RELATÓRIO EXPLICATIVO da Convenção, elaborada com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, relativa à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial (Texto aprovado pelo Conselho em 28 de Maio de 1998) elaborado pela Profª Drª ALEGRÍA BORRÁS Catedrática de Direito Internacional Privado da Universidade de Barcelona (98/C 221/04)

I. ANTECEDENTES DA CONVENÇÃO

1. A integração europeia foi de início essencialmente económica e, por essa razão, os instrumentos jurídicos criados tendiam a servir esse tipo de integração. Obviamente, essa situação alterou-se profundamente nos últimos tempos e a integração hoje não só é económica como afecta de forma progressiva e cada vez mais profunda a vida do cidadão europeu. O cidadão europeu dificilmente pode compreender as dificuldades que se lhe deparam no plano familiar, quando tanto se progrediu no âmbito patrimonial. A abordagem da problemática do Direito da família deve pois ser vinculada ao fenómeno da integração europeia. Para tal, bastará analisar as questões em debate no Parlamento Europeu, que se prendem não apenas com problemas relacionados com a dissolução do casamento mas também, mais genericamente, com o direito da família (regimes matrimoniais, filiação, rapto de menores, adopção, etc.). A presente convenção constitui um primeiro, positivo e decisivo passo nesta nova via, que pode abrir caminho a outros textos no âmbito do direito familiar e sucessório.

2. A presente convenção só se tornou possível porque o Tratado de Maastricht, no seu artigo K.3 (vide II, ponto 11, infra) abriu novos caminhos à cooperação judicial em matéria civil. Anteriormente, com efeito, só o artigo 220º do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia permitia um caminho limitado. Nesse artigo, os Estados-membros assumiram o compromisso de, sempre que necessário, entabularem negociações entre si destinadas a garantir, em benefício dos seus nacionais, a simplificação das formalidades a que se encontram subordinados o reconhecimento e a execução recíprocos tanto das decisões judiciais como das decisões arbitrais. A Comissão, em nota dirigida aos Estados-membros em 22 de Outubro de 1959 com o objectivo de convidá-los a entabular negociações na matéria afirmava que

«só se realizará um verdadeiro mercado interno entre os seis Estados quando se garantir uma protecção jurídica suficiente. Haverá que recear a existência de perturbações e dificuldades na vida económica da Comunidade se não se puder, se necessário por via judicial, fazer comprovar e executar os direitos individuais que nascerão da multicidade de relações jurídicas. Dado que o poder judicial, tanto em matéria civil como comercial, está subordinado à soberania dos Estados-membros, e que os efeitos dos actos judiciais se limitam ao território nacional, a protecção jurídica e, por conseguinte, a segurança jurídica no Mercado Comum, dependem essencialmente da adopção entre os Estados-membros de uma solução satisfatória no que se refere ao reconhecimento e à execução das decisões judiciais».

Diversas convenções foram celebradas pela via, directa ou indirecta, do artigo 220º do TCE. A realização mais importante em matéria judicial é a Convenção de Bruxelas, de 27 de Setembro de 1968, relativa à competência judicial e à execução das decisões judiciais em matéria civil e comercial e suas sucessivas alterações em consequência dos alargamentos da Comunidade. A referida convenção (no nº 2 do seu artigo 1º) exclui do respectivo âmbito de aplicação uma série de matérias. As razões que conduziram a essas exclusões são de natureza muito diversa e algumas das matérias excluídas foram já objecto de atenção noutras convenções. É o caso da convenção relativa aos processos de insolvência, feita em Bruxelas em 23 de Novembro de 1995.

Além disso, os trinta anos volvidos sobre a sua celebração e a prática da aplicação da Convenção de Bruxelas conduziram ao arranque de um processo de revisão da mesma que é realizada conjuntamente com a da Convenção de Lugano de 16 de Setembro de 1988 (a chamada «convenção paralela»). Tendo apenas sido efectuados estudos preliminares e duas reuniões do grupo de trabalho ad hoc criado para levar a cabo a elaboração do texto revisto, não foi possível ter em conta esses trabalhos na redacção da presente convenção. Fica, pois, em aberto, a possibilidade de se adaptar a posteriori a presente convenção à Convenção de Bruxelas revista.

Uma vez que a situação se modificou, é natural que os Estados-membros tenham pretendido responder às novas necessidades dos cidadãos europeus: é nesse processo que se inscreve a presente convenção. A preocupação em alargar a Convenção de Bruxelas de 1968 às questões de família é, pois, mais recente, e obedece a dois tipos de razões.

3. Por um lado, cumpre salientar os motivos que levaram à sua exclusão da Convenção de Bruxelas de 1968. Afirma-se no Relatório Jenard (o relatório explicativo da versão original da referida convenção), para justificar a exclusão das questões relativas ao estado civil das pessoas singulares, que

«sejam quais forem as regras de competência eleitas - supondo que o comité teria logrado unificar essas regras neste domínio - era tal a disparidade dos sistemas legislativos em presença no tocante às mesmas, em particular a das regras de conflitos de leis, que dificilmente podia renunciar-se, na fase do procedimento de exequátur, ao controlo das referidas regras. De tal resultaria que se alteraria a natureza da convenção e se lhe retiraria uma grande parte da sua ambição. Além disso, se o comité tivesse aceitado retirar ao tribunal do exequátur qualquer poder de controlo, incluindo em matéria extrapatrimonial, não se estaria a incitar o referido tribunal a abusar da noção de ordem pública para paralisar a decisão judicial estrangeira que lhe fora submetida? Entre dois males, os membros do comité optaram pelo menor, deixando que o projecto mantivesse a sua unidade e ambição e reduzindo simultaneamente o seu âmbito de aplicação. O problema mais importante em matéria de estado e de capacidade civis é evidentemente o problema do divórcio, que se complica em razão da enorme disparidade das legislações».

A convenção de 1968 constitui, pois, a «convenção geral» em matéria de reconhecimento e execução, segundo os ditamos do artigo 220º do TCE, que não excluía per se nenhuma matéria civil e comercial e, portanto, poderia ter-se ocupado do estado e da capacidade civis: foram as dificuldades da matéria e o facto de a integração económica não ser directamente afectada as razões que aconselharam a sua exclusão.

4. Por outro lado, no âmbito familiar, o tema mais importante é o do divórcio, ou seja, o das questões matrimoniais que ora se abordam na presente convenção. Cabe salientar que o Relatório Jenard se refere à «enorme disparidade» das legislações, quando eram apenas seis os Estados-membros, pelo que se pode afirmar que sendo a disparidade maior a quinze, maiores são as dificuldades que o grupo de trabalho teve de enfrentar. Não se trata de diferenças menores, já que algumas delas relevam, inclusivamente, de exigências constitucionais. Noutros casos, as dificuldades relevam do conhecimento ou não dos diferentes institutos que a convenção afecta (quando, por exemplo, separação e anulação são desconhecidas na lei material interna da Finlândia e da Suécia). Inclusivamente, aliás, entre os Estados que conhecem todas as figuras, a regulação difere notoriamente de uns para outros (causas, exigência de separação prévia, etc.).

Não deverão constituir surpresa, por conseguinte, nem o tempo que foi necessário para concluir uma convenção nem, nalguns casos, as soluções de compromisso a que teve de se chegar. A exclusão desta matéria da convenção de 1968 e a elaboração da presente convenção permitem salientar, em conclusão, a diferença entre os litígios em matéria familiar e os litígios em matéria patrimonial. A integração europeia avançou de forma considerável nos trinta anos transcorridos desde a elaboração da Convenção de Bruxelas de 1968. A realização da livre circulação das pessoas e o estabelecimento cada vez mais frequente de vínculos familiares entre pessoas nacionais ou residentes em países distintos exigiam uma resposta jurídica que, ao tomar em conta os diferentes elementos concorrentes, a presente convenção vem proporcionar.

5. Desenvolveu-se um vasto debate sobre a questão de saber se havia necessidade de uma convenção sobre a competência, o reconhecimento e a execução de decisões em matéria matrimonial. Alguns Estados-membros, partes na Convenção de Haia de 1970 em matéria de reconhecimento de divórcios e de separações judiciais, declararam-se satisfeitos com os resultados obtidos na aplicação da mesma. Não obstante, outros Estados-membros, que não são partes na Convenção de Haia de 1970, declararam não estar dispostos a tornar-se partes na referida convenção. Três argumentos essenciais levaram a que se considerasse conveniente a elaboração de uma nova convenção de âmbito europeu: a) o desejo de instaurar normas uniformes sobre competência em matéria matrimonial; b) a necessidade de instaurar normas modernas de reconhecimento e execução de decisões em matéria de anulação, divórcio e separação entre os Estados-membros da União Europeia, estabelecendo para esse efeito um procedimento uniforme; e c) evitar processos paralelos sobre causas matrimoniais em diferentes Estados-membros, fixando regras sobre litispendência, novidade importante, e que por si só justificaria a convenção, e que tende a evitar a existência de decisões contraditórias. Por tudo o acima exposto, o Conselho decidiu entabular negociações com vista à celebração de uma convenção nesta matéria. Cabe assinalar, ademais, que o artigo 18º da Convenção de Haia de 1970 autoriza os Estados contratantes a celebrarem convenções sobre a mesma matéria.

6. O propósito inicial da convenção foi a extensão material da Convenção de Bruxelas de 1968 a questões matrimoniais. Daí que o ponto de partida para a elaboração da convenção se encontre no texto daquela, e que tal seja referido no preâmbulo da presente convenção. Não se poderia prescindir de tão importante antecedente, cujo êxito é manifesto e a que acresce uma vasta jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, que permite igualmente avaliar os seus aspectos mais conflituais na parte que possa ser aplicável ao presente texto. Contudo, a diferença entre as matérias abordadas numa e noutra acarreta diferenças notáveis nalguns pontos (por exemplo a inexistência de um foro geral ou a ausência de hierarquização dos critérios de competência), enquanto noutros a norma se pode aproximar (como na litispendência ou no reconhecimento oficioso). O resultado é, portanto, uma convenção distinta, ainda que com os mesmos objectivos, ou seja, unificar as regras de competência judiciária internacional e facilitar o reconhecimento e execução internacional das decisões.

Salvo indicação em contrário, em princípio, considera-se que os termos idênticos na Convenção de Bruxelas de 1968 e na presente convenção possuem o mesmo significado, pelo que deve ser reconhecida em relação aos mesmos a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Cabe assinalar que em relação às disposições cujo texto foi mantido com a mesma redacção que possui na Convenção de Bruxelas, pouco se poderia acrescentar aos relatórios explicativos respeitantes à convenção de 1968 e suas sucessivas alterações. Preferiu-se, não obstante, reproduzir no presente relatório o essencial dos mesmos, para facilitar aos juristas a sua consulta e não os obrigar a utilizar vários textos além do presente.

7. No início dos anos noventa foi realizado um trabalho de reflexão no âmbito da Cooperação Política Europeia com o intuito de examinar a viabilidade de uma convenção em matéria de dissolução ou relaxação do vínculo matrimonial a nível europeu. Com base num questionário elaborado pela Presidência do Reino Unido em 1992 e na síntese realizada na matéria pela Presidência dinamarquesa no primeiro semestre de 1993, os Estados-membros procederam a uma primeira troca de pontos de vista sobre tal possibilidade. Durante a Presidência belga do segundo semestre de 1993, antes da entrada em vigor do Tratado da União Europeia, o grupo de trabalho convidou o Prof. Marc Fallon, na sua condição de Secretário do Grupo Europeu de Direito Internacional Privado, que o informou sobre o chamado «Projecto de Heidelberg», elaborado pelo referido grupo e assim chamado por ter sido aprovado nessa cidade em 2 de Outubro de 1993. O grupo europeu, enquanto grupo de especialistas cujo único objectivo é efectuar propostas no âmbito do entroncamento do Direito Comunitário e do Direito Internacional Privado, aprovou uma proposta de convenção sobre competência judiciária e execução de decisões em matéria familiar e sucessória, cujo âmbito era, portanto, nitidamente mais vasto que o fixado na presente convenção. A necessidade de obter resultados e a evolução dos estudos realizados obrigaram a circunscrever mais especificamente o âmbito material dos trabalhos no seio da União Europeia.

