Parecer sobre a revisão do regulamento relativo às operações de concentração

(96/C 18/06)

Em 22 de Junho de 1995, a Comissão decidiu, nos termos do artigo 198º-A do Tratado que institui a Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social sobre a revisão do regulamento relativo às operações de concentração.

A Secção de Indústria, Comércio, Artesanato e Serviços, incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos do Comité, emitiu parecer em 22 de Setembro de 1995 (relator : J. Petersen).

Na 329ª Reunião Plenária, sessão de 25 de Outubro de 1995, o Comité Económico e Social adoptou, por unanimidade, o presente parecer.

1. Introdução

1.1. Em 1996, será de novo revisto o Regulamento europeu relativo às operações de concentração (). Na fase de preparação, a Comissão entrevistou, com base em vários questionários, empresas, associações e advogados sobre a experiência relativa ao Regulamento de controlo das fusões. O Comissário responsável pelas questões da concorrência, Karel Van Miert, solicitou então ao Comité a elaboração de um parecer. O (segundo) inquérito tornou-se necessário, dado que, em 1993, a Comissão não se tinha decidido a propor a redução dos limiares de intervenção. Tal deveu-se sobretudo ao facto de, nessa altura, uma proposta informal da Comissão destinada à redução dos limiares de intervenção não ter possibilidades de obter uma maioria no Conselho. Especialmente os Estados-Membros de maior dimensão não queriam alargar as competências de decisão da Comissão. Assim, confirmou-se inteiramente o receio, já expresso pelo Comité em 1990, de que alguns Estados-Membros quereriam perpetuar o compromisso político encontrado para a fase inicial de aplicação do Regulamento de fiscalização das fusões ().

1.2. Previamente, a Comissão realizara, no âmbito de um « livro branco », um estudo sobre a eficácia funcional da fiscalização europeia das fusões. Num relatório destinado ao Conselho, a Comissão analisou alguns aspectos específicos do funcionamento e da eficácia do Regulamento relativo ao controlo das operações de concentração (). No parecer correspondente, o Comité solicitava instantemente a redução dos limiares de intervenção (). Concretamente, o Comité propunha uma redução gradual do limiar primário (volume de negócios mundial) de 5 mil para 2 mil milhões de ECU; a par disso, propunha a redução do limiar de volume de negócios pancomunitário de 250 para 100 milhões de ECU, bem como a supressão do critério de dois terços (nº 2 do artigo 1º do Regulamento). Na sua resposta, a Comissão acolheu favoravelmente a posição firme do Comité e garantiu que até finais de 1999 iria integrar as sugestões do Comité na revisão oficial dos valoreslimiar do Regulamento ().

2. Alargamento da fiscalização europeia de fusões

2.1. O Comité reitera, no essencial, o conteúdo do seu parecer do ano passado. Tal como nessa altura, continuam a existir várias razões que comprovam a justeza das opiniões ventiladas pelo Comité. Assim, o Comité remete também para os esclarecimentos e as justificações constantes desse parecer.

2.2. As vantagens do princípio do « balcão único »

2.2.1. O Comité sublinha de novo as grandes vantagens que oferece o princípio do « balcão único », de acordo com o qual só uma administração - neste caso a Comissão - tem o poder de decisão, com competência comunitária exclusiva, relativamente a uma operação de concentração, de acordo com regras uniformes e dentro de prazos curtos. Entretanto, quase todos os Estados-Membros da União Europeia dispõem de uma fiscalização própria de fusões com diferentes regras, processos e prazos. Qualquer operação comunitária de fusão transfronteiriça abaixo dos (elevados) limiares de intervenção em vigor origina custos burocráticos demasiado elevados e impõe, por consequência, custos desnecessários às empresas. Este facto tem consequências negativas do ponto de vista da cooperação e da integração. De acordo com a Comissão, é evidente a necessidade, mais premente do que nunca, de um « balcão único » e de regras e condições uniformes. Mais uma vez, são as pequenas e médias empresas (PME) as maiores sacrificadas com a regulamentação existente. Assim, uma operação de concentração regional - por exemplo uma empresa mista constituída por PME - corre o risco de ter de se inscrever junto de duas, três ou mais autoridades nacionais de tutela da concorrência.

