POSIÇÃO COMUM (CE) Nº 43/97 adoptada pelo Conselho em 13 de Outubro de 1997 tendo em vista a adopção da Directiva 97/. . ./CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de . . ., relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários (97/C 375/03)

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o seu artigo 100ºA,

Tendo em conta a proposta da Comissão (1),

Tendo em conta o parecer do Instituto Monetário Europeu,

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social (2),

Deliberando nos termos do artigo 189ºB do Tratado (3),

(1) Considerando que o relatório Lamfalussy de 1990 dirigido aos governadores dos bancos centrais dos países do Grupo dos Dez demonstrou a importância dos riscos sistémicos inerentes aos sistemas de pagamentos que funcionam com base em vários tipos jurídicos de compensação (netting) de pagamentos, em particular os multilaterais; que a redução da incerteza jurídica associada à participação em sistemas com liquidação pelo valor bruto em tempo real é de uma importância fundamental, dado o crescente desenvolvimento desses sistemas;

(2) Considerando que é também da máxima importância minorar os riscos associados à participação nos sistemas de liquidação de operações sobre valores mobiliários, em particular nos casos em que existe uma estreita ligação entre esses sistemas e os sistemas de pagamentos;

(3) Considerando que a presente directiva se destina a contribuir para reforçar a eficácia do funcionamento dos mecanismos transfronteiras de pagamento e de liquidação de valores mobiliários na Comunidade, bem como para reduzir os seus custos, fortalecendo assim a liberdade de circulação de capitais no mercado interno; que a presente directiva se inscreve, portanto, no quadro dos progressos feitos no sentido da realização do mercado interno, nomeadamente no domínio da liberdade de prestação de serviços e da liberalização dos movimentos de capitais, com vista à realização da União Económico e Monetária;

(4) Considerando que é desejável que a legislação dos Estados-membros vise minimizar as perturbações dos sistemas decorrentes de processos de falência intentados contra participantes nesses sistemas;

(5) Considerando que continua pendente no Conselho uma proposta de directiva relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito, apresentada em 1985 e alterada em 8 de Fevereiro de 1988; que a Convenção relativa aos processos de falência, estabelecida em 23 de Novembro de 1995 pelos Estados-membros reunidos no Conselho, exclui expressamente do seu âmbito de aplicação as empresas de seguros, as instituições de crédito e as empresas de investimento;

(6) Considerando que a presente directiva se destina a abranger os sistemas de pagamentos e de liquidação de operações sobre valores mobiliários, tanto nacionais como com um carácter transfronteiras; que a directiva é aplicável aos sistemas comunitários e às garantias constituídas pelos seus participantes, comunitários ou de países terceiros, no quadro da sua participação nesses sistemas;

(7) Considerando que os Estados-membros podem aplicar as disposições da presente directiva às suas próprias instituições que participem directamente em sistemas de países terceiros e às garantias constituídas no quadro da participação nesses sistemas;

(8) Considerando que os Estados-membros devem poder considerar como abrangido pela presente directiva um sistema cuja actividade principal seja a liquidação de operações sobre valores mobiliários, mesmo que o sistema também opere, em medida limitada, com instrumentos derivados sobre matérias-primas;

(9) Considerando que a redução do risco sistémico requer, em especial, o carácter definitivo da liquidação e a exigibilidade das garantias constituídas; que, por garantia, se entende qualquer meio fornecido por um participante aos restantes participantes num sistema de pagamentos e/ou de liquidação de operações sobre valores mobiliários para garantir os direitos e obrigações decorrentes da participação nesse sistema, incluindo os contratos de reporte e similares, as garantias legais e as transferências fiduciárias; que a regulamentação, pelo direito nacional, dos tipos de garantias que podem ser utilizados não é afectada pela definição de garantia da presente directiva;

(10) Considerando que a presente directiva, ao abranger as garantias constituídas no quadro das operações efectuadas pelos bancos centrais dos Estados-membros, na sua qualidade de bancos centrais, incluindo as operações de política monetária, apoia o Instituto Monetário Europeu nas suas funções de promover a eficácia dos pagamentos transfronteiras, na perspectiva da preparação da terceira fase da União Económica e Monetária, contribuindo desse modo para configurar o quadro jurídico de que deverá dispor o futuro Banco Central Europeu para realizar a sua política;

(11) Considerando que deve ser garantida a produção de efeitos jurídicos das ordens de transferência e da sua compensação (netting) nas legislações de todos os Estados-membros, bem como a sua oponibilidade a terceiros;

(12) Considerando que as disposições relativas ao carácter definitivo da compensação não devem obstar a que os sistemas verifiquem, antes de se efectuar a compensação, se as ordens que entraram no sistema obedecem às regras desse sistema e permitem a liquidação por esse sistema;

(13) Considerando que a presente directiva não impede um participante ou um terceiro de exercerem, relativamente a uma ordem de transferência que tenha sido introduzida num sistema, qualquer direito ou qualquer pretensão a uma cobrança ou a uma restituição, decorrente da transacção subjacente, nomeadamente em caso de fraude ou de erro técnico, desde que esse direito ou pretensão não acarrete a reforma da compensação nem conduza à revogação da ordem de transferência no sistema;

(14) Considerando que é necessário garantir que as ordens de transferência não possam ser revogadas após o momento definido pelas regras do sistema;

(15) Considerando que é necessário que um Estado-membro notifique imediatamente os outros Estados-membros da abertura de um processo de falência contra um participante no sistema;

(16) Considerando que os processos de falência não devem ter efeitos retroactivos sobre os direitos e obrigações dos participantes no sistema;