8. Na sua reunião de 10 e 11 de Dezembro de 1993, o Conselho Europeu de Bruxelas considerou que a entrada em vigor do Tratado de Maastricht abria novas perspectivas ao cidadão europeu, que em seu entender tornavam necessário um trabalho complementar sobre determinados aspectos da vida familiar do cidadão. Nesta perspectiva, o Conselho Europeu pediu que se desse um impulso aos trabalhos de reflexão sobre a possibilidade de tornar o âmbito da Convenção de Bruxelas de 1968 extensiva às matérias de Direito da família. A Presidência grega, no primeiro semestre de 1994, enviou um questionário aos Estados-membros com o intuito de identificar as linhas gerais da convenção. Tendo em conta as respostas recebidas, elaborou-se um documento de síntese que serviu de base para que o Conselho Europeu de Junho de 1994 mandasse iniciar os trabalhos de elaboração de um projecto de convenção. No segundo semestre de 1994, a Presidência alemã apresentou um projecto de convenção que tratava unicamente do divórcio, da separação e da anulação do casamento. Durante esse semestre, as delegações espanhola e francesa solicitaram que se incluísse a custódia dos filhos no âmbito da convenção.

9. Para o historial da convenção não pode deixar de se referir os contactos mantidos com a Conferência de Haia de Direito Internacional Privado. Com efeito, ao mesmo tempo que no seio da União Europeia se preparava a convenção sobre competência judiciária, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial, no seio da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado procedia-se à revisão da Convenção sobre a Competência das Autoridades e a Legislação Aplicável em Matéria de Protecção de Menores, de 5 de Outubro de 1961. Este facto devia ser tido em conta atendendo à possibilidade de incluir na nova Convenção de Haia uma disposição relativa à competência das autoridades do país do divórcio para a adopção de medidas de protecção dos filhos, já que os diferentes métodos de trabalho obrigam a diferentes modos de agir. Assim, enquanto que a União Europeia pode ter estatuto de observador na Conferência de Haia (condição em que participaram nos trabalhos de Haia representantes da Comissão e do Secretariado do Conselho), a situação recíproca não é possível nos termos do Tratado que institui a Comunidade Europeia e do Tratado da União Europeia. É por isso que, à margem das reuniões oficiais, a partir da Presidência francesa do primeiro semestre de 1995, a Tróica, o Secretariado do Conselho e a Comissão se têm reunido informalmente com o Secretariado Permanente da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado atendendo aos vínculos existentes entre os textos em preparação em ambas as instâncias.

Os problemas iniciais da relação entre as duas convenções em preparação puderam ir sendo solucionados e o resultado está patente tanto na convenção a que se refere o presente relatório, celebrada entre os Estados-membros da União Europeia, como na Convenção de Haia de 19 de Outubro de 1996, relativa à competência, à legislação aplicável, ao reconhecimento, à execução e à cooperação em matéria de regulação do poder paternal e de medidas de protecção dos menores, todavia ainda não em vigor. No Conselho dos Ministros da Justiça e dos Assuntos Internos de 25 de Setembro de 1995 acordou-se que a inclusão da custódia na regulação das questões matrimoniais devia ser considerada complementar da Convenção de Haia. Daí que, a partir do momento da respectiva conclusão, as disposições da Convenção de Haia tenham sido tomadas em conta pelo grupo de trabalho, em especial as que afectam directamente a convenção ora em apreço, que são os artigos 10º, relativo à competência dos órgãos juridiscionais da anulação do casamento, do divórcio ou da separação dos pais para adoptar medidas de protecção dos filhos, e 52º, relativo à relação da Convenção de Haia com outras convenções e, em particular, à possibilidade de vários Estados contratantes celebrarem acordos que contenham, no que se refere aos menores habitualmente residentes num dos Estados parte em tais acordos, disposições sobre as matérias reguladas na Convenção de Haia.

10. A elaboração do texto da convenção ficou a cargo do grupo de trabalho «Extensão da Convenção de Bruxelas», que se tem reunido sem interregno desde 1993. As negociações foram longas e, nalguns pontos, especialmente difíceis. No Conselho de Dezembro de 1997, sob Presidência luxemburguesa, foi alcançado o acordo político final em relação a uma série de disposições, com base na solução negocial final proposta pela Presidência.

Em traços largos, é esta a história laboriosa, mas frutífera, da gestação da convenção que ora se apresenta.

II. APRESENTAÇÃO GERAL DA CONVENÇÃO

11. O primeiro tema que merece destaque é o da base jurídica do texto. Com efeito, quando se celebrou a Convenção de Bruxelas de 1968 só o artigo 220º do Tratado podia utilizar-se como tal. Presentemente, a par dessa disposição dispõe-se de uma outra que pode servir de base jurídica à convenção: trata-se do novo preceito, introduzido pelo Tratado de Maastricht, que é o artigo K.3 em conjugação com o artigo K.1. No artigo K.1 é apontada como uma das matérias de «interesse comum» para alcançar os objectivos da União «a cooperação judiciária em matéria civil» (nº 6). Esta cooperação contribui, sem dúvida, para a realização de um dos objectivos da União, que é «desenvolver uma estreita cooperação no domínio da justiça» (artigo B).

Tratando-se de uma via específica e adequada à matéria objecto da convenção, constitui, sem dúvida, uma realização importante ao abrigo das disposições relativas à cooperação judiciária em matéria civil entre os Estados-membros da União Europeia. A base jurídica escolhida para a convenção foi, por conseguinte, o artigo K.3 do Tratado, se bem que o artigo 220º também tivesse podido constituir uma base jurídica teoricamente possível. Cabe assinalar, enfim, que se a base jurídica teve consequências em relação ao processo de elaboração, não as tem para os operadores jurídicos nem para o cidadão ao nível da aplicação da convenção.

A Comissão tem sido plenamente associada, de harmonia com as disposições do título VI, aos trabalhos do grupo e, nesse sentido, tem tido uma participação activa e positiva na elaboração do texto. No final dos trabalhos do grupo, o texto do projecto de convenção foi apresentado pela Presidência, em conformidade com o artigo K.6 do Tratado da União Europeia, para análise pelo Parlamento Europeu.

O Parlamento Europeu emitiu o seu parecer na sessão plenária de 30 de Abril de 1998. Durante o mês de Maio de 1998, as instâncias competentes do Conselho analisaram as opiniões formuladas pelo Parlamento Europeu.

Em 28 de Maio de 1998, o Conselho aprovou a convenção, assinada na mesma data pelos representantes de todos os Estados-membros.

12. As preocupações e o pensamento que nortearam a elaboração da convenção resultam do preâmbulo, que destaca quatro aspectos:

1. O desejo de introduzir normas modernas e uniformes sobre competência judicial em matéria de anulação do casamento, divórcio e separação, e de facilitar o reconhecimento célere e automático entre os Estados-membros das decisões nas mesmas matérias adoptadas nos Estados-membros.

2. A importância de se dispor de regras de competência em relação à regulação do poder paternal sobre os filhos comuns por ocasião de tais processos e, em consequência, para o reconhecimento célere e automático das decisões e sua execução.

3. A tomada em consideração dos princípios em que se baseia a Convenção de Bruxelas de 1968. Trata-se, pois, de uma convenção moldada pela Convenção de Bruxelas, mas que se distingue em razão da matéria de que trata.

4. A possibilidade de dar competência ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias para interpretar as disposições da convenção.

13. Duas características importantes da convenção merecem ser salientadas:

A. A convenção pertence à categoria dos chamados «tratados duplos», na medida em que contém regras de competência directa e normas para o reconhecimento e a execução de decisões estrangeiras. Toma como modelo a Convenção de Bruxelas que, na época, foi revolucionária na matéria, mas introduz substanciais modificações. São assim estabelecidas regras de competência judicial internacional que devem ser respeitadas pelo tribunal de origem e o levam a declinar a sua competência quando não se considere competente de harmonia com as regras da convenção. Assim se confere segurança jurídica ao cidadão e se cria um ambiente de confiança mútua que permite o ulterior estabelecimento de um sistema de reconhecimento oficioso e de um sistema de execução muito simplificado.

B. Uma vez adoptada nos Estados-membros mediante o procedimento constitucionalmente previsto em cada um deles e iniciada a sua vigência, a convenção deverá aplicar-se automaticamente. Significa isto que a aplicação de todas as suas disposições é obrigatória e substitui entre os Estados parte, a partir da sua entrada em vigor, qualquer outra disposição, interna ou convencional, com as únicas restrições que resultam da própria convenção e no respectivo quadro constitucional. Globalmente, trata-se de um mecanismo que repousa e se imbrica no Direito interno de cada Estado-membro. Consequentemente, em matéria não prevista na convenção aplicar-se-á o direito nacional.

14. A convenção está dividida em sete títulos, que tratam, respectivamente, de:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

É fácil compreender que o eixo da convenção e, portanto, a parte que concitou grande parte do debate, são os títulos II e III (competência judicial, reconhecimento e execução de decisões). Ademais, a discussão destas matérias reflecte, em grande medida, todo o debate em torno do âmbito de aplicação (título I).

15. O título I da convenção (âmbito de aplicação) contém um único artigo, objecto de um amplo debate que só foi possível concluir com um acordo político que fixa o âmbito material de aplicação da convenção, incluindo os litígios relativos à anulação do casamento, ao divórcio e à separação, bem como as questões relativas ao exercício do poder paternal sobre os filhos comuns dos cônjuges por ocasião das acções.

16. O título II contém as regras de competência judicial internacional directa, quer dizer, as regras que devem ser respeitadas pelo tribunal de origem previamente à decisão sobre uma questão em matéria matrimonial. Estas disposições não incidem, obviamente, na repartição da competência territorial no interior do Estado, nem sequer no caso dos Estados cujo sistema judicial não se encontra unificado. A existência de regras de competência directa em matéria matrimonial constitui, sem dúvida, a novidade mais importante da presente convenção. As convenções que tratam destas questões costumam limitar-se ao reconhecimento e execução de decisões e à inclusão, portanto, de regras de competência indirecta, quer dizer, ao exame pelo tribunal do Estado requerido da competência do tribunal de origem.

Este título divide-se em quatro secções:

a) A secção primeira contém as disposições relativas aos critérios de competência, quer dizer, os critérios de competência stricto sensu (artigos 2º a 8º). Como eixo desta parte surge o artigo 2º, que estabelece os critérios em matéria matrimonial, ao qual há que acrescer o artigo 3º, relativo à regulação do poder paternal, completado pelo artigo 4º, no tocante à regra particular relativa à Convenção de Haia de 1980. Após tratados o pedido reconvencional (artigo 5º) e a conversão da separação em divórcio (artigo 6º), o artigo 7º aborda o carácter exclusivo das regras de competência previstas nos artigos anteriores e o artigo 8º aborda o que denomina «competências residuais», disposição paralela à contida no artigo 4º da Convenção de Bruxelas de 1968;

b) A secção segunda (artigos 9º e 10º) trata das questões relativas à verificação da competência de acordo com os critérios da convenção e à comprovação de que o requerido está em condições de proceder à sua defesa;

c) A secção terceira (artigo 11º) refere-se à litispendência e às acções dependentes;

d) A secção quarta (artigo 12º) refere-se às medidas provisórias e cautelares.