2.2.2. De futuro, os dispendiosos processos burocráticos irão ainda aumentar, por um lado, devido ao previsto alargamento da União Europeia e, por outro lado, em virtude da crescente liberalização das trocas comerciais e dos serviços financeiros internacionais. Esta globalização dos mercados trará consigo um aumento das operações de concentração transfronteiriças na Tríade (União Europeia, Estados Unidos da América, Japão) e em outros mercados (Sueste Asiático). A consequência será a existência de processos divergentes e diferentes decisões, com as dificuldades, os riscos e as contradições acima mencionados, mais ainda num contexto em que está ainda longe a desejável aproximação das regras da concorrência a nível internacional.

2.3. A subsidiariedade e o controlo das operações de concentração

2.3.1. Contra o alargamento da fiscalização europeia das fusões e a redução dos limiares, têm sido geralmente adiantados argumentos associados ao princípio de subsidiariedade. O Comité sublinha a validade desse princípio para todas as operações de concentração que se verificam num único Estado-Membro da União. Estas operações deveriam manter-se no âmbito de competência do Estado-Membro correspondente.

2.3.2. O critério previsto para estas situações, a regra de dois terços (nº 2 do artigo 1º do Regulamento), é no entanto insuficiente do ponto de vista da integração e da concorrência (). Este regime dá azo a que, num Estado-Membro da União Europeia, mesmo grandes empresas (comerciais) possam fundir-se sem que a Comissão tenha alguma palavra a dizer. Também o sector dos serviços não é, na maior parte dos casos, da competência da Comissão, porque as empresas que se fundem têm dois terços do seu volume de negócios pancomunitário num mesmo Estado-Membro. Não é difícil de intuir que tais fusões têm claramente como resultado obstruir sensivelmente o funcionamento da concorrência no mercado comum ou em parte significativa do mesmo.

2.4. Manutenção do critério de volume de negócios como regra para a atribuição de competências ?

2.4.1. O Comité está consciente de que a disposição em vigor, de acordo com a qual a importância comunitária de uma operação de concentração depende exclusivamente do volume de negócios global das empresas que participam na operação de concentração, dá azo a um método aproximativo e algo grosseiro de repartição de competências entre instâncias nacionais e comunitárias. Adicionalmente, os critérios escolhidos - tal como acima exemplificados - têm consequências diferentes nos vários sectores de actividade. Além disso, de acordo com a legislação actual, muitas empresas comunitárias ficam sob a alçada da fiscalização europeia de fusões, apesar de terem pouca ou nenhuma influência no mercado comum. A fiscalização europeia de fusões também contempla casos extracomunitários - por exemplo, uma concentração de grandes bancos no Japão -, que, do mesmo modo, têm pouca influência no mercado comum.

2.4.2. Em relação às instituições de crédito e demais instituições financeiras levantam-se alguns problemas (nº 3, alínea a), do artigo 5 do Regulamento). No relatório, a Comissão Europeia é de opinião que o critério « volume de negócios » definido como proporção do balanço devia ser substituído pelo conceito « resultado de exploração bancário » constante da Directiva 86/635/CEE. O Comité é do parecer que esta sugestão tem certas vantagens. O uso do resultado de exploração bancário como referencial afigura-se mais coerente e mais lógico do que a situação jurídica vigente. Haverá, porém, que estudar em pormenor os aspectos técnicos do cálculo do resultado de exploração bancário» ().

2.4.3. No entanto, o Comité é da opinião que o critério « volume de negócios » deu boas provas quanto à repartição de competências entre instâncias nacionais e comunitárias. A sua manutenção é aconselhável principalmente do ponto de vista da segurança jurídica. Com base nos volumes de negócios é possível às empresas afectadas determinar rápida e seguramente a competência para os seus processos. Desta forma é possível evitar processos paralelos. Outros critérios, como a dimensão das empresas (por exemplo, o número de trabalhadores), demonstraram ser impraticáveis.

