[pic] | COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS |

Bruxelas, 8.3.2006

COM(2006) 107 final

Proposta de

REGULAMENTO DO CONSELHO

que altera o Regulamento (CE) nº 1480/2003, que institui um direito de compensação definitivo e estabelece a cobrança definitiva do direito provisório instituído sobre as importações de certos microcircuitos electrónicos conhecidos por DRAM (memórias dinâmicas de acesso aleatório) originários da República da Coreia

(apresentada pela Comissão)

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

CONTEXTO DA PROPOSTA |

Justificação e objectivos da proposta A presente proposta diz respeito à aplicação do Regulamento (CE) n° 1515/2001 do Conselho, de 23 de Julho de 2001, relativo às medidas que a Comunidade pode adoptar na sequência de um relatório sobre medidas anti-dumping e anti-subvenções aprovado pelo Órgão de Resolução de Litígios (ORL) da OMC, e do Regulamento (CE) nº 2026/97 do Conselho, de 6 de Outubro de 1997, relativo à defesa contra as importações que são objecto de subvenções de países não membros da Comunidade Europeia, com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) nº 461/2004 do Conselho, de 8 de Março de 2004 («regulamento de base»), no processo relativo às importações de certos microcircuitos electrónicos conhecidos por memórias dinâmicas de acesso aleatório (DRAM ) originários da República da Coreia. |

Contexto geral A presente proposta é apresentada no contexto da aplicação dos regulamentos acima mencionados na sequência das recomendações do ORL da OMC no processo «Comunidades Europeias – Medidas de compensação sobre memórias dinâmicas de acesso aleatório (DRAM) da Coreia» e resulta de uma nova análise das conclusões do inquérito que conduziu à adopção das medidas objecto de litígio, efectuada em conformidade com os requisitos formais e processuais estabelecidos no regulamento de base. A adopção da presente proposta pelo Conselho e a publicação do regulamento no Jornal Oficial devem ser efectuadas até 3 de Abril de 2006, data acordada com a República da Coreia para aplicar as recomendações do ORL acima referidas. |

Disposições em vigor no domínio da proposta Não se encontram em vigor disposições no domínio da presente proposta. |

Coerência com outras políticas e objectivos da União Não pertinente. |

CONSULTA DAS PARTES INTERESSADAS E AVALIAÇÃO DO IMPACTO |

Consulta das partes interessadas |

As partes interessadas no processo já tiveram a oportunidade de defender os seus interesses, em conformidade com as disposições do regulamento de base. |

Obtenção e utilização de competências especializadas |

Não foi necessário recorrer a peritos externos. |

Avaliação do impacto A proposta resulta da aplicação do Regulamento (CE) nº 1515/2001 e do regulamento de base que não prevêem uma avaliação geral do impacto, mas contêm uma lista exaustiva de condições a avaliar. |

ELEMENTOS JURÍDICOS DA PROPOSTA |

Síntese da acção proposta Em 3 de Agosto de 2005, o Painel do Órgão de Resolução de Litígios (ORL) da OMC adoptou um relatório intitulado «Comunidades Europeias – Medidas de compensação sobre memórias dinâmicas de acesso aleatório (DRAM) da Coreia». Tendo em conta as recomendações apresentadas no relatório do Painel, a Comissão voltou a analisar as conclusões do inquérito que conduziu à adopção das medidas objecto de litígio («inquérito inicial»). A nova análise das conclusões conduziu a uma revisão parcial dos montantes das diferentes subvenções estabelecidos no âmbito do inquérito inicial e, consequentemente, do nível do direito de compensação. Além do mais, foi reavaliado o impacto do factor de prejuízo «salários», em relação ao qual, no âmbito do inquérito inicial, não foram tomados em consideração determinados elementos importantes. Foi igualmente avaliado de forma mais aprofundada o impacto de outros factores para além das importações objecto de subvenções no prejuízo sofrido pela indústria comunitária. Os Estados-Membros foram consultados relativamente a esta nova análise das conclusões. Nove Estados-Membros mostraram-se favoráveis à proposta e sete votaram contra. Não houve abstenções. Por conseguinte, propõe-se ao Conselho que adopte a proposta de regulamento em anexo, que deve ser publicado no Jornal Oficial da União Europeia logo que possível. |

Base jurídica Regulamento (CE) n° 1515/2001 do Conselho, de 23 de Julho de 2001, relativo às medidas que a Comunidade pode adoptar na sequência de um relatório sobre medidas anti-dumping e anti-subvenções aprovado pelo Órgão de Resolução de Litígios da OMC e Regulamento (CE) nº 2026/97 do Conselho, de 6 de Outubro de 1997, relativo à defesa contra as importações que são objecto de subvenções de países não membros da Comunidade Europeia, com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) nº 461/2004 do Conselho, de 8 de Março de 2004. |

Princípio da subsidiariedade A proposta respeita a um domínio da competência exclusiva da Comunidade, pelo que o princípio da subsidiariedade não é aplicável. |

Princípio da proporcionalidade A proposta respeita o princípio da proporcionalidade pelos seguintes motivos: |

A forma de acção está descrita nos regulamentos de base acima referidos e não deixa margem para uma decisão nacional. |

Não é pertinente indicar a forma de minimizar os encargos financeiros e administrativos para a Comunidade, os governos nacionais, os órgãos de poder regional e local, os operadores económicos e os cidadãos e de assegurar que sejam proporcionados em relação ao objectivo da proposta. |

Escolha dos instrumentos |

Instrumento proposto: regulamento. |

Outros instrumentos não seriam adequados, dado que o Regulamento (CE) nº 1515/2001 do Conselho e o regulamento de base não prevêem opções alternativas. |

INCIDÊNCIA ORÇAMENTAL |

A proposta não tem implicações para o orçamento comunitário. |

1. Proposta de

REGULAMENTO DO CONSELHO

que altera o Regulamento (CE) nº 1480/2003, que institui um direito de compensação definitivo e estabelece a cobrança definitiva do direito provisório instituído sobre as importações de certos microcircuitos electrónicos conhecidos por DRAM (memórias dinâmicas de acesso aleatório) originários da República da Coreia

O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento (CE) nº 1515/2001 do Conselho, de 23 de Julho de 2001, relativo às medidas que a Comunidade pode adoptar na sequência de um relatório sobre medidas anti-dumping e anti-subvenções aprovado pelo Órgão de Resolução de Litígios da OMC[1],

Tendo em conta o Regulamento (CE) nº 2026/97 do Conselho, de 6 de Outubro de 1997, relativo à defesa contra as importações que são objecto de subvenções de países não membros da Comunidade Europeia[2] («regulamento de base»),

Tendo em conta a proposta da Comissão, apresentada após consulta do Comité Consultivo,

Considerando o seguinte:

A. PROCESSO

1. Medidas em vigor

(1) Através do Regulamento (CE) nº 1480/2003[3] («regulamento que institui o direito de compensação definitivo»), o Conselho instituiu um direito de compensação definitivo de 34,8% sobre as importações de certos microcircuitos electrónicos conhecidos por memórias dinâmicas de acesso aleatório (DRAM) originários da República da Coreia e fabricados por todas as empresas do país, com excepção da Samsung Electronics Co., Ltd (« Samsung »), em relação à qual foi estabelecida uma taxa de direito nulo. O regulamento que institui o direito de compensação definitivo foi precedido pelo Regulamento (CE) nº 708/2003 da Comissão, que cria um direito de compensação provisório sobre as importações de DRAM originárias da República da Coreia[4] («regulamento que institui o direito de compensação provisório»).

(2) Dois produtores-exportadores estabelecidos na República da Coreia colaboraram no inquérito que conduziu à instituição das medidas em vigor («inquérito inicial»). Trata-se da Samsung , que se concluiu não receber subvenções, e da Hynix Semiconductor Inc . (« Hynix »). Na altura do inquérito inicial, a indústria comunitária era composta por dois produtores responsáveis pela maior parte da produção comunitária total de DRAM, a Infineon Technologies AG , Munique, Alemanha (« Infineon »), e a Micron Europe Ltd , Crowthorne, Reino Unido (« Micron »).

(3) O inquérito sobre as subvenções e o prejuízo abrangeu o período compreendido entre 1 de Janeiro de 2001 e 31 de Dezembro de 2001 ("período de inquérito"). A análise das tendências pertinentes para a avaliação do prejuízo incidiu no período compreendido entre 1 de Janeiro de 1998 e o final do período de inquérito ("período considerado").

2. Relatório adoptado pelo Órgão de Resolução de Litígios da OMC

(4) Em 3 de Agosto de 2005, o Painel do Órgão de Resolução de Litígios (ORL) da Organização Mundial do Comércio (OMC) adoptou um relatório intitulado « Comunidades Europeias – Medidas de compensação sobre memórias dinâmicas de acesso aleatório (DRAM) da Coreia»[5] .

(5) Segundo este relatório, a CE não cumpriu as obrigações que lhe incumbem no âmbito da OMC por força das seguintes disposições:

2. nº 1, alínea a), do artigo 1º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, ao ter determinado que o programa de reestruturação de Maio de 2001 constituiu uma contribuição financeira do Estado;

3. nº 1, alínea b), do artigo 1º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, ao ter determinado a existência de uma vantagem no caso do empréstimo sindicado;

4. nº 1, alínea b), do artigo 1º e o artigo 14º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, ao ter aplicado directamente, para efeitos do cálculo do montante da vantagem, o seu método em matéria de subvenções a todos os programas que se considere constituírem uma subvenção;

5. nº 4 do artigo 15º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, ao não ter ponderado o factor «salários» como factor pertinente que influencia a situação da indústria nacional; e ainda

6. nº 5 do artigo 15º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, ao não ter garantido que o prejuízo causado por outros factores (em especial, a diminuição da procura, a capacidade excedentária e outras importações subvencionadas não era imputado às importações objecto de subvenções.

(6) Por outro lado, considerou-se que a CE cumpriu as obrigações que lhe incumbem no âmbito da OMC por força das seguintes disposições:

7. nº 1, alínea a), do artigo 1º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, ao ter determinado que o empréstimo sindicado, a garantia da parte da Korea Export Insurance Corporation , o programa de emissão de obrigações do KDB e o programa de reestruturação de Outubro de 2001 constituíam uma contribuição financeira do Estado da Coreia;

8. nº 1, alínea b), do artigo 1º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação , ao ter determinado que foi conferida uma vantagem à Hynix sob forma de uma garantia da parte da Korea Export Insurance Corporation , do programa de emissão de obrigações do KDB e do programa de reestruturação de Outubro de 2001;

9. nº 2 do artigo 1º e o artigo 2º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, ao ter determinado uma especificidade de facto (duas alegações da Coreia);

10. nº 2 do artigo 15º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, ao ter determinado que houve um aumento significativo do volume das importações objecto de subvenções, bem como um efeito significativo destas últimas sobre os preços (duas alegações da Coreia);

11. nº 4 do artigo 15º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, ao ter tomado em consideração todos os factores pertinentes para determinar a situação geral da indústria nacional, com excepção do factor «salários»;

12. nº 5 do artigo 15º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, ao ter demonstrado o nexo de causalidade necessário entre as importações objecto de subvenções e o prejuízo; e ainda

13. nº 7 do artigo 12º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, ao ter aplicado a regra dos «dados disponíveis» no âmbito do inquérito sobre subvenções.

3. Nova análise tendo em vista a aplicação das recomendações do ORL

(7) Tendo em conta as recomendações apresentadas no relatório do Painel, a Comissão efectuou uma nova análise, exaustiva e objectiva, das conclusões pertinentes no regulamento que institui o direito de compensação definitivo com base nos dados constantes do processo. O âmbito da nova análise é devidamente limitado aos cinco aspectos específicos da medida em vigor, acima mencionados, que se considerou serem incompatíveis com o Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação. Este exame tem por base a reavaliação dos elementos de prova registados no âmbito do inquérito inicial, à luz das conclusões pertinentes do relatório do Painel.