(17) Considerando que a presente directiva tem ainda em vista determinar, em caso de abertura de um processo de falência contra um participante num sistema, a legislação sobre falência aplicável aos direitos e obrigações do participante decorrentes da sua participação nesse sistema;

(18) Considerando que as garantias constituídas devem ser preservadas dos efeitos da legislação sobre falência aplicável ao participante insolvente;

(19) Considerando que o disposto no nº 2 do artigo 9º é aplicável apenas a um registo, conta ou sistema de depósito centralizado que evidencie a existência de direitos sobre os valores em questão, ou a entrega ou transferência desses valores;

(20) Considerando que o disposto no nº 2 do artigo 9º tem por objectivo assegurar que, se o participante, o Banco Central de um Estado-membro ou o futuro Banco Central Europeu beneficiar de uma garantia válida e eficaz ao abrigo da legislação do Estado-membro em que se situe o registo, conta ou sistema de depósito centralizado pertinente, a validade e a exigibilidade dessa garantia em relação a esse sistema, ao respectivo operador e a qualquer outra pessoa que reclame um crédito, directa ou indirectamente, através do sistema, serão determinadas unicamente pela legislação desse Estado-membro;

(21) Considerando que o disposto no nº 2 do artigo 9º não tem por objectivo afectar a aplicação e os efeitos da legislação do Estado-membro em que os valores mobiliários estejam constituídos ou do Estado-membro em que esses valores possam de outra forma estar situados (incluindo, sem restrições, a legislação relativa à criação, propriedade ou transferência desses valores ou dos direitos sobre esses valores) e não pode ser interpretado como significando que uma garantia nos termos referidos será directamente exigível ou susceptível de ser reconhecida em qualquer um desses Estados-membros de um modo contrário à sua legislação;

(22) Considerando que é desejável que os Estados-membros se esforcem por estabelecer ligações suficientes entre todos os sistemas de liquidação de valores mobiliários abrangidos pela presente directiva, a fim de promover a máxima transparência e segurança jurídica das transacções relativas a valores mobiliários;

(23) Considerando que a adopção da presente directiva constitui a forma mais adequada de realizar os objectivos acima referidos, não excedendo o necessário para esse efeito,

ADOPTARAM A PRESENTE DIRECTIVA:

SECÇÃO I ÂMBITO DE APLICAÇÃO E DEFINIÇÕES

Artigo 1º

O disposto na presente directiva é aplicável:

a) A qualquer sistema, definido no artigo 2º, alínea a), regulado pela legislação de um Estado-membro, que realize operações em qualquer moeda, em ecus ou em várias moedas que o sistema converta entre si;

b) A qualquer participante nesse sistema;

c) Às garantias constituídas no quadro:

- da participação num sistema, ou

- das operações dos bancos centrais dos Estados-membros na sua qualidade de bancos centrais.

Artigo 2º

Para efeitos da presente directiva, entende-se por:

a) «Sistema», um acordo formal:

- entre três ou mais participantes, sem contar com um eventual agente de liquidação, uma eventual contraparte central, uma eventual câmara de compensação ou um eventual participante indirecto, com regras comuns e procedimentos padronizados para a execução de ordens de transferência entre os participantes;

- regulado pela legislação de um Estado-membro escolhida pelos participantes; contudo, os participantes apenas podem escolher a legislação de um Estado-membro em que pelo menos um deles tenha a sua sede; e

- designado, sem prejuízo de outras condições mais rigorosas de aplicação geral previstas na legislação nacional, como sistema e notificado à Comissão pelo Estado-membro cuja legislação é aplicável, depois de esse Estado-membro se ter certificado da adequação das regras dos sistema.

Nas mesmas condições do primeiro parágrafo, os Estados-membros podem designar como sistema de pagamentos um acordo formal, cuja actividade consista na execução de ordens de transferência tal como definidas no segundo travessão da alínea i) e que, em medida limitada, execute ordens relacionadas com outros instrumentos financeiros, quando os Estados-membros considerarem que essa designação se justifica em termos de risco sistémico.

Os Estados-membros podem ainda, caso a caso, designar como sistema um dos referidos acordos formais entre dois participantes, sem contar com um eventual agente de liquidação, uma eventual contraparte central, uma eventual câmara de compensação ou um eventual participante indirecto, quando considerarem que essa designação se justifica em termos de risco sistémico.

b) «Instituição»:

- uma instituição de crédito, tal como definida no primeiro travessão do artigo 1º da Directiva 77/780/CEE (4), incluindo as instituições enumeradas no nº 2 do seu artigo 2º; ou

- uma empresa de investimento, tal como definida no nº 2 do artigo 1º da Directiva 93/22/CEE (5), excluindo as instituições enumeradas no nº 2, alíneas a) a k), do seu artigo 2º; ou

- um organismo público ou uma empresa que beneficie de garantia estatal; ou

- qualquer empresa com sede fora da Comunidade e cujas funções correspondam às das instituições de crédito ou das empresas de investimento da Comunidade, na acepção do primeiro e segundo travessões,

que participe num sistema e que seja responsável pela execução das obrigações financeiras decorrentes de ordens de transferência emitidas no âmbito desse sistema;

Se um sistema for supervisado nos termos da legislação nacional e apenas executar ordens de transferência tal como definidas no segundo travessão da alínea i), bem como os pagamentos decorrentes dessas ordens, os Estados-membros têm a faculdade de decidir que as empresas que participem nesse sistema e que estejam incumbidas da execução das obrigações financeiras decorrentes de ordens de transferência emitidas no âmbito desse sistema, podem ser consideradas instituições, desde que pelo menos três dos outros participantes nesse sistema pertençam às categorias referidas no primeiro parágrafo e que essa decisão se justifique em termos de risco sistémico;

c) «Contraparte central»: uma entidade intermediária entre as instituições de um sistema e que actua como contraparte exclusiva dessas instituições no que respeita às suas ordens de transferência;

d) «Agente de liquidação»: uma entidade que assegura, às instituições e/ou à contraparte central que participam nos sistemas, contas de liquidação, através das quais são liquidadas as ordens de transferência emitidas no quadro desses sistemas e que pode, eventualmente, conceder crédito a essas instituições e/ou contrapartes centrais para efeitos de liquidação;

e) «Câmara de compensação»: uma entidade incumbida do cálculo das posições líquidas das instituições, uma eventual contraparte central e/ou um eventual agente de liquidação;

f) «Participante»: uma instituição, uma contraparte central, um agente de liquidação ou uma câmara de compensação.

De acordo com as regras do sistema, o mesmo participante pode actuar como contraparte central, agente de liquidação ou câmara de compensação ou exercer uma parte ou a totalidade dessas funções.

Para efeitos da presente directiva, os Estados-membros podem considerar um participante indirecto como participante, quando entenderem que essa designação se justifica em termos de risco sistémico e desde que o participante indirecto seja conhecido do sistema.

g) «Participante indirecto»: uma instituição de crédito, tal como definida no primeiro travessão da alínea b), que tenha uma relação contratual com uma instituição que participe num sistema que execute ordens de transferência, tal como definidas no primeiro travessão da alínea i), relação essa que permita à instituição de crédito acima referida executar ordens de transferência através do sistema.

h) «Valores mobiliários»: todos os instrumentos referidos na secção B do anexo da Directiva 93/22/CEE.

i) «Ordem de transferência»:

- uma instrução de um participante para colocar um certo montante pecuniário à disposição de um destinatário, através do lançamento nas contas de uma instituição de crédito, de um banco central ou de um agente de liquidação, ou uma instrução que resulte na assunção ou execução de uma obrigação de pagamento tal como definida pelas regras do sistema; ou

- uma instrução de um participante para transferir a titularidade de um ou mais valores mobiliários ou o direito relativo a um ou mais valores mobiliários através da inscrição num registo, ou sob outra forma;

j) «Processo de falência»: qualquer medida colectiva prevista na legislação de um Estado-membro ou de um país terceiro para efeitos da liquidação do participante ou da sua reestruturação, desde que tal medida implique a suspensão ou limitação das transferências ou pagamentos;

k) «Compensação» (netting): a conversão dos créditos e obrigações decorrentes de ordens de transferência que um ou mais participantes emitem a favor de outro ou outros participantes, ou que dele ou deles recebem, num único crédito líquido ou numa única obrigação líquida, de forma que apenas será exigível esse crédito líquido ou devida essa obrigação líquida;

l) «Conta de liquidação»: uma conta num banco central, num agente de liquidação ou numa contraparte central utilizada para depósito de fundos e valores mobiliários, bem como para a liquidação de transacções entre participantes num sistema;

m) «Garantia»: qualquer activo realizável dado em penhor (incluindo dinheiro dado em penhor), de um contrato de reporte ou similar, ou de qualquer outro modo, com o objectivo de garantir direitos e obrigações que possam eventualmente decorrer do funcionamente de um sistema, ou fornecido aos bancos centrais dos Estados-membros ou ao futuro Banco Central Europeu.

SECÇÃO II COMPENSAÇÃO E ORDENS DE TRANSFERÊNCIA

Artigo 3º

1. As ordens de transferência e a compensação têm efeitos jurídicos e, mesmo em caso de falência de um participante, serão oponíveis a terceiros, desde que as ordens de transferência tenham sido introduzidas no sistema antes do momento da abertura do processo de falência tal como definido no nº 1 do artigo 6º ou se tiverem sido executadas no dia em que foi aberto o processo de falência, a menos que o sistema tenha tido ou devesse ter tido conhecimento da abertura desse processo.

2. Nenhuma lei, regulamento, regra ou prática em matéria de anulação de contratos e transacções celebrados antes do momento da abertura de um processo de falência tal como definido no nº 1 do artigo 6º pode conduzir à reforma de uma compensação.

3. O momento da introdução de uma ordem de transferência num sistema será definido pelas regras aplicáveis desse sistema. Se o direito nacional previr condições que regulamentem o sistema quanto ao momento da introdução, as regras desse sistema devem estar em conformidade com essas condições.

Artigo 4º

Os Estados-membros podem estabelecer que a abertura de um processo de falência de um participante não obste a que os fundos ou valores mobiliários disponíveis na conta de liquidação desse participante sejam utilizados para satisfazer as obrigações do participante no âmbito do sistema no dia da abertura do processo de falência. Além disso, os Estados-membros podem também prever que seja utilizada uma linha de crédito desse participante relacionada com o sistema, contra uma garantia existente e disponível, para lhe permitir cumprir as suas obrigações no âmbito desse sistema.

Artigo 5º

Uma ordem de transferência não pode ser revogada por um participante no sistema, nem por terceiros, a partir do momento definido nas regras aplicáveis a esse sistema.

SECÇÃO III DISPOSIÇÕES RELATIVAS AOS PROCESSOS DE FALÊNCIA

Artigo 6º

1. Para efeitos da presente directiva, o momento da abertura de um processo de falência será o momento em que a autoridade judicial ou administrativa competente proferir a sua decisão.