2.4.4. A manutenção do critério « grosseiro » do volume de negócios não impede que se desenvolva paralelamente um sistema mais aperfeiçoado de repartição de competências. A partir do momento em que os limiares de intervenção forem significativamente reduzidos, haverá provavelmente a necessidade de uma coordenação mais estreita. Se tal for o caso, o Comité entende que a futura « divisão de trabalho » entre a Comissão e os Estados-Membros da União deveria fazer-se com base nos mercados em que as operações de concentração têm o principal impacto.

3. Propostas de aperfeiçoamento do Comité

3.1. A redução dos limiares de intervenção no âmbito do controlo europeu das operações de concentração, proposta pelo Comité, deverá fazer-se acompanhar por alguns melhoramentos estruturais do processo. Nos pontos seguintes, especifica o Comité algumas observações sobre esta questão.

3.2. Uma melhor cooperação entre a Comissão e os Estados-Membros da União

3.2.1. Em primeiro lugar, o Comité aconselha uma cooperação mais estreita e uma melhor coordenação entre a Comissão e as autoridades de tutela da concorrência dos Estados-Membros. Só quando tal for convincentemente garantido, poderá ser possível introduzir e aplicar com sucesso um « sistema minucioso de repartição de competências ». As seguintes observações destinam-se a fornecer orientações gerais para um tal sistema de divisão de trabalho, ainda a desenvolver : as autoridades nacionais de tutela da concorrência têm um bom conhecimento dos seus « próprios » mercados. De futuro, as operações de concentração declaradas que, provadamente, só têm impacto nos mercados locais ou regionais de um Estado-Membro deverão ser exclusivamente decididas pelas autoridades de tutela da concorrência dos Estados-Membros. Operações de concentração com impacto pancomunitário deveriam ser única e exclusivamente avaliadas e decididas pela Comissão. Restam ainda os casos que, embora se reportem ao território de um Estado-Membro, também têm repercussões sobre o mercado interno. Não é difícil compreender que, nestes casos, é essencial uma cooperação mais estreita entre a Comissão e os Estados-Membros. As autoridades nacionais terão que transmitir à Comissão o seu conhecimento específico destes mercados. Só assim, a Comissão poderá, dentro dos curtos prazos prescritos, decidir se a operação de concentração declarada acarreta problemas para o mercado comum.

3.3. Remessa de uma operação de concentração a uma outra instituição de tutela da concorrência

3.3.1. De acordo com a legislação em vigor (artigo 9º do Regulamento), a remessa de uma operação de concentração declarada, por parte da Comissão, à instância competente do Estado-Membro em questão, é possível, embora só em casos restritos.

3.3.2. Já no parecer sobre o « Livro Branco » relativo ao controlo comunitário das acções de concentração, o Comité tinha exigido a manutenção da utilização restritiva do processo de remessa. Na opinião do Comité, o artigo 9º do Regulamento constitui uma disposição derrogatória da competência exclusiva da Comunidade, sendo, por isso, de interpretação restrita. Na sua resposta, a Comissão considerava não poder dar uma « garantia absoluta » no sentido da manutenção duradoura da interpretação restritiva do artigo 9º do Regulamento. Na opinião da Comissão, tal dependeria dos futuros limiares de intervenção. Não obstante, o Comité recorda que qualquer aligeiramento do artigo 9º do Regulamento poderia implicar um reforço da tendência no sentido de uma renacionalização da política europeia da concorrência. Ainda que os limiares de intervenção sejam reduzidos para o nível exigido pelo Comité, o aligeiramento do artigo 9º do Regulamento só deveria ser possível sob duas condições : em primeiro lugar, a operação de concentração teria exclusivamente consequências sobre mercados locais ou regionais de um único Estado-Membro; e, em segundo lugar, a operação de concentração, objecto do processo de remessa, deveria ser fiscalizada de acordo com a legislação europeia de fiscalização de fusões e não de acordo com as regras nacionais da concorrência. O cumprimento destas condições pouparia às empresas serem de novo obrigadas a declarar a sua operação de concentração, provavelmente numa outra língua.

