COMISSÃO EUROPEIA Bruxelas, 9.2.2022 COM(2022) 38 final 2022/0025(NLE) Proposta de DECISÃO DO CONSELHO relativa à posição a adotar em nome da União Europeia no Centro Internacional para a Resolução de Diferendos relativos a Investimentos (CIRDI)



EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS 1.Objeto da proposta A presente proposta de decisão estabelece a posição a adotar, em nome da União Europeia, no Conselho Administrativo do Centro Internacional para a Resolução de Diferendos relativos a Investimentos (CIRDI), no que diz respeito à adoção prevista dos regulamentos revistos do CIRDI. A adoção produzirá efeitos jurídicos na aplicação prática dos tratados da União Europeia em matéria de resolução de diferendos de investimento. 2.Contexto da proposta 2.1.Interesse especial da União Europeia no CIRDI Atualmente, o CIRDI conta com 155 Estados Contratantes, incluindo 26 Estados-Membros da União. A União Europeia enquanto tal não é membro do CIRDI. No entanto, a União Europeia incorporou o regulamento de arbitragem e o regulamento de arbitragem do mecanismo suplementar do CIRDI em todos os seus acordos comerciais e de investimento que contêm regras sobre a proteção dos investimentos. Nos termos desses acordos, os regulamentos do CIRDI podem ser aplicados nos diferendos relativos a investimentos iniciados por investidores da UE contra países terceiros, por investidores de países terceiros contra Estados-Membros da UE ou, na sequência das alterações propostas, nos diferendos iniciados contra a União ao abrigo do regulamento de arbitragem do mecanismo suplementar do CIRDI. Por conseguinte, a União tem um interesse especial na revisão dos regulamentos do CIRDI. 2.2.CIRDI O CIRDI é uma instituição que faz parte do Grupo do Banco Mundial. É uma instituição independente e apolítica de resolução de diferendos. O CIRDI visa: (a)garantir um mecanismo de resolução de diferendos entre os investidores e os Estados, através da conciliação, arbitragem ou constatação dos factos, (b)administrar esses diferendos, e (c)promover os investimentos internacionais, assegurando a confiança no procedimento de resolução de diferendos. O mecanismo de resolução de diferendos do CIRDI pode ser aplicado nos diferendos entre investidores e os Estados e nos diferendos entre Estados no quadro de tratados de investimento e acordos comerciais, de legislação nacional em matéria de investimento e de contratos de investimento celebrados entre Estados e investidores estrangeiros. O CIRDI também tem a função de registo administrativo. 2.3.Atos previstos do CIRDI O Secretariado do CIRDI deu início a um processo de consulta sobre a revisão dos regulamentos do CIRDI em 2018. Entre 2018 e 2021, teve lugar um intenso debate entre o Secretariado e os Estados-Membros do CIRDI relativamente a cinco projetos sucessivos de revisão dos regulamentos. A União Europeia, representada pela Comissão Europeia, participou ativamente no processo de consulta, coordenou as posições dos Estados-Membros da UE e apresentou repetidamente observações escritas sobre os projetos de revisão em nome da UE e dos seus Estados-Membros. Em resultado deste processo, serão submetidos a votação, no Conselho de Administração, por procedimento escrito, com prazo previsto até 21 de março de 2022, os seguintes textos novos e alterações que produzem efeitos jurídicos na aplicação prática dos tratados da União Europeia: 2.3.1. Alterações aos procedimentos da Convenção CIRDI As alterações incluem emendas ao regulamento administrativo e financeiro, ao regulamento de instituição dos procedimentos, ao regulamento de arbitragem e ao regulamento de conciliação do CIRDI. As principais alterações substantivas incluem uma nova obrigação no sentido de incluir uma descrição da propriedade e do controlo do investimento em causa no pedido de arbitragem ou conciliação, a obrigação de notificar o financiamento de terceiros, o reforço das regras relativas à inibição de árbitros, os custos do processo, a rejeição antecipada de pedidos infundados, a bifurcação dos procedimentos e a revisão dos prazos. Uma nova disposição trata explicitamente a necessidade de garantir o pagamento dos custos. A transparência dos procedimentos foi reforçada tanto quanto possível, sem qualquer alteração necessária à Convenção do CIRDI. É igualmente proposto um novo conjunto de regras para o procedimento de arbitragem acelerado. 2.3.2. Alterações aos procedimentos do Mecanismo Suplementar do CIRDI As alterações incluem emendas ao regulamento do mecanismo suplementar, ao regulamento administrativo e financeiro do mecanismo suplementar, ao regulamento de arbitragem do mecanismo suplementar e ao regulamento de conciliação do mecanismo suplementar do CIRDI.

