma informação facilmente disponível sobre os fluxos de recursos públicos, qualquer que seja a sua fonte, ajudaria a Comissão no tratamento dos auxílios estatais. De acordo com as regras do Tratado, os Estados-Membros são obrigados a notificar à Comissão qualquer auxílio que concedam; quando, por qualquer motivo, um auxílio estatal tenha de ser investigado, a Comissão requer normalmente que lhe sejam fornecidas informações sobre os fluxos de recursos públicos, informações essas que, nos termos das regras orçamentais nacionais, deverão estar rapidamente disponíveis.

O princípio da neutralidade expresso no artigo 295º do Tratado assegura que este não interfere com as disposições dos Estados-Membros que regem a propriedade imobiliária. A concorrência entre operadores públicos e privados não deve, contudo, ser distorcida por fluxos financeiros dos poderes públicos que possibilitem ao operador público reduzir os seus custos. Actualmente, dada a complexidade dos regimes institucionais e financeiros que governam os portos, a gestão portuária e as infra-estruturas marítimas na Comunidade, nem sempre são claras as relações financeiras entre o sector público, os portos e as outras empresas com actividade nestes.

A realização do inventário mostrou que são utilizados nos portos pelo menos três sistemas contabilísticos principais.

O primeiro sistema contabilístico utilizado na gestão portuária é em geral comparável aos utilizados no sector privado e assenta em princípios de contabilidade geralmente aceites no Estado-Membro respectivo e em auditorias por órgãos independentes. Este sistema é crescentemente utilizado, muito embora o seu propósito essencial não seja, regra geral, pôr em evidência o afluxo, ou não, de recursos públicos, constituindo antes uma ferramenta para a gestão do porto e um instrumento de aferição para os accionistas.

O segundo sistema pode ser classificado como contabilidade pública ou "orçamental". Destina-se a registar a utilização dos recursos públicos.

O terceiro tipo de sistema contabilístico é utilizado em certos portos que são parte integrante de uma entidade pública mais ampla (o município, por exemplo) e que, por conseguinte, não têm contas distintas. Despesas como os investimentos são efectuadas sob a alçada da entidade pública e registadas no sistema de contabilidade pública do município. Este sistema de "contas indiscriminadas" destina-se a monitorizar e controlar as finanças da entidade pública no seu conjunto.

Quando se analisam estes três modelos principais de contabilidade, fica claro que, por natureza, nenhum permite a obtenção de informações claras e transparentes sobre os fluxos de recursos públicos para os portos e a utilização que deles fazem as entidades gestoras no desempenho das suas várias funções. Não surpreende que assim seja, uma vez que os sistemas utilizados não foram concebidos para registar a informação agora exigida e para distinguir entre a actividade comercial e a gestão de portos e infra-estruturas públicos. De facto, o sistema de contabilidade orçamental pública utilizado por certos portos sob alçada municipal, com o princípio de universalidade que lhe é inerente, isto é, a não-afectação específica de despesas e receitas, impede a identificação precisa dos fluxos de fundos para as diversas actividades.

As consultas que se seguiram à publicação do Livro Verde assinalaram esta insatisfatória situação, que gera suspeição e recriminações, justificadas ou não, entre os portos, impede a Comissão de controlar adequadamente, quando necessário, o cumprimento das regras relativas aos auxílios estatais e pode, em geral, ser um obstáculo à concorrência numa altura em que os Estados-Membros e as autoridades portuárias estão a introduzir nos portos mais iniciativa privada, mais concorrência e mais capital.

A Comissão crê que a aplicação da Directiva 2000/52/CE [4] da Comissão, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados-Membros e as empresas públicas, bem como à transparência financeira relativamente a certas empresas (Directiva "Transparência"), conjugada com a obrigação legal de separação de contas a introduzir na directiva relativa ao acesso ao mercado dos serviços portuários agora proposta, irá produzir melhorias assinaláveis.

[4] JO L 193 de 29.7.2000, p.75; altera a Directiva 80/723/CEE

3.2.1. A Directiva "Transparência"

A Directiva "Transparência" [nº 1 do artigo 1º] reconhece que as empresas públicas continuam a ter um importante papel na economia dos Estados-Membros, mas exige que as relações financeiras entre os poderes públicos e as empresas públicas sejam transparentes, a fim de assegurar uma concorrência leal entre as empresas públicas e entre as empresas públicas e privadas e a aplicação efectiva das regras de concorrência do Tratado. O nível de transparência adequado será conseguido se ressaltarem claramente os seguintes elementos:

*a atribuição de recursos públicos efectuada directamente pelos poderes públicos às empresas públicas em causa,

*a atribuição de recursos públicos efectuada pelos poderes públicos por intermédio de empresas públicas ou instituições financeiras e

*a utilização efectiva desses recursos públicos,

e aplicar-se-á, em especial, aos seguintes aspectos das relações financeiras entre os poderes públicos e as empresas públicas:

(a) a compensação das perdas de exploração,

(b) as entradas de capital ou as dotações,

(c) as entradas a fundo perdido ou os empréstimos em condições privilegiadas,

(d) a concessão de vantagens financeiras sob forma de não-percepção de benefícios ou de não-cobrança de créditos,

(e) a renúncia a uma remuneração normal dos recursos públicos utilizados e

(f) a compensação de encargos impostos pelos poderes públicos.

Estas regras aplicam-se aos portos que são propriedade pública, sendo a estrutura jurídica do porto irrelevante [5]. De facto, um porto público não precisa sequer de ter personalidade jurídica distinta da do Estado, uma vez que, caso contrário, os Estados-Membros poderiam, conferindo a um porto um determinado estatuto jurídico ou não lhe conferindo qualquer estatuto, decidir que portos ficariam abrangidos pela Directiva "Transparência". Note-se, a este respeito, que o facto de uma entidade que desenvolve uma actividade económica industrial ou comercial estar integrada na administração pública e não ter personalidade jurídica distinta não impede a existência de relações financeiras entre ela e o Estado. Com o mecanismo das dotações orçamentais, o Estado tem, por definição, o poder de influenciar a gestão económica da empresa, o que lhe permite compensar a empresa pelas perdas de exploração e atribuir-lhe novos fundos. Pode, portanto, permitir que a empresa desenvolva a sua actividade à margem das regras da gestão comercial normal, precisamente a situação que a directiva visa tornar transparente.

[5] Acordão do Tribunal de Justiça no processo 118/85, Comissão contra a República Italiana

A Directiva "Transparência" reconhece também [nº 2 do artigo 1º] que, em certos sectores, os Estados-Membros concedem direitos especiais ou exclusivos a determinadas empresas ou subvencionam ou dão outro tipo de compensação a empresas incumbidas da prestação de serviços de interesse económico geral [6], uma situação comum no sector portuário comunitário. Estas empresas, que podem ser públicas, privadas ou mistas, entram frequentemente em concorrência com outras empresas.

[6] Os serviços de interesse geral na Europa, JO C 281 de 26.9.1996, p.3

O nível de transparência adequado será conseguido se ressaltarem claramente os seguintes elementos:

*os custos e receitas associados às diferentes actividades e

*a metodologia de afectação ou imputação dos custos e receitas às diferentes actividades

e se:

(a) as contas de exploração correspondentes às diferentes actividades forem distintas,

(b) todos os custos e receitas forem correctamente afectados ou imputados com base na aplicação coerente de princípios contabilísticos de custeio fundados em bases objectivas e

(c) os princípios contabilísticos de custeio com base nos quais são elaboradas as contas distintas forem claramente definidos.

À semelhança do artigo 1º, estas obrigações são aplicáveis às empresas independentemente da sua estrutura jurídica e de as actividades em causa serem ou não desenvolvidas por uma entidade distinta.

A Directiva "Transparência" prevê excepções. Para o sector portuário é particularmente importante que as obrigações nela previstas se apliquem apenas às empresas cujo volume de negócios anual líquido nos dois últimos exercícios tenha excedido 40 milhões de euros. Quando a compensação pela prestação de serviços de interesse económico geral é fixada para um período adequado e por um processo aberto, transparente e não-discriminatório, a Directiva "Transparência" não exige que as empresas tenham contas distintas.

3.2.2. Proposta de directiva relativa ao acesso ao mercado dos serviços portuários

A Comissão propõe (no artigo 12º) que a entidade gestora de um porto que preste ela própria serviços portuários deverá separar as contas desta actividade das contas das suas outras actividades, de acordo com a prática comercial vigente e com os princípios de contabilidade geralmente aceites. Assegurar-se-á assim que:

(a) as contas de exploração correspondentes às diferentes actividades são distintas;

(b) todos os custos e receitas são correctamente afectados ou imputados com base na aplicação coerente de princípios contabilísticos de custeio fundados em bases objectivas;

(c) os princípios contabilísticos de custeio com base nos quais são elaboradas as contas distintas são claramente definidos.

O relatório de auditoria das contas anuais deverá indicar a existência ou, obviamente, a inexistência de fluxos financeiras entre a actividade de serviços portuários da entidade gestora do porto e as suas outras actividades.

Quando a entidade gestora do porto for o único prestador de um determinado serviço portuário, possibilidade que a directiva prevê, deverão seguir-se as mesmas regras.

A Comissão ponderou a oportunidade de se incrementar o nível de transparência através da alteração da Directiva "Transparência" ou da introdução de um regulamento similar ao Regulamento 1107/70 [7] relativo aos auxílios concedidos no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável, que prevê requisitos de informação.

[7] JO L 130 de 15.6.1970, p.1, com a última redacção, que lhe foi dada pelo Regulamento nº 543/97 do Conselho (JO L 84 de 26.3.1997, p.6)

A alteração da "Directiva Transparência" seria uma opção viável, visto que a mesma já foi alterada a fim de atender a especificidades sectoriais e não há razão para não se adoptar uma abordagem similar no que respeita ao sector portuário.

Um regulamento comparável ao Regulamento 1107/70, com regras de transparência adequadas, seria outra opção, tanto mais que para os portos, ao contrário do que acontece relativamente aos modos de transporte terrestres, não há legislação específica no domínio dos auxílios.

A Comissão considera, todavia, que a aplicação da Directiva "Transparência" na sua nova redacção, conjugada com a introdução de regras para a contabilidade no sector dos serviços portuários, irá incrementar significativamente o nível de transparência nos portos. Decidiu, assim, não propor a alteração da Directiva 80/723/CEE (na sua nova redacção). Esta e a outra opção atrás referida continuam em aberto e poderão ser utilizadas caso das medidas atrás referidas não resulte um incremento dos níveis de transparência no sector.

3.3. Auxílios do Estado aos portos

O debate lançado com a publicação do Livro Verde e a realização do inventário confirmam a significativa diversidade dos regimes de financiamento dos portos e infra-estruturas marítimas na Comunidade, diversidade que reflecte as diferentes abordagens seguidas no que respeita à sua organização e regime de propriedade.

Foi pedido à Comissão que delineasse orientações relativamente aos auxílios estatais no sector portuário para construção de infra-estruturas portuárias.

Uma das razões principais aduzidas em favor de tal iniciativa é o facto de a Comissão ter definido orientações para outros sectores [8] sobre as condições em que poderão ser autorizados auxílios estatais e também o facto de existirem certas categorias de auxílios [9] que a Comissão autorizará e que, sob reserva de exclusões, se poderão igualmente aplicar no sector portuário. A existência de orientações para outros sectores não é motivo suficiente para definir orientações formais da Comissão relativas aos auxílios estatais aos portos, tanto mais que as partes interessadas favoráveis a orientações neste domínio se opõem expressamente a tais auxílios.