3.3.3. A remessa de uma operação de concentração declarada às autoridades nacionais da concorrência dos Estados-Membros não deverá, todavia, tornar-se procedimento normal. O Comité entende que, nos casos em que a concentração tivesse repercussões efectivas ou potenciais no mercado comum, os Estados-Membros deveriam ser obrigados a apresentar à Comissão, para apreciação, as operações de concentração declaradas. A remessa poderia ter lugar com base no pedido de uma empresa envolvida ou de um Estado-Membro, ou ter carácter obrigatório. Poderia tratar-se, por exemplo, de operações de concentração declaradas, que devessem ser avaliadas por mais do que uma instituição de tutela da concorrência, ou que pudessem obstruir sensivelmente o funcionamento da concorrência no mercado comum ou em parte significativa do mesmo.

3.4. Necessidade de uma simplificação processual

3.4.1. Uma redução dos limiares de intervenção irá certamente conduzir a um aumento da carga de trabalho da Comissão. O Comité confia em que a Comissão - tal como a experiência com a Merger Task Force o comprova amplamente - irá também dar resposta a este desafio. Além disso, o Comité tem reiteradamente apontado - ultimamente, no parecer sobre o XXII Relatório sobre a Concorrência da Comissão Europeia - haver vantagem em aumentar os efectivos de pessoal da Direcção-Geral « Concorrência, » sendo esse aumento exequível. Apesar da actual « época de gestão atenta, poder-se-á dar resposta a esta preocupação mediante uma melhor utilização dos recursos já existentes » na Comissão ().

3.4.2. Impõe-se também uma maior definição de prioridades. O Comité sugere que, com urgência, se preveja uma importante simplificação dos processos para todas as operações de concentração declaradas, que não tenham significantes repercussões no mercado comum. Tal desburocratizaria a vida das empresas e seria benéfica para a economia de processos na Comissão. Para o Comité, trata-se em especial de dois tipos de casos : as chamadas empresas comuns de minimis e os casos extraterritoriais. Em conformidade com o 15º considerando do Regulamento, o Comité sugere, no caso de concentrações de menores dimensões, a instauração de um processo de declaração e verificação simplificado.

3.5. Necessidade de uma correcta fiscalização da concorrência

3.5.1. O bom funcionamento dos processos de fiscalização é essencial para a credibilidade da fiscalização da concorrência. A decisão da Comissão deverá ser sempre previsível. Por isso, o Comité insta a Comissão a continuar a aplicar de forma consequente a fiscalização da concorrência. Neste contexto, o Comité reitera a sua opinião de que a fiscalização de fusões é em primeiro lugar uma avaliação estrutural. Os pontos de referência são a situação de mercado existente e a questão de saber se a operação de concentração conduz ou reforça uma posição dominante, através da qual seja sensivelmente obstruído o funcionamento da concorrência no mercado comum ou em parte significativa do mesmo (nº 2 do artigo 2º do Regulamento).

3.5.2. O Comité sublinha de novo que os mercados, tanto da União Europeia como a nível internacional, não são estáticos. O Comité tem solicitado repetidamente à Comissão que prescinda da sua delimitação (demasiado) restritiva dos mercados, isto tanto objectiva como espacialmente. O Comité acolhe com reservas a resposta da Comissão ao seu parecer de Julho de 1994, na qual se sustenta que a delimitação dos mercados no âmbito da fiscalização de funções corresponde aos artigos 85º e 86º do Tratado CE e é confirmada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça Europeu. Ao contrário dos artigos 85º e 86º do Tratado CE, que se referem ao passado no caso de uma operação de concentração, a Comissão deverá estimar as repercussões futuras sobre a estrutura do mercado, isto é, prognosticar. No parecer do Comité, esta distinção essencial justifica uma delimitação mais lata dos mercados.