(8) A nova análise, a seguir apresentada, demonstra que continuam a ser concedidas subvenções prejudiciais, embora num nível ligeiramente menos significativo.

B. PRODUTO EM CAUSA E PRODUTO SIMILAR

(9) O produto em causa e o produto similar são idênticos ao produto objecto do inquérito inicial, ou seja, certos microcircuitos electrónicos conhecidos por memórias dinâmicas de acesso aleatório (DRAM) de todos os tipos, densidades e variações, sejam ou não conjuntos DRAM, sob forma de discos ( wafers ) ou pastilhas ( chips ), fabricados através da utilização de variantes da transformação de semicondutores de óxidos metálicos (MOS), incluindo tipos de MOS complementares (CMOS), de todas as densidades (incluindo densidades futuras), independentemente da velocidade de acesso, configuração, montagem ou cápsula, etc., originários da República da Coreia. Do produto em causa fazem igualmente parte as DRAM na forma de módulos de memória standard , placas de memória standard ou qualquer outra forma agregada, desde que principalmente destinadas a fornecer memória[6].

(10) O produto em causa está actualmente classificado nos códigos NC 8542 21 11, 8542 21 13, 8542 21 15, 8542 21 17, ex 8542 21 01, ex 8542 21 05, ex 8548 90 10, ex 8473 30 10 e ex 8473 50 10.

(11) O relatório do Painel não abrangeu nenhumas alegações susceptíveis de afectar as conclusões estabelecidas no regulamento que institui o direito de compensação definitivo sobre o produto em causa e o produto similar.

C. CONCLUSÕES REVISTAS COM BASE NOS RELATÓRIOS

1. Subvenções

1.1. Introdução

(12) Nesta parte C da proposta são apresentadas conclusões que foram revistas com base nas conclusões e nas recomendações do relatório do Painel no que respeita às seguintes questões:

(a) verificar se o Programa de Reestruturação de Maio de 2001 constituía uma contribuição financeira do Governo da Coreia na acepção do nº 1 do artigo 2º do Regulamento (CE) nº 2026/97 do Conselho ("regulamento de base")[7];

(b) verificar a existência de uma vantagem no caso do empréstimo sindicado, na acepção do nº 2 do artigo 2º do regulamento de base;

(c) calcular o montante da vantagem no que respeita a todos os programas de subvenções, na acepção do nº 2 do artigo 2º e do artigo 6º do regulamento de base.

(13) Todas as outras conclusões em matéria de subvenções são mantidas tal como foram estabelecidas no inquérito inicial e enunciadas no regulamento sobre o direito provisório e no regulamento sobre o direito definitivo.

1.2. Aquisição de obrigações no montante de 1 bilião de KRW por parte dos bancos credores e primeira renovação da dívida de Maio de 2001 (Programa de Reestruturação)

(14) O Painel considerou que a conclusão segundo a qual os bancos credores teriam sido forçados a participar no Programa de Reestruturação de Maio de 2001, tendo a sua aquisição, no quadro deste programa, de obrigações convertíveis no valor de 1 bilião de KRW constituído, por conseguinte, uma contribuição financeira do Governo da Coreia, não era compatível com o disposto no nº 1, alínea a), do artigo 1º do Acordo SMC [8] . O Painel concluiu, especificamente, que «se bem que o Programa de Reestruturação de Maio de 2001 seja um caso difícil, consideramos que os elementos de prova de que autoridade responsável pelo inquérito dispunha eram insuficientes para lhe permitir concluir, razoavelmente, que o Governo da Coreia instruiu os bancos privados no sentido de adquirirem as obrigações convertíveis da Hynix ou os tivesse coagido a fazê-lo»[9].

(15) Segundo a análise efectuada pelo Painel, os fundos concedidos à Hynix no quadro do Programa de Reestruturação de Maio de 2001 não devem ser objecto de medidas de compensação[10].

1.3. 3. Empréstimo sindicado de 800 mil milhões de KRW

(16) No que respeita ao empréstimo sindicado no valor de 800 mil milhões de KRW, o Painel verificou que a CE havia determinado, correctamente, que o Governo coreano tinha instruído o Korea Exchange Bank (KEB) no sentido de participar no empréstimo ou o tinha forçado a fazê-lo, o que constituía uma contribuição financeira na acepção do nº1, alínea a), do artigo 1º do Acordo SMC. O Painel apurou também que o Korea Development Bank (KDB) havia efectuado uma contribuição financeira directa através da sua participação no empréstimo sindicado e que, tendo em conta o seu estatuto de organismo público, a CE não era obrigada a determinar se este último tinha sido instruído ou forçado a agir nesse sentido[11]. O Painel concluiu, no entanto, que a CE não tinha demonstrado a existência de uma vantagem decorrente da contribuição financeira do KDB e do KEB, na acepção da alínea b) do artigo 1º do Acordo SMC [12] . O Painel referiu, especificamente, que a CE não havia verificado se era possível obter, no mercado, empréstimos comerciais comparáveis ao que foi concedido à Hynix, e afirmou que a CE havia ignorado os outros participantes no empréstimo sindicado como possíveis critérios de referência[13].

(17) A Comissão considera que a participação de outros bancos no empréstimo sindicado não constitui um critério de referência adequado para determinar a existência de uma vantagem. Como foi referido pelo próprio Painel, a fim de poderem determinar a existência de um critério de referência comercial, as autoridades devem verificar se esses empréstimos foram influenciados pela suposta intervenção do Governo a ponto de já não representarem empréstimos susceptíveis de serem efectivamente obtidos no mercado[14]. A Comissão procedeu a um exame exaustivo do volumoso processo deste caso , tendo utilizado o tipo de análise proposto pelo Painel. Nesta base, concluiu que os empréstimos concedidos pelos outros bancos que participaram no empréstimo sindicado não constituíam critérios de referência adequados.

(18) Em primeiro lugar, há que ter em conta a gravíssima situação financeira da Hynix no momento em que o empréstimo foi negociado. Como foi indicado no considerando (19) do regulamento sobre o direito definitivo, na altura em que o empréstimo foi acordado, no final de 2000, a Hynix atravessava sérias dificuldades financeiras. No final de 2000, a empresa havia acumulado dívidas superiores a 9,46 mil milhões de USD, valor que correspondia a mais do dobro do seu capital próprio e a mais do quádruplo do seu valor de capitalização bolsista. Em 2000, um ano geralmente considerado como extremamente positivo para a indústria dos DRAM, e em que outros grandes produtores de DRAM realizaram lucros, a Hynix registou um prejuízo. A maior parte das dívidas da Hynix tinha o seu vencimento em 2001 e a empresa tinha de fazer face a graves problemas de liquidez. Na altura, muitos analistas independentes e sociedades de corretagem afirmaram que a empresa não poderia gerar liquidez suficiente a partir do seu fluxo de caixa interno ou da alienação de activos, para reembolsar as dívidas prestes a vencer. Nessas condições, banco algum que funcionasse em condições comerciais normais e visasse a maximização dos seus lucros estaria disposto a participar, voluntariamente, em operações de empréstimo com um risco de incumprimento tão elevado[15].

(19) Em segundo lugar, existem inúmeros elementos de prova de que os outros participantes no empréstimo sindicado foram pressionados a participar na reestruturação global da dívida da Hynix. O processo do caso inclui, nomeadamente, elementos de prova de que um dos participantes, o Kookmin Bank, foi forçado a conceder empréstimos directos a “mutuários privados em dificuldades”. Numa declaração prestada à Securities and Exchange Commission dos Estados Unidos, o banco afirmou, mais especificamente: “O Governo coreano promoveu e poderá, por uma questão de estratégia, continuar a promover a concessão de empréstimos a certos tipos de mutuários. De uma forma geral, tem procedido de duas formas: pedindo aos bancos que participem em programas de assistência a mutuários em dificuldades (como é o caso da Hynix) e, após ter identificado os sectores da economia que pretende promover, concedendo empréstimos, a uma taxa de juro preferencial, aos bancos e instituições financeiras que concedem empréstimos a mutuários destes sectores. O Governo coreano conseguiu, desta forma, promover a concessão de empréstimos com ou sem garantia hipotecária e com reduzida taxa de rendimento a empresas tecnológicas. Estamos convencidos de que todos os empréstimos concedidos a título das políticas governamentais serão examinados de acordo com as nossas políticas em matéria de avaliação de crédito. Contudo, as políticas governamentais poderão levar-nos a conceder empréstimos a determinados sectores aos quais, normalmente, os não concederíamos ou a aplicar modalidades que não utilizaríamos na ausência de tais políticas [16] .” É óbvio que, ao mencionar os "mutuários em dificuldades", o Kookmin se está a referir à Hynix, empresa que figura no relatório anual do banco de 2001 como principal mutuário com dificuldades financeiras[17]. Além disso, na sua qualidade de empresa participada pelo Estado coreano, o Kookmin foi sujeito a auditorias e inspecções por parte dos serviços de auditoria e inspecção coreanos e, a esse título, foi pressionado a seguir a política do Governo.

(20) Outros participantes no empréstimo sindicado foram igualmente objecto de fortes pressões por parte do Governo para prestarem assistência à Hynix. O considerando (55) do regulamento sobre o direito definitivo fornece amplas informações sobre a pressão exercida pelo Governo coreano sobre o Korea First Bank (KFB) para que este último assegurasse o financiamento corrente da Hynix. Aquando de uma reunião ministerial económica de alto nível realizada em Novembro de 2000, o Governo coreano tomou medidas tendo em vista “resolver o problema de liquidez da Hynix”, tendo concedido ao KFB, ao KEB e ao KDB uma derrogação relativamente ao limite de crédito legal. O Painel não examinou os elementos de prova relativos ao KFB, uma vez que a Comissão havia concluído que a sua participação era negligenciável. No entanto, considerando que o Painel concluiu que as mesmas tácticas aplicadas pelo Governo coreano ao KEB, correspondiam a uma instrução e que o Estado tem uma participação de 49% no KFB, parece razoável concluir que o Governo podia exercer pressão sobre o KFB (e que a exerceu de facto) no que respeita à sua decisão de participar no empréstimo sindicado. O KDB é um organismo público e o Painel verificou que o KEB havia recebido instruções do Governo coreano. A participação destes bancos no empréstimo sindicado não constitui, por conseguinte, um critério de referência comercial fiável. O Governo coreano também exerceu pressões idênticas sobre outros bancos que participaram no empréstimo sindicado. Com efeito, exerceu uma pressão directa sobre os bancos Shinhan e KorAm no que respeita à prorrogação dos acordos de crédito à exportação, que se realizou paralelamente ao empréstimo sindicado. Estes bancos concluíram que já tinham assumido um risco excessivo em relação à Hynix, pelo que decidiram voltar atrás em relação à sua decisão de aumentar o limite de crédito à exportação concedido a essa empresa. Na sequência desta decisão, um funcionário do FSS criticou esta atitude, que qualificou de “inimaginável”[18]. O Estado coreano tinha uma participação de 18,3% no Shinhan e era o seu principal accionista, pelo que podia exercer uma influência considerável sobre este banco. É evidente que o Shinhan não agiu em conformidade com critérios comerciais, uma vez que continuou a aumentar as suas provisões para perdas no que respeita aos empréstimos concedidos à Hynix, tendo continuado a ajudar esta empresa sem efectuar, em contrapartida, qualquer análise válida dos riscos inerentes ao crédito. O KorAM Bank, por sua vez, voltou a ser ameaçado pelo Governo coreano quando se recusou a adquirir obrigações convertíveis da Hynix, por considerar a operação financeiramente duvidosa. Reagindo a esta decisão, um funcionário do FSS vituperou o banco, utilizando uma linguagem surpreendente por parte de um Governo que, teoricamente, não se ocupa de decisões relativas à concessão de crédito, tendo afirmado o seguinte: “Se o KorAm não respeitar o seu compromisso, não lhe perdoaremos.”[19] O mesmo funcionário declarou ainda que o FSS aplicaria medidas severas contra o banco, por exemplo não aprovando os novos instrumentos financeiros e sujeitando-o a auditorias mais rigorosas[20]. Perante tais ameaças, o KorAm Bank acabou por capitular e voltou atrás com a sua decisão[21], ao mesmo tempo que aumentava as suas provisões para perdas em empréstimos à Hynix sem efectuar uma análise válida do risco do crédito inerente a esse tipo de assistência financeira. Dos restantes bancos que participaram no empréstimo sindicado, o Chohung Bank, o Woori Bank, o NACF, o Seoul Bank, o Kwangju Bank, o Peace Bank, o Kyongnam Bank e o Industrial Bank of Korea são propriedade de Estado Coreano, pelo que as suas decisões em matéria de concessão de crédito são influenciadas pelas políticas governamentais. O Housing and Commercial Bank, em que o Estado tem uma participação de 20% admitiu, numa declaração sob juramento prestada à SEC, que o Governo intervinha nas suas decisões de concessão de crédito[22]. Por último, muito embora o Pusan Bank não fosse participado pelo Estado coreano, recebeu ordens do FSS, em 1999, no sentido de despedir ou substituir os seus executivos e de aumentar em 86,2 milhões USD o seu capital realizado até ao final de Março de 2000[23], de “reduzir drasticamente o seu pessoal, o número de agências e organizações e eliminar as filiais em dificuldades”[24]. Em 2000, o FSS sancionou os seus anteriores e actuais executivos por má gestão[25]. Dado o nível de controlo que o Governo exerce sobre o Pusan Bank, a decisão deste último de participar no empréstimo sindicado não pode ser considerada como um critério de referência comercial fiável.

