PT Jornal Oficial da União Europeia C 140/11

Resumo da Decisão da Comissão

de 23 de janeiro de 2013

relativa a um processo nos termos do artigo 101.o do tratado sobre o funcionamento da união europeia

(Processo COMP/39.839 — Telefónica/Portugal Telecom)

[notificada com o número C(2013) 306 final]

(Apenas fazem fé os textos em língua inglesa e portuguesa)

2013/C 140/07

1. INTRODUÇÃO

(1) Em 23 de janeiro de 2013, a Comissão adotou uma decisão relativa a um processo nos termos do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («TFUE»). Em conformidade com o disposto no artigo 30.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho (1), a Comissão publica os nomes das partes e o conteúdo essencial da decisão, incluindo eventuais sanções impostas, tendo em conta que é necessário acautelar o interesse legítimo das empresas na proteção dos seus segredos comerciais.

(2) O procedimento e a decisão dizem respeito a uma cláusula de não-concorrência, incluída no acordo de aquisição de ações de 28 de julho de 2010 («acordo de aquisição de ações»), celebrado pela Telefónica, SA («Telefónica») e a Portugal Telecom SGPS, SA («Portugal Telecom»), que deu à Telefónica o controlo exclusivo do operador móvel brasileiro Vivo, anteriormente propriedade conjunta das partes («operação Vivo»).

(3) A cláusula de não-concorrência tem a seguinte redação: «Nono — Não-concorrência — Na medida do permitido por lei, cada parte deverá abster-se de, direta ou indiretamente através de quaisquer subsidiárias, desenvolver ou investir em qualquer projeto no setor das telecomunicações (incluindo serviços fixos e móveis, de acesso à Internet e de televisão, mas excluindo qualquer investimento ou atividade em curso ou já exercida à data da Oferta) que se possa considerar como estando em concorrência com o da outra parte no mercado ibérico, por um período com início na data de aceitação da Oferta [27 de setembro de 2010] até 31 de dezembro de 2011»

(4) Na sequência da instauração do procedimento pela Comissão em 19 de janeiro de 2011, as partes suprimiram a cláusula de não-concorrência em 4 de fevereiro de 2011.

2. DESTINATÁRIOS

(5) A decisão tem como destinatárias a Telefónica SA («Telefónica») e a Portugal Telecom SGPS, SA («Portugal Telecom»), que são partes no acordo de aquisição de ações que inclui a cláusula de não-concorrência. São as empresas-mãe dos respetivos grupos de empresas.

(6) A Telefónica e a Portugal Telecom são os operadores históricos espanhol e português de telecomunicações em Espanha e Portugal, respetivamente. Dispõem de elevadas quotas de mercado na maioria dos mercados de comunicações eletrónicas no seu Estado-Membro de origem, mas apenas uma presença limitada no Estado-Membro de origem da outra parte.

3. TEOR ESSENCIAL DA DECISÃO

3.1. Procedimento

(7) Em 19 de janeiro de 2011, a Comissão decidiu dar início a um procedimento no presente caso, na aceção do artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 773/2004 do Conselho (2) e do artigo 11.o, n.o 6, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho. Durante a investigação, a Comissão enviou vários pedidos de informação nos termos do artigo 18.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 à Telefónica, à Portugal Telecom e a alguns dos seus clientes multinacionais.

(8) Em 21 de outubro de 2011, a Comissão adotou uma primeira Comunicação de objeções («CO»). Na CO, a Comissão considerou, a título preliminar, que a Telefónica e a Portugal Telecom tinham infringido o artigo 101.o do TFUE ao acordarem a cláusula de não-concorrência que equivale a um acordo de partilha de mercado.

(9) O acesso ao dossiê foi concedido à Telefónica e à Portugal Telecom em 4 de novembro de 2011.

(10) A Telefónica e a Portugal Telecom apresentaram as respetivas respostas à CO em 13 de janeiro de 2012, não tendo solicitado uma audição oral.

(11) O Comité Consultivo em matéria de Acordos, Decisões e Práticas Concertadas e de Posições Dominantes emitiu pareceres favoráveis em 19 de novembro de 2012 e 21 de janeiro de 2013. Esses pareceres foram emitidos nos termos do artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003.