17. O título III é a consequência lógica do título II e ocupa-se do reconhecimento e execução de decisões. Se, à primeira vista, poderá parecer que uma vez solucionados os temas tratados nos artigos anteriores tudo seria fácil, assim não foi realmente. Essencialmente, os debates incidiram sobre os efeitos do reconhecimento oficioso em relação ao Registo Civil e às causas de não reconhecimento e execução. Assim, teve de ter-se em conta a limitação do reconhecimento à dissolução do vínculo, não sendo afectados outros aspectos (vide infra, pontos 22 e 64). O problema diz também respeito à necessidade de execução, questão que é solucionada em relação ao âmbito de aplicação. O processo de execução é regulado de forma semelhante à da Convenção de Bruxelas.

18. O título IV contém as disposições transitórias, referindo-se o título V às disposições gerais, o título VI à interpretação pelo Tribunal de Justiça e o título VII às disposições finais.

III. ANÁLISE DAS DISPOSIÇÕES

TÍTULO I A. Âmbito de aplicação

Artigo 1º Âmbito de aplicação

19. Constitui este tema o ponto essencial que condiciona a própria existência da convenção e o seu alcance, a qual como se assinalou (ponto 12, supra), contém normas sobre competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial. A determinação do âmbito de aplicação abarca questões distintas, que se referem tanto ao tipo de acções exercidas como às matérias incluídas.

20. Quanto ao tipo de acções, o nº 1 refere-se a «processos cíveis», com exclusão de qualquer outro tipo de procedimentos, posto que são estas que normalmente se exercem em matéria de divórcio, separação e anulação do casamento. Porém, a menção do termo «cíveis» pretende delimitar claramente o objecto próprio da convenção. Com efeito, a menção não deve ser entendida unicamente em relação com os processos de carácter administrativo a que se refere o nº 2 do mesmo artigo, mas sim que serve para excluir os processos de natureza meramente religosa. De tal resulta que:

A. A par das acções judiciais civis, ficam incluídos no âmbito da convenção outros processos não judiciais admitidos em matéria matrimonial em determinados Estados. Trata-se, pois, dos processos administrativos oficialmente reconhecidos nos Estados-membros. Na Dinamarca, por exemplo, existe, a par da via jurisdicional, a via administrativa perante o Statsamt (Conselho distrital) ou perante o Købanhavns Overpraesidium (que desempenha as mesmas funções que o Statsamt para Copenhaga): para poder recorrer à mesma é necessário que haja causa de divórcio e que haja acordo entre os cônjuges tanto para se divorciarem como em relação a questões conexas com o divórcio (custódia, pensões, etc.). Das decisões proferidas pelo Statsamt ou pelo Købanhavn Overpraesidium cabe recurso para o Ministério da Justiça (Direcção de Direito Civil), cujas decisões são por sua vez sujeitas a revisão judicial pela via ordinária. No mesmo sentido, pode assinalar-se que a Finlândia adoptou em 1983 um regime em que as questões relativas à custódia, residência e visitas podem ser solucionadas à margem dos processos judiciais mediante acordo que deve ter a aprovação dos serviços locais dos Assuntos Sociais (8.4.1983/361, Secções 7, 8, 10, 11 e 12).

Daí que, inspirando-se no artigo 1º da Convenção de Haia de 1970 em matéria de reconhecimento de divórcios e de separações judiciais, se precise no texto que o termo «tribunal» abarca em todo o texto da convenção os órgãos, judiciais ou não, que intervêm no processo matrimonial.

B. Ficam excluídos do âmbito da convenção os processos de natureza religiosa, cuja importância pode aumentar em consequência da imigração (no caso de casamentos islâmicos ou hindús, por exemplo).

O artigo 42º salvaguarda os acordos celebrados entre alguns Estados e a Santa Sé (vide comentário ao artigo 42º, ponto 120, infra).

21. Em relação às matérias incluídas, cabe por sua vez distinguir entre as questões puramente matrimoniais e as relativas à regulação do poder paternal.

22. A convenção limita-se às acções relativas ao vínculo matrimonial propriamente dito, quer dizer, à anulação do casamento, ao divórcio e à separação. Como tal, o reconhecimento das decisões de divórcio ou anulação apenas afecta a dissolução do vínculo conjugal. Apesar de serem questões que surgem vinculadas às anteriores, a convenção não trata de questões como, designadamente, culpa dos cônjuges, os efeitos patrimoniais do casamento ou obrigação de alimentos, ou outras medidas acessórias eventuais (direito ao nome, etc.). Em matéria de alimentos, além de outros instrumentos internacionais, a competência judiciária, o reconhecimento e a execução de decisões estão incluídos na Convenção de Bruxelas de 1968, que contém uma regra particular de competência (nº 2 do artigo 5º). Foi ainda celebrada a Convenção de Roma de 6 de Novembro de 1990 relativa à simplificação dos métodos de cobrança das pensões de alimentos, ainda não em vigor. Para as demais questões, continuar-se-ão a aplicar as regras, internas ou internacionais, vigentes entre os Estados em questão.

23. O tema mais complexo é o que se refere à regulação do poder paternal, uma vez que, enquanto para alguns Estados o ordenamento interno exige que as decisões em matéria matrimonial incluam as questões relativas à regulação do poder paternal, para outros Estados as questões matrimoniais e as questões relativas à protecção dos menores seguem vias absolutamente distintas ou seja, a decisão sobre o casamento não inclui necessariamente a regulação do poder paternal, podendo inclusivamente a decisão respeitante a este último ser atribuída a uma autoridade distinta. Daí que nesta matéria tenha sido necessário abordar problemas diferentes e que tenha sido difícil a aceitação por todos os Estados do texto que consta da alínea b) do nº 1, o que resultou na inclusão da regulação do poder paternal na presente convenção e a sua não remissão para outro texto, como inicialmente propusera uma delegação. Trata-se unicamente, todavia, das questões relacionadas com a regulação do poder paternal que surgem no momento em que esta tem lugar (vide o nº 3 do artigo 3º).

24. O primeiro problema a resolver foi, pois, o da inclusão do tema da regulação do poder paternal. As dificuldades, para além da diferença entre os ordenamentos atrás referida, resultavam também do facto de no âmbito da Conferência de Haia estar a ser elaborada a Convenção de 1996 relativa à protecção dos menores. As consequências desta situação reflectem-se no conteúdo do artigo 3º A própria noção de «regulação do poder paternal» apresenta problemas, sabendo-se que se trata de uma noção que deve ser precisada pelo ordenamento jurídico do Estado-membro em que a regulação do poder paternal é examinada. Em matéria de alimentos, vide ponto 22, supra, o termo «regulação do poder paternal», que para alguns, em diferentes países, constitui um termo dificilmente traduzível, surge, não obstante, em diversas convenções internacionais, e em particular na Convenção de Haia de 1996, pelo que a expressão possui uma certa virtualidade unificadora.

25. O segundo problema consistia em determinar quais eram os filhos afectados pela disposição. Havia acordo quanto ao facto de a disposição abarcar tanto os filhos biológicos do casal como os filhos adoptados por ambos os cônjuges. Contudo, alguns Estados defendiam a possibilidade de se abordar não só a regulação do poder paternal sobre os filhos comuns, mas também a questão da regulação do poder paternal sobre os chamados «filhos da família» que incluiria, por exemplo, os filhos de um ou outro dos cônjuges tidos de uniões anteriores. Este fenómeno é conhecido no Direito inglês, escocês e neerlandês. A opinião que prevaleceu é que deve limitar-se aos filhos comuns, atendendo ao facto de se tratar de acções relativas à regulação do poder paternal que têm lugar em estreita conexão com o pedido de divórcio, separação ou anulação. Outra solução poderia, além disso, afectar os direitos fundamentais do pai ou da mãe que viva noutro Estado-membro. A consequência desta disposição está patente no nº 3 do artigo 3º, que fixa em que momento cessa a competência atribuída às autoridades do Estado em que se decide sobre a causa matrimonial para decidir sobre a regulação do poder paternal.

A decisão de limitar o âmbito da convenção, no que se refere à regulação do poder paternal, às decisões respeitantes aos «filhos comuns dos cônjuges» não impedirá, todavia, que os Estados-membros decidam futuramente aplicar critérios de competência idênticos aos fixados no artigo 3º em relação aos «filhos da família» que não se incluam na categoria anterior. Entretanto, os critérios de competência aplicáveis a esses menores não serão afectados pela convenção, sendo pois o direito interno que regulará a competência, o reconhecimento e a execução das decisões em relação a esses filhos.

26. Finalmente, à luz de outros textos internacionais e, em particular, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de 1989, deve entender-se que cada filho tem de ser individualmente considerado. Quer dizer, se bem que a questão se revista de carácter geral no âmbito da convenção, para a sua aplicação será necessário que, em relação a cada um dos filhos, se verifiquem as condições previstas no artigo 3º

TÍTULO II B. Competência judicial

Secção 1 Disposições gerais

Artigo 2º Divórcio, separação dos cônjuges e anulação do casamento

27. Os foros de competência adoptados respondem a necessidades de carácter objectivo, adaptam-se aos interesses das partes, acarretam uma regulação flexível, adaptada à mobilidade das pessoas e, em definitivo, procuram favorecer as pessoas sem que se perca segurança jurídica. Não é de estranhar que, em consequência destes imperativos, este artigo, em conjunto com o artigo 3º, tenham concitado em grande parte o amplo debate que conduziu à adopção do presente texto. A solução adoptada resulta de um difícil equilíbrio em relação a alguns dos critérios de competência adoptados. Trata-se de estabelecer os critérios de competência nas causas matrimoniais, sem se examinar a situação em que a validade de um casamento deve ser examinada no âmbito de um pedido de anulação quando um dos cônjuges tenha falecido ou, inclusivamente, após o falecimento de ambos, uma vez que esta situação se situa fora do âmbito de aplicação da convenção. Essas situações ocorrem na maioria dos casos como questões prejudiciais relativamente a uma sucessão. Esta última questão será regulada pelos instrumentos internacionais aplicáveis na matéria, como a Convenção de Haia de 1970, sobre reconhecimento de divórcios e separações de pessoas ou segundo o ordenamento interno do Estado, caso este o permita.

28. Ao contrário de que se verifica na Convenção de Bruxelas de 1968, em que se faz jogar a regra geral contida no artigo 2º e as competências especiais contidas no artigo 5º, considerou-se que, neste caso, dada a peculiaridade da matéria abordada, não convinha nem prever uma disposição análoga ao artigo 2º da Convenção de Bruxelas, que estabeleceria um foro geral, nem estabelecer uma hierarquização dos critérios adoptados. É lógica a exclusão do foro geral e a concreção dos foros uma vez que, precisamente em consequência das crises conjugais, a situação costuma alterar-se imediatamente.

Este conjunto de razões levou a que os critérios adoptados sejam objectivos, alternativos e exclusivos, no sentido que adiante se explana.

