Comunicação da Comissão

sobre as soluções passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho e do Regulamento (CE) n.o 447/98 da Comissão

(2001/C 68/03)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

I. INTRODUÇÃO

1. O Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(1) com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1310/97(2), (a seguir denominado "Regulamento das concentrações"), prevê expressamente que a Comissão pode declarar uma concentração compatível com o mercado comum na sequência de alterações introduzidas pelas partes(3). O considerando 8 do Regulamento (CE) n.o 1310/97 do Conselho diz o seguinte: "na segunda fase do processo(4), a Comissão pode declarar uma concentração compatível com o mercado comum na sequência de compromissos assumidos pelas partes que sejam proporcionais à restrição de concorrência e a eliminem completamente". O considerando 8 prevê igualmente a possibilidade de "compromissos na primeira fase(5) do processo quando o problema em termos de concorrência seja rapidamente identificável e possa ser facilmente sanado. (...) Nas duas fases do processo, deve ser assegurada a transparência e a consulta efectiva dos Estados-Membros e dos terceiros interessados".

2. A presente Comunicação tem por finalidade estabelecer orientações no que se refere às alterações introduzidas nas operações de concentração, incluindo os compromissos de alterar uma operação de concentração. Tais alterações são mais correntemente denominadas "soluções" uma vez que o seu objecto consiste em reduzir o poder de mercado das partes na concentração e restaurar as condições de concorrência efectiva que seriam falseadas como resultado da criação ou reforço de uma posição dominante. As orientações enunciadas na presente Comunicação reflectem a experiência em constante evolução da Comissão a nível da apreciação, aceitação e aplicação de soluções nos termos do Regulamento das concentrações, desde a sua entrada em vigor em 21 de Setembro de 1990. Os princípios apresentados serão aplicados, desenvolvidos e aprofundados pela Comissão no âmbito de processos singulares. As orientações em matéria de compromissos não prejudicam a interpretação que possa ser dada pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

3. A presente Comunicação delineia os princípios gerais que se aplicam às soluções passíveis de serem aceites pela Comissão, os principais tipos de compromissos por ela aceites em processos objecto do Regulamento das concentrações, os requisitos específicos que as propostas de compromissos devem satisfazer em ambas as fases do processo e os principais requisitos a observar na execução dos referidos compromissos.

II. PRINCÍPIOS GERAIS

4. Nos termos do Regulamento das concentrações, a Comissão aprecia a compatibilidade com o mercado comum de uma concentração formalmente comunicada em função do seu efeito sobre a estrutura da concorrência na Comunidade(6). O critério de compatibilidade nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 2.o do Regulamento das concentrações consiste em saber se uma concentração criará ou reforçará uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial do mercado comum(7). Uma concentração que crie ou reforce uma posição dominante conforme acima descrito é incompatível com o mercado comum e a Comissão deve proibi-la.

5. Se uma concentração suscitar problemas de concorrência no que se refere à criação ou ao reforço de uma posição dominante, as partes podem pretender alterar a operação no intuito de dar solução às preocupações em matéria de concorrência manifestadas pela Comissão, por forma a obter, assim, a respectiva autorização. Tais alterações podem ser propostas e executadas previamente à adopção de uma decisão de autorização. No entanto, constitui prática mais corrente que as partes apresentem compromissos com vista a tornar a concentração compatível com o mercado comum num prazo específico que começa a correr após a respectiva autorização.

6. Incumbe à Comissão demonstrar que a concentração cria ou reforça estruturas de mercado que são susceptíveis de entravar de forma significativa a concorrência efectiva no mercado comum. Incumbe às partes demonstrar que as soluções propostas, uma vez executadas, suprimem a criação ou o reforço da posição dominante identificada pela Comissão. Para o efeito, as partes devem demonstrar claramente, a contento da Comissão em função das obrigações que lhe incumbem por força do Regulamento das concentrações, que a solução restabelece as condições de concorrência efectiva no mercado comum numa base duradoura.

7. Quando se trata de apreciar se uma solução restabelece a concorrência efectiva, a Comissão terá em conta todos os factores relevantes relacionados com a solução em si, incluindo, nomeadamente, o tipo, dimensão e alcance da solução proposta, juntamente com as probabilidades da sua bem-sucedida, plena e atempada execução pelas partes. Além disso, esses factores devem ser apreciados com base na estrutura e nas características específicas do mercado em que se colocam as preocupações de concorrência, incluindo evidentemente a posição das partes e de outros operadores no mercado. Daí que as partes devam eliminar desde o início eventuais incertezas sobre qualquer um desses factores, susceptíveis de levar a Comissão a rejeitar a solução proposta.

8. De modo mais geral, a Comissão tomará em consideração o facto de qualquer solução pressupor sempre um certo elemento de incerteza quanto aos seus resultados, na medida em que constitui um compromisso que não foi ainda executado. Este factor de carácter geral deve ser também tido em conta pelas partes quando apresentam uma solução à Comissão.

9. No âmbito do processo Gencor(8), o Tribunal de Primeira Instância estabeleceu o princípio de que o objectivo básico dos compromissos consiste em assegurar estruturas de mercado concorrenciais. Por conseguinte, os compromissos que representem meramente uma promessa de adoptar um determinado comportamento, por exemplo, um compromisso no sentido de não abusar de uma posição dominante criada ou reforçada pela concentração projectada, não são, enquanto tal, adequados para tornar uma concentração compatível com o mercado comum. Segundo o Tribunal(9), os compromissos de carácter estrutural, tal como o compromisso de alienar uma filial, são, regra geral, preferíveis atendendo ao objectivo prosseguido pelo regulamento, na medida em que um compromisso deste tipo impede a criação ou o reforço de uma posição dominante previamente identificada pela Comissão e não requer, além disso, medidas de acompanhamento a médio ou a longo prazos. Não obstante, não pode ser automaticamente excluída a possibilidade de outros tipos de compromissos serem igualmente susceptíveis de impedir a criação ou o reforço de uma posição dominante. Todavia, a possibilidade de aceitação ou não de tais compromissos deve ser determinada numa base casuística.

10. Uma vez realizada a operação de concentração, e não obstante a possibilidade de algumas salvaguardas provisórias, as condições de concorrência que se pretendem assegurar no mercado só podem ser verdadeiramente restabelecidas quando os compromissos forem preenchidos. Deste modo, os compromissos devem ser susceptíveis de uma execução eficaz e a curto prazo. Uma vez executados, os compromissos não devem exigir acompanhamento adicional(10).

11. A Comissão pode aceitar compromissos nas duas fases do processo. No entanto, tendo em conta que só na Fase II é realizada uma investigação aprofundada do mercado, os compromissos apresentados à Comissão na Fase I devem ser suficientes para eliminar claramente dúvidas sérias, nos termos do n.o 1, alínea c), do artigo 6.o do Regulamento das concentrações(11). Nos termos do n.o 2 do artigo 10.o do Regulamento das concentrações, a Comissão deve tomar uma decisão de autorização logo que se afigure que já não se colocam as sérias dúvidas referidas no n.o 1, alínea c), do artigo 6.o do referido regulamento, em virtude dos compromissos apresentados pelas partes. Esta regra é aplicável, em especial, relativamente aos compromissos propostos num estádio relativamente precoce da Fase II do processo(12). Após uma investigação aprofundada e se a Comissão numa comunicação de objecções tiver concluído, a título preliminar, que a operação cria ou reforça uma posição dominante, na acepção do n.o 3 do artigo 2.o do Regulamento das concentrações, os compromissos devem eliminar a criação ou o reforço de tal posição dominante.

12. Muito embora os compromissos devam ser propostos pelas partes, a Comissão assegura a aplicação dos compromissos, subordinando a autorização à sua plena observância(13). Deve ser feita distinção entre condições e obrigações. A exigência de concretização de cada medida conducente à alteração estrutural do mercado constitui uma condição, por exemplo, alienar uma actividade. As medidas de execução necessárias para atingir este resultado constituem, em geral, obrigações impostas às partes, por exemplo, a nomeação de um administrador com o mandato irrevogável de proceder à venda dessa actividade. Sempre que as empresas em causa infrinjam uma obrigação, a Comissão pode revogar, por força do n.o 3 do artigo 6.o ou do n.o 5, alínea b), do artigo 8.o do Regulamento das concentrações, as decisões de autorização tomadas, respectivamente, nos termos do n.o 2 do artigo 6.o ou do n.o 2 do artigo 8.o do referido regulamento. Podem ser igualmente aplicadas às partes coimas ou sanções pecuniárias compulsórias, respectivamente, nos termos do n.o 2, alínea a), do artigo 14.o ou do n.o 2, alínea a), do artigo 15.o do Regulamento das concentrações. Sempre que, no entanto, a situação que torna a concentração compatível com o mercado comum não se concretizar(14), isto é, sempre que a condição não for preenchida, a decisão de compatibilidade não se pode manter. Nestas circunstâncias, a Comissