PT Jornal Oficial da União Europeia C 83/6

Resumo da decisão da Comissão

de 4 de Julho de 2007

relativa a um processo nos termos do artigo 82.o do Tratado CE

(Processo COMP/38.784 — Wanadoo España/Telefónica)

(Apenas faz fé o texto em língua espanhola)

(2008/C 83/05)

Em 4 de Julho de 2007, a Comissão adoptou uma decisão relativa a um processo nos termos do artigo 82.o do Tratado CE. Em conformidade com o disposto no artigo 30.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho (1) , a Comissão vem por este meio publicar os nomes das partes e o conteúdo essencial da decisão, incluindo as sanções impostas, acautelando o interesse legítimo das empresas na protecção dos seus segredos comerciais. Uma versão não confidencial do texto integral da decisão pode ser consultada, nas línguas que fazem fé no presente processo e nas línguas de trabalho da Comissão, no sítio Web da DG COMP no seguinte endereço:

http://europa.eu.int/comm/competition/index_en.html.

I. INTRODUÇÃO

A decisão impõe uma coima de 151 875 000 EUR à Telefónica S.A. e à Telefónica de España S.A.U (solidariamente responsáveis), por infracção ao artigo 82.o do Tratado CE. De Setembro de 2001 a Dezembro de 2006, a Telefónica abusou da sua posição dominante, impondo preços injustos sob a forma de uma compressão das margens nos mercados espanhóis dos serviços em banda larga.

II. DESCRIÇÃO DO PROCESSO

1. Procedimento

Em 11 de Julho de 2003, a Wanadoo España apresentou uma denúncia à Comissão, alegando que a Telefónica estava a realizar uma compressão das margens nos mercados espanhóis de acesso em banda larga à Internet. Em 20 de Fevereiro de 2006, a Comissão enviou uma comunicação de objecções à Telefónica, à qual esta empresa respondeu em 19 de Maio de 2006. Em 12 e 13 de Junho de 2006 realizou-se uma audição oral. Em 11 de Janeiro de 2007, a Comissão enviou uma carta em que expunha novos elementos de facto susceptíveis de serem tomados em conta no projecto de decisão. A Telefónica respondeu a essa carta em 12 de Fevereiro de 2007.

O Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes emitiu um parecer favorável sobre o projecto de decisão em 29 de Junho de 2007.

2. Antecedentes

A principal tecnologia utilizada em Espanha para a prestação de serviços de acesso em banda larga à Internet é a ADSL (representando, no final de 2006, 80 % das ligações em banda larga), que permite o acesso à Internet através de uma linha telefónica fixa. O operador histórico Telefónica é o único operador de telecomunicações espanhol que tem uma rede de telefone fixo a nível nacional. A empresa implantou a referida rede de acesso local durante longos anos, protegida por direitos exclusivos, tendo podido financiar os seus custos de investimento graças ao facto de beneficiar de uma renda monopolista.

A Telefónica controla a globalidade da cadeia de valor da ADSL em Espanha. Dado que é antieconómico duplicar a rede de acesso local da Telefónica, os outros operadores de rede que desejem prestar serviços de retalho de acesso em banda larga à Internet não têm outra opção que não seja a de adquirir produtos de acesso em banda larga por grosso, que se baseiam todos na rede de acesso local da Telefónica. Não lhes tem sido possível entrar no mercado através do recurso a produtos por grosso baseados em tecnologias alternativas (modem de cabo).

3. Apreciação jurídica

3.1. Mercados relevantes e posição dominante

A decisão identifica três mercados de produto relevantes, ou seja, o mercado da banda larga para o público em geral e dois mercados grossistas da banda larga, isto é, o mercado grossista do acesso a nível regional e o mercado grossista do acesso a nível nacional.

A delimitação dos mercados grossistas baseia-se essencialmente nos elevados investimentos de implantação da rede necessários para passar de um produto grossista para outro: i) o acesso por grosso a nível nacional concentra o tráfico num ponto de acesso único, o que permite aos operadores oferecer serviços de retalho de acesso em banda larga sem implantação de rede, ou apenas com uma implantação mínima; ii) o acesso grossista a nível regional exige a implantação de uma rede dispendiosa que inclui até 109 pontos de acesso regional.