3.2. Mercados relevantes

(12) A decisão considera que a cláusula de não-concorrência e a infração abrangiam a) todos os serviços de comunicações eletrónicas, com exceção dos mercados de serviços globais de telecomunicações e serviços de transporte internacional por grosso, em que ambas as partes estavam presentes na Península Ibérica à data da celebração do Acordo e que se referem a serviços relacionados com clientes multinacionais, e b) os serviços de televisão, que são expressamente mencionados pela cláusula de não-concorrência.

(13) No caso em apreço, os limites precisos dos mercados relevantes podem ser deixados em aberto, dado o vasto âmbito de aplicação da cláusula de não-concorrência. Em todo o caso, a decisão enumera os diferentes mercados relevantes em conformidade com as linhas identificadas na Recomendação 2007/879/CE da Comissão (3) e em conformidade com decisões anteriores da Comissão e com a jurisprudência.

(14) Os mercados geográficos relevantes são de âmbito nacional e referem-se a Espanha e a Portugal.

(15) A Telefónica e a Portugal Telecom apresentaram várias observações que procuravam limitar o âmbito de aplicação da cláusula de não-concorrência. Em particular, com base na expressão «excluindo qualquer investimento ou atividade em curso ou já exercida à data da Oferta», alegaram que quaisquer mercados em que a Zon (um operador português no qual a Telefónica detinha 5,46 % das ações na altura do acordo de aquisição de ações) estiver presente deve ser excluído do âmbito de aplicação da cláusula. Alegaram ainda que deviam ser excluídos do âmbito de aplicação da cláusula quaisquer mercados em que, na sua opinião, não fosse possível a concorrência da outra parte (por exemplo, mercados grossistas devido às elevadas barreiras à entrada).

(16) A decisão contesta estas alegações. Por um lado, a decisão conclui que não se pode considerar que a Telefónica tenha efetuado as atividades desenvolvidas pela ZON, dado que a Telefónica não controlava a ZON. Por outro lado, a decisão nota que a cláusula de não-concorrência proíbe as partes de exercerem atividades e efetuarem qualquer investimento «que possa considerar-se como estando em concorrência com a outra». Isso significa que, em caso de entrada de uma parte num mercado em que a outra já está presente, esse mercado será «abrangido» pela cláusula, uma vez que o novo operador poderia «considerar-se como estando em concorrência» com a outra parte. Além disso, a Telefónica e a Portugal Telecom deveriam, no mínimo, ser consideradas concorrentes potenciais em todos os mercados de comunicações eletrónicas e serviços de televisão em que se encontram presentes.

3.3. Infração ao artigo 101.° do TFUE

(17) A Telefónica e a Portugal Telecom argumentaram que a cláusula de não-concorrência apenas prevê uma obrigação de autoavaliação da legalidade e do âmbito de aplicação de um acordo de não-concorrência separado, que seria acessória à operação Vivo. De acordo com as partes, cada uma delas efetuou um exercício de autoavaliação e partilhou os resultados em duas conferências telefónicas realizadas em 26 e 29 de outubro de 2010, nas quais se concluiu que não se justificava um acordo de não-concorrência. Argumentaram que, em consequência do exercício de autoavaliação e dos seus resultados, a cláusula de não-concorrência se tinha «esgotado», uma vez que nenhumas outras obrigações dela poderiam derivar.

(18) Contrariamente às alegações das partes, a decisão considera que a cláusula de não-concorrência constitui uma infração pelo objetivo do artigo 101.o, n.o 1, do TFUE devido à sua própria redação (que prevê claramente uma obrigação de não-concorrência), ao contexto económico e jurídico de que a cláusula faz parte (por exemplo, os mercados das comunicações eletrónicas, que estão liberalizados), e a conduta e o comportamento efetivos das partes (nomeadamente, por exemplo, o facto de apenas terem suprimido a cláusula em 4 de fevereiro de 2011 através de um acordo que, embora apresentando razões para a supressão da cláusula, não mencionava qualquer exercício ou obrigação de autoavaliação). Em especial, a decisão avalia cuidadosamente os elementos de prova apresentados pelas partes no que respeita ao conteúdo e aos resultados das conferências telefónicas de 26 e 29 de outubro de 2010. A Comissão considera esses elementos de prova insuficientes e contraditos pelos restantes elementos de prova constantes do dossiê da Comissão.