No artigo 2º apenas se incluem critérios objectivos, sujeitos à verificação prevista no artigo 9º Daí que se um cônjuge apresentar o seu pedido num Estado-membro cujos tribunais não são competentes segundo os critérios do artigo 2º, a competência desses tribunais não pode fundar-se no facto de o outro cônjuge comparecer para contestar o pedido, cabendo ao tribunal verificar se é ou não competente ou não e, se não o for, deixar de apreciar o caso. No que se refere ao papel da vontade, vide nº 31 infra em relação ao nº 1, alínea a), do artigo 2º

Daí que os critérios do artigo 2º sejam todos eles enunciados de forma alternativa, sem que a inclusão na alínea a) ou na alínea b) possa interpretar-se como hierárquica. Com efeito, a alínea a) baseia-se na residência habitual para determinar a competência judicial internacional, o que não acontece na Convenção de Bruxelas de 1968, que se fixa no domicílio. Na alínea b), tendo em conta as particularidades de alguns ordenamentos internos, consagra-se como critério de competência a nacionalidade ou o domicílio, no sentido que este termo possui no Reino Unido e na Irlanda. Na Convenção de Bruxelas de 1968, a precisão do local em que uma parte está domiciliada deve fazer-se de acordo com a lei interna do Estado a cujos tribunais foi submetida a questão (artigo 52º). Neste caso, analisou-se se deveria prever-se uma disposição análoga no que se refere à residência habitual: em relação a este tema, vide nº 31, infra.

29. Os critérios enunciados neste artigo são os únicos utilizáveis para a matéria incluída, o que permite qualificá-los de «exclusivos» (a respeito, vide comentário ao artigo 7º). Ora, o sentido deste termo não pode ser entendido no mesmo sentido do da Convenção de Bruxelas onde, para determinadas matérias, previstas no seu artigo 16º, só os tribunais de um determinado Estado são competentes, ficando os outros critérios numa posição hierárquica inferior. Neste caso, o termo «exclusivo» deve ser entendido no sentido de que só os critérios enunciados podem ser utilizados, sendo-o de forma alternativa e sem qualquer hierarquia entre eles. Trata-se, pois, de uma lista exaustiva e fechada. Daí que, neste caso, não seja necessária a inclusão de uma disposição análoga à do nº 1 do artigo 28º da Convenção de Bruxelas de 1968.

30. Em relação aos critérios de determinação da competência dos tribunais de um Estado para decidir sobre as questões matrimoniais incluídas no âmbito da convenção, distinguem-se dois grupos, que surgem respectivamente na alínea a) e na alínea b). O nº 2 do mesmo artigo aplica-se à alínea b) do nº 1 e também ao último travessão da alínea a) (sobre os efeitos da declaração, vide artigo 7º e nº 2 do artigo 8º).

Os critérios enunciados partem do princípio que existe um vínculo real entre a pessoa e um Estado-membro. A decisão sobre a inclusão de um determinado critério responde à sua existência nos diferentes ordenamentos internos e à sua aceitação pelos demais ou à tentativa de encontrar pontos de acordo aceitáveis por todos.

31. De entre os critérios enunciados na alínea a), a determinação da competência judicial internacional por ser o local da residência habitual dos cônjuges no momento da apresentação do pedido (primeiro travessão) é um critério amplamente aceite nos Estados-membros e pelo qual se decidirá sem dúvida a grande maioria dos casos. Também não suscita problemas o critério incluído no terceiro travessão, «residência habitual do requerido», na medida em que se trata do critério geral de competência baseado no princípio actor sequitur. Reuniu igualmente amplo consenso o critério adoptado em caso de pedido conjunto, que aparece no quarto travessão, dado que o pedido pode ser apresentado perante as autoridades da residência habitual de qualquer dos cônjuges; neste caso, também ao contrário da Convenção de Bruxelas de 1968, cabe salientar o reduzido papel atribuído à vontade dos cônjuges, que só aparece nesta forma limitada: é lógico que assim seja atendendo a que a disposição se refere aos litígios em matéria de casamento.

32. Maiores foram os problemas surgidos em torno da aceitação dos outros critérios incluídos neste número. Com efeito, em princípio nada houve a objectar quanto à competência dos tribunais do Estado da última residência habitual dos cônjuges, quando um deles aí resida (segundo travessão). O problema foi assinalado por alguns Estados ao contrastarem esta situação com a situação em que se encontra o outro cônjuge, que, em razão da crise conjugal, regressa em muitos casos ao seu país de domicílio ou nacionalidade antes da celebração do casamento e se encontra submetido às limitações previstas nos quinto e sexto travessões, disposições que, sem dúvida, terão consequências em relação à litispendência (vide artigo 11º).

Com efeito, admite-se nestas duas disposições, a título excepcional, o forum actoris com base na residência habitual mas reforçada com outros elementos. Assim como, no quinto travessão, se admite a competência dos tribunais do Estado-membro da residência habitual do requerente se tiver residido nesse Estado pelo menos durante um ano. Não tendo alguns Estados considerado suficiente a norma formulada nestes termos e tendo em conta a frequência com que a nova residência do cônjuge se estabelece no Estado da nacionalidade ou do domicílio, na acepção que o termo possui no Reino Unido e na Irlanda, previu-se no sexto a possibilidade de apreciarem a questão matrimonial os órgãos competentes da residência habitual do requerente se esta tiver durado pelo menos os seis meses imediatamente anteriores ao pedido, sempre que o referido Estado seja, além disso, o Estado da nacionalidade ou do domicílio, na acepção que possui no Reino Unido e na Irlanda. Esta última disposição foi introduzida em consequência do compromisso político adoptado em Dezembro de 1997, perante a comunicação formal de alguns Estados de que a aceitação deste foro constituía um elemento indispensável e de capital importância no quadro de uma solução transaccional global.

A solução tem em conta a situação do cônjuge que regressa ao seu país, sem que tal solução tenha como consequência instaurar um critério que se funde unicamente no foro do requerente: por um lado, a existência da nacionalidade ou o «domicílio» demonstra a existência de um primeiro vínculo com o referido Estado-membro; por outro lado, para que possa apresentar o seu pedido é necessário que tenha estabelecido no referido Estado a sua residência habitual durante os seis meses imediatamente anteriores à apresentação do pedido. Este último caso conduziu a um debate especial sobre a fixação da residência habitual, tendo em conta a situação do cônjuge que, em consequência da crise conjugal, regressa ao seu país de origem. A existência da conexão será apreciada pelo tribunal. Se bem que se tenha debatido a possibilidade de prever uma norma que fixasse o local da residência habitual de forma análoga ao artigo 52º da Convenção de Bruxelas de 1968 em relação à fixação do domicílio, decidiu-se por fim não incluir qualquer disposição particular na matéria. Não obstante, se bem que não em aplicação da Convenção de Bruxelas de 1968, teve-se particularmente em conta que o Tribunal de Justiça deu em diversas ocasiões uma definição segundo a qual significa «o local onde o interessado fixou, com a vontade de lhe conferir um carácter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses, entendendo-se que para efeitos de determinação dessa residência, é necessário ter em conta todos os elementos de facto dela constitutivos». Desta forma, foram rechaçadas as propostas que pretendiam ser suficiente a residência habitual do requerente pelo menos durante um total de um ano ao longo dos cinco anos imediatamente anteriores ao pedido, ainda que com carácter cumulativo à nacionalidade ou ao «domicílio».

Quanto ao mais, a confiança mútua, que esteve na base da elaboração da presente convenção, como na base da Convenção de Bruxelas de 1968, deve vencer as reticências existentes quanto à possibilidade de serem ouvidos os tribunais de outro Estado.

33. Com carácter alternativo, também com referência aos critérios precedentes, mas incluídos em alínea distinta [alínea b) do nº 1] por razões sistemáticas, há a possibilidade de a causa matrimonial ser apresentada perante os tribunais do Estado da nacionalidade comum dos cônjuges ou do domicílio conjugal fixado com carácter duradoiro. Esta disposição merece uma atenção e um comentário particulares.

Em primeiro lugar, cabe salientar a exigência de que a nacionalidade ou o domicile seja comum a ambos os cônjuges. Alguns Estados pretendiam que se admitisse também a possibilidade de tal condição só ter de ser preenchida por um dos cônjuges. Essa possibilidade foi rejeitada, dado que se trataria de um forum actoris puro, em muitos casos sem qualquer tipo de vínculo real ao Estado em questão e, portanto, contrário ao espírito da convenção.

O facto de se estabelecer a possibilidade de apreciação pelas autoridades do Estado da nacionalidade ou do domicile de ambos cônjuges não significa que os tribunais possam, em cada caso, apreciar a existência de um ou outro dos critérios. Trata-se de os Estados, atendendo ao respectivo sistema interno, adoptarem um ou outro dos critérios. Isto é, assim como a nacionalidade comum pode ser aceitável, por exemplo, para a Espanha, o domicile é-o para o Reino Unido e a Irlanda.

É precisamente esta a razão pela qual se estipula no nº 2 deste artigo a necessidade de os Estados-membros, no momento em que subscreverem o tratado, especifiquem numa declaração se aplicarão, no seu caso, o critério da nacionalidade ou o do domicile, tal como enunciado na alínea b) do nº 1.

A convenção é omissa em relação às convergências da dupla nacionalidade, pelo que os tribunais de cada Estado aplicarão as respectivas normas internas no contexto da legislação comunitária geral na matéria.

34. Os problemas derivados das diferentes versões linguísticas da convenção obrigam a que se efectuem algumas precisões em torno do termo «domicílio» tal como aparece neste texto e unicamente em relação à presente convenção. Tal é o propósito do nº 3 do artigo 2º Já se assinalaram, e são conhecidos, os problemas e soluções existentes na Convenção de Bruxelas de 1968. Neste caso, ao afectar a convenção a questões matrimoniais e se dever incluir também a nacionalidade como critério para determinar a competência judicial internacional, aqueles critérios não eram susceptíveis de ser seguidos. Porém, enquanto que a nacionalidade é um critério sobre cuja significação não se registam problemas maiores, a situação é mais complexa no que se refere ao domicílio, que surge neste texto com o significado que possui no Reino Unido e na Irlanda. É por esta razão que na maioria das versões aparece como «domicílio», escrito entre aspas para sugerir uma acepção particular. Fica, pois, excluída a possibilidade de entender que existe uma equiparação entre este termo e a residência habitual a que se refere o nº 1.

Num documento explicativo, a Delegação do Reino Unido efectuou algumas precisões em torno do conceito de domicile, unicamente para efeitos da aplicação da convenção, sem pretender realizar uma exposição exaustiva sobre o termo. O objecto essencial do domicile é ligar uma pessoa ao país em que tem a sua morada, de forma permanente ou indefinida. Utiliza-se para sujeitar a pessoa ao sistema jurídico do referido país para diversos propósitos de vasta aplicação, relativos principalmente a importantes matérias que afectam as relações familiares e o património familiar. No Reino Unido, as disposições legais pretendem assegurar que toda a pessoa tenha em cada momento um e só um domicílio. Para tal, além de existirem regras para determinar o domicílio dos menores (domicile of origin), existem regras para estabelecer o domicílio dos adultos, tanto em relação à aquisição de um novo domicílio (domicile of choice), como em relação à recuperação do domicílio de origem (revival of the domicile of origin). Os mesmos princípios se aplicam no Direito irlandês.

Artigo 3º Regulação do poder paternal

35. Uma vez estipulado no artigo 1º que ficam incluídas no âmbito material da convenção as acções relativas à regulação do poder paternal (sobre a utilização deste termo, vide comentário ao artigo 1º) que surjam conexas à acção de divórcio, separação ou anulação do casamento, o artigo 3º define quando e em que condições as autoridades do Estado cujos tribunais são competentes para decidir sobre as questões matrimoniais de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 2º são também competentes para decidir em relação à regulação do poder paternal sobre os filhos comuns. Para o efeito, o artigo 3º é dividido em três números, tratando os dois primeiros de estabelecer a competência das autoridades do Estado cujos tribunais são competentes para decidir sobre o litígio matrimonial, regulando o segundo o caso de os filhos não residirem no referido Estado. O nº 3 trata de estabelecer o limite temporal da referida competência.

36. A estrutura e o conteúdo desta disposição são o resultado de uma difícil negociação, tanto do ponto de vista interno da Comunidade como do das relações de carácter mundial e, particularmente, relativamente à Convenção de Haia de 1996. Porém, a autolimitação da presente convenção aos menores com residência habitual nos Estados-membros facilita a compatibilidade entre ambas as convenções.

Com efeito, solucionado entre os Estados-membros o problema da inclusão desta matéria no âmbito da convenção, o problema transferiu-se para o estabelecimento dos critérios de competência, uma vez que enquanto não se apresentavam problemas em relação ao caso em que o filho tem a sua residência habitual no Estado cujas autoridades são competentes para o problema matrimonial, o mesmo não sucedia no caso de a residência habitual do filho se situar noutro Estado-membro.

Não obstante, aumentando assim a complexidade do problema, na Convenção de Haia de 1996 determina o nº 2 do artigo 52º que a convenção não afecta a possibilidade de um ou vários Estados contratantes concluírem acordos sobre matérias reguladas na convenção, sempre que se limitem a menores habitualmente residentes num dos Estados parte em tais acordos. Daí resulta, portanto, que quando ambas as convenções se encontrarem em vigor, a convenção a que se refere o presente relatório terá prioridade no que se refere aos menores residentes nos Estados-membros da União Europeia que sejam parte na presente convenção, enquanto que a Convenção de Haia se aplicará aos restantes casos.

37. Neste sentido, não suscita problema algum o nº 1 do artigo 3º, na medida em que estabelece a competência internacional em questões relativas à regulação do poder paternal sobre os filhos comuns dos cônjuges que residam habitualmente no Estado-membro cujas autoridades são também competentes para decidir sobre o litígio matrimonial. Deve esclarecer-se que em caso algum isso significa que tenham de ser, no referido Estado, as mesmas autoridades a decidir sobre a sorte do casamento e sobre a regulação do poder paternal: o sentido da norma é tão-somente que sejam as autoridades de um mesmo Estado que decidem sobre ambas as questões. De facto, para uns Estados a autoridade é a mesma, enquanto noutros são autoridades distintas. Para efeitos da convenção, importa unicamente que sejam autoridades de um mesmo Estado-membro, observando-se, quanto ao resto, a repartição funcional interna das competências.

38. No nº 2 enunciam-se os requisitos para que as autoridades do Estado cujas autoridades são competentes para decidir sobre o divórcio o sejam também para decidir sobre a regulação do poder paternal quando o filho não resida nesse Estado mas noutro Estado-membro. Para este caso, exige o nº 2, cumulativamente, que pelo menos um dos cônjuges exerça o poder paternal sobre o filho e que a competência das autoridades tenha sido aceite pelos cônjuges e seja conforme com o interesse prevalecente do filho. Esta disposição é decalcada do nº 1 do artigo 10º da Convenção de Haia de 1996, ficando assim garantida a não existência de contradição entre o nº 2 do artigo 3º da presente convenção e as disposições pertinentes da referida Convenção de Haia. Com efeito, a disposição da Convenção de Haia diz quase exactamente o mesmo, com a única diferença de, em relação aos pais, exigir que no início do processo, um dos pais resida habitualmente no referido Estado, além de um deles exercer o poder paternal. A diferença existente resulta do próprio objecto das duas convenções: enquanto que a Convenção de Haia trata da protecção dos menores, a convenção a que se refere este relatório trata das questões matrimoniais e, portanto, a vinculação dos pais ao território de um Estado para efeitos da determinação da competência em matéria matrimonial é determinada pelos critérios do artigo 2º No nº 2 do artigo 3º trata-se unicamente de responder a uma situação particular para a qual a melhor solução é usar os mesmos critérios que na Convenção de Haia.

39. A convenção não quis consagrar a perpetuatio jurisdictionis do foro do divórcio em relação à protecção dos filhos comuns e é por essa razão que no nº 3 se estipula quando cessará a competência outorgada nos nºs 1 e 2, sendo definidas três causas, com carácter alternativo. A disposição reedita o nº 2 do artigo 10º da Convenção de Haia de 1996, no propósito de evitar qualquer contradição entre os dois textos.

a) Na alínea a), é contemplado o caso básico do carácter definitivo da decisão relativa à questão matrimonial, ou seja em que a sentença já não pode ser objecto de recurso nem de nenhuma outra forma de revisão. A partir desse momento, e sem prejuízo do disposto na alínea b), os nºs 1 e 2 já não podem aplicar-se. A regulação do poder paternal deverá então ser regulada pelo direito interno ou pelas convenções internacionais aplicáveis na matéria;

b) A este caso bem conhecido, e sem prejuízo da norma residual da alínea c), vem juntar-se, na alínea b), o caso em que na data em que tenha transitado em julgado a decisão relativa ao casamento, no sentido que dessa decisão não possa haver qualquer tipo de recurso, se encontrem todavia pendentes processos relativos à regulação do poder paternal, caso em que deverá atender-se à data em que tenha transitado em julgado a decisão relativa a essa regulação; ora, a competência sobre a regulação do poder paternal poderá exercer-se embora tenha transitado em julgado a decisão relativa a um pedido de divórcio, separação ou anulação do casamento. Esta disposição era necessária na presente convenção dado que é possível conceber que, quando dela se ocupem autoridades diferentes de um mesmo país, ou inclusivamente em casos de que se ocupem as mesmas autoridades, a decisão da causa matrimonial já seja definitiva e ainda não tenham sido concluídos os processos relativos à regulação do poder paternal. Daí que a competência para estas matérias cesse, neste caso, quando finda o último processo. Entende-se que, uma vez iniciados, os processos relativos à regulação do poder paternal devem continuar até se chegar a uma decisão final. O facto de se ter resolvido o pedido relativo ao matrimónio não pode prejudicar as expectativas criadas, tanto pelos pais como pelo filho, de que o processo respeitante à regulação do poder paternal possa terminar no Estado-membro em que começou. O que se pretende, ainda que não se diga expressamente, é que não haja perpetuatio jurisdictionis, pelo que também não é interrompido um processo sobre regulação do poder paternal que tenha nascido em conexão com a causa matrimonial;

c) Na alínea c) contempla-se o caso residual ou de encerramento em que o processo tenha findado por outras razões (por exemplo, por ser retirado o pedido de divórcio ou se ter dado o falecimento de um dos cônjuges).

Artigo 4º Rapto internacional de menores

40. Um dos riscos, quiçá o mais importante, em matéria de protecção dos filhos comuns nos momentos de crise conjugal, é o relativo à deslocação internacional do filho por um dos progenitores, com todos os problemas que daí resultam para a sua estabilidade e protecção. Na solução destes problemas, tem revestido especial importância a Convenção de Haia, de 25 de Outubro de 1980, sobre Aspectos Civis do Rapto Internacional de Menores. Porém, as convenções sobre protecção de menores como a de Haia de 1996 ou como a presente convenção em matéria matrimonial, ao incluírem questões relativas à protecção dos filhos comuns no momento de tais crises, podem ter uma incidência negativa em relação ao retorno dos filhos se não se adoptarem medidas adequadas. É este o sentido do artigo 4º da convenção ora comentada.

41. Neste caso, previu-se uma regra particular de competência que faz referência à Convenção de Haia de 1980, com o que se faz referência a uma situação distinta da prevista no artigo 39º, que regula as relações com determinadas outras convenções. Com efeito, enquanto o artigo 39º consagra a prioridade da presente convenção face a outras convenções entre os Estados que sejam partes em ambas, o artigo 4º consagra uma norma que estipula que a competência estabelecida no artigo 3º se exercerá dentro dos limites estabelecidos na Convenção de Haia de 1980 e, em particular, nos seus artigos 3º e 16º É assim salvaguardada a residência habitual como critério de competência quando, em consequência da transferência ou da retenção ilícitas, se tenha verificado de facto uma alteração da residência habitual.

A menção destes dois artigos é importante por várias razões. Em primeiro lugar, porque o artigo 3º da Convenção de Haia de 1980 estipula que a deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:

«a) Tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; e

b) Este direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.

O direito de custódia referido na alínea a) pode designadamente resultar quer de uma atribuição de pleno direito, quer de uma decisão judicial ou administrativa, quer de um acordo vigente segundo o direito deste Estado».

E, em segundo lugar, é importante porque as consequências da transferência ou retenção ilícitas, para os efeitos que aqui interessam, se relevam no artigo 16º, no qual se estipula que:

«Depois de terem sido informadas da transferência ilícita ou da retenção de uma criança no contexto do artigo 3º, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado contratante para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não poderão tomar decisões sobre o fundo do direito de custódia sem que seja provado não estarem reunidas as condições previstas na presente convenção para o regresso da criança, ou sem que tenha decorrido um período razoável de tempo sem que haja sido apresentado qualquer requerimento em aplicação do prescrito pela presente convenção».

Por conseguinte, embora a residência habitual se tenha alterado e, portanto, se pudesse encarar o recurso aos critérios admitidos na presente convenção, o papel prioritário outorgado ao artigo 16º da Convenção de Haia impediria a tomada de medidas que alterassem a regulação do poder paternal antes de se ter decidido quanto ao retorno ou não retorno.

Este artigo pressupõe que os Estados-membros são partes na Convenção de Haia de 1980. Pelo que é conveniente que se futuramente se verificar a adesão de novos Estados-membros, estes adiram à referida Convenção de Haia 1980 caso ainda não o tiverem feito.

Artigo 5º Pedido reconvencional

42. Esta disposição contém a tradicional norma relativa ao pedido reconvencional, no sentido em que outorga competência ao tribunal que aprecia o pedido inicial para os casos em que seja apresentado pedido reconvencional. A limitação do âmbito de aplicação da convenção e a frequência com que as matérias objecto da mesma surgem vinculadas a outras, obriga a precisar que esse resultado se produz sempre que ambas tombem no âmbito da convenção. Esta disposição deve ser relacionada com o artigo 11º (vide comentário a esse artigo em matéria de litispendência), para diferenciar uns e outros casos, se bem que, de facto, possam em muitos casos produzir efeitos idênticos.

Artigo 6º Conversão da separação em divórcio

43. Ao abrigo de certos ordenamentos, é bastante frequente a conversão da separação em divórcio. Concretamente, há Estados em que a separação é um passo prévio imprescindível à posterior obtenção do divórcio, exigindo-se normalmente que decorra um certo tempo entre a obtenção da separação e o divórcio. Esta distinção é, obviamente, alheia a outros ordenamentos.

O grupo de trabalho chegou à formulação da norma após examinar se existiam outros casos em que pudessem apresentar-se pedidos tendentes a completar ou actualizar uma decisão relativa ao casamento. O resultado foi a constatação de que só a conversão da separação em divórcio deveria ser abrangida por esta disposição.

Para estes casos, de acordo com o disposto na convenção é possível obter o divórcio seja nos tribunais do Estado que é competente em aplicação do artigo 2º, seja nos tribunais do Estado em que se obteve a separação, entendendo-se que o próprio facto da possibilidade de conversão não depende da convenção, mas tem de prefigurar uma possibilidade admitida pelo direito material interno do Estado em questão.

Artigo 7º Carácter exclusivo das competências definidas nos artigos 2º a 6º

44. As características essenciais das competências definidas na presente convenção já foram assinaladas ao examinar-se o artigo 2º (vide nº 29, supra), ou seja que só os critérios enumerados nos artigos 2º a 5º podem ser utilizados, sendo-o em termos alternativos e sem qualquer hierarquia entre os mesmos. Não obstante, pretendeu-se nesta disposição salientar o carácter exclusivo e excludente que todos os critérios contidos nos artigos anteriores possuem para a determinação da competência das autoridades de um Estado. Deve ter-se em conta que o carácter exclusivo das competências estabelecidas se refere às acções matrimoniais e às acções de regulação do poder paternal conexas às primeiras, pelo que não afecta as regras de competência em matéria de protecção de menores quando for independente da acção matrimonial. O carácter excludente deve ser entendido sem prejuízo da disposição contida no nº 1 do artigo 8º e no nº 2 do artigo 38º

45. Sendo os critérios estabelecidos no artigo 2º a residência habitual de um cônjuge, nas condições previstas, ou a nacionalidade ou «domicílio» (vide a declaração prevista no nº 2 do artigo 2º a que se refere o ponto 33 supra), estipula-se que só em conformidade com o estipulado nos artigos anteriores se poderá apresentar um pedido ao tribunal. Esta limitação das regras de competência abre caminho às competências residuais do artigo 8º Assim, adoptando o Reino Unido o critério do domicílio e a Espanha o da nacionalidade, um cônjuge de nacionalidade britânica com domicílio em Espanha e residência habitual no Brasil não estará sujeito ao preceituado no artigo 7º e poderá ficar sujeito a um pedido apresentado nos termos do disposto no artigo 8º

Artigo 8º Competências residuais

46. Corresponde este artigo ao que na Convenção de Bruxelas de 1968 são as competências exorbitantes a que fazem referência os artigos 3º e 4º Observam-se, todavia, algumas diferenças em relação àqueles textos. As características das competências enunciadas nos artigos anteriores tornavam desnecessária uma disposição como a do artigo 3º da Convenção de Bruxelas de 1968.

47. Após a norma contida no artigo 7º (carácter exclusivo das competências reguladas nos artigos 2º a 6º) trata-se neste artigo das situações contempladas no ordenamento jurídico nacional que apenas poderão utilizar-se no contexto deste artigo. Para alguns Estados, quando um ou outro dos cônjuges resida num Estado terceiro e não se verifique nenhum dos critérios atributivos de competência previstos na convenção, a competência deveria ser determinada em conformidade com o direito aplicável no Estado-membro em questão. Face a esta posição, adoptou-se a solução, de carácter integrador, em virtude da qual em tais casos o requerente nacional de um Estado-membro que tenha a sua residência habitual no território de outro Estado-membro poderá invocar as normas internas do referido Estado em condições idênticas às dos respectivos nacionais. É para tal necessário que o requerido não tenha a sua residência habitual num Estado-membro e não tenha a nacionalidade nem o «domicílio» no território de um Estado-membro segundo o critério aplicável ao caso de acordo com a declaração prevista no nº 2 do artigo 2º (vide supra).

Estas competências foram denominadas «residuais» atendendo ao carácter que possuem e ao lugar que ocupam em relação aos critérios de competência fixados pela convenção. Esta denominação foi preferida à de «litígios extracomunitários». Dada a função cumprida por este artigo, aparentada com a do artigo 4º da Convenção de Bruxelas, não foi incluída, ao contrário do que sucedeu em relação ao artigo 3º da Convenção de Bruxelas de 1968 uma enumeração dessas competências.

Alguns Estados, como os Países Baixos, não possuem no seu ordenamento interno nenhuma competência que possa qualificar-se como «residual» à luz do artigo 2º da convenção.

Isto não impede que existam competências desta natureza noutros ordenamentos. A título exemplificativo, podem mencionar-se as seguintes:

Na Alemanha, poderiam qualificar-se como residuais as competências incluídas nos § 1, 3 e 4 do artigo 606º-a do Zivilprozessordnung, que estipulam que os tribunais alemães são internacionalmente competentes quando 1) um cônjuge seja alemão ou o fosse no momento de contrair casamento; 2) um cônjuge seja apátrida com residência habitual na Alemanha; ou 3) um cônjuge tenha a sua residência habitual na Alemanha salvo se a decisão proferida no seu caso não puder ser reconhecida em nenhum dos Estados a que pertence um dos cônjuges.

Na Finlândia, nos termos da secção 8 do Laki eräistä kansainvälisluontoisista perheoikeudellisista suhteista (Lei das Relações Familiares Internacionais), revista em 1987, os tribunais finlandeses conhecerão igualmente da causa matrimonial ainda que nenhum dos cônjuges tenha residência habitual na Finlândia se os tribunais do Estado da residência habitual de qualquer dos cônjuges não for competente, ou se o recurso aos tribunais do Estado da residência habitual causasse dificuldades inaceitáveis e se, além disso, atendendo às circunstâncias, se afigure adequada a declaração de competência (forum conveniens).

Em Espanha só poderia citar-se a respeito uma das normas contidas no nº 3 do artigo 22º da Lei Orgânica do Poder Judicial de 1 de Julho de 1985, na medida em que admite que o pedido seja apresentado em Espanha quando o requerente seja espanhol e tenha a sua residência em Espanha, sem exigir nenhum dos requisitos enunciados no nº 1 do artigo 2º da presente convenção, assim como a submissão expressa ou tácita a que se refere o nº 2 do artigo 22º da referida lei. Quanto ao mais, os outros critérios das regras espanholas de competência judicial internacional em matéria matrimonial estão contidos na convenção, uma vez que se trata do caso de ambos os cônjuges terem residência habitual em Espanha no momento do pedido ou de ambos os cônjuges possuírem nacionalidade espanhola, qualquer que seja seu local de residência, sempre que promovam a sua petição de comum acordo ou um com o consentimento do outro.

Em França, seria o caso do artigo 14º do Code civil, que atribui competência aos tribunais franceses quando o requerente possua nacionalidade francesa.

No caso da Irlanda, os tribunais irlandeses terão competência em matéria de anulação (Secção 39 do Family Law Act, 1995), de divórcio (Secção 39 do Family Law (Divorce) Act, 1996) e de separação (Secção 31 do Judicial Separation and Family Law Reform Act, 1989) se qualquer dos cônjuges estiver domiciliado, na acepção do nº 3 do artigo 2º, no referido Estado na data em que é instaurada a acção.

Na Itália, possuem esta natureza o preceituado nos artigos 3º, 4º, 32º e 37º da Lei nº 218, de reforma do sistema italiano de Direito Internacional Privado, de 31 de Maio de 1995.

No Reino Unido, há que distinguir entre o caso dos processos de divórcio, anulação e separação e os casos dos despachos sobre custódia vinculadas aos primeiros. Em relação aos processos de divórcio, anulação e separação, podem ser incluídos neste artigo os critérios baseados no «domicílio» de qualquer das partes no Reino Unido no momento da apresentação do pedido ou na residência habitual durante o ano imediatamente anterior a essa data. Para os processos de divórcio e separação é fixada a competência dos Sheriff Courts da Escócia se uma das partes tiver a sua residência no círculo judicial durante os 40 dias imediatamente anteriores à apresentação do pedido ou nele tiver residido durante um período não inferior a 40 dias que acabem, no máximo, 40 dias antes da referida data, e não tenha residência conhecida na Escócia na referida data. No que se refere aos despachos sobre custódia contidos em decisões de divórcio, anulação e separação, terão competência os tribunais do Reino Unido, incluindo os Sheriff Courts na Escócia, mas caso um tribunal fora do Reino Unido conheça de um processo relacionado com a mesma questão, os tribunais do Reino Unido possuem uma ampla margem de discrição para se declararem incompetentes sempre que o processo fora do Reino Unido prossiga e, além disso, corra perante um tribunal que possua competência segundo o seu Direito interno.

No caso da Suécia, as regras de competência dos tribunais suecos em matéria de divórcio estão consignadas na lag om vissa internationella rättsföhållanden rörande äktenskap och förmynderskap de 1904, alterada em 1973. No que se relaciona com o artigo 8º da convenção, os tribunais suecos possuem competência em matéria de divórcio se ambos os cônjuges forem cidadãos suecos, se o requerente for sueco e tiver a sua residência habitual na Suécia ou a teve em qualquer altura após a idade de 18 anos ou se, noutros casos, o Governo autorizar que o processo seja elucidado na Suécia. O Governo só pode conceder essa autorização se um dos cônjuges for sueco ou se o requerente não puder instaurar a acção nos tribunais do Estado de que é nacional.

48. Tendo em conta os critérios de competência contidos nos artigos 2º a 6º da convenção, o nº 1 delimita os critérios que a convenção define com carácter exclusivo e o princípio da aplicação das normas internas de competência, mostrando assim os limites geográficos da convenção. Os requisitos estabelecidos no nº 2 do artigo 8º devem examinar-se no seguinte sentido:

a) Em relação ao requerente, deve ser nacional de um Estado-membro, com residência habitual noutro Estado-membro. Estabelece-se assim um princípio de assimilação entre os cidadãos dos Estados-membros para efeitos do nº 1;

b) Em relação ao requerido, deve reunir duas condições: por um lado, tem de ter residência habitual fora dos Estados-membros; por outro lado, não tem de ter nem a nacionalidade nem o domicílio em nenhum Estado-membro (nos termos da declaração prevista no nº 2 do artigo 2º). Ambas as condições têm de verificar-se, caso contrário encontrar-nos-íamos perante casos de que resultaria a aplicação de um dos critérios do artigo 2º

Secção 2 C. Verificação da competência e da admissibilidade

Artigo 9º Verificação da competência

49. Merece destaque, neste caso particular, a importância que assume na presente convenção a comprovação da competência que o tribunal de origem realizará automaticamente, sem que seja necessário que uma parte o indique. Com efeito, a sensibilidade dos ordenamentos internos em relação aos temas matrimoniais é particularmente grande, podendo-se dizer que é superior à tida em relação às matérias patrimoniais incluídas na Convenção de Bruxelas de 1968.

Tendo em conta a grande diferença entre os normativos internos dos Estados-membros e o jogo permitido pelas normas de conflito de leis aplicáveis, é fácil imaginar que o carácter optativo dos critérios de competência incluídos no artigo 2º possa levar um dos cônjuges a apresentar o seu pedido em matéria matrimonial perante os tribunais de um Estado que, através da suas normas de conflito de leis, aplicassem um ordenamento mais favorável aos seus interesses. Daí que o tribunal a que se recorre a título principal deva examinar a sua competência, o que não se verifica se a questão só se discutir nesse Estado-membro incidentalmente.

Em relação a este tema, vide o problema particular da Irlanda em relação ao reconhecimento de decisões estrangeiras no comentário ao artigo 45º

Artigo 10º Verificação da admissibilidade

50. O objectivo desta norma é garantir o direito de defesa. Não é suficiente a comprovação da própria competência, prevista no artigo anterior, sendo necessário o estabelecimento de uma norma correspondente à comprovação da admissibilidade, que implique a suspensão da instância até que se tenha a certeza de que o requerido esteve em condições de receber o texto da petição inicial com suficiente antecedência para organizar a sua defesa ou que foram tomadas todas as diligências possíveis nesse sentido. Pretende-se desta forma que o Tribunal possa assegurar-se de que a competência internacional está bem fundada e, em consequência, evitar ao máximo eventuais causas de indeferimento do reconhecimento.

51. Esta disposição tem a sua origem no artigo 20º da Convenção de Bruxelas de 1968 e, em relação ao mesmo, nas disposições contidas na Convenção de Haia de 1965 sobre citações no estrangeiro. Trata-se de o tribunal, ao aplicar um dos foros de competência previstos na convenção, examinar a sua competência nos casos de não comparência do requerido. Optou-se por uma formulação mais simples que a contida noutras convenções, em que, obviamente, se incluem os elementos fundamentais da situação:

a) Existe uma obrigação de suspensão por parte do tribunal, não uma mera faculdade;

b) Os direitos de defesa do requerido serão apreciados pelo tribunal, tanto no que se refere à «suficiente antecedência para organizar a sua defesa» como em relação a terem sido efectuadas «todas as diligências nesse sentido».