A Telefónica é igualmente o fornecedor exclusivo de um terceiro tipo de acesso grossista em banda larga, nomeadamente através da desagregação dos lacetes locais, que não é considerado um mercado relevante para efeitos da presente decisão. Tendo em conta a sua forte intensidade de investimento, este produto não constitui um substituto dos produtos grossistas acima mencionados. Além disso, a disponibilidade efectiva deste tipo de acesso colocou problemas significativos que levaram à aplicação de uma sanção por parte da autoridade reguladora espanhola em Novembro de 2006.

A Telefónica ocupa uma posição dominante nos dois mercados grossistas. Detém o monopólio do fornecimento do acesso por grosso a nível regional e 80 % do mercado de acesso por grosso a nível nacional. Esta empresa esteve em posição de exercer uma influência decisiva (compressão das margens, atrasos generalizados na desagregação dos lacetes locais) sobre a disponibilidade de ofertas grossistas concorrentes no mercado nacional (que se devem apoiar obrigatoriamente noutras ofertas grossistas da Telefónica).

3.2. Abuso da posição dominante

De Setembro de 2001 a Dezembro de 2006, a margem entre os preços de retalho da Telefónica e os preços grossistas para o acesso em banda larga, tanto a nível regional como nacional, era insuficiente para cobrir os custos que um operador tão eficaz como a Telefónica teria de suportar para prestar serviços de retalho de acesso em banda larga.

Em conformidade com jurisprudência constante, o método utilizado para estabelecer a existência de uma compressão das margens consiste em determinar se o ramo de actividade a jusante da Telefónica seria rentável com base nas receitas cobradas pelo seu ramo de actividade a montante. São utilizados dois métodos de cálculo da rentabilidade: o método denominado «período a período» (que avalia a rentabilidade da Telefónica em cada exercício) e o método do valor descontado dos fluxos de tesouraria (discounted cash flows — DCF) [que permite fixar preços inferiores aos custos na fase inicial de expansão de um mercado (2), mas exige que a Telefónica seja rentável no período 2001-2006], proposto pela empresa. Ambos conduzem à mesma conclusão: a Telefónica comprimiu as margens de Setembro de 2001 a Dezembro de 2006.

Segundo a Telefónica, a prática objecto da decisão, isto é, a compressão das margens, constitui uma recusa de fornecimento construtiva e, consequentemente, a Comissão devia ter provado que os critérios aplicados no processo Oscar Bronner (3) tinham sido preenchidos. No entanto, as circunstâncias de facto, económicas e jurídicas do processo em exame são fundamentalmente diferentes das do processo Oscar Bronner. No presente caso, a legislação espanhola compatível com o direito comunitário obriga a Telefónica a fornecer um acesso grossista tanto a nível regional como nacional. Esta obrigação foi-lhe imposta com o objectivo de favorecer a concorrência e proteger os interesses dos consumidores e decorre de uma ponderação realizada pelos poderes públicos entre o incentivo da Telefónica e dos seus concorrentes para investirem e inovarem e a necessidade de estimular a concorrência a jusante a longo prazo. De qualquer forma, o incentivo prévio da Telefónica para investir nas suas infra-estruturas nunca esteve em causa no presente caso. A rede a montante da Telefónica é, em larga medida, fruto de investimentos realizados muito antes do aparecimento em Espanha dos serviços em banda larga, no tempo em que a empresa beneficiava de direitos especiais ou exclusivos que a protegiam da concorrência.

Nunca a Telefónica foi impedida de cessar a compressão das margens reduzindo os preços grossistas aplicados aos seus concorrentes. Até 21 de Dezembro de 2006, os seus preços grossistas praticados à escala nacional não estavam sujeitos a qualquer regulamentação e os preços grossistas praticados a nível regional estavam simplesmente sujeitos a um limite máximo.