2. Quando for proferida uma decisão nos termos do nº 1, a autoridade judicial ou administrativa competente notificará imediatamente essa decisão à autoridade competente designada pelo seu Estado-membro.

3. O Estado-membro referido no nº 2 notificará imediatamente os outros Estados-membros.

Artigo 7º

Um processo de falência não terá efeitos retroactivos sobre os direitos e obrigações de um participante decorrentes da sua participação no sistema ou a ela associados antes do momento da abertura desse processo tal como definido no nº 1 do artigo 6º

Artigo 8º

Se for aberto um processo de falência de um participante num sistema, os direitos e obrigações decorrentes da sua participação ou associados a essa participação serão determinados pela legislação aplicável ao sistema.

SECÇÃO IV PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS DOS TITULARES DE GARANTIAS CONTRA OS EFEITOS DA FALÊNCIA DA PARTE QUE CONSTITUIU AS GARANTIAS

Artigo 9º

1. Os direitos

- de um participante beneficiário das garantias constituídas a seu favor no quadro de um sistema, e

- dos bancos centrais dos Estados-membros ou do futuro Banco Central Europeu beneficiários das garantias constituídas a seu favor,

não serão afectados por um processo de falência contra o participante ou a contraparte dos bancos centrais dos Estados-membros ou do futuro Banco Central Europeu que constituiu as garantias. Estas poderão ser realizadas para satisfação desses direitos.

2. Quando forem dados valores mobiliários (incluindo direitos sobre valores mobiliários) como garantia aos participantes e/ou aos Bancos Centrais dos Estados-membros ou ao futuro Banco Central Europeu nos termos referidos no nº 1 e o direito destes (ou o de qualquer mandatário, agente ou terceiro actuando em seu nome) relativamente aos valores esteja legalmente inscrito num registo, conta ou sistema de depósito centralizado situado num Estado-membro, a determinação dos direitos dessas entidades como titulares da garantia relativa a esses valores regular-se-á pela legislação desse Estado-membro.

SECÇÃO V DISPOSIÇÕES FINAIS

Artigo 10º

Os Estados-membros designarão os sistemas que devem ser incluídos no âmbito de aplicação da presente directiva e deles notificarão a Comissão; informarão igualmente a Comissão das autoridades que tiverem designado nos termos do nº 2 do artigo 6º

O sistema indicará ao Estado-membro cuja legislação seja aplicável quais os participantes no sistema, incluindo quaisquer eventuais participantes indirectos, assim como qualquer alteração que se verifique nessa participação.

Artigo 11º

Tendo em vista a protecção dos sistemas, cada Estado-membro pode impor condições mais rigorosas do que as previstas na presente directiva.

Artigo 12º

1. Os Estados-membros porão em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva até . . . (6*). Do facto informarão imediatamente a Comissão.

Quando os Estados-membros adoptarem essas disposições, estas deverão incluir uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas dessa referência na publicação oficial. As modalidades dessa referência serão adoptadas pelos Estados-membros.

2. Os Estados-membros comunicarão à Comissão o texto das disposições de direito interno que adoptarem nas matérias reguladas pela presente directiva. Nas suas comunicações, os Estados-membros apresentarão um quadro de correspondências que indique as disposições nacionais em vigor ou que estejam a ser introduzidas que correspondem a cada um dos artigos da presente directiva.

Artigo 13º

O mais tardar três anos a contar da data referida no nº 1 do artigo 12º, a Comissão apresentará um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a aplicação da presente directiva, acompanhado, se for caso disso, de propostas de revisão.

Artigo 14º

A presente directiva entra em vigor na data da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Artigo 15º

Os Estados-membros são os destinatários da presente directiva.

Feito em . . .

Pelo Parlamento Europeu

O Presidente

Pelo Conselho

O Presidente

(1) JO C 207 de 18. 7. 1996, p. 13.

(2) JO C 56 de 24. 2. 1997, p. 1.

(3) Parecer do Parlamento Europeu de 9 de Abril de 1997 (JO C 132 de 28. 4. 1997, p. 79), posição comum do Conselho de 13 de Outubro de 1997 e decisão do Parlamento Europeu de . . . (ainda não publicada no Jornal Oficial).

(4) Primeira directiva 77/780/CEE do Conselho, de 12 de Dezembro de 1977, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade dos estabelecimentos de crédito e ao seu exercício (JO L 322 de 17. 12. 1977, p. 30). Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/13/CE (JO L 66 de 16. 3. 1996, p. 15).

(5) Directiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários (JO L 141 de 11. 6. 1993, p. 27). Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/9/CE (JO L 84 de 26. 3. 1997, p. 22).

(6*) Dezoito meses a contar da publicação da presente directiva no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

NOTA JUSTIFICATIVA DO CONSELHO

I. INTRODUÇÃO

1. Em 30 de Maio de 1996, a Comissão enviou ao Conselho uma proposta de directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação e à constituição de garantias, baseada no artigo 100ºA do Tratado CE.

O Comité Económico e Social e o Parlamento Europeu emitiram os seus pareceres em 31 de Outubro de 1996 e 9 de Abril de 1997, respectivamente. O Instituto Monetário Europeu emitiu o seu parecer em 21 de Novembro de 1996.

Na sequência destes pareceres, a Comissão apresentou uma proposta alterada em 4 de Julho de 1997.