O âmbito de aplicação possível do regulamento do mecanismo suplementar é alargado aos diferendos relativos a investimentos em que nem o demandado nem o Estado do demandante são Partes Contratantes do CIRDI, e aos diferendos que envolvem organizações regionais de integração económica. Além disso, a maioria das alterações introduzidas nos regulamentos de arbitragem e conciliação do CIRDI estão também refletidas nos regulamentos revistos do mecanismo suplementar do CIRDI, com disposições ligeiramente mais ambiciosas em matéria de transparência. 2.3.3. Alterações aos procedimentos de constatação dos factos do CIRDI As alterações respeitam ao regulamento de constatação dos factos e ao regulamento administrativo e financeiro da constatação dos factos do CIRDI. É proposto um conjunto de regras autónomas e atualizadas para a constatação dos factos, que permitem às partes em diferendo solicitar conjuntamente, a uma comissão de constatação dos factos, a condução de um procedimento específico de constatação dos factos. 2.3.4. Proposta relativa a novas regras de mediação do CIRDI É proposto um novo conjunto de regras no quadro do regulamento de mediação do CIRDI e do regulamento administrativo e financeiro correspondente, em resposta aos pedidos dos Estados e dos investidores para reforçar a capacidade de mediação. O regulamento de mediação tem um âmbito de aplicação alargado e pode, mediante acordo, aplicar-se a qualquer procedimento de mediação relacionado com um investimento que envolva um Estado ou uma organização regional de integração económica. 3.Posição a adotar em nome da União As alterações a aprovar pelo Conselho de Administração do CIRDI pretendem sanar algumas das deficiências identificadas no atual sistema de resolução de diferendos entre os investidores e os Estados. Note-se que, paralelamente ao processo de revisão do CIRDI, a União Europeia e os seus Estados-Membros prosseguem a criação de um tribunal multilateral de investimento permanente, com vista a substituir o atual sistema de arbitragem do investimento por um mecanismo permanente. Os trabalhos sobre a criação de um tribunal multilateral de investimento estão atualmente a decorrer no âmbito da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (CNUDCI), prevendo-se que estejam concluídos em 2026. A União Europeia considera que só um tribunal permanente em matéria de investimento abordará de forma suficiente e abrangente todos os problemas resultantes do atual sistema de arbitragem ad hoc do investimento. No entanto, até à criação de um tribunal multilateral, o atual sistema de arbitragem do investimento continuará a ser aplicado e quaisquer melhorias das suas regras devem ser acolhidas favoravelmente. Por conseguinte, o Conselho deve apoiar as alterações propostas aos regulamentos CIRDI. 4.Base jurídica 4.1.Base jurídica processual 4.1.1.Princípios O artigo 218.º, n.º 9, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) estabelece que: «O Conselho, sob proposta da Comissão ou do Alto Representante da União para os Negócios Estrangeiros e a Política de Segurança, adota uma decisão sobre a suspensão da aplicação de um acordo e em que se definam as posições a tomar em nome da União numa instância criada por um acordo, quando essa instância for chamada a adotar atos que produzam efeitos jurídicos, com exceção dos atos que completem ou alterem o quadro institucional do acordo.» Primeiramente, o artigo 218.º, n.º 9, do TFUE exige uma instância criada por um acordo internacional que seja competente para estabelecer regras ou adotar decisões no âmbito desse acordo. A expressão «numa instância criada por um acordo» indica que «a aplicação desta disposição se refere às posições a tomar em nome da União no âmbito da respetiva participação desta, por via das suas instituições, ou, se for esse o caso, por intermédio dos seus Estados‑Membros agindo solidariamente no seu interesse, na adoção de tais atos no âmbito da instância internacional em causa». O artigo 218.º, n.º 9, do TFUE é aplicável independentemente de a União Europeia ser ou não membro da instância ou parte no acordo. O Tribunal de Justiça declarou que «[q]uando o domínio em questão é abrangido por uma competência da União [...]o facto de a União não participar no acordo internacional em causa não a impede de exercer essa competência definindo, no quadro das suas instituições, uma posição a tomar em seu nome na instância criada por esse acordo, nomeadamente por intermédio dos Estados‑Membros partes no referido acordo que agem solidariamente no seu interesse». 4.1.2.Aplicação ao caso em apreço Os atos previstos que alteram os regulamentos do CIRDI cumprem estes princípios. Em primeiro lugar, o Conselho de Administração do CIRDI, o órgão que vota as alterações, é um órgão criado por um acordo, em conformidade com o artigo 218.º, n.º 9, do TFUE. Na sua versão atual, o artigo 7.º da Convenção CIRDI e o artigo 7.