O abuso da posição dominante cessou em Dezembro de 2006 com a intervenção da autoridade reguladora espanhola que conduziu a uma redução dos preços grossistas. A autoridade reguladora nunca se pronunciou sobre a eventual existência de uma compressão das margens em relação aos dois produtos grossistas a nível nacional da Telefónica e apreciou o recurso a esta prática relativamente ao produto grossista a nível regional, baseando-se em previsões estabelecidas em Outubro de 2001 pela própria empresa, enquanto a Comissão utilizou os custos históricos efectivamente suportados.

3.3. Efeitos do comportamento abusivo

No caso em apreço, afigura-se que se verificou um encerramento do mercado, visto que a compressão das margens afectou a capacidade de os concorrentes entrarem no mercado em causa e exercerem uma pressão concorrencial sobre a Telefónica (4). A compressão das margens limitou a concorrência, impondo perdas não suportáveis a concorrentes igualmente eficientes: estes acabaram por ser obrigados a sair do mercado ou, de qualquer forma, ficaram limitados na sua capacidade de investimento e de desenvolvimento. Ainda que os seus preços e as suas despesas de promoção fossem equivalentes aos da Telefónica, estes concorrentes não estavam em condições de concorrer a longo prazo de forma agressiva com a Telefónica, devido às perdas contínuas sofridas. Consequentemente, o comportamento da Telefónica atrasou verosimilmente a entrada no mercado e o crescimento dos concorrentes, adiando o mais possível o momento em que estes operadores ADSL atingiriam um nível de economias de escala que justificasse investimentos nas suas próprias infra-estruturas e, em última análise, a utilização da desagregação dos lacetes locais.

O prejuízo imediato poderia ser significativo para os consumidores: sem as distorções decorrentes da compressão das margens praticada pela Telefónica, a concorrência teria sido provavelmente mais intensa no mercado retalhista dos serviços em banda larga, proporcionando maiores benefícios para os consumidores, sob a forma de preços menos elevados, uma gama mais ampla de opções e uma maior inovação.

A compressão das margens produziu efeitos de encerramento concretos no mercado retalhista e consequência negativas para os utilizadores finais. De facto, os preços de retalho espanhóis contam-se entre os mais elevados (ou são mesmo os mais elevados) da UE-15 e a taxa de penetração da banda larga em Espanha é inferior à média da UE-15. Não existe qualquer factor ligado à oferta ou à procura que possa explicar adequadamente o nível elevado dos preços de retalho espanhóis. Deste facto se deduz que o comportamento da Telefónica prejudicou significativamente os consumidores.

4. Coimas

O comportamento de Telefónica foi intencional. Os dados da empresa demonstram que esta não podia ignorar as perdas registadas a jusante. No que respeita aos preços do acesso regional por grosso, mesmo na hipótese favorável de a empresa ter acreditado inicialmente que o modelo da autoridade reguladora assentava em estimativas realistas, a Telefónica deve ou deveria ter percebido rapidamente que os custos efectivos não correspondiam às estimativas. Mesmo tendo em conta a hipótese mais favorável à empresa, o facto de continuar a considerar exactas as estimativas da Comissão espanhola do mercado de telecomunicações, não obstante a acumulação de dados que as contrariavam, constitui pelo menos um comportamento gravemente negligente. A intervenção reguladora ex-ante, se relevante, relativa ao produto grossista a nível regional pode ser considerada uma circunstância atenuante. Consequentemente deve ser imposta uma coima à Telefónica.

A coima foi determinada tendo em conta a gravidade e a duração da infracção.

4.1. Gravidade

A gravidade de uma infracção é determinada pela natureza e impacto do comportamento abusivo, assim como pela dimensão do mercado geográfico relevante.

4.1.1. Natureza da infracção

O comportamento da Telefónica constitui um abuso qualificado de posição dominante por parte de uma empresa em situação de quase monopólio, de que já existem vários antecedentes. Em especial, a decisão Deutsche Telekom esclareceu as condições de aplicação do artigo 82.o do Tratado CE a uma actividade económica subordinada a regulamentação sectorial específica anterior. Este tipo de prática abusiva pode ser qualificada como uma infracção muito grave ao abrigo das Orientações da Comissão para o cálculo das coimas, aplicáveis no período relevante.

Tal como a Comissão indicou na decisão Deutsche Telekom, o tipo de abuso cometido pela Telefónica põe em perigo o objectivo, à escala europeia, de instituir um mercado interno das redes e serviços de telecomunicações sem distorções de concorrência, podendo certamente ser qualificado como uma infracção muito grave. Nessa altura, por várias razões que não se aplicam ao caso presente, a Comissão não considerou o abuso cometido pela Deutsche Telekom como uma infracção muito grave (5).

4.1.2. Incidência da infracção

A fim de determinar a gravidade da infracção, a Comissão teve em conta o facto de os mercados relevantes para efeitos da presente decisão serem mercados de uma importância económica considerável que desempenham um papel fundamental no desenvolvimento da sociedade da informação. As conexões em banda larga constituem uma condição prévia para o fornecimento de uma vasta gama de serviços comerciais e públicos em linha aos utilizadores finais.

Tal como explicado no ponto 3.3, o comportamento da Telefónica limitou a capacidade de operadores de ADSL concorrentes crescerem de forma sustentada no mercado de retalho, causando um prejuízo significativo aos consumidores.

4.1.3. Dimensão do mercado geográfico relevante

O mercado geográfico relevante é a Espanha. O facto de a prática abusiva ser limitada apenas a um Estado-Membro não altera a conclusão de que a infracção deve ser qualificada como muito grave, uma vez que a apreciação da gravidade de uma infracção tem de ter em conta todas as circunstâncias inerentes ao caso. No sector das telecomunicações, as compressões das margens limitam-se necessariamente a um só Estado-Membro (o âmbito geográfico da rede do operador histórico), mas impedem que concorrentes de outros Estados-Membros entrem num mercado em rápida expansão.

4.1.4. Conclusão quanto à gravidade

Tendo em conta o acima exposto, a infracção deve ser qualificada em termos globais como muito grave, embora a sua gravidade não seja necessariamente uniforme durante todo o período.

O montante inicial da coima tem em conta o facto de a gravidade da prática abusiva da Telefónica se ter precisado durante o período em causa, em especial após a adopção da decisão Deutsche Telekom.

4.2. Duração da infracção

No caso em apreço, a infracção decorreu de Setembro de 2001 a Dezembro de 2006, isto é, um período de 5 anos e 4 meses, o que corresponde a uma infracção longa nos termos das Orientações da Comissão para o cálculo das coimas.

4.3. Circunstâncias atenuantes

Com base nos elementos de prova disponíveis, a Comissão considera que no caso em exame podem ser reconhecidas certas circunstâncias atenuantes, dado que durante uma parte do período considerado certos preços praticados pela Telefónica estavam sujeitos a uma regulamentação sectorial. Tal como na decisão Deutsche Telekom, em que o facto de os preços por grosso e de retalho praticados pela empresa estarem submetidos a uma regulamentação sectorial foi considerada uma circunstância atenuante que originou uma redução da coima de 10 %, também neste caso é concedida uma redução de 10 % à Telefónica, muito embora esta empresa beneficiasse de uma margem de manobra muito mais ampla para fixar os seus preços.

Tendo em conta todos os factores acima expostos, o montante da coima é fixado em 151 875 000 EUR. A referida coima é imposta à Telefónica S.A e à sua filial Telefónica de España S.A.U., que são responsáveis solidariamente pelo seu pagamento.

(1) JO L 1 de 4.1.2003, p. 1.

(2) O método DCF tem em conta, por exemplo, os efeitos de aprendizagem e as economias de escala que caracterizam os mercados de crescimento rápido, como o mercado em apreço.

(3) Processo C-7/97 Oscar Bronner Col. 1998, p. I-7791 («Oscar Bronner»), pontos 43-46.

(4) O estabelecimento da existência de um efeito de encerramento não significa necessariamente que os concorrentes foram forçados a saírem do mercado: é suficiente que estes se encontrem numa situação de desvantagem e que, por conseguinte, sejam obrigados a exercerem uma concorrência menos agressiva.

(5) Ver Deutsche Telekom, pontos 203 e 204.