(21) Em terceiro lugar, não seria evidentemente correcto, pelas razões enunciadas nos considerandos (130) a (133) do regulamento do direito definitivo, utilizar o caso do Citibank Seul como critério de referência para determinar a pertinência, de um ponto de vista comercial, da participação no empréstimo sindicado. Em primeiro lugar, o Citibank Seoul não cooperou no inquérito, tendo forçado a Comissão a basear-se nos dados disponíveis no que respeita à participação deste banco. Em segundo lugar, os elementos de prova que constam do processo e que foram discutidos no considerando (133) do regulamento sobre o direito definitivo revelam a existência de uma relação anormalmente estreita entre o Governo e o Citibank, o que põe em causa a imparcialidade deste banco no que respeita à concessão de empréstimos à Hynix. Em terceiro lugar, o próprio Citibank prestou serviços de assessoria financeira à Hynix no que respeita à reestruturação desta empresa, encontrando-se, pois, numa situação de conflito de interesses no que respeita à participação na concessão de novos empréstimos à empresa[26]. De referir que o Citibank nunca havia financiado a Hynix antes de se tornar o seu consultor financeiro. Por último, o próprio Painel reconheceu que o Citibank não podia servir de referência para determinar se a decisão de conceder empréstimos à Hynix se baseava em considerações de natureza comercial[27].

(22) De referir, por último, que a Hynix deixou de pagar os juros do empréstimo sindicado pouco após a sua concessão. Conforme indicado no considerando (87) do regulamento sobre o direito definitivo, a Hynix não havia assegurado o serviço do empréstimo relativamente ao empréstimo sindicado obtido em Janeiro de 2001.

(23) Com base no que precede, concluímos que nenhum dos outros sete participantes no empréstimo sindicado pode servir como critério de referência adequado para determinar a pertinência, do ponto de vista comercial, ou o montante da vantagem conferida à Hynix pelas parcelas do empréstimo concedidas pelo KEB e pelo KDB.

(24) Continuamos, por conseguinte, a considerar que a participação do KEB e do KDB no empréstimo sindicado constitui uma subvenção passível de medidas de compensação que confere uma vantagem à Hynix. No entanto, tal como indicado no considerando (37) do regulamento sobre o direito definitivo, nenhuma subvenção foi objecto de medidas de compensação no quadro deste empréstimo, a fim de evitar uma dupla contabilização, uma vez que o montante do empréstimo sindicado foi posteriormente refinanciado no âmbito das medidas adoptadas em Outubro de 2001. Não é, pois, necessário alterar as conclusões relativas a esta medida.

1.4. Cálculo do montante da vantagem

(25) No parágrafo 7.215 do seu relatório, o Painel indicou que o cálculo do montante da vantagem conferida por cada uma das contribuições financeiras era incompatível com o disposto no nº1, alínea b), do artigo 1º e no artigo 14º do Acordo SMC. O Governo coreano não levantou quaisquer objecções às disposições sobre a matéria previstas no regulamento de base ou nas directrizes[28] relativas ao cálculo do montante da vantagem. O relatório do Painel limitou-se, por conseguinte, a examinar o modo como a CE havia aplicado essas disposições e calculado o montante da vantagem no que toca às medidas em causa no âmbito do presente processo (o regulamento definitivo).

(26) O Painel concluiu, especificamente, que a CE havia procedido de forma incompatível com o disposto no nº1, alínea b), do artigo 1º e no artigo 14º do Acordo SMC, ao partir do princípio que o montante da vantagem conferida por cada uma das contribuições financeiras, geralmente concedidas sob forma de empréstimos, garantias ou injecções de capital, deveria ser calculado como todas essas contribuições financeiras fossem subvenções, independentemente das respectivas modalidades e condições. O Painel defendeu que o cálculo do montante da vantagem se devia basear na vantagem para o beneficiário e não no custo para o fornecedor dos fundos. Seguindo o mesmo raciocínio, o Painel argumentou que, neste caso, a concessão de um financiamento à Hynix sob a forma de empréstimos, garantias ou injecções de capital poderia ter conferido a esta empresa uma vantagem inferior do que se se tratasse de um financiamento sob forma de subvenções. Referiu, especificamente, que o financiamento teria sido inscrito, a título de empréstimo, no balanço da Hynix, ou teria provocado uma diluição dos direitos de propriedade dos actuais accionistas desta empresa[29].

(27) O Painel considerou que, na perspectiva do direito da OMC, o ponto de partida para a CE, neste caso, deveria ter sido a procura de um critério de referência alternativo para o cálculo do montante da vantagem. No parágrafo 7.213 do seu relatório, o Painel refere-se, concretamente, a "um empréstimo comercial comparável, que a empresa poderia efectivamente obter no mercado" (alínea b) do artigo 14º do Acordo SMC) e a “um empréstimo comercial comparável, na ausência de garantia estatal ” (alínea a) do artigo 14º Acordo SMC). O Painel menciona também, a título de exemplo, as "junk bonds" e os “vulture funds”[30].

(28) O Painel observou que se pode dar o caso de não existir um critério de referência comparável e que as autoridades responsáveis pelo inquérito beneficiaram e continuam a dispor de uma margem de manobra considerável para adoptarem uma abordagem razoável no que respeita ao cálculo do montante da vantagem conferida à Hynix[31].

(29) À luz das conclusões do Painel, a Comissão voltou a examinar todos os factos pertinentes e elementos de prova disponíveis no que respeita a cada uma das contribuições financeiras relativas à medida em questão, tendo em conta todas as observações apresentadas pelas partes interessadas, designadamente no que respeita a eventuais critérios de referência alternativos, incluindo as “junk bonds” e os “vulture funds”, e a recalcular o montante da vantagem conferida à Hynix por cada uma das contribuições financeiras em questão.

(30) A Comissão não procedeu a qualquer reapreciação das questões de procedimento ou de fundo que foram confirmadas pelo relatório do Painel ou que este último não considerou incompatíveis com o Acordo SMC, de entre as quais se podem referir: a situação financeira ou o valor da Hynix, as condições prevalecentes no mercado dos DRAM, a situação dos mercados financeiros e a utilização dos dados disponíveis. A Comissão limitou-se, por conseguinte, a abordar a questão específica que é objecto das conclusões do Painel, ou seja, a disponibilidade de critérios de referência alternativos.

(31) Ao proceder a esta reapreciação, a Comissão baseou os seus cálculos do montante da subvenção no critério da "vantagem conferida ao beneficiário" e não nos "custos para o Governo", como previsto no artigo 6º do regulamento de base, em conformidade com os argumentos apresentados pelo Painel, com as conclusões formuladas no regulamento sobre o direito definitivo e com a prática estabelecida da Comissão[32]. A este respeito, a Comissão observa que um dos principais aspectos do Acordo SMC (artigo 14º) decorrente do Uruguay Round, é o facto de confirmar que o critério da “vantagem conferida ao beneficiário” prevalece sobre o critério do “custo para o Governo”. A Comissão salienta ainda que a utilização do primeiro critério produz, geralmente, um montante de subvenção mais elevado do que o segundo, uma vez que exige uma comparação com os financiamentos comerciais e não governamentais. Por conseguinte, a aplicação da abordagem do "custo para o Governo" não deveria, em princípio, produzir um montante de subvenção mais elevado do que se tivesse sido utilizada a abordagem da "vantagem conferida ao beneficiário".

(32) Por conseguinte, em conformidade com a linha de raciocínio seguida pelo Painel, a Comissão examinou as contribuições financeiras “do ponto de vista do beneficiário”, tendo, para tal, procedido a uma análise objectiva das informações constantes do processo. A Comissão não procurou averiguar qual teria sido, na altura, o estado de espírito (subjectivo) de um ou mais dos executivos da Hynix, tendo optado antes por determinar, em termos objectivos, qual teria sido o montante da vantagem conferida a uma empresa que, no mesmo período, se encontrasse exactamente na mesma situação que a Hynix. O facto de o montante da vantagem ser calculado do ponto de vista do beneficiário não significa que se passe de uma base de investigação objectiva para uma base subjectiva.

1.5. Garantia da KEIC para créditos à exportação (aumento da linha de crédito D/A) no montante de 600 milhões USD

(33) O Painel resumiu os factos relativos à garantia da KEIC nos seguintes termos:“7.85 A segunda medida que se verificou constituir uma subvenção foi o aumento de uma garantia da Korea Export Insurance Corporation ("KEIC"), o organismo oficial da Coreia de crédito à exportação. A KEIC oferece seguros e garantias à exportação para gerir os riscos inerentes às transacções realizadas no estrangeiro. Em Janeiro de 2001, catorze bancos credores da Hynix aumentaram, de 800 milhões para 1,4 mil milhões de USD (um aumento de 600 milhões de USD), o limite máximo do crédito à exportação D/A (documentos contra aceitação) concedido à Hynix. A KEIC concedeu um seguro de crédito à exportação a curto prazo para este aumento no que respeita às operações realizadas entre a Hynix e as suas filiais no estrangeiro. Ou seja, a Hynix recebe o pagamento previsto em relação a uma determinada operação de exportação junto dos bancos em questão, que conservam os documentos D/A. A filial importadora do país de destino efectua seguidamente o pagamento das mercadorias em questão directamente aos bancos, contra a entrega dos documentos. A Hynix paga um prémio à KEIC pela garantia e juros aos bancos pelos montantes recebidos antes do pagamento definitivo pelo importador. O seguro da KEIC cobre os montantes devidos aos bancos que não podem ser cobrados devido a falência do importador ou do exportador[33]”.

(34) O Painel verificou que a CE, segundo as informações de que dispunha avia chegado a uma conclusão razoável e fundamentada segundo a qual a garantia da KEIC teria conferido uma vantagem à Hynix[34]. Lembrou também que a própria KEIC havia hesitado em garantir a dívida da Hynix, tendo sentido a necessidade de obter uma garantia específica junto do Governo coreano[35]. Contudo, no que respeita ao montante da vantagem, o relatório do Painel indica que a CE deveria, do ponto de vista do direito da OMC, reapreciar a questão da disponibilidade de outros critérios de referência para o cálculo da vantagem conferida à Hynix[36].

(35) Tal como observado pelo Painel, a questão da vantagem conferida no caso de uma garantia estatal pode ser examinada sob diversos ângulos [37].