2. Em 13 de Outubro de 1997, o Conselho adoptou a sua posição comum nos termos do artigo 189ºB do Tratado.

II. OBJECTIVO

O objectivo da presente directiva consiste em reduzir o risco sistémico nos sistemas de pagamento e de liquidação de valores mobiliários e em minimizar os efeitos perniciosos para um sistema ocasionados por um processo de falência contra um participante num sistema, estipulando que,

- as ordens de transferência e de compensação (netting) são legalmente exigíveis e oponíveis a terceiros na eventualidade de um processo de falência contra um participante num sistema,

- a constituição de garantias prevista no contexto da participação num sistema não será afectada por um processo de falência contra o participante que efectuou a constituição da garantia.

Além disso, a directiva abrange a constituição das garantias previstas relativamente às operações dos bancos centrais dos Estados-membros e do futuro Banco Central Europeu.

Deste modo, a directiva contribui para melhorar a eficácia dos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários na União Europeia e para o desenvolvimento do quadro jurídico necessário à terceira fase da União Económica e Monetária.

III. ANÁLISE DA POSIÇÃO COMUM

A. Título da directiva

O título da directiva foi alterado para «Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários». O novo título combina elementos da proposta original da Comissão «carácter definitivo da liquidação» com elementos da proposta do Parlamento Europeu: a referência a «sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários» e a omissão de uma referência explícita à constituição de garantias. Deste modo, a posição comum incorpora parcialmente o espírito da alteração nº 1 proposta pelo Parlamento Europeu.

B. Secção I - Âmbito de aplicação e definições (Artigos 1º e 2º)

a) Âmbito de aplicação (artigo 1º)

De acordo com a proposta alterada da Comissão, a posição comum

- acrescentou os sistemas de constituição de garantias ao âmbito da presente directiva, estabelecendo que um sistema pode significar tanto um sistema de pagamento como um sistema de constituição de garantias. Neste artigo, a posição comum inclui os princípios das alterações 1, 4 (parcialmente), 7, 8, 9, 11 (parcialmente), 14, 15, 16, 17 (parcialmente) e 20 (parcialmente) propostas pelo Parlamento Europeu;

- esclarece que os sistemas que operam em várias moedas que o sistema converta entre si se encontram igualmente abrangidos pela presente directiva. Não foi incluída uma referência explícita ao euro pelas mesmas razões que levaram a Comissão a não incluir esta referência na sua proposta alterada, nomeadamente, o facto de que a referência é supérflua e que a menção ao ecu e ao euro no mesmo texto poderia dar impressão de que os dois podem coexistir. Neste artigo, a posição comum inclui parcialmente a alteração nº 4 proposta pelo Parlamento Europeu.

Por comparação com a proposta da Comissão, a posição comum

- não abrange a participação das instituições comunitárias em sistemas de países terceiros mas limita o âmbito de aplicação aos sistemas regulados pela legislação de um Estado-membro. Todavia, é esclarecido no Considerando nº 7 que os Estados-membros poderão aplicar as disposições da directiva às suas próprias instituições que participem em sistemas de países terceiros e às garantias constituídas no quadro da sua participação nesses sistemas. Por esta razão, a posição comum não inclui a alteração nº 5 proposta pelo Parlamento Europeu;

- não faz uma referência específica às operações de política monetária, ao definir o âmbito de aplicação no que se refere à constituição de garantias, mas faz referência às operações dos bancos centrais em que estes operam na sua qualidade de bancos centrais.

b) Definições (artigo 2º)

1. As definições da directiva delimitam o seu âmbito de aplicação de modo mais preciso.

A posição comum difere em vários aspectos da proposta da Comissão. As diferenças, que são seguidamente explicadas, dizem principalmente respeito:

- à extensão das definições para ter em conta a inclusão dos sistemas de liquidação de garantias no âmbito de aplicação da directiva.

Uma vez que as disposições da directiva se aplicam essencialmente do mesmo modo aos sistemas de liquidação de garantias e aos sistemas de pagamento, não é feita qualquer distinção, nas definições, entre os dois tipos de sistemas,

- ao facto de os sistemas de pagamento de países terceiros não se encontrarem incluídos no âmbito de aplicação,

- às condições relativas à constituição de um sistema e aos seus participantes.

2. As condições a preencher para que um acordo possa ser considerado um sistema para efeitos da directiva constam da definição de «sistema», alínea a) do artigo 2º A posição comum baseia-se nas definições de «sistema de pagamentos» e de «sistema comunitário de pagamentos» constantes da proposta da Comissão, mas alterou estas definições e aditou uma série de salvaguardas jurídicas. Nomeadamente,

- um sistema deve constituir um acordo formal com regras comuns e procedimentos padronizadas para a execução de ordens de transferência entre os participantes. A posição comum tem assim parcialmente em conta o espírito da alteração nº 10 proposta pelo Parlamento Europeu, que requer regras para a execução das ordens de pagamento,

- o número mínimo de participantes é fixado em três instituições em vez de duas tal como tinha sido proposto pela Comissão. Todavia, os Estados-membros podem em certos casos designar um sistema em que só participem duas instituições,

- a legislação que regula o sistema é definida como a legislação escolhida pelos participantes, tal como na proposta da Comissão. Além disso, a proposta da Comissão estipulava que, se não for escolhida qualquer legislação, se pode considerar que o sistema de pagamento se encontra localizado no Estado-membro em que se realiza a liquidação. Em muitos casos, pode ser difícil determinar exactamente onde tem lugar uma liquidação ou um lançamento na contabilidade, e, a fim de evitar uma incerteza jurídica, a posição comum não inclui nenhuma disposição relativa a essa questão. Deste modo, a posição comum não inclui a parte da alteração nº 11 do Parlamento Europeu relativa à localização de uma liquidação ou de um lançamento na contabilidade,

- é exigida a designação de um sistema pelo Estado-membro cuja legislação é aplicável,

- o Estado-membro que designa um sistema deve considerar adequadas as regras desse sistema,

- só são abrangidos os sistemas que executam ordens relativas a moeda ou valores mobiliários tais como se encontram definidos na directiva. Todavia, os Estados-membros podem em certos casos designar sistemas que executem ordens relativas a outros instrumentos financeiros, nomeadamente, produtos de base.