A recente assinatura da convenção de 26 de Maio de 1997 relativa à citação e à notificação dos actos judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial nos Estados-membros da União Europeia implica que se preveja que quando se der a sua entrada em vigor, a presente convenção e, em concreto, o seu artigo 19º, substituirão a disposição contida no nº 1. Tendo em conta a possibilidade de aplicação antecipada da convenção de 1997, produzir-se-á uma substituição gradual da Convenção de Haia pela convenção da União Europeia e, por conseguinte, não se verificará uma entrada em vigor geral. Uma vez que a convenção de 1997 reproduz os artigos 15º e 16º da Convenção de Haia, a mudança da convenção aplicável não acarretará alterações substanciais.

Secção 3 D. Litispendência e acções dependentes

Artigo 11º Litispendência e acções dependentes

52. Esta disposição tem a sua origem no artigo 21º da Convenção de Bruxelas e encontra-se relacionada com o artigo 13º da Convenção de Haia de 1996, no que se refere à protecção dos menores. Constitui uma das disposições discutidas ate ao último momento podendo atribuir-se a dois tipos de causas as razões desta dificuldade.

Por um lado, a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias relativa ao artigo 21º da Convenção de Bruxelas de 1968 mostrou as dificuldades que a norma apresenta na sua redacção actual e os problemas de delimitação em relação à conexidade, dado que muitos casos foram atraídos no sentido da litispendência. Não é em vão que este artigo da Convenção de Bruxelas é um dos que merecerão especial atenção na revisão conjunta das convenções de Bruxelas e Lugano iniciada em Janeiro de 1998, se bem que por ora se trate apenas de estudos preliminares que não podem afectar o presente texto.

Por outro lado, as diferenças entre os ordenamentos dos Estados reflectem-se particularmente neste tema. Assim, devia-se ter em conta a situação de determinados Estados, como a Suécia e a Finlândia, onde o divórcio é a única forma legal de dissolução do casamento entre cônjuges vivos, desconhecendo o respectivo direito interno tanto a separação como a anulação do casamento, ainda que existam algumas causas de divórcio nos referidos países que correspondem a causas de anulação noutros ordenamentos.

A diferença dos normativos dos Estados-membros afecta também o próprio conceito de litispendência. Esta noção é mais estrita em certos Estados (como a França, a Espanha, a Itália ou Portugal) em que se requer o mesmo pedido, a mesma causa de pedir e as mesmas partes, que noutros, nos quais a noção de litispendência é mais ampla e se refere apenas ao mesmo pedido e às mesmas partes.

Concebido o mecanismo da litispendência como um meio de evitar decisões inconciliáveis relativas às mesmas questões, o objectivo era encontrar uma norma que, partindo do princípio básico do prior temporis, pudesse encontrar uma solução para os casos de Direito de família, que são diferentes dos de Direito patrimonial. A via tradicional da litispendência não solucionava todos os problemas e tratava-se de encontrar uma nova fórmula que servisse para alcançar o objectivo almejado. Após amplos debates foi a Presidência luxemburguesa que propôs o texto que, finalmente, recebeu a aceitação dos Estados-membros.

53. O nº 1 contém a regra tradicional relativa à litispendência, quer dizer, a regra prior temporis, que se aplica a todos os litígios a que se refere a convenção sempre que tenham o mesmo pedido e a mesma causa de pedir e sejam entre as mesmas partes. Para evitar o risco de um conflito negativo de jurisdição, estabeleceu-se que o tribunal em que a acção é instaurada em segundo lugar suspenderá oficiosamente a instância até que o tribunal em que a acção é instaurada em primeiro lugar se declare competente.

54. O nº 2 constitui uma novidade e responde, especificamente, às diferenças entre os ordenamentos dos Estados em matéria de admissão da separação, divórcio e anulação do casamento. A disposição deste nº 2 refere-se, pois, às denominadas «acções dependentes» e que poderiam qualificar-se de «falsa litispendência».

A solução adoptada, proposta pela Presidência luxemburguesa como solução de compromisso, deve ser examinada particularmente em relação ao nº 3, uma vez que os casos a incluir no nº 1 podem resultar relativamente raros. A solução adoptada foi considerada preferível à outra solução proposta, que consistia em manter a força atractiva da jurisdição de maior efeito para conferir segurança e evitar os problemas aos Estados que não apreciam nem a separação nem a anulação. Para outros, teria sido preferível uma regulação mais flexível, semelhante à consignada na Convenção de Bruxelas de 1968 para a conexidade.

Poderia parecer, numa primeira leitura, que sendo a solução adoptada a mesma que no nº 1 para os casos em que os pedidos não têm a mesma causa, o nº 2 é redundante ou desnecessário. Tal apreciação seria errónea uma vez que, ao contrário do nº 1, que inclui igualmente a regulação do poder paternal, o âmbito deste nº 2 foi deliberadamente limitado ao divórcio, à separação e à anulação do casamento: só em relação a eles se aplica a regra da litispendência não existindo identidade dos pedidos.

55. No nº 3 são definidas as consequências da aceitação da competência pelo tribunal em que a acção foi instaurada em primeiro lugar. Esta norma contém uma regra geral, que é a que estabelece que o tribunal em que a acção foi instaurada em segundo lugar se declara incompetente em favor daquele. Contém este uma regra particular que consiste em estipular que o requerente no segundo tribunal poderá apresentar o seu pedido, se o desejar, perante o tribunal que se declarou competente em consequência de o pedido lhe ter sido apresentado precedentemente. Assim, as primeiras palavras do segundo parágrafo do nº 3 «Neste caso», devem interpretar-se no sentido de que só quando o tribunal em acção instaurada em segundo lugar se declare incompetente, dispõe o requerente da possibilidade de apresentar o seu pedido perante o tribunal que se declarou competente em razão de se ter recorrido a ele em primeiro lugar. A disposição contida no nº 3 faz parte do acordo político alcançado em Dezembro de 1997, pelo que o grupo de trabalho se limitou a dar-lhe a forma adequada. Deve referir-se, todavia, que alguns membros do grupo não subscreviam o amplo alcance dado a este nº 3 e se mostravam favoráveis a que a possibilidade concedida ao requerente no segundo pedido ficasse limitada aos casos previstos no nº 2.

Deve assinalar-se, em todo o caso, que a disposição contida no nº 3 deste artigo é diferente da contida no artigo 5º (pedido reconvencional). Com efeito, a disposição do artigo 5º é uma regra de competência, enquanto que a contida no artigo 11º é uma norma para a aplicação das regras de competência nos casos de acções dependentes. Atente-se inclusivamente, no seu funcionamento distinto, uma vez que haverá casos em que não se poderia apresentar um pedido reconvencional (por exemplo, por já não ser o momento oportuno), enquanto que seria sempre possível aplicar a disposição do nº 3 do artigo 11º

56. A consequência da inclusão da disposição relativa às acções dependentes implicou o desaparecimento de um artigo relativo à conexidade, uma vez que não se observa a existência de casos, na matéria objecto da presente convenção, que se situem fora do âmbito previsto nesta disposição.

57. Cabe salientar que, de acordo com esta norma, o segundo tribunal deve declarar-se incompetente a favor do primeiro, inclusivamente se o Direito interno desse Estado-membro não reconhecer a separação nem a anulação. Seria o caso, por exemplo, de um pedido de divórcio apresentado na Suécia ou de um pedido de anulação apresentado na Áustria: o tribunal austríaco deveria declarar-se incompetente se bem que no direito sueco não existam disposições sobre anulação do casamento. Porém, uma vez que a decisão do divórcio seja definitiva na Suécia, a parte interessada pode recorrer a um tribunal na Áustria para se assegurar que os efeitos do divórcio, que estariam vinculados à anulação segundo o direito austríaco, terão os necessários efeitos ex tunc, por oposição ao divórcio, que só tem efeitos ex nunc, e tendo em conta além disso que o reconhecimento ao abrigo da presente convenção fica limitado à mudança de estado civil (vide, infra, ponto 64). O mesmo princípio se aplicaria à situação inversa. Ou seja, a convenção não impede que uma decisão austríaca respeitante à anulação do casamento possua efeitos de decisão de divórcio na Suécia. Todavia, não se colocariam os mesmos problemas em relação à separação, uma vez que, se bem que se trate de um instituto igualmente desconhecido no direito sueco, o divórcio produz efeitos que vão mais longe e se sobrepõem aos da separação.

Secção 4 E. Medidas provisórias e cautelares

Artigo 12º

58. É de referir que a regra em matéria de medidas provisórias e cautelares não está subordinada às normas de competência da convenção no que respeita aos processos por esta abrangidos, sendo este artigo apenas aplicável para casos urgentes. Esta disposição é decalcada do artigo 24º da Convenção de Bruxelas de 1968, embora vá mais longe do que as disposições nele previstas. Se bem que o disposto no artigo 24º da Convenção de Bruxelas apresente problemas que estão a ser apreciados no actual processo de revisão das convenções de Bruxelas e Lugano, preferiu-se não inovar a disposição nesta ocasião nem tão-pouco incorporar algumas das sugestões feitas a esse respeito. Neste, como noutros casos idênticos, trata-se de um processo no qual depois se verá como e sob que forma se incorporam as eventuais melhorias introduzidas na disposição equivalente da Convenção de Bruxelas.

59. Em relação ao conteúdo da norma, deve assinalar-se que, embora sejam adoptadas a respeito de processos incluídos no âmbito da convenção e apenas sejam aplicáveis em caso de urgência, as medidas provisórias ou cautelares se referem tanto a pessoas como a bens, incidindo portanto sobre matérias não abrangidas pela convenção, sempre que se trate de acções previstas nas normas internas. As diferenças em relação à Convenção de Bruxelas são consideráveis, já que nessa convenção: a) as medidas a que se refere o artigo 24º ficam limitadas às matérias por ela abrangidas; b) em contrapartida, têm efeitos extraterritoriais. As medidas a adoptar são muito amplas, uma vez que podem afectar tanto as pessoas como os bens presentes no Estado em que as medidas se adoptem, algo muito necessário em relação aos litígios matrimoniais. A convenção nada diz sobre o tipo de medidas nem sobre os vínculos das mesmas com a acção matrimonial. Daí, pois, que as medidas possam afectar inclusivamente matérias não inseridas no âmbito da convenção. Trata-se, neste caso, de uma norma que consagra a competência do Direito nacional, derrogando em relação a esta matéria as disposições contidas na primeira parte da convenção. A norma precisa que podem adoptar-se as referidas medidas num Estado, ainda que para apreciar o caso sejam competentes os tribunais de outro Estado. Ora, as medidas deverão deixar de aplicar-se quando a autoridade competente profira uma decisão com base num dos critérios de competência da convenção e essa decisão é reapreciada (ou executada) no âmbito da presente convenção. Há outras medidas relativas a matérias excluídas do âmbito da convenção que continuarão a aplicar-se até que surjam decisões adequadas, tomadas por um órgão jurisdicional competente, por exemplo, em matéria de regimes matrimoniais.

A disposição prevista neste artigo limita-se a estabelecer efeitos territoriais no Estado em que as medidas são adoptadas.

TÍTULO III F. Reconhecimento e execução

Artigo 13º Acepção do termo «decisão»

60. As disposições deste artigo são parcialmente decalcadas das disposições do artigo 25º da Convenção de Bruxelas de 1968. Trata-se de delimitar, para efeitos de reconhecimento e execução, o que se entende por «decisão». Nesse intuito, após a definição geral contida no nº 1, esclarece o nº 2 que as normas contidas no título III se aplicam também à decisão relativa às custas e preparos judiciais e à fixação do montante das custas. Para efeitos deste artigo, há que ter em conta que nele estão incluídas as decisões emanadas dos órgãos a que se refere o nº 2 do artigo 1º (vide supra, ponto 20A).