(19) Além disso, a decisão conclui que a cláusula de não-concorrência não pode ser considerada como uma restrição acessória à operação Vivo, uma vez que uma obrigação de não-concorrência que abrange a totalidade da Península Ibérica não pode, de modo algum, ser considerada como diretamente relacionada com, ou necessária para, a implementação do acordo de aquisição de ações da Vivo no Brasil. A decisão conclui igualmente que, na altura da assinatura do acordo de aquisição de ações, não poderia haver dúvidas razoáveis quanto ao estatuto (ou seja, acessório ou não acessório) de um compromisso de não-concorrência entre as partes, o que teria justificado a necessidade de um posterior exercício de autoavaliação nesse contexto.

(20) A Telefónica e a Portugal Telecom alegaram que a cláusula de não-concorrência não produziu efeitos no mercado. No entanto, a decisão conclui que, em conformidade com a jurisprudência assente, em caso de infração pelo objetivo, não é necessário ter em conta os efeitos do acordo para fins de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do TFUE.

(21) Assim, tendo em conta o âmbito e a natureza da cláusula de não-concorrência, a decisão conclui que a Telefónica e a Portugal Telecom acordaram deliberadamente em excluir ou limitar a concorrência nos mercados nacionais de cada uma das partes. Por conseguinte, a decisão conclui que a cláusula de não-concorrência equivale a um acordo de partilha do mercado e infringe o artigo 101.o, n.o 1, do TFUE.

(22) Por último, a decisão conclui que a cláusula de não-concorrência não preenche as condições para beneficiar de uma isenção ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, do TFUE, uma vez que as partes não demonstraram quaisquer eficiências que poderiam ter resultado da cláusula.

3.4. Duração da infração

(23) A infração durou de 27 de setembro de 2010, data em que as partes concluíram a operação Vivo, a 4 de fevereiro de 2011, data em que as partes acordaram em suprimir a cláusula de não-concorrência.

3.5. Coimas

(24) São aplicadas coimas no presente processo. O cálculo da coima para cada empresa tem por base as Orientações de 2006 relativas às coimas (4). No que se refere à gravidade da infração, a decisão tem na devida conta o facto de a cláusula de não-concorrência não ter sido mantida secreta pelas partes, que publicaram a cláusula de várias formas e também a notificaram aos reguladores brasileiros. Tendo em conta as circunstâncias específicas do caso, a decisão conclui que, para atingir um nível dissuasivo, é proporcionado e suficiente ter em conta uma pequena proporção do valor das vendas.

(25) Além disso, a decisão reconhece como uma circunstância atenuante o facto de as partes terem posto rapidamente termo à infração. Com efeito, a supressão da cláusula de não-concorrência pelas partes em 4 de fevereiro de 2011 teve lugar apenas 16 dias após o início do procedimento pela Comissão.

4. DISPOSITIVO DA DECISÃO

(26) A decisão estabelece que a Telefónica e a Portugal Telecom infringiram o artigo 101.o do TFUE por participarem num acordo de não-concorrência, incluído como cláusula 9 do acordo de aquisição de ações por elas celebrado em 28 de julho de 2010. A infração durou de 27 de setembro de 2010 a 4 de fevereiro de 2011.

(27) A decisão impõe as seguintes coimas às partes por esta infração a) Telefónica: 66 894 000 euros, e b) Portugal Telecom: 12 290 000 euros.

(1) Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1).

(2) Regulamento (CE) n.o 773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (JO L 123 de 27.4.2004, p. 18).

(3) Recomendação da Comissão, de 17 de dezembro de 2007, relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das comunicações eletrónicas suscetíveis de regulamentação ex ante em conformidade com a Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (JO L 344 de 28.12.2007, p. 65).

(4) Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 (JO C 210 de 1.9.2006, p. 2).