A alteração nº 6 proposta pelo Parlamento Europeu não foi incluída uma vez que a abordagem da posição relativa aos requisitos necessários para que um sistema possa ser considerado como tal diferem das estabelecidas na proposta da Comissão bem como das propostas pelo Parlamento Europeu. Ao introduzir requisitos específicos para que um sistema possa ser considerado como tal, a posição comum tem em conta, no entanto, as preocupações manifestadas pelo Parlamento Europeu.

3. A fim de aumentar a estabilidade dos sistemas abrangidos pela directiva, a posição comum introduz certos critérios que determinam quais são as empresas susceptíveis de participar num sistema.

O novo termo «participante» é introduzido na alínea f) do artigo 2º para abranger todas as entidades que participam num sistema, tornando ao mesmo tempo possível efectuar uma distinção, sempre que necessário, entre estas entidades. As entidades abrangidas são: uma instituição, definida na alínea b) do artigo 2º, uma contraparte central, definida na alínea c) do artigo 2º, um agente de liquidação, definido na alínea d) do artigo 2º e/ou uma câmara de compensação, definida na alínea e) do artigo 2º Os Estados-membros podem igualmente em certos casos considerar participante um participante indirecto, definido na alínea g) do artigo 2º (ver ponto 4 infra).

A definição do termo «instituição» [alínea b) do artigo 2º], estabelece as condições a satisfazer para que uma empresa possa ser considerada uma instituição na acepção da directiva. A definição, que se baseia na definição dos termos «instituição» e «participação directa» [alíneas a) e b) do artigo 2º da proposta da Comissão] estipula que uma empresa, para ser abrangida, deve

- pertencer a um dos quatro grupos principais de empresas: instituições de crédito, empresas de investimento, organismos públicos ou que beneficiem de garantia estatal e empresas de países terceiros que desempenhem funções correspondentes, e

- participar num sistema que seja responsável pela execução das obrigações financeiras decorrentes de ordens de transferência emitidas no âmbito desse sistema.

Todavia, os Estados-membros podem decidir que empresas que não são instituições na acepção da presente directiva possam ser consideradas instituições, se estas participarem num sistema de liquidação de garantias e se pelo menos três dos restantes participantes pertencerem ao grupo «principal» de instituições acima indicado. A fim de assegurar um certo nível de controlo em nome das autoridades, os sistemas com participantes que não pertençam ao grupo de instituições «principais» acima indicado devem ser fiscalizados nos termos da legislação nacional. A posição comum tem em conta a situação em certos Estados-membros, onde os pagamentos relativos a transferências de garantias são efectuados separadamente, estipulando que esses sistemas se encontram abrangidos.

Os termos «contraparte central», alínea c) do artigo 2º, «agente de liquidação», alínea d) do artigo 2º, e «câmara de compensação», alínea e) do artigo 2º são definidos por referência às funções específicas que desempenham relativamente ao sistema.

4. Por comparação com a proposta da Comissão, a posição comum acrescenta um novo elemento, ao conceder aos Estados-membros a possibilidade de abranger nos seus sistemas os participantes indirectos, sempre que se encontrem reunidas as seguintes condições:

i) O participante indirecto é uma instituição de crédito.

ii) Só os sistemas de pagamento podem ter participantes indirectos.

iii) O participante indirecto deve possuir uma relação contratual com um participante.

[Estas três condições constam da nova definição de «participante indirecto» na alínea g) do artigo 2º].

iv) Um participante indirecto pode ser considerado participante apenas se possuir uma garantia em termos de risco sistémico.

v) O participante indirecto deve ser conhecido do sistema em que participa indirectamente.

[Estas condições constam da alínea f) do artigo 2º, definição de «participante».]

vi) O participante indirecto deve igualmente ser indicado, juntamente com os restantes participantes, ao Estado-membro cuja legislação é aplicável.

(Esta condição é determinada no segundo parágrafo do artigo 10º)

5. Após a introdução dos sistemas de liquidação de valores mobiliários, tal como foi proposto pela Comissão na sua proposta alterada, a definição de «ordem de pagamento» constante da proposta da Comissão foi alterada e o termo foi substituído pelo de «ordem de transferência», alínea i) do artigo 2º, que inclui agora as transferências de montantes pecuniários e de valores mobiliários. A posição comum incorpora assim, embora com uma ligeira diferença de redacção, a alteração nº 9 proposta pelo Parlamento Europeu. A expressão «valores mobiliários» foi definida separadamente na alínea h) do artigo 2º através de uma referência à Directiva 93/22/CEE relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários. A parte da definição relativa às «ordens de transferência» que diz respeito à transferência de montantes pecuniários foi alargada para abranger todas as disposições existentes relativas ao processamento de ordens de transferência através de um sistema.

6. As definições de «processo de falência», «compensação» (netting) e «garantia» foram alteradas relativamente à proposta da Comissão:

- a definição de «processo de falência», alínea j) do artigo 2º, foi tornada mais flexível e concentra-se agora na característica que constitui a essência da presente directiva, nomeadamente, a suspensão ou as limitações de pagamentos ou de transferências de valores mobiliários,

- a definição de compensação «netting», alínea k) do artigo 2º, baseia-se na definição de «compensação (netting) de pagamentos» mas tem em conta a inclusão dos valores mobiliários no seu âmbito de aplicação,

- a definição de «garantia», alínea m) do artigo 2º, foi alterada por comparação com a proposta da Comissão e redigida de modo mais preciso. Todavia, no considerando nº 9 esclarece-se que a definição não afecta a regulamentação, pelo direito nacional, dos tipos de garantias que podem ser utilizados. Como consequência da supressão da referência às operações de política monetária no âmbito de aplicação da directiva, a definição de garantia faz agora referência a qualquer activo fornecido aos Bancos Centrais dos Estados-membros ou ao futuro Banco Central Europeu.

Foi aditada uma nova definição de «conta de liquidação», alínea l) do artigo 2º, na sequência da introdução do novo artigo 4º

7. Na sequência das alterações introduzidas no âmbito de aplicação da directiva, por comparação com a proposta da Comissão, foram suprimidas, por terem passado a ser desnecessárias, as definições de «instituição comunitária», «instituição de um país terceiro», «sistema de pagamentos de um país terceiro» e «operação de política monetária» e, por conseguinte, a posição comum não inclui as alterações nºs 12 e 13 propostas pelo Parlamento Europeu.

C. Secção II - Compensação e ordens de transferência (artigos 3º a 5º)

1. O artigo 3º da posição comum (artigo 3º da proposta da Comissão) estabelece o elemento-chave da directiva, ou seja, que as ordens de transferência e a compensação serão exigíveis e oponíveis a terceiros, mesmo no caso de um processo de falência contra um participante. Sem alterar as características fundamentais das disposições, a redacção dos nºs 1 e 2 do artigo 3º foi alterada relativamente à proposta da Comissão e tem agora em conta o termo «participante» tal como foi definido no artigo 2º, e o momento da abertura de um processo de falência tal como foi definido no artigo 6º (ver infra).

A fim de evitar dúvidas relativamente às transacções efectuadas de boa fé, quer pela instituição em falta, quer por outro participante, após a abertura de processos de falência, a posição comum introduz uma nova disposição no nº 1 do artigo 3º Esta disposição estipula que as ordens de transferência efectuadas após a abertura de um processo de falência serão tratadas como ordens de transferência introduzidas antes do momento da abertura do processo de falência, caso o sistema não tenha tido conhecimento do início desse processo. O modo de informação do sistema é deixado a cargo da legislação nacional.

É esclarecido no considerando nº 12 que as regras relativas ao carácter definitivo da compensação não devem obstar a que os sistemas verifiquem se as ordens que entraram no sistema obedecem às regras desse sistema e permitem a liquidação por esse sistema. Do mesmo modo, no considerando nº 13 é esclarecido que nenhuma disposição na presente directiva impede um participante ou um terceiro de exercerem qualquer direito ou qualquer pretensão legal decorrente da transacção subjacente que possam ter relativamente à recuperação ou restituição relativas a uma ordem de transferência que tenha dado entrada no sistema, ou seja, no caso de fraude ou de erro técnico, desde que esse direito ou pretensão não acarrete a reforma da compensação nem conduza à revogação da ordem de transferência no sistema.

2. Nº 3 do artigo 3º, que se baseia na última frase do nº 1 do artigo 3º da proposta da Comissão, a posição comum estabelece regras específicas relativas à definição do momento da introdução da ordem de transferência no sistema.

3. A fim de não prejudicar a actual prática em alguns Estados-membros, o artigo 4º da posição comum dá aos Estados-membros a possibilidade de permitir que os fundos ou valores mobiliários disponíveis na conta do participante insolvente junto de um agente de liquidação, ou uma linha de crédito existente, sejam utilizados para liquidar o eventual saldo negativo do participante em causa em relação ao sistema no dia da abertura do processo de falência.

4. O artigo 5º da posição comum mantém a flexibilidade da proposta da Comissão para o artigo 4º, que remete para o sistema a definição das regras relativas à revogação das ordens de transferência. Esta proibição abrange os outros participantes no sistema, sendo igualmente aplicável a terceiros. Por conseguinte, não foi incluída na posição comum a parte da alteração nº 17, proposta pelo Parlamento Europeu, relativa à revogação de uma ordem de transferência.

D. Secção III - Disposições relativas aos processos de falência (artigos 6º a 8º)

1. Tal como proposto pelo Parlamento Europeu na alteração nº 21, a posição comum introduz uma disposição, o nº 1 do artigo 6º, que define o momento da abertura do processo de falência. Para evitar qualquer «zona cinzenta» entre o momento em que é tomada a decisão de abertura do processo de falência e o momento em que se considera que foi tomada essa decisão, a posição comum define o momento de abertura do processo de falência como aquele em que a autoridade judicial ou administrativa competente profere a sua decisão.

Por ser provável que esta decisão seja conhecida no mercado, através de meios electrónicos ou outros, muito pouco tempo depois de ter sido proferida, a posição comum não inclui quaisquer requisitos em matéria de notificação ao público. No entanto, a fim de assegurar que as autoridades sejam sempre imediatamente informadas da decisão, o nº 2 do artigo 6º da posição comum prevê que cada Estado-membro designe uma autoridade que deverá ser notificada da decisão pela autoridade judicial ou administrativa que a tomou. Cabe aos Estados-membros decidir qual a autoridade que deve receber a informação e quais os procedimentos de informação a introduzir, se necessário, a nível nacional.