º do regulamento administrativo e financeiro do CIRDI estabelecem que compete ao Conselho de Administração, nomeadamente, alterar os regulamentos do CIRDI. O Conselho de Administração tem competência para estabelecer regras ou adotar decisões no quadro da Convenção e dos regulamentos CIRDI. O Conselho de Administração não atua de forma independente das Partes, mas através dos seus Estados Contratantes (ver artigo 4.º, n.º 1, da Convenção CIRDI). Em segundo lugar, os atos previstos são «atos que produz[e]m efeitos jurídicos», em conformidade com o artigo 218.º, n.º 9, do TFUE. O mecanismo de resolução de diferendos do CIRDI é aplicável nos acordos internacionais de proteção dos investimentos celebrados pela União Europeia e pelos seus Estados-Membros. Em especial, após a adoção das alterações, o regulamento do mecanismo suplementar do CIRDI tornar-se-á potencialmente aplicável em diferendos intentados contra a União Europeia, em que as medidas adotadas pela União sejam o objeto do diferendo e em que a União atue como parte demandada. Assim, as alterações dos regulamentos do CIRDI produzem efeitos jurídicos sobre o funcionamento e a aplicação dos acordos internacionais celebrados pela União e sobre a condução dos processos judiciais em que a União seja parte. Em resumo, a Comissão solicita ao Conselho que adote a posição da União no que diz respeito aos atos previstos, para que os Estados-Membros que são Partes Contratantes na Convenção CIRDI, agindo solidariamente no interesse da União, possam expressar a posição da União no Conselho de Administração do CIRDI. A base jurídica processual da decisão proposta é o artigo 218.º, n.º 9, do TFUE. 4.2.Base jurídica material 4.2.1.Princípios

A base jurídica material para a adoção de uma decisão ao abrigo do artigo 218.º, n.º 9, do TFUE depende essencialmente do objetivo e do conteúdo do ato previsto em relação ao qual é tomada uma posição em nome da União Europeia. «Segundo jurisprudência assente, a escolha da base jurídica de um ato comunitário deve assentar em elementos objetivos suscetíveis de fiscalização jurisdicional, entre os quais figuram, designadamente, a finalidade e o conteúdo do ato». 4.2.2.Aplicação ao caso em apreço O principal objetivo dos atos previstos diz respeito à atualização e alteração dos regulamentos do CIRDI em vigor, ou seja, à revisão das regras de resolução de diferendos em matéria de investimento aplicadas pela União Europeia e pelos seus Estados-Membros no quadro de vários acordos da UE. De acordo com o artigo 207.º do TFUE, o investimento direto estrangeiro faz parte da política comercial comum da União Europeia. Os acordos internacionais celebrados pela UE e pelos Estados-Membros da UE que remetem para os regulamentos do CIRDI asseguram a proteção do investimento direto estrangeiro e foram adotados (ou autorizados no caso de acordos de investimento dos Estados-Membros da UE) com base no artigo 207.º do TFUE. Segundo o Tribunal de Justiça da União Europeia, o investimento direto estrangeiro é da competência exclusiva da União, ao passo que o investimento estrangeiro não direto e a resolução de diferendos em matéria de investimento são da competência partilhada entre a União e os seus Estados-Membros. A base jurídica material da decisão proposta é, por conseguinte, o artigo 207.º, n.º 4, primeiro parágrafo, do TFUE. 4.3.Conclusão Em conclusão, a base jurídica da decisão proposta deve ser o artigo 207.º, n.º 4, primeiro parágrafo, do TFUE, em conjugação com o artigo 218.º, n.º 9, do TFUE. 5.Publicação do ato previsto Tendo em conta o interesse público na revisão do procedimento de resolução de diferendos entre investidores e os Estados, e em consonância com o compromisso da União em matéria de transparência, é conveniente publicar a decisão do Conselho após a conclusão do processo de votação no Conselho de Administração do CIRDI em 21 de março de 2022. 2022/0025 (NLE) Proposta de DECISÃO DO CONSELHO relativa à posição a adotar em nome da União Europeia no Centro Internacional para a Resolução de Diferendos relativos a Investimentos (CIRDI) O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA, Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 207.º, n.º 4, primeiro parágrafo, em conjugação com o artigo 218.º, n.º 9, Tendo em conta a proposta da Comissão Europeia, Considerando o seguinte: (1)O Conselho de Administração do CIRDI votará alterações dos regulamentos do CIRDI que produzirão efeitos jurídicos para efeitos do artigo 218.º, n.º 9, do TFUE, por procedimento escrito, cuja conclusão está prevista para 21 de março de 2022. (2)A União Europeia não é membro do CIRDI. No entanto, a União tem constantemente incorporado, mediante referência, os regulamentos do CIRDI nos seus acordos comerciais e de investimento que preveem a proteção dos investimentos e a resolução de diferendos relativos aos investimentos. (3)No Parecer 2/15 do Tribunal de Justiça de 16 de maio de 2017, o Tribunal clarificou que o investimento direto estrangeiro é da competência exclusiva da União, ao passo que o investimento estrangeiro não direto e a resolução de diferendos em matéria de investimento são da competência partilhada entre a União e os seus Estados-Membros.