(36) Um método razoável para determinar o montante da vantagem resultante de uma medida deste tipo poderia consistir em comparar a garantia estatal com uma garantia comparável obtida no mercado[38].

(37) Um segundo método razoável é indicado na alínea b) do artigo 6º do regulamento de base (que corresponde, de uma forma geral, à alínea b) do artigo 14º do Acordo SMC), que faz referência aos empréstimos concedidos pelo Estado, e na alínea c) do artigo 6º do regulamento de base (que corresponde, de uma forma geral, à alínea c) do artigo 14º do Acordo SMC), que faz referência às garantias de empréstimo concedidas pelo Estado[39]. Neste caso, o "empréstimo garantido pelo Estado" corresponde ao valor renovável do montante devido pelo grupo Hynix num dado momento, através das suas filiais nos diferentes países de exportação, relativamente aos bancos, a título das operações de exportação cujo pagamento ainda não foi efectuado mas para as quais os bancos já concederam adiantamentos à Hynix (A contribuição financeira em questão dizia respeito ao aumento da linha de crédito D/A de 600 milhões de USD. Não obstante, o limite máximo global da linha de crédito havia sido fixado em 1,4 mil milhões de USD).

(38) A Comissão voltou a examinar o volumoso processo e a considerar a existência de possíveis critérios de referência úteis para determinar o montante da vantagem. Em primeiro lugar, procurou determinar se a Hynix tinha obtido novos empréstimos no momento da concessão do aumento de 600 milhões de USD. O processo demonstra, no entanto, que não foi concedido nenhum novo empréstimo comparável no plano comercial. Em segundo lugar, a Comissão procurou obter elementos de prova verificados do custo e modalidades de uma garantia comercial comparável ou de um "empréstimo comercial comparável na ausência de uma garantia estatal", que tivesse sido concluído, nessa altura, pela Hynix ou por outra empresa numa situação comparável. Em condições ideais, um empréstimo comercial comparável seria um empréstimo cujo montante fosse mais ou menos equivalente ao do caso em apreço, que dissesse respeito ao mesmo sector de actividade económica ou a um sector de actividade comparável, por exemplo um seguro sobre o crédito à exportação, e ter sido celebrado mais ou menos na mesma altura. Não poderia implicar qualquer garantia do Estado, expressa ou tácita, e deveria dirigir-se a uma empresa cuja situação financeira fosse comparável à da Hynix.

(39) Na sequência desta reapreciação, a Comissão concluiu que o processo não incluía informações fiáveis nesta matéria, não tendo podido encontrar um critério de referência deste tipo em relação à própria Hynix. Os empréstimos de que a Hynix beneficiou foram, de uma forma geral, concedidos pelo Governo ou por bancos encarregados pelo Governo de concederem tais empréstimos ou a tal obrigados, e a taxa do empréstimo sindicado representa, igualmente, um critério de referência inadequado pelos motivos já indicados nos considerandos (17) a (20). Os empréstimos concedidos pelo Citibank Seoul tão pouco constituem um critério de referência adequado, pelas razões invocadas no considerando (21). A participação deste banco não foi suficientemente importante, tendo, para além do mais sido influenciada pela participação de outros credores e do Governo da Coreia e falseada, por um lado, pelo seu próprio interesse em conjunto com o SSB, enquanto assessor financeiro da Hynix e, por outro, pela sua relação de longa data com o Governo da Coreia. De qualquer forma, o Citibank não cooperou no inquérito.

(40) Dada a situação financeira da Hynix, não existem quaisquer critérios de referência específicos para esta empresa e não constam, do processo, quaisquer dados sobre empréstimos concedidos a empresas numa situação financeira idêntica. Além disso, as informações disponíveis indicam que a Hynix não obteve, nem teria podido obter, o volume de fundos em questão no mercado[40]. O programa de garantia de crédito à exportação da KEIK e o programa de emissão de obrigações do KDB esteve em vigor ao longo de 2001. Durante este período, a Hynix encontrava-se numa situação de insolvência total. A sua situação financeira, já muito problemática, agravou-se consideravelmente em 2000, ano em que a empresa registou um prejuízo líquido de mais de 2 biliões de KRW. No final de 2000, a Hynix apresentava um endividamento total de 8 biliões de KRW e o seu rácio de liquidez geral, que permite avaliar em que medida os activos correntes de uma empresa cobrem os seus passivos correntes, era de 0,33[41]. A margem de lucro líquida da Hynix passou de 2,08% em 1999 para - 24,03% em 2000 (numa altura em que a situação da indústria dos DRAM, no seu conjunto, registava bons resultados) e para - 93,83% em 2001[42]. Em 2000 e 2001, a Hynix não estava, obviamente, em condições de poder gerar um fluxo de caixa suficiente para cobrir a dívida existente, e muito menos novos empréstimos.

(41) Os analistas de mercado reconheceram que, durante este período, a Hynix não era solvente. A notação atribuída à Hynix pela Standard and Poor foi de B- em Março de 2001, CCC+ em Agosto de 2001 e SD ("selective default" - incumprimento selectivo) em Outubro de 2001. Em Janeiro de 2001, a UBS Warburg explicou que “o acordo de refinanciamento da dívida (da Hynix) concluído com o KDB limita-se a adiar o inevitável e não resolve o seu problema fundamental, que é o facto de a empresa não ser rentável e não estar a reembolsar a sua dívida ao ritmo necessário a partir do seu fluxo de caixa ou da alienação de activos”[43] A USB Warburg afirmou, posteriormente, que a falta de diversidade dos produtos da Hynix constituía um problema e que a concentração excessiva da actividade da empresa na produção de DRAM de base contribuiria para uma “ deterioração dos seus parâmetros fundamentais ” ao longo do primeiro semestre de 2001[44]. Em Fevereiro de 2001, o Deutsche Bank descrevia, em termos inequívocos, o problema do fluxo de caixa: “Consideramos que o principal problema da {Hynix} tem que ver com as suas constantes dificuldades a nível do fluxo de caixa. Em nosso parecer, é pouco provável que o Governo da Coreia esteja disposto a abandonar a empresa ….Pensamos que a crise financeira {da Hynix} vai continuar a comprometer seriamente a sua capacidade de recuperação, na medida em que o sector dos DRAM é provavelmente o sector dos semicondutores com maior intensidade de capital, sendo constantemente confrontado com a necessidade de actualizar os seus processos tecnológicos.”[45]

(42) Ainda em Fevereiro de 2001, num artigo publicado no Korea Herald[46], um outro especialista do mercado afirmava o seguinte: “Tendo em conta que o risco resultante da concessão de créditos continua a ser muito elevado e a assustar os investidores, penso que não vamos assistir a investimentos significativos de capital nas obrigações emitidas por uma empresa com uma notação inferior a BBB+”. A publicação deste artigo coincidiu com a fase inicial do programa de garantia da KEIC e o programa de emissão de obrigações do KDB. O autor do artigo chama em seguida a atenção para a diferença, em termos de rendimento, entre as obrigações da categoria de "investimento" e as "junk bonds", concluindo que “isto indica que os investidores continuam a evitar as obrigações de empresas com uma notação baixa, acentuando assim, ao máximo, o diferencial entre as obrigações de alta qualidade e as chamadas "junk bonds". Num artigo publicado em Junho de 2001 podia ler-se que " Os investidores começaram a manifestar algum interesse pelas empresas que ocupam a parte inferior da curva da qualidade de crédito asiático mas ainda não se atrevem a ter em conta as empresas cotadas abaixo do escalão inferior da categoria de "investimento", ou seja, BBB-. Só empresas com um elevado fluxo de caixa, capazes de assegurar o serviço da sua dívida e com boas perspectivas de crescimento poderão suscitar o seu interesse.”[47] Num outro artigo podia ler-se o seguinte: “Sobretudo no segundo semestre do ano passado foi quase impossível, para as empresas, emitir "junk bonds" com base na sua própria capacidade de crédito e o mercado dessas obrigações consistiu, exclusivamente, por obrigações do mercado primário garantidas ( primary collateralised bond obligations ), empréstimos garantidos ( collateral loan obligations ) e um plano de refinanciamento das obrigações lançado pelo Governo.”[48]

(43) A Comissão confirma, pois, a sua conclusão inicial, segundo a qual a Hynix estava longe de poder satisfazer os requisitos dos investidores do mercado das "junk bonds" e que, durante o período de inquérito, o tipo de mercados de capital a que o Painel faz referência era inacessível a empresas com perspectivas tão sombrias como as da Hynix. Por conseguinte, as informações que figuram no processo não permitem estabelecer um critério fiável relativamente a esses mercados.

(44) A Comissão encontrava-se, por conseguinte, em posição de concluir, razoável e objectivamente, que, no caso em apreço não existia qualquer outro critério de referência comercial. Nestas circunstâncias, a Comissão conclui que o montante da vantagem conferida à Hynix não pode exceder o montante total do empréstimo, majorado do juro composto e dos custos de cobrança ou tentativa de cobrança em caso de incumprimento. Uma vez que o processo tão pouco inclui informações fiáveis no que respeita a estes custos adicionais, a Comissão teve de se cingir ao cálculo do montante total do empréstimo. A Comissão considera que esta conclusão é completamente corroborada pelas suas conclusões (inalteradas) no que respeita à situação financeira e ao valor da Hynix, bem como à situação do mercado dos DRAM e dos mercados financeiros, sendo compatível com o disposto no regulamento de base e nas "directrizes".

(45) Todavia, a fim de ter em linha de conta os argumentos avançados pelo Painel da OMC, a Comissão procurou igualmente averiguar, a título excepcional e unicamente por este motivo, se, mesmo na ausência de critérios de referência adequados, existiriam quaisquer outros dados que pudessem ser utilizados como critério de referência indirecto, ajustado, sempre que necessário, para ter em conta as circunstâncias específicas deste caso e que poderia, por exemplo, consistir numa taxa de juro comercial acrescida de um prémio de risco, de modo a reflectir as taxas de incumprimento das empresas que apresentam um grau de risco semelhante ao da Hyxil. Esse cálculo deveria ter em conta a duração do empréstimo, uma taxa de juro de referência que seria paga por uma empresa solvente, a probabilidade de incumprimento por parte uma empresa não fiável durante um período de tempo específico e a probabilidade de falta de pagamento por parte de uma empresa solvente durante esse mesmo período. Esta abordagem baseia-se no princípio, geralmente aceite, segundo o qual, quando um credor concede um empréstimo a uma empresa considerada não fiável, corre um maior risco de o mutuário não poder assegurar o seu reembolso. Por conseguinte, uma vez que o risco é maior, o credor aplica uma taxa de juro mais elevada, que é proporcional a esta maior probabilidade de incumprimento. Isto significa, essencialmente, que o credor toma por base uma taxa de juro vigente no mercado dos mutuários solventes, majorada de um "prémio de risco"a fim de ter em conta o aumento do risco associado à concessão de um empréstimo a uma empresa não fiável.

(46) Para efeitos da aplicação das conclusões do Painel no que respeita a este caso, a Comissão utilizou a seguinte fórmula para calcular a taxa de juros de referência adequada a aplicar a um mutuário não fiável:

ib = [ (1-qn)(1+if)n/(1-pn)]1/n -1

na qual:

n = a duração do empréstimo

ib = a taxa de juro de referência a aplicar a um mutuário não fiável

if =a taxa de juro a longo prazo aplicável a uma empresa solvente

pn = a probabilidade de incumprimento por parte de uma empresa não fiável durante n anos

pn = a probabilidade de incumprimento por parte de uma empresa solvente durante n anos.