3.5.3. Deste modo, deveria a Comissão, mais do que no passado, ter em consideração a situação da concorrência internacional. O Comité lamenta que a prática administrativa recente da Comissão - por exemplo, na delimitação dos mercados relevantes - seja cada vez mais restritiva. Tal aplica-se, aliás, não apenas ao controlo europeu das operações de concentração, mas também à proibição de cartéis. Por isso, o Comité insta a Comissão a debruçar-se, mais intensamente do que no passado, sobre a situação real da concorrência em mercados terceiros. Por outras palavras, trata-se de utilizar uma abordagem verdadeiramente económica.

3.5.4. Além disso, o nº 1, letra A, do artigo 2º do Regulamento requer a consideração da concorrência internacional na apreciação com efeito, o Regulamento dispõe : « Nessa apreciação, a Comissão terá em conta : a) a necessidade de preservar e desenvolver uma concorrência efectiva no mercado comum, atendendo, nomeadamente, à estrutura de todos os mercados em causa e à concorrência real ou potencial de empresas situadas no interior ou no exterior da Comunidade; () ». Tal aplica-se a todas as fases do processo e também à delimitação do mercado em causa. O argumento da Comissão de que uma delimitação do mercado mais cautelosa e restritiva não conduziria « necessariamente a conclusões erradas » (ponto 2.3 da resposta da Comissão) não é, tendo em conta a clareza do texto do regulamento, muito convincente. Também a Comissão está consciente de que numa economia globalizada, existem muitos mercados em mudança e sujeitos a constantes transformações. A delimitação « cautelosa » do mercado empreendida pela Comissão irá, por isso, conduzir, com frequência, a conclusões erradas, que só numa fase posterior do processo, aquando da apreciação da posição no mercado, poderão ser corrigidas. As consequências negativas para as empresas afectadas são o alongamento do processo e o agravamento dos custos.

3.6. Aperfeiçoamento da definição de empresas comuns de cariz concentrador

3.6.1. O Comité assinala que, apesar de uma comunicação da Comissão nesse sentido, a definição das empresas comuns de cariz concentrador continua a levantar problemas na prática. No relatório sobre a aplicação do regulamento relativo ao controlo das operações de concentração() (), a Comissão refere, e bem, que a distinção entre empresas comuns com carácter de concentração e com : carácter de cooperação() () se revelou, na prática, um dos problemas mais difíceis no âmbito da aplicação do Regulamento. Na opinião do Comité, a constituição de uma empresa comum, que tenha consequências estruturais para as empresas afectadas (por exemplo, a integração de actividades até aí separadas), deverá ser sempre considerada como uma operação de concentração. Na sua prática administrativa, a Comissão já deu passos nessa direcção. Deveria no entanto ir além disso, e, por exemplo, prescindir completamente da apreciação dos chamados efeitos de « spill-over », isto é, as consequências para o comportamento das sociedades-mãe.

Bruxelas, 25 de Outubro de 1995.

O Presidente

do Comité Económico e Social

Carlos FERRER

() NT - O diploma de base é o Regulamento (CEE) nº 4064 do Conselho, in JO nº L 395 de 30. 12. 1989.

() JO nº C 225 de 10. 9. 1990, p. 60.

() Doc. COM(93) 385 final.

() JO nº C 338 de 31. 12. 1994, p. 41.

() Impacto dos pareceres aprovados pelo Comité Económico e Social nas reuniões plenárias de Julho e Setembro de 1994; Bruxelas, 10 de Abril de 1994, p. 14.

() JO nº C 388 de 31. 12. 1994, pontos 2.13.1 e 2.13.2.

() JO nº C 34 de 2. 2. 1994, p. 83.

() JO nº L 395 de 30. 12. 1989, p. 1.

() Doc. COM(93) 385 final, ponto 21, 1º período.

() Esclareça-se que os problemas específicos das cooperativas nacionais não são tratados neste contexto. O Comité parte do princípio de que, na aplicação do Regulamento, é devidamente tido em conta o enquadramento jurídico específico das cooperativas.