Quase sempre acontece que, no momento em que recebe a informação em causa, a autoridade nacional desconhece se a instituição insolvente é membro de um ou mais sistemas e, em caso afirmativo, quais. Por conseguinte, o nº 3 do artigo 6º da posição comum prevê que o Estado-membro em que foi aberto o processo de falência notifique os outros Estados-membros. A fim de proporcionar uma certa flexibilidade aos Estados-membros, a posição comum deixa em aberto quais as instituições que devem proceder à notificação e quais devem recebê-la. A Comissão comprometeu-se a elaborar uma lista, baseada nas informações fornecidas pelos Estados-membros, para facilitar a notificação.

Por questões de clareza jurídica, a posição comum aborda, pois, a questão da forma de determinar o momento da abertura do processo de falência em moldes diferentes dos propostos pelo Parlamento Europeu na alteração 21, que não é incluída na posição comum.

2. Tendo em vista proteger o sistema contra os efeitos das disposições que permitem que a abertura do processo de falência produza efeitos desde a meia noite anterior à abertura efectiva do processo, o artigo 7º da posição comum, seguindo a abordagem do artigo 5º da proposta da Comissão, estabelece que um processo de falência intentado contra um participante num sistema não tem efeitos retroactivos sobre os direitos e obrigações do participante decorrentes da sua participação no sistema. Foram introduzidas alterações na proposta da Comissão para torná-la mais precisa, pelo que a posição comum tem em conta o espírito da alteração nº 18 proposta pelo Parlamento Europeu.

3. Considera-se que o artigo 8º da posição comum, inspirado no artigo 6º da proposta da Comissão, é importante para evitar quaisquer dúvidas quanto à legislação aplicável em caso de abertura de um processo de falência de um participante num sistema. A proposta da Comissão faz referência à legislação do país em que está localizado o sistema; no entanto, como a posição comum não determina onde está fisicamente localizado um dado sistema, a legislação aplicável é definida como a legislação que rege o sistema em causa - a qual corresponde, nos termos da alínea a) do artigo 2º da posição comum, à legislação escolhida pelos participantes.

Por conseguinte, a posição comum não inclui a alteração nº 19 proposta pelo Parlamento Europeu.

E. Secção IV - Garantias (artigo 9º)

O nº 1 do artigo 9º da posição comum (artigo 7º da proposta da Comissão), relativo aos direitos a garantias constituídas, incorpora, no essencial, a alteração nº 20 proposta pelo Parlamento Europeu, com meras alterações de redacção resultantes da introdução da definição de «participante» e da alteração ao âmbito de aplicação da directiva, do qual foi suprimida a referência à «política monetária».

O nº 2 do artigo 7º da proposta da Comissão foi suprimido, tal como proposto pelo Parlamento Europeu. Em vez deste número, a posição comum introduz no nº 2 do artigo 9º uma nova disposição que define a legislação aplicável quando são dados valores mobiliários como garantia e o direito do respectivo titular é inscrito num registo, conta ou sistema de depósito centralizado que comprove a existência de direitos de propriedade sobre os valores em questão, ou de entrega ou transferência desses valores.

F. Secção V - Disposições finais (artigos 10º a 15º)

O artigo 10º da posição comum diz respeito a determinados procedimentos de notificação, que devem ser considerados como o complemento necessário à definição dos termos «sistema» e «participante indirecto» constantes do artigo 2º e ao requisito de notificação do nº 3 do artigo 6º

O artigo 11º da posição comum deixa bem claro que a presente directiva é uma directiva de normas mínimas e que, tendo em vista a protecção dos sistemas, os Estados-membros podem impor condições mais rigorosas do que as nela previstas.

Em relação à proposta da Comissão, o artigo 12º da posição comum fixa a data de início da aplicação da directiva tomando como referência a data de publicação, em virtude da incerteza quanto à data precisa de adopção definitiva da directiva.

A fim de assegurar o acompanhamento da aplicação da directiva, o artigo 13º da posição comum, em conformidade com o artigo 9º da proposta da Comissão, impõe à Comissão a obrigação de apresentar um relatório sobre a aplicação da directiva ao Parlamento Europeu e ao Conselho, acompanhado, se for caso disso, de propostas de revisão.

G. Considerandos

Os considerandos foram adaptados na sequência das alterações introduzidas na proposta da Comissão. A posição comum inclui, em grande medida, a alteração nº 2 proposta pelo Parlamento Europeu sob a forma de quinto considerando, embora com ligeiras alterações de redacção. A Convenção relativa aos processos de insolvência, bem como a directiva proposta em matéria de saneamento e liquidação das instituições de crédito, assentam no princípio do reconhecimento mútuo, e não no da harmonização, da lei sobre a falência. Por conseguinte, para não condicionar desde já a futura legislação comunitária a primeira frase da alteração nº 2 não foi incluída na posição comum. A posição comum não inclui a alteração nº 3 proposta pelo Parlamento Europeu, porque a Comunidade Europeia não é obrigada a ter em conta as recomendações do Banco de Pagamentos Internacionais.

H. Conclusão

O Conselho considera que todas as alterações à proposta da Comissão são conformes com os objectivos da directiva, nomeadamente o de reduzir os riscos sistemáticos nos sistemas de pagamento e liquidação de títulos e o de minimizar as perturbações provocadas num sistema por um processo de falência de um participante. As alterações ao texto da proposta da Comissão visam estabelecer um equilíbrio entre as necessidades de, por um lado, introduzir determinadas salvaguardas jurídicas para garantir os direitos de todos os participantes e terceiros e, por outro lado, proporcionar uma flexibilidade suficiente no funcionamento dos sistemas abrangidos pela directiva.