(47) Para efeitos da aplicação desta fórmula, a Comissão utilizou como taxa solvente (ou "comercial") para os empréstimos em USD, a taxa de juro média, em USD, aplicada aos empréstimos em 2001, que, segundo as Estatísticas Financeiras Internacionais do FMI, se elevava a 6,922 %. Se bem que o crédito concedido à Hynix sob a forma de uma garantia fosse um crédito a curto prazo, a medida considerada, ou seja, a garantia em si mesma, constituía, de facto, uma forma de crédito renovável. A Comissão utilizou dados do Moody’s Investor Service para determinar as taxas de incumprimento aplicáveis às empresas solventes e às empresas não fiáveis. No que respeita à taxa para as empresas não fiáveis, a Comissão utilizou a probabilidade de incumprimento das empresas com uma notação de risco de crédito de Caa a C durante o período de vigência da medida em questão (que, no caso da garantia da KEIC, é de um ano). A Comissão utilizou também a taxa de incumprimento aplicável a uma empresa solvente durante a vigência da medida em questão, calculada com base nos dados acumulados para as empresas com uma cotação de "de investimento". Segundo a Moody’s, em 2001 a taxa de incumprimento de uma empresa não fiável, ao longo de um período de um ano, era de 34,34 %, enquanto a taxa de incumprimento de uma empresa solvente, durante o mesmo período , era de 0,13%. A taxa de juro total era, pois, de 62,7 %. Em contrapartida, a taxa de juro devida pela Hynix sobre os empréstimos em causa, em USD, era de 8,33%, o que representa um diferencial de taxa de juro total de 54,37%.

(48) A Comissão recorda que, normalmente, após ter determinado que a vantagem corresponde ao montante total da contribuição financeira (neste caso um empréstimo ou uma garantia de empréstimo) trata esta última como se fosse uma subvenção "não recorrente", repartindo-a pelo período correspondente à amortização normal dos activos fixos no sector em questão. A Comissão utiliza o método da amortização linear, e não aumenta o montante total da vantagem recorrendo ao método do “valor do dinheiro em função do tempo", limitando-se a repartir os juros em partes iguais por cada ano. Neste caso, o período de repartição foi de cinco anos, não tendo sido acrescidos, ao montante total do empréstimo, quaisquer custos adicionais, tal como explicado no considerando (44), o que significa que foram atribuídos, por ano, 20% da contribuição financeira.

(49) Se a Comissão tivesse recorrido a uma comparação entre as taxas de juro, tal como descrito nos considerandos (45) a (47), a vantagem (ou seja, a diferença entre a taxa de juro de referência e a taxa de juro real) teria sido considerada como uma subvenção recorrente. O montante da subvenção, repartido pelo número de anos, teria correspondido à diferença entre as taxas de juro, multiplicada pelo montante nominal do empréstimo. Por conseguinte, em função do diferencial de taxa de juro, das modalidades e condições do empréstimo e da duração do período de amortização, a vantagem anual obtida após comparação das taxas de juro pode diferir da que seria obtida aplicando a abordagem inicial da Comissão.

(50) Neste caso, a abordagem inicial da Comissão resultaria numa vantagem anual de 20% da contribuição financeira. Em função das modalidades específicas do empréstimo, ou seja, se o beneficiário reembolsa anualmente juros e capital ou apenas juros, este montante poderia ser alcançado com um diferencial de taxa de juro não inferior a 20 % e não superior a 35% por ano. No presente caso, o diferencial de taxa de juro é de 54,37%. Isto significa que uma aplicação estrita deste método resultaria numa taxa de subvenção passível de medidas de compensação repartida pelo volume de negócios muito mais elevada, ou seja, de 12,8 % em vez dos 5,1 % inicialmente calculados pela Comissão.

(51) Por conseguinte, a Comissão considera que a sua abordagem inicial relativamente a este caso era e continua a ser razoável. Com efeito, a Comissão apenas em casos extremos determina o montante da vantagem como sendo equivalente ao montante total de um empréstimo (ou seja, quando não existem perspectivas realistas de reembolso) e, em tais circunstâncias, é normal que a taxa de juro de referência seja extremamente elevada. Por conseguinte, o diferencial de taxa de juro conduz, frequentemente, a um montante mais elevado da vantagem do que a simples repartição nominal do empréstimo ao longo do tempo. Nestas circunstâncias, a Comissão decidiu recorrer à opção mais prudente, a fim de não exagerar o montante da vantagem, e utilizar o montante nominal do empréstimo como base para fixar o montante máximo da vantagem.

(52) Com base no que precede, o montante da vantagem conferida pela garantia da KEIK, expressa em termos de percentagem ad valorem do volume de exportações, foi de 5,1%.

1.6. Programa de emissão de obrigações do KDB

(53) O Painel resumiu os factos relativos ao programa de emissão de obrigações do KDB da seguinte forma:“7.88 Um terceiro programa, que se verificou constituir uma subvenção concedida pela Coreia, foi o programa de emissão de obrigações do KDB, a que a Hynix teve acesso em 4 de Janeiro de 2001. O programa teve uma duração de cerca de um ano (2001) e foi instituído pelo Governo a fim de dar resposta à instabilidade financeira que se fazia sentir na Coreia devido ao facto de um grande volume de obrigações emitidas por algumas empresa (de entre as quais a Hynix) deverem vencer na mesma altura. No âmbito deste programa, as dívidas prestes a vencer foram renovadas, tendo sido apresentadas aos investidores com um novo formato. As empresas que participaram no programa reembolsaram, com base nos seus fundos, 20% das suas obrigações prestes a vencer, tendo o KDB assumido os restantes 80%. Tal constituiu a primeira fase do programa. Na etapa seguinte, dos 80% inicialmente assumidos o KDB vendeu, aos bancos credores das sociedades, 20% das obrigações que havia adquirido proporcionalmente aos créditos concedidos. 70% das obrigações foram "reformuladas" para venda a investidores como obrigações garantidas ("CBO") e/ou empréstimos garantidos ("CLO") por parte do Korea Credit Guarantee Fund (‘KCGF’)1, tendo o KDB conservado os restantes 10%. As empresas participantes tinham de adquirir pelo menos 3% das CBO e 5% dos CLO.7.89 Salientamos que, para poderem participar neste programa, as empresas tiveram de ser designadas pelo principal banco credor e necessitaram da aprovação do Creditors Financial Institutions Council («CFIC» ), com base numa avaliação das suas perspectivas financeiras. O CFIC era constituído por representantes do KCGF, do KDB e de dezassete outros bancos credores.3 Foi ao CFIC que competiu, em última instância, decidir quais as empresas que deveriam participar no programa. Nos casos em que os bancos detentores de 75% dos empréstimos da empresa aprovaram a sua participação no programa, o CFIC considerou que a decisão tinha sido adoptada por unanimidade. Para poderem participar no programa, as empresas tiveram de reembolsar 20% das suas obrigações próximas da data de vencimento, normalizar as suas operações empresariais graças a um plano de reestruturação, ter uma notação de risco de crédito inferior a A mas superior a BB e aceitar eventuais mudanças a nível da participação maioritária exigidas pelos bancos credores ou uma substituição da direcção em caso de insolvência. A Hynix foi admitida no programa em 4 de Janeiro de 2001, com uma notação de BBB-. No total, foram admitidas seis empresas, quatro das quais, incluindo a Hynix, pertenciam ao grupo Hyundai.4 A CE verificou que a aquisição de obrigações pelo KDB no quadro deste programa constituía uma contribuição financeira do Governo que conferia uma vantagem à Hynix.

1 As CBO e os CLO são títulos com garantia real vendidos a fundos de investimento.

2 Conclusão preliminar, parágrafos 47-48.

3 Idem , parágrafo 49.

4 Idem , parágrafo 49. 49-52. A CE afirma que o orçamento para o programa era de 6, 2 biliões de KRW, 2,9 biliões dos quais destinados à Hynix. O montante efectivamente utilizado foi de 2,9 biliões de KRW, 1,2 biliões dos quais (41 %) foram atribuídos à Hynix e outros 38% utilizados para outras três empresas do grupo Hyundai[49].

(54) O Painel verificou que a CE, tendo em conta as informações de que dispunha, havia chegado a uma conclusão razoável e fundamentada segundo a qual o programa de emissão de obrigações da KDB teria conferido uma vantagem à Hynix. Lembrou igualmente que este programa havia sido criado e efectivamente garantido pelo Governo da Coreia[50]. Contudo, no que respeita ao montante da vantagem, o relatório indica que a Comissão deveria, do ponto de vista do direito da OMC, reexaminar a questão da disponibilidade de outros critérios de referência.

(55) Como o Painel referiu, a questão da existência de uma vantagem pode ser examinada sob diversos ângulos[51], pelo menos quando se trata de uma garantia estatal, e as autoridades responsáveis pelo inquérito dispõem de uma margem de manobra considerável no que respeita à aplicação da metodologia prevista no artigo 14º do Acordo SMC[52]. O programa de emissão de obrigações do KDB, por exemplo, apresenta certas características de uma garantia, na medida em que foi criado, patrocinado e efectivamente garantido pelo Governo ou por um organismo público. Um método razoável para determinar o montante da vantagem resultante de uma medida deste tipo poderia, pois, consistir em comparar a garantia estatal com uma garantia comparável obtida no mercado. O programa de emissão de obrigações do KDB poderia igualmente ser examinado à luz do disposto na alínea b) do artigo 6º do regulamento de base (que corresponde, de uma forma geral, à alínea b) do artigo 14º do Acordo SMC), que faz referência aos empréstimos concedidos pelo Estado, e da alínea c) do artigo 6º do regulamento de base (que corresponde, de uma forma geral, à alínea c) do artigo 14º do Acordo SMC), que faz referência às garantias de empréstimo concedidas pelo Estado.

(56) A Comissão reapreciou o processo, a fim de determinar a existência de um eventual critério de referência relevante para calcular o montante da vantagem, tendo procurado obter elementos de prova efectivos relativos a uma garantia estatal comparável, “um empréstimo comercial comparável”ou “um empréstimo comercial comparável, na ausência de garantia estatal" que a Hynix ou outra empresa numa situação financeira comparável pudesse ter obtido nessa altura. Em condições ideais, um empréstimo comercial comparável seria um empréstimo cujo montante fosse mais ou menos equivalente ao do caso em apreço, que dissesse respeito ao mesmo sector de actividade económica ou a um sector idêntico e a um tipo de actividade comparável e tivesse sido concedido mais ou menos na mesma altura. Não poderia, de forma alguma, implicar a concessão de uma garantia, explícita ou implícita, por parte do Estado, e deveria ter sido concedido a uma empresa cuja situação financeira fosse comparável à da Hynix.

(57) Após ter procedido à sua reapreciação, a Comissão concluiu que não existia qualquer critério de referência comercial que correspondesse a tais critérios no que respeita a este caso. A própria Hynix não vendeu quaisquer obrigações no mercado comercial na altura em que participou no programa de emissão de obrigações do KDB. Com efeito, um dos critérios essenciais para participar no programa do KDB era que a empresa em questão não pudesse obter empréstimos nem vender obrigações em condições normais de mercado. Por outro lado, como observado no considerando (53) do regulamento do direito definitivo, a Hynix não apresentou, para inclusão no processo, elementos de prova de que tivesse procurado obter empréstimos em mercados estrangeiros durante este período. Além disso, uma vez que a agência internacional de notação Standard and Poor’s havia baixado a cotação da Hynix para B – (categoria especulativa), é pouco provável que, mesmo que o tivesse tentado, a empresa tivesse podido aceder aos mercados estrangeiros de obrigações ou empréstimos. O próprio Governo coreano observou, em Janeiro de 2001, que a Hynix se encontrava numa situação de "insolvência técnica"[53].

(58) Além disso, os outros empréstimos concedidos à Hynix durante o período em que o KDB refinanciou as obrigações vencidas desta empresa não podem servir de base para determinar a existência de uma vantagem a favor da Hynix. Pelos motivos enunciados nos considerandos (17) a (22), os empréstimos concedidos no âmbito do empréstimo sindicado não podem servir de base de comparação adequada. As condições em que o empréstimo sindicado foi concedido foram de tal modo falseadas pela intervenção do Governo que o mesmo não pode ser utilizado como critério comercial razoável para determinar a existência de uma vantagem ou o respectivo montante. A Comissão recorda, a este respeito, que o próprio empréstimo sindicado apenas foi possível graças ao facto de o Governo ter concedido uma derrogação aos limites máximos de crédito a três dos principais participantes nesse empréstimo. Sem a participação destes três bancos no empréstimo sindicado, é pouco provável que o empréstimo tivesse podido ir avante, uma vez que teria ficado uma parcela significativa por subscrever [54].

(59) Por outro lado, as obrigações convertíveis adquiridas por organismos privados no quadro do Programa de Reestruturação de Maio de 2001 também não podem servir de critério de referência, uma vez que, se bem que os elementos de prova constantes do processo não sejam suficientes para determinar se houve instrução ou coacção, revelam um grau de intervenção do Governo que faz com que a participação dos credores privados não constitua uma referência adequada para avaliar o carácter razoável, de um ponto de vista comercial, da aquisição de obrigações convertíveis: os próprios bancos credores reconheceram, na resolução do CFIC de 7 de Maio de 2001, que a Hynix era incapaz de garantir o serviço da sua dívida em Maio de 2001[55] e que era evidente que o Governo coreano havia envidado todos os esforços para levar a bom termo o processo de emissão das obrigações convertíveis de Maio de 2001, tendo mesmo enviado um alto funcionário do FSS a uma reunião do Conselho dos Credores em Março de 2001[56]. Por outro lado, para que um empréstimo comercial comparável pudesse ser utilizado como critério de referência deveria ter sido contraído mais ou menos na mesma altura. Ora, a emissão de obrigações convertíveis teve lugar cinco meses após o programa de emissão do KDB, numa altura em que tanto a situação financeira da Hynix como a do mercado dos DRAM eram bastante diferentes.

(60) Tal como foi indicado acima,[57] não existia no mercado qualquer outro critério de referência comercial comparável. As informações disponíveis indicam, pelo contrário, que a Hynix não poderia ter obtido os fundos em causa no mercado.

(61) A Comissão encontrava-se, por conseguinte, em posição de concluir, razoável e objectivamente, que no caso em apreço não existia qualquer outro critério de referência comercial. Dadas as circunstâncias, a Comissão conclui que o montante da vantagem conferida à Hynix não podia exceder o montante total dos fundos por ela obtidos no quadro do programa de emissão de obrigações do KDB, majorado do juro composto e dos custos de cobrança ou tentativa de cobrança em caso de incumprimento. Uma vez que o processo tão pouco inclui informações fiáveis no que respeita a estes custos adicionais, a Comissão teve de se cingir ao montante total dos fundos. A Comissão considera que esta conclusão é plenamente comprovada pelas suas conclusões (inalteradas) no que respeita à situação financeira e ao valor da Hynix, bem como à situação do mercado dos DRAM e dos mercados financeiros, sendo compatível com o disposto no regulamento de base e nas "directrizes".

(62) Todavia, a fim de ter em atenção os argumentos avançados pelo Painel da OMC, a Comissão procurou igualmente averiguar se, mesmo na ausência de critérios de referência comerciais adequados, existiriam quaisquer outros dados que pudessem ser utilizados como critério de referência indirecto, ajustado, sempre que necessário, para ter em conta as circunstâncias específicas deste caso. Esse critério indirecto poderia, por exemplo, ser determinado segundo as modalidades indicadas nos considerandos (45) e (46) no que respeita à Garantia KEIK.

(63) Para efeitos deste cálculo e tal como sugerido pelo Governo da Coreia, a Comissão utilizou como taxa dos empréstimos KWR a empresas solventes, a taxa para os empréstimos a curto prazo em KRW que, segundo as Estatísticas Financeiras Internacionais do FMI, se elevava a 7,7%. Segundo o Moody’s Investor Services, as taxas de incumprimento aplicáveis às empresas tanto solventes como não fiáveis durante a vigência da medida em questão eram de 0,13% e 34,37%, respectivamente, o que corresponde a uma taxa de juro total de 63,89%. Em contrapartida, a taxa de juro média devida pela Hynix no que respeita às obrigações KDB em causa era de 12,7%, o que representa um diferencial de taxa de juro total de 51,19%.

(64) Se a contribuição financeira for vista como uma subvenção recorrente e não como uma subvenção não recorrente repartida no tempo, e se aplicar este modelo ao cálculo do montante da vantagem decorrente da contribuição financeira em questão, obtém-se uma vantagem de 626,9 mil milhões de KRW, do que resulta uma taxa de subvenção passível de medidas de compensação corresponde a 11,8 % do volume de negócios, em vez dos 4,9 % inicialmente calculados pela Comissão. A Comissão considera, por conseguinte, que a sua abordagem inicial relativamente ao caso em apreço era e continua a ser razoável, na medida em que o diferencial de taxa de juro conduziria a um montante muito mais elevado em termos de vantagem do que uma simples repartição do montante nominal do empréstimo ao longo do tempo. Nestas circunstâncias, a Comissão decidiu recorrer à opção mais prudente, a fim de não exagerar o montante da vantagem, e utilizará pois o montante nominal do empréstimo como base para fixar o montante máximo da vantagem.

(65) Tomando o montante dos fundos obtidos pela Hynix graças ao programa de emissão de obrigações do KDB como limite máximo da vantagem, a Comissão conclui que o montante da vantagem conferida à Hynix pela contribuição financeira, expressa em termos de percentagem ad valorem do volume de negócios, foi de 4,9 %.

1.7. Plano de Recuperação de Outubro de 2001, que consiste na conversão da dívida em capital, na segunda renovação do crédito e na concessão de um novo empréstimo de 658 mil milhões de KRW

(66) O Painel resumiu os factos relativos ao programa de reestruturação de Outubro de 2001 da seguinte forma:“7.111 O quinto e último programa que se considerou constituir uma subvenção foi o programa de reestruturação de Outubro de 2001. Em 4 de Outubro de 2001, foi instituído um segundo CFIC para a Hynix , em conformidade com o disposto na lei sobre a promoção e reestruturação empresarial ("CRPA"). A CRPA, adoptada em Agosto de 2001, tinha por objectivo facilitar a reestruturação das empresas, anteriormente baseada em acordos concluídos entre os bancos credores e as empresas em questão. O CFIC era composto por 110 instituições financeiras, das quais 17 bancos e 15 fundos de investimento. As suas decisões são tomadas por uma maioria de 75% dos votos. Os votos são repartidos proporcionalmente à parte de cada instituição no conjunto dos empréstimos concedidos à Hynix . Uma instituição financeira que exerça o seu direito de desacordo, opondo-se a uma resolução do CFIC, será definitivamente excluída do mesmo. Em 31 de Outubro de 2001, na segunda reunião, o CFIC decidiu lançar um "segundo programa de reestruturação" para a Hynix , no âmbito do qual foram propostas as seguintes medidas:

14. concessão de um novo empréstimo à Hynix , no montante de 1 bilião de KRW, a uma taxa de juros de 7%,

15. conversão da dívida em capital, mediante a emissão de obrigações convertíveis em acções,

16. prorrogação dos prazos de vencimento dos empréstimos existentes até 31 de Dezembro de 2004, conversão de obrigações da empresa com vencimento a curto prazo em obrigações, com um prazo de vencimento de três anos e uma taxa de juro de 6,5%, e revisão para 6 % da taxa de juro aplicada aos restantes empréstimos em moeda coreana.7.112 Na sua reunião de 31 de Outubro, o CFIC apresentou três opções às instituições financeiras. A primeira consistia em aceitar as propostas, concedendo um novo crédito e participando numa conversão da dívida em capital («Opção 1»). A segunda opção consistia, para os bancos que não pretendessem participar no novo empréstimo, em converter 28,5% dos seus empréstimos em capital e renunciar ao resto da dívida da Hynix («Opção 2»). Como terceira opção, o CFIC decidiu igualmente que os empréstimos dos bancos que contestassem as medidas e utilizassem o seu direito de desacordo, seriam adquiridos ao seu valor de liquidação, estabelecido pela Arthur Andersen , empresa à qual foi encomendado um estudo sobre a situação financeira da Hynix («Opção 3»).7.113 No entanto, só seis bancos aceitaram conceder um novo empréstimo, no montante de 658 mil milhões de KRW, em vez do bilião de KRW previsto. Estes bancos converteram uma parte considerável dos seus empréstimos em capital. Os denominados bancos da Opção 1 foram o KEB , o Woori Bank , o Chohung Bank , o KDB , o NACF e o Citibank .111 Oito bancos recusaram-se a conceder novos empréstimos, tendo convertido cerca de um terço dos seus empréstimos em capital e transferido o restante para a conta de ganhos e perdas. Os outros bancos opuseram-se à reestruturação e optaram por receber o valor da liquidação dos seus empréstimos, tendo de transferir o remanescente para a conta de ganhos e perdas. Os restantes empréstimos junto dos bancos da primeira categoria foram objecto de prorrogações dos prazos de vencimento e de reduções das taxas de juro, como explicado acima.112 A CE considerou que a participação dos seis bancos da Opção 1 no programa de reestruturação de Outubro de 2001 constituiu uma contribuição financeira do Estado que conferiu uma vantagem à Hynix . A taxa de subvenção do programa de reestruturação de Outubro de 2001 foi calculada em 19,4%.

111 Determinação preliminar, ponto 77. O KDB não participou no novo empréstimo de 658 mil milhões de KRW.

112 Id., pontos 69-71.”

(67) O Painel considerou que a CE havia estabelecido uma conclusão razoável e fundamentada com base nos dados de que dispunha, segundo a qual o programa de reestruturação de Outubro de 2001 conferia uma vantagem à Hynix[58]. Porém, no que respeita ao montante da vantagem, o relatório do Painel indica que a CE deve, por se tratar de um domínio abrangido pelas regras da OMC, reapreciar a questão da existência de critérios de referência alternativos.

i. Conversão da dívida em capital

(68) Tal como referido pelo Painel, na abordagem da questão da vantagem em caso de tomada de participação pública no capital social de uma empresa e na aplicação das directrizes previstas no artigo 14º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, as autoridades responsáveis pelo inquérito dispõem de uma margem de manobra considerável[59]. A Comissão considera que a conversão da dívida em capital no âmbito do programa de reestruturação de Outubro de 2001 pode ser considerada à luz do disposto no nº 1 do artigo 6º do regulamento de base (que, nas suas linhas gerais, corresponde à alínea a) do artigo 14º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação), que considera a tomada de participação pelo Estado no capital de uma empresa incompatível com a prática corrente em matéria de investimentos, nomeadamente dos fundos de capital de risco, dos investidores privados no território do Membro em questão. A Comissão assinala que, ao contrário das alíneas b) e c), a alínea a) não contém uma frase final que preveja uma orientação suplementar sobre o modo de calcular o montante da vantagem.

(69) A Comissão reapreciou os dados constantes do processo a fim de determinar se existe um critério de referência relevante em relação ao qual o montante da vantagem poderia ser calculado. Procurou obter elementos de prova efectivos relativamente a uma injecção comparável de capital efectuada na mesma altura na Hynix ou numa empresa em situação comparável à desta empresa. Uma participação comparável no capital social de uma empresa teria idealmente um montante idêntico, diria respeito ao mesmo sector de actividade económica ou a um sector semelhante, implicaria um tipo de actividade comparável e teria sido efectuada aproximadamente na mesma altura. Não poderia envolver uma garantia estatal, explícita ou implícita, e deveria dirigir-se a uma empresa numa situação financeira comparável à da Hynix.

(70) Na sequência desta reapreciação, a Comissão determinou que não existem dados verificados constantes do processo relativamente a estas questões. A Comissão não encontrou um critério de referência deste tipo no que respeita à própria Hynix. A participação no capital da Hynix foi, em geral, efectuada pelo Estado coreano ou por bancos que foram por ele coagidos ou instruídos nesse sentido.