Em algumas versões, há um termo reservado à decisão adoptada no Estado de origem e outro termo reservado à decisão relativa ao exequator. Noutras versões, o termo utilizado é o mesmo.

Amplamente debatida foi a questão de saber se o termo «decisão» incluía apenas as decisões positivas ou abarcava também as decisões negativas adoptadas num Estado-membro, quer dizer, que não conduziram a um divórcio, uma separação ou uma anulação do casamento. Tendo em conta, por um lado, que o mandato recebido era a elaboração de uma convenção que facilite o reconhecimento e execução de decisões de divórcio, separação e anulação do casamento e, por outro lado, as grandes diferenças entre os Estados-membros em matéria de divórcio e separação, entende-se que o termo «decisão» se refere apenas às decisões positivas, quer dizer, as que conduziram a um divórcio, uma separação ou uma anulação do casamento. Em relação às decisões sobre regulação do poder paternal inseridas no âmbito da convenção e subordinadas às regras de competência previstas no artigo 3º, algumas decisões positivas podem produzir efeitos negativos a respeito da regulação do poder paternal para uma pessoa distinta daquela em favor da qual foi proferida a decisão. É óbvio que decisões dessa natureza se inserem no âmbito da convenção.

Há que prestar especial atenção às decisões de divórcio proferidas por tribunais holandeses e belgas. Segundo o direito holandês, as decisões de divórcio têm de ser registadas para que o divórcio se torne efectivo; se o registo não for efectuado num prazo de seis meses a contar da data da decisão, esta última perderá a sua força de caso julgado. No direito belga (artigos 1275, 1203, 1309 e 1310 do Code Judiciaire/Gerechtelijk wetboek) o articulado da decisão de divórcio ou separação deve ser transmitida para o Registo Civil no prazo de um mês a contar da notificação da decisão ao chefe da conservatória, requisito que não existe em relação às decisões de anulação do casamento; todavia, a ausência de transmissão de decisão só impede a oponibilidade do divórcio a terceiros.

A definição exacta do que são medidas relativas «à regulação do poder paternal» cabe aos ordenamentos internos. Sobre este conceito, vide comentário ao artigo 1º

No que se refere às custas, deve ter-se em conta a norma contida no nº 1 do artigo 39º em relação à aplicação da Convenção de Haia de 1954 relativa ao Processo Civil e da Convenção de Haia de 1980 tendente a facilitar o acesso internacional à justiça.

61. O nº 3 responde a um objectivo específico. Na Convenção de Bruxelas de 1968, após o título relativo a reconhecimento e execução, surge um título particular consagrado aos documentos com força executiva e às transacções judiciais, em que a única causa de não reconhecimento ou não execução é a ordem pública. No início, considerou-se a possibilidade de fazer o mesmo nesta matéria ou de suprimir a norma. Todavia, depois de examinados os ordenamentos nacionais, verificou-se que enquanto nalguns Estados não havia casos concretos em que tal norma fosse necessária, noutros Estados era indispensável, como, por exemplo, em relação aos casos existentes na Escócia ou aos acordos sobre custódias aprovados pela autoridade administrativa competente na Finlândia. Examinadas as possibilidades existentes na matéria, não se encontraram razões que justificassem neste caso um mimetismo relativamente à Convenção de Bruxelas e considerou-se mais adequada a inclusão de um nº 3 no artigo 13º, equiparando «os documentos públicos recebidos e com força executiva num Estado-membro às transacções celebradas perante o tribunal durante um processo e que tenham força executiva no Estado-membro de origem» às «decisões» a que se refere o nº 1 do mesmo artigo.

No Reino Unido, os documentos autênticos, se bem que reconhecidos em todas as jurisdições para efeitos de execução, só são concebíveis ao abrigo do sistema jurídico escocês. Tem de tratar-se de documentos cuja força executiva seja estabelecida por uma autoridade pública e que tenham entrado nos registos públicos existentes nos Higher Courts da Escócia, conhecidos como Books of Council and Session e Books of the Sheriff Court. A inscrição nestes livros proporciona ao documento a força de uma decisão do tribunal. Tais instrumentos da prática escocesa do direito de família podem referir-se a todos os aspectos da reorganização dos assuntos dos cônjuges na sequência do divórcio. Assim, incidirão sobre matérias não abrangidas pela convenção, tais como regimes matrimoniais, mas podem incluir também matérias relacionadas com os filhos que não estejam inseridas no âmbito da regulação do poder paternal. Pretende-se desta forma distingui-los dos acordos que os progenitores não casados podem celebrar no âmbito da regulação do poder paternal a respeito dos filhos, tal como se encontra estipulado no artigo 4º do Children Act de 1995 (Escócia).

Se bem que, na prática, a excepção de ordem pública possa ser suficiente, quando a sua aplicação for considerada necessária, para não admitir os efeitos de tal tipo de transacções em matéria de estado civil noutro Estado, não se afigurava adequado incluir uma norma como a contida no artigo 50º da Convenção de Bruxelas, uma vez que, tratando-se de matéria de Direito de família, pode haver, em relação àquelas, outras causas de não reconhecimento (por exemplo, a alínea b) do nº 2 do artigo 15º) e, portanto, a questão do não reconhecimento das transacções deve examinar-se conjuntamente com as causas de não reconhecimento das decisões judiciais.

Secção 1 G. Reconhecimento

Artigo 14º Reconhecimento

62. As disposições contidas neste artigo têm origem nas disposições contidas no artigo 26º da Convenção de Bruxelas de 1968. Não obstante, existe uma diferença fundamental atentas as matérias a que a presente convenção se refere que é, concretamente, em relação a saber o que o reconhecimento comporta. Existindo acordo sobre a disposição contida no nº 1, que implica o reconhecimento automático - entendido como reconhecimento que não exige nenhum procedimento específico - em todos os Estados-membros das decisões proferidas em qualquer deles, não existia o mesmo acordo em relação a saber que efeitos derivam do mesmo, em particular em relação ao aspecto mais importante nesta matéria, que é a actualização dos dados no Registo Civil.

63. É por esta razão que, após um amplo debate, foi possível obter um acordo em relação ao nº 2 do artigo 14º, no sentido de que para a actualização dos dados no Registo Civil num Estado-membro não se exigir processo algum e ser suficiente o facto de existir uma decisão final a esse respeito proferida noutro Estado-membro. Não se trata, portanto, de um reconhecimento judicial, mas do equivalente a um reconhecimento cadastral.

Na redacção desta disposição teve-se em conta o artigo 8º da Convenção sobre reconhecimento de decisões relativas ao vínculo conjugal de 8 de Setembro de 1967, elaborado no âmbito da Comissão Internacional do Estado Civil. Consitui, sem dúvida, uma alteração importante, e que será avaliada muito positivamente pelo cidadão europeu, atendendo a que é este o efeito mais frequentemente almejado e que, após a entrada em vigor da presente convenção, permitirá uma poupança de tempo e dinheiro, por se proceder à actualização dos assentos do Registo Civil sem qualquer decisão, o que constitui um avanço importante relativamente à Convenção de Bruxelas de 1968. Deve observar-se que é necessário tratar-se de uma decisão final, ou seja, não susceptível de recurso ordinário segundo a lei do Estado de origem, no que também se distingue da Convenção de Bruxelas de 1968. Vide nº 3 do artigo 33º, em relação aos documentos a apresentar.

64. À semelhança do que já se referia no artigo 1º ao tratar do âmbito de aplicação da convenção em relação às matérias incluídas, basta recordar aqui que o reconhecimento a que se refere este artigo não afecta as questões relativas à culpa dos cônjuges a regimes matrimoniais, a alimentos ou a quaisquer outras consequências económicas ou de qualquer outro tipo que estejam incluídas na mesma decisão. Incide, pois, exclusivamente no reconhecimento da dissolução do vínculo matrimonial ou da separação (vide supra, ponto 22). Em relação às medidas provisórias, vide artigo 12º, ponto 59, supra).

65. Tal como já foi especificado na Convenção de Bruxelas de 1968, é possível a constatação ou impugnação do reconhecimento da decisão estrangeira, para o que se seguirá o processo previsto para a execução, segundo o estipulado no nº 3. O conceito de «parte interessada» para solicitar que se decida se deve ou não reconhecer-se uma decisão deve ser interpretado em sentido amplo, em relação com o Direito interno aplicável, podendo entender-se como tal o procurador ou outros órgãos semelhantes, quando assim se considerar no Estado em que se pede ou se impugna o reconhecimento.

66. A norma sobre reconhecimento incidental provém do artigo 26º da Convenção de Bruxelas com algumas alterações. É por razões de simplicidade que se aconselha que os tribunais que apreciam a questão principal tenham também competência para apreciar o reconhecimento de uma decisão a título incidental.

Artigo 15º Motivos de recusa do reconhecimento

67. Em correspondência com o artigo 27º da Convenção de Bruxelas de 1968, prevê este artigo as causas para o não reconhecimento ou não execução. Neste caso, atendendo à matéria objecto da convenção, teve de ter-se também em conta as causas de não reconhecimento previstas no artigo 23º da Convenção de Haia de 1996, para desse modo facilitar a aplicação harmoniosa, na altura própria, de ambas as convenções. Face à posição de alguns Estados, que pretendiam que as causas de indeferimento possuíssem carácter facultativo, a maioria dos Estados pendeu a favor do seu carácter obrigatório, como no artigo 27º da Convenção de Bruxelas. Às normas contidas nesta disposição devem acrescer as limitações contidas no artigo 16º e a referência ao artigo 43º

68. A estrutura deste artigo pode afigurar-se um tanto surpreendente. Com efeito, o nº 1 contém as causas de não reconhecimento das decisões em matéria de divórcio, separação ou anulação do casamento, enquanto que o nº 2 contém as causas de não reconhecimento das decisões sobre a regulação do poder paternal proferidas como consequência das acções matrimoniais. A razão desta divisão assenta em que, se bem que umas e outras decisões estejam estreitamente ligadas à causa matrimonial, podem ter sido proferidas por autoridades diferentes, de acordo com a repartição interna de competências no Estado de origem. Outro dos motivos que justificam a divisão é o facto de o objecto do processo matrimonial e o objecto do processo de regulação do poder paternal serem de tal modo diferentes que é impossível invocar as mesmas causas em ambos os casos. Daí, portanto, que fosse aconselhável enunciar em números diferentes as causas de não reconhecimento de umas e outras.

69. Em relação ao não reconhecimento das decisões relativas ao divórcio, separação ou anulação do casamento, a primeira causa é constituída, como é habitual, pela manifesta contrariedade com a ordem pública do Estado requerido, algo a que os Estados-membros não querem renunciar, embora a experiência demonstre que a disposição correspondente do nº 1 do artigo 27º da Convenção de Bruxelas não tem tido consequências práticas. Contudo, a sensibilidade em relação aos princípios básicos que justificam as razões de ordem pública é menos acentuada nos litígios de carácter patrimonial do que nos de carácter familiar. Neste caso, acrescenta-se, há que ter em conta que o artigo 18º da presente convenção impede que a decisão seja objecto de revisão de mérito, que a disposição do artigo 17º proíbe o não reconhecimento de uma sentença estrangeira com fundamento no facto de no Estado requerido não se conceder o divórcio, a separação ou a anulação pelos mesmos factos, e que no artigo 16º o nº 3 estipula que não poderá aplicar-se o critério da ordem pública às normas relativas à competência.

Nesta matéria deve assinalar-se, não obstante, uma grande sensibilidade por parte dos Estados, resultante das grandes divergências