[8] Por exemplo, os sectores do transporte marítimo, da aviação, do aço, da construção naval

[9] Ao emprego, por exemplo

Por outro lado, a Comissão tem plena consciência de que uma orientação, e uma clarificação das regras em vigor, seria útil quer para os Estados-Membros e as autoridades portuárias quer para a própria Comissão. Para além das regras do Tratado, tal clarificação terá de se basear também na jurisprudência. Esta é escassa no que respeita aos portos. E como a clarificação de regras do Tratado não deverá ter por base situações teóricas, quando a situação real será diferente e nem sempre transparente, qualquer tentativa de clarificação terá de considerar-se, de momento, um exercício teórico; a Comissão irá pois prosseguir a sua abordagem casuística, em que apenas os factos e os aspectos específicos de cada caso determinam os resultados.

Nos termos do nº 1 do artigo 87º do Tratado, são auxílios estatais "os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam".

Os auxílios estatais podem, portanto, assumir várias formas, nomeadamente subvenções, empréstimos a uma taxa de juro inferior à taxa comercial e garantias, isenção total ou parcial de taxas, impostos ou contribuições sociais, benefícios fiscais na forma de amortizações aceleradas ou majoradas, subvenções aos custos de exploração ou de formação e outros benefícios como a prestação gratuita de serviços.

Ainda de acordo com o nº 1 do artigo 87º, apenas os auxílios selectivos, isto é, os que favoreçam certas empresas ou certas produções, constituem auxílios estatais; as medidas genuinamente não-selectivas e não-discriminatórias não são consideradas auxílios estatais.

Qualquer auxílio estatal selectivo que falseie ou ameace falsear a concorrência será considerado incompatível com o mercado comum na medida em que afecte as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

O nº 2 do artigo 87º estatui três categorias de auxílios compatíveis com o mercado comum. O nº 3 do mesmo artigo enumera outras cinco categorias de auxílios que podem ser considerados compatíveis com o mercado comum, sob reserva de apreciação pela Comissão.

As regras do Tratado relativas aos auxílios estatais não se aplicam apenas às empresas privadas, aplicam-se igualmente às empresas públicas e às empresas a que os Estados-Membros concedam direitos especiais ou exclusivos (nº 1 do artigo 86º) ou encarreguem da gestão de serviços de interesse económico geral (nº 2 do artigo 86º).

O artigo 88º obriga os Estados-Membros a notificarem à Comissão, para aprovação, os planos de atribuição ou modificação de auxílios estatais.

Embora no sector portuário as partes interessadas já façam distinção entre investimentos em infra-estruturas e superstruturas, activos mobiliários e serviços operacionais, tal distinção não pode substituir o critério fundamental que o Tratado estabelece para a definição de auxílio estatal, o da selectividade (nº 1 do artigo 87º). Este critério continua a ser o único instrumento para determinar se uma medida concreta de investimento, seja em infra-estruturas, superstruturas, activos mobiliários ou serviços operacionais portuários, constitui ou não um auxílio estatal.

No que se refere às infra-estruturas, as partes interessadas consideram útil uma subdivisão entre infra-estruturas "públicas (de interesse geral)" e infra-estruturas "específicas do utente".

As infra-estruturas "públicas (de interesse geral)" são acessíveis a todos os utentes sem discriminação. Compreendem os acessos marítimos e a manutenção (diques, quebra-mares, comportas e outras estruturas de protecção contra as marés; canais navegáveis, incluindo dragagens e remoção de gelo, ajudas à navegação, faróis, bóias, balizas; cais flutuantes em zonas de maré); as instalações públicas de transporte terrestre no perímetro portuário, as vias de ligação à rede de transportes nacionais ou à RTE; as infra-estruturas da rede de serviços de utilidade pública até ao local do terminal. Os investimentos neste tipo de infra-estruturas são normalmente considerados pela Comissão medidas gerais, visto constituírem despesas incorridas pelo Estado no quadro da sua responsabilidade pelo planeamento e criação de um sistema de transportes no interesse do público, desde que tais infra-estruturas estejam, de direito e de facto, abertas a todos os utentes, reais e potenciais, de acordo com a legislação comunitária. Em casos específicos, todavia, as características de uma infra-estrutura podem fazer que a mesma beneficie uma empresa específica e justificar, consequentemente, a conclusão de que esse investimento constitui um auxílio estatal, apesar de à primeira vista a infra-estrutura parecer pública.

Nas infra-estruturas "específicas dos utentes" incluem-se estaleiros, molhes, as condutas e cabos nos terminais portuários para a rede de serviços de utilidade pública; os trabalhos preparatórios das obras (i.e. terraplenagens e - se necessário - demolição de imóveis e estruturas). Em geral, se os poderes públicos se limitarem a preparar terrenos sua propriedade para construção e os venderem ou arrendarem às taxas do mercado (segundo os procedimentos indicados na comunicação sobre a venda de terrenos públicos) [10], a Comissão não considerará tais investimentos em infra-estruturas auxílios estatais. O caso seria outro se, por exemplo, tais preparativos fossem executados com um determinado utilizador final já em vista.

[10] Comunicação da Comissão no que respeita aos auxílios estatais no âmbito da venda de terrenos e imóveis públicos, JO C 209 de 10.7.1997.

Há dois tipos específicos de investimento, nomeadamente docas e muralhas de cais, que não se enquadram facilmente em nenhum dos grupos atrás referidos. De facto, enquanto para cada um dos exemplos atrás dados é possível haver situações em que as conclusões gerais não se aplicariam, a especificidade de cada obra e a variedade de soluções em estruturas como docas e muralhas de cais impossibilitam que se tirem conclusões mesmo de ordem muito geral. É claro, portanto, que a situação concreta, os beneficiários reais e/ou potenciais, a dimensão e capacidade das instalações e os utilizadores reais e/ou potenciais destas serão elementos essenciais na avaliação que farão os Estados-Membros e/ou a Comissão.

Os investimentos em superstruturas podem respeitar a todo o tipo de imóveis (armazéns, oficinas, escritórios) e de equipamento fixo ou semi-móvel, como gruas ou rampas. Tais investimentos favorecem normalmente certas empresas e constituem portanto auxílios estatais, que podem contudo, quando as condições aplicáveis estejam preenchidas, beneficiar das isenções previstas no Tratado.

Tem-se argumentado que um investimento em superstruturas não deve ser considerado auxílio estatal quando esteja prevista a recuperação plena dos custos junto do utilizador.

A Comissão não pode, contudo, aceitar uma conclusão tão geral. Uma empresa que receba fundos para um investimento em infra-estruturas ou equipamento, que seja financiada em condições privilegiadas ou a quem sejam disponibilizados activos para usufruto seu ou dos seus clientes ficará certamente em vantagem. O seu balanço melhorará (activos líquidos, dívida/capital próprio), bem como a demonstração de resultados e o cash-flow, relativamente a uma empresa portuária que tenha de financiar o investimento com os seus próprios recursos ou recorrendo a empréstimos. A recuperação dos custos junto dos utentes não suprime estas vantagens, que constituem, em si mesmas, uma distorção da concorrência, a menos que a escolha do beneficiário e as condições em que obteve o usufruto das instalações tenham resultado de um processo aberto e não-discriminatório. Todavia, nos casos específicos em que se aplicam as isenções previstas no Tratado, tal distorção da concorrência pode ser considerada compatível com o Tratado.

O apoio público a investimentos em activos mobiliários e serviços operacionais, e.g. de prestadores de serviços portuários, favorece geralmente certas empresas, sendo difícil imaginar uma situação em que assim não aconteça.

Tal apoio configurar-se-ia como auxílio estatal, embora se lhe pudessem eventualmente aplicar as isenções previstas no Tratado.