(71) Além do mais, não existiam, de facto, no mercado outros critérios de referência comerciais comparáveis. Pelo contrário, os dados disponíveis indicam que a Hynix não teria obtido os fundos em questão no mercado. Tal como referido no considerando (103) do regulamento que institui o direito de compensação definitivo, em Outubro de 2001 a notação de risco crédito aplicada pela Standard & Poor's à Hynix era «SD», ou seja, incumprimento selectivo (selective default). A Hynix deixou de pagar os juros relativos ao empréstimo sindicado em Maio de 2001 e diversos bancos credores aumentaram as suas provisões para crédito mal parado no que respeita à Hynix já em Maio de 2001 e novamente em Outubro de 2001 antes da adopção das medidas consideradas. Os seis bancos abrangidos pelas medidas de Outubro de 2001 atribuíram à Hynix uma notação interna que variava entre uma recomendação de prudência (precautionary) e uma situação de cobrança duvidosa (doubtful), enquanto os bancos da Opção 2 envolvidos na conversão da dívida em capital não tiveram grande opção: ou conservavam as acções ou anulavam efectiva e completamente as dívidas da Hynix. A sugestão do Governo da Coreia de que a diferença entre o preço pago pela conversão e o preço de mercado deveria ser utilizado como montante da vantagem não tem em conta a situação financeira catastrófica da Hynix. Ninguém investiria numa empresa com uma notação SD. São confirmadas as conclusões estabelecidas nos considerandos (101) a (112) do regulamento que institui o direito de compensação definitivo que apoiam conclusão de que não existia, no mercado comercial, qualquer critério de referência para a Hynix constituído por uma operação de financiamento por tomada de participação comparável.

(72) Por conseguinte, a Comissão estava em condições de concluir, razoável e objectivamente, que não existia, no caso em apreço, nenhum critério de referência comercial alternativo. Assim, e tendo em conta estas circunstâncias, a Comissão considera que o montante da vantagem conferida à Hynix não podia exceder o montante total dos fundos por ela obtidos em resultado da operação de conversão da dívida em capital no âmbito do programa de reestruturação de Outubro de 2001. A Comissão é de opinião que esta conclusão é plenamente corroborada pelas suas conclusões (inalteradas) relativas à situação financeira e ao valor da Hynix, bem como à situação do mercado de DRAM e dos mercados financeiros, e que está em conformidade com o regulamento de base e com as directrizes.

(73) Todavia, tendo em conta os argumentos avançados pelo Painel da OMC, a Comissão ponderou igualmente a eventual existência, mesmo sem quaisquer critérios de referência relevantes, de outro método que permitisse ajustar o montante da vantagem a fim de ter em conta as circunstâncias específicas do caso em apreço. A Comissão considera que a análise da solvência aplicada à dívida não constitui uma base adequada de comparação, justamente porque esta contribuição financeira, em concreto, diz respeito a tomadas de participação que constituem um tipo de operação fundamentalmente diferente da dívida.

(74) A Comissão tomou em consideração a possibilidade de, tendo em conta as circunstâncias específicas desta reapreciação, ter em conta o custo que a recepção da contribuição financeira implicou para o beneficiário. A Comissão assinala que, a fim de analisar o eventual custo da conversão do ponto de vista do beneficiário, deveriam ser tidas em conta as obrigações impostas às empresas aquando da emissão de novas acções. A este respeito, refere que as injecções de capital sob forma de acções ordinárias não impõem obrigações específicas às empresas, dado que não existe uma taxa de remuneração fixa a satisfazer pela empresa, nem a necessidade de efectuar pagamentos. Todavia, a empresa tem, pelo menos, a obrigação teórica de distribuir os seus lucros ou parte deles pelos seus accionistas; a taxa de rentabilidade do capital próprio («ROE») poderá dar alguma indicação do nível de rendimento que a empresa deveria proporcionar aos seus accionistas e poderá ser utilizada para o cálculo do montante da vantagem conferida à Hynix. Todavia, a ROE da Hynix em 2001 foi – 96,75%, com base nas demonstrações financeiras relativas a esse ano. Por conseguinte, partindo de uma avaliação objectiva da situação financeira da Hynix na altura da conversão da dívida em capital, não seria razoável esperar que esta empresa tivesse possibilidade de distribuir qualquer tipo de rendimento aos seus accionistas para o ano em questão. Por conseguinte, utilizando a ROE como critério de referência, permanece inalterada a conclusão segundo a qual o montante total da conversão da dívida em capital constitui uma subvenção passível de direitos de compensação.

(75) A Comissão procurou igualmente determinar se existem, para a Hynix, custos associados à cessão de títulos de capital em resultado da conversão ou da potencial diluição do preço das acções decorrente da emissão de novas acções[60]. Com base na revisão dos elementos de prova constantes do processo, a Comissão não considera que a vantagem líquida, para a Hynix, resultante da conversão total da dívida em capital tenha diminuído devido à emissão de novas acções. A este respeito, a Comissão considera essencial reconhecer a incidência da conversão da dívida em capital na situação financeira da Hynix.

(76) A título preliminar, é fundamental reconhecer que não se tratou de uma injecção directa de capital. A vantagem fundamental para a Hynix resultou da extinção de uma dívida de um montante muito elevado, a saber 2,483 mil milhões de KRW, em resultado da conversão. Este facto permitiu efectivamente à Hynix não reembolsar este montante do capital e não pagar juros. Em contrapartida, o elevado montante da dívida foi substituído por acções emitidas em benefício dos bancos credores da Opção 1. Todavia, a Hynix não incorreu num custo quantificável efectivo devido à emissão de novas acções. Embora o valor das acções existentes tenha sido diluído em resultado da emissão, esta não teve qualquer incidência na Hynix em termos de balanço. A emissão de acções não implicou pagamentos pecuniários (para além das despesas associadas à emissão de novas acções) nem obrigou a Hynix a efectuar qualquer tipo de pagamentos em numerário no futuro, como teria sucedido em relação a instrumentos de dívida.

(77) Consequentemente, tendo em conta todas estas considerações e dado que a Hynix não invocou custos associados à emissão de acções, a Comissão considera que a abordagem adequada para avaliar a vantagem conferida pela conversão da dívida em capital consiste em ter em conta o montante total da conversão. Este exercício revela uma vantagem global para a Hynix de 358,2 mil milhões de KRW, bem como uma subvenção passível de medidas de compensação correspondentes a 9,6% do volume de negócios.

ii. Renovação do crédito e novo empréstimo

(78) A Comissão considera que a renovação do crédito, bem como o novo empréstimo, concedidos no âmbito do programa de reestruturação de Outubro de 2001 podem ser considerados à luz da alínea b) do artigo 6º do regulamento de base (que, nas suas linhas gerais, corresponde à alínea b) do artigo 14º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação) que se refere ao montante que a empresa pagaria sobre um empréstimo comercial comparável que pudesse efectivamente obter no mercado.

(79) A Comissão reapreciou os dados constantes do processo a fim de determinar se existe um critério de referência relevante em relação ao qual o montante da vantagem poderia ser calculado. A Comissão procurou obter elementos de prova efectivos relativos a um empréstimo comercial comparável contraído, na altura, pela Hynix ou por outra empresa em situação comparável à desta empresa. Um empréstimo comercial comparável teria idealmente um montante idêntico, diria respeito ao mesmo sector de actividade económica ou a um sector semelhante, implicaria um tipo de actividade comparável e teria sido efectuada aproximadamente na mesma altura. Não poderia envolver uma garantia do Estado, explícita ou implícita, e deveria dirigir-se a uma empresa numa situação financeira comparável à da Hynix.

(80) As obrigações adquiridas no âmbito do programa de reestruturação de Maio de 2001 não podem ser utilizadas como base para determinar o carácter comercial do novo empréstimo e da renovação do crédito, tendo em conta a deterioração considerável da situação financeira da Hynix entre Maio e Outubro de 2001. Por conseguinte, as duas situações não podem ser consideradas comparáveis.

(81) Esta reapreciação permitiu à Comissão determinar que não existem no processo dados devidamente verificados relativos a estas questões. A Comissão não encontrou um critério de referência deste tipo no que respeita à própria Hynix. Os empréstimos à Hynix foram, em geral, concedidos pelo Governo da Coreia ou por bancos por ele instruídos ou coagidos nesse sentido.

(82) Tal como já indicado[61], não existiam, de facto, no mercado outros critérios de referência comerciais comparáveis. Pelo contrário, os dados disponíveis indicam que a Hynix não teria obtido os fundos em questão no mercado.

(83) Por conseguinte, a Comissão está em condições de concluir, razoável e objectivamente, que não existe, no caso em apreço, nenhum critério de referência comercial alternativo. Assim, e nestas circunstâncias, a Comissão considera que o montante da vantagem conferida à Hynix não podia exceder o montante total dos fundos por ela obtidos em resultado da operação de renovação do crédito e da concessão do novo empréstimo no âmbito do programa de reestruturação de Outubro de 2001. A Comissão é de opinião que esta conclusão é plenamente corroborada pelas suas conclusões (inalteradas) relativas à situação financeira e ao valor da Hynix, bem como à situação do mercado de DRAM e dos mercados financeiros, e que está em conformidade com o regulamento de base e com as directrizes.

(84) Todavia, tendo em conta os argumentos avançados pelo Painel da OMC, a Comissão ponderou igualmente a eventual existência, mesmo sem quaisquer critérios de referência, de um outro método que permitisse ajustar o montante da vantagem a fim de tomar em consideração as circunstâncias específicos do caso em apreço. A este respeito, a metodologia utilizada para calcular o montante da vantagem conferida à Hynix por estas duas medidas foi idêntica à metodologia descrita nos considerandos (45) e (46).

(85) Para efeitos deste cálculo, a Comissão utilizou como taxa para os empréstimos em KRW a empresas solventes a taxa de juro média aplicada pelo Banco da Coreia em 2001 às obrigações de empresas com qualidade de investimento que era de 11,38%. As taxas de incumprimento aplicáveis, quer às empresas solventes, quer às empresas insolventes durante o período de vigência da medida em questão foram obtidas junto da Moody’s Investor Services. A taxa de incumprimento de uma empresa insolvente em 2001 durante um prazo de três anos (correspondente à duração do novo empréstimo e da renovação do crédito) foi 57,97%, enquanto a taxa de incumprimento de uma empresa solvente durante um prazo de três anos em 2001 era de 0,94%, o que resulta numa taxa de juro total de 48,22%. Em contrapartida, a taxa de juro a pagar pela Hynix sobre o novo empréstimo era de 7% e sobre a renovação do crédito 6,5%, ou seja, um diferencial de taxas de juro de, respectivamente, 41,2% e 41,7%.

(86) Se as contribuições financeiras forem consideradas subvenções recorrentes e não subvenções não recorrentes a repartir ao longo do tempo, e se este modelo for aplicado ao cálculo do montante da vantagem nas contribuições financeiras em questão, obter-se-á uma vantagem de 271,5 mil milhões de KRW para o novo empréstimo e de 761,4 mil milhões para a renovação do crédito. Obtêm-se, desta forma, subvenções passíveis de medidas de compensação aplicáveis ao volume de negócios de 6,8% para o novo empréstimo e de 19,1% para a renovação do crédito, em comparação com os 3,5% e 9,8%, respectivamente, inicialmente calculados pela Comissão. Por conseguinte, a Comissão considera que a sua abordagem inicial foi e é razoável no caso em apreço, dado que o diferencial de taxas de juro proporcionaria uma vantagem muito mais elevada do que a mera repartição do valor nominal dos empréstimos ao longo do tempo. Nestas circunstâncias, a Comissão utilizou a opção mais prudente, a fim de garantir que não tinha exagerado o montante da subvenção e utilizará o valor nominal como base para estabelecer um limite ao montante máximo da vantagem. Tendo em conta estas considerações, a Comissão havia determinado que o montante da vantagem conferida à Hynix por ambas as medidas, expresso numa base ad valorem do volume de negócios, é de 13,3%.

(87) Assinala-se que, em relação à renovação do crédito, ao contrário do que é referido no considerando (166) do regulamento que institui o direito de compensação definitivo, o montante de obrigações convertíveis adquiridas pelos bancos da Opção 1 não foi deduzido, dado que as medidas de Maio de 2001 deixaram de ser sujeitas a medidas de compensação.

iii. Total da subvenção no âmbito do Plano de Recuperação de Outubro de 2001

(88) Considerou-se que o montante da subvenção calculado deste modo para a conversão da dívida em capital, a renovação do crédito e o novo empréstimo conferiu uma vantagem pontual importante e foi repartido durante um período de cinco anos correspondente ao período normal de amortização dos activos na indústria de DRAM. O montante assim obtido foi então atribuído ao volume de negócios da Hynix durante o período de inquérito, tendo sido acrescentados os juros baseados na taxa comercial média em vigor na Coreia durante esse período. O montante revisto expresso numa base ad valorem é de 22,9%.

1.8. Montante total da subvenção

(89) Em resumo, o cálculo do montante total da subvenção foi revisto com base nas recomendações do Painel e assume a forma seguinte:

Tipos de subvenção | Aumento da linha de crédito D/A | Programa de emissão de obrigações do KDB | Aquisição de obrigações convertíveis, renovação do crédito – Maio de 2001 | Plano de recuperação – Outubro de 2001 | TOTAL |

5,1% | 4,9% | 0% | 22,9% | 32,9% |

2. Prejuízo

2.1. Introdução

(90) Nesta parte, são apresentadas as conclusões da nova análise, estabelecidas com base na recomendação do relatório do Painel relativo à avaliação do factor «salários» como factor pertinente que influencia a situação da indústria comunitária na acepção do nº 5 do artigo 8º do regulamento de base (que, nas suas linhas gerais, corresponde ao nº 4 do artigo 15º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação).

(91) Todas as outras conclusões relativas ao prejuízo permanecem inalteradas em relação ao estabelecido no inquérito inicial, bem como nos regulamentos que instituem o direito de compensação provisório e o direito de compensação definitivo.

2.2. Salários

(92) No inquérito inicial, a CE havia considerado e avaliado o factor «salários», mas concluiu que este não era pertinente para a determinação do prejuízo. Todavia, o Painel concluiu o seguinte: «Sem um registo escrito do processo analítico levado a cabo pelas autoridades responsáveis pelo inquérito para avaliar o factor «salários», não é possível determinar se foi apresentada uma explicação adequada e fundamentada do modo como a determinação do prejuízo efectuada pela CE é corroborada pelo factos e, consequentemente, se essa determinação era conforme ao nº 4 do artigo 15º. Sem esse registo escrito, seríamos obrigados a lançarmo-nos em especulações post hoc sobre o processo de raciocínio com base no qual as autoridades responsáveis pelo inquérito estabeleceram as suas conclusões definitivas. Consideramos que este tipo de exercício não é possível, tendo em conta o critério de revisão previsto no artigo 11º do Memorando de Entendimento sobre as Regras e Processos que Regem a Resolução de Litígios (MERL).»[62]Consequentemente, o Painel concluiu que a CE infringiu o disposto no nº 4 do artigo 15º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação, por não ter avaliado o factor «salários» no âmbito do exame do impacto das importações objecto de subvenções na situação da indústria nacional[63]

(93) Tendo em conta a conclusão do Painel, a Comissão procedeu a uma nova análise dos dados constantes do processo relativamente aos salários comunitários, quer considerados isoladamente quer em conjunto com os outros factores de prejuízo apresentados no nº 5 do artigo 8º do regulamento de base. Seguidamente, apresenta-se a avaliação do factor «salários».

(94) A Comissão analisou o custo médio representado pelos salários, por assalariado, para a indústria comunitária durante o período de inquérito, bem como nos três anos anteriores. No quadro seguinte, apresentam-se os resultados indexados[64]:

Custo médio dos salários por assalariado | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 (PI) |

Índice | 100 | 99 | 115 | 109 |

(95) O quadro indica que o custo médio representado pelos salários para a indústria comunitária durante o período considerado variou, tendo diminuído e aumentado ao longo do tempo. Em 2000, aumentou 15%, enquanto em 2001, comparando com 1998, aumentou 9%. Em termos globais, o aumento foi inferior ao aumento do custo horário da mão-de-obra na zona euro durante este período[65]. Por conseguinte, não se verificou uma evolução salarial anormal durante o período em causa, e mesmo em caso de evolução, esta teve apenas um efeito muito limitado na situação financeira da indústria nacional, considerada no seu conjunto[66].

(96) Além do mais, a Comissão recorda que as DRAM são produtos que requerem uma utilização intensiva de capital, pelo que a mão-de-obra apenas contribui de forma limitada para o custo de produção (ver igualmente o considerando (41)). Consequentemente, este aumento salarial relativamente reduzido quase não teve repercussões na situação financeira global da indústria comunitária.

(97) Tendo em conta o seu impacto negligenciável, a ponderação do factor «salários» a par dos outros factores referidos no nº 5 do artigo 8º do regulamento de base não é de molde a alterar a conclusão segundo a qual a indústria comunitária sofreu um prejuízo grave[67].

2.3. Conclusão

(98) Com base no que precede, é confirmada a conclusão do considerando (188) do regulamento que institui o direito de compensação definitivo segundo a qual a indústria comunitária sofreu um prejuízo grave na acepção do artigo 8º do regulamento de base.

3. Nexo de causalidade

3.1. Introdução

(99) Nesta parte, são apresentadas as conclusões da nova análise com base nas recomendações do relatório do Painel relativamente à não-imputação, às importações objecto de subvenções, de um eventual prejuízo causado por outros factores (em especial, a diminuição da procura, a capacidade excedentária e outras importações não subvencionadas) na acepção do nº 7 do artigo 8º do regulamento de base. No ponto 7.437 do seu relatório, o Painel não exclui a possibilidade de se concluir que existe uma relação causal entre as importações objecto de subvenções e o prejuízo grave sofrido pela indústria comunitária, mas acrescenta que é necessário incluir uma explicação satisfatória sobre a natureza e a gravidade dos efeitos prejudiciais dos outros factores, de preferência acompanhada de uma análise quantitativa, distinguindo-as dos efeitos das importações objecto de subvenções.

3.2. Diminuição (contracção) da procura e recessão económica

(100) O nº 7 do artigo 8º do regulamento de base (que corresponde, nas suas linhas gerais, ao nº 5 do artigo 15º do Acordo sobre Subvenções e Medidas de Compensação) estabelece que devem ser examinados outros factores conhecidos, para além das importações objecto de subvenções, que, na mesma, altura estejam a causar um prejuízo à indústria comunitária, para que os prejuízos por eles causados não sejam atribuídos às importações objecto de subvenções. Um dos factores referidos é a «contracção da procura».

(101) Na alínea e) do ponto 8.1 do seu relatório, o Painel estabelece que a CE não assegurou convenientemente que o prejuízo causado pela «diminuição da procura» não era imputado às importações objecto de subvenções. Esta conclusão baseia-se nas ilações que figuram nos pontos 7.411 a 7.414 do seu relatório, segundo as quais a «diminuição da procura» é sinónimo de «recessão económica geral».

Consumo na CE | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 (PI) |

DRAMs em milhares de Mbits Índice | 16 593 400 100 | 28 961 100 175 | 45 873 600 276 | 68 967 600 416 |

(102) A Comissão recorda que, se todos os outros elementos permanecerem inalterados, a procura (ou seja, a vontade e a capacidade de obter uma certa quantidade de um determinado produto) poderá ser considerada equivalente ao consumo (ou seja, o processo físico concreto de utilização de um produto, independentemente do estádio de comercialização). O quadro anterior indica o consumo na CE durante o período considerado em termos de Mbits. A utilização desta unidade de medida não foi contestada no âmbito do Painel. Segundo o quadro, devido ao aumento constante e significativo do consumo comunitário real de DRAM durante o período considerado, é incorrecto alegar que o nível da procura de DRAM na Comunidade diminuiu durante esse período. Por conseguinte, toda a argumentação pertinente relativa ao impacto da «diminuição da procura» na situação de prejuízo da indústria comunitária (em especial, a nível dos preços) avançada pelo Governo da Coreia é irrelevante, uma vez que, tal como acima demonstrado, se registou um aumento da procura. No que respeita ao argumento do Governo da Coreia e da Hynix de que a alegada diminuição da procura afectou os preços praticados pela indústria comunitária, este não é fundamentado, tendo em conta que o nível da procura não diminuiu. Em contrapartida, as importações objecto de subvenções tiveram um impacto significativo nos preços praticados pela indústria comunitária e, por conseguinte, na situação de prejuízo da mesma (ver considerandos (191) e (192) do regulamento que institui o direito de compensação definitivo).

(103) A Hynix e o Governo da Coreia assinalaram que a procura de DRAM a nível mundial aumentou apenas 59% em 2001, numa altura em que a taxa de crescimento anual era de 75%, alegando que, em 2000-2001, se teria verificado um abrandamento significativo da taxa de crescimento da procura (ver considerando (193) do regulamento que institui o direito de compensação definitivo). A Comissão discorda. A Hynix e o Governo da Coreia referem correctamente a natureza cíclica do mercado de DRAM (ver considerando (193) do regulamento que institui o direito de compensação definitivo). Porém, nos mercados cíclicos, as taxas de crescimento da procura variam acentuadamente de um ano para o outro e não seria razoável esperar que a taxa de crescimento da procura num determinado ano reflectisse a taxa média de crescimento da procura para um ciclo económico completo. Uma forma apropriada de avaliar se o crescimento da procura abrandou significativamente em 2000-2001, tendo em conta a natureza cíclica do mercado, consistiria em comparar a taxa de crescimento da procura verificada em 2000-2001, altura em que foi atingido o ponto mais baixo do ciclo, com o crescimento médio da procura durante os pontos mais baixos dos ciclos anteriores. Nem a Hynix nem o Governo da Coreia avançaram argumentos ou apresentaram dados de apoio a essa comparação. Por conseguinte, a conclusão de que, em 2000-2001, a taxa de crescimento da procura abrandou significativamente, atendendo à natureza cíclica do mercado de DRAM, não é corroborada pelos elementos de prova constantes do processo.

(104) Foi igualmente ponderada a questão de saber se a taxa de crescimento da procura na Comunidade abrandou em 2000-2001 em comparação com as taxas de crescimento reais observadas nos anos anteriores. A procura de DRAM na Comunidade, avaliada em termos de consumo da CE, aumentou 75% em 1998-1999, 58% em 1999-2000 e 51% em 2000-2001. Por conseguinte, embora se verificasse um aumento constante da procura durante o período considerado, este seguiu-se a uma tendência de diminuição. Porém, a taxa de crescimento da procura continuou a ser significativa durante o PI (51%).

(105) A tendência para a diminuição do crescimento da procura foi mais acentuada entre 1999 e 2000 (período em que o crescimento diminuiu 17 pontos percentuais) do que entre 2000 e o PI (período em que o crescimento da procura diminuiu 8 pontos percentuais). Esta evolução do crescimento da procura deve ser avaliada em comparação com a evolução dos preços de venda praticados pela indústria comunitária, causa principal do prejuízo sofrido durante o período considerado (ver considerando (188) do regulamento que institui o direito de compensação definitivo). Concretamente, durante 1999-2000, o crescimento da procura diminuiu consideravelmente, ou seja, 23%, embora o preço de venda médio praticado pela indústria comunitária tenha diminuído apenas 5%. Inversamente, entre 2000 e o PI, o crescimento da procura diminuiu moderadamente, ou seja, 12%, mas o preço de venda médio praticado pela indústria comunitária entrou em queda livre, tendo diminuído 77% (ver considerando (128), bem como o quadro pertinente do regulamento que institui o direito de compensação provisório). Se o abrandamento do crescimento da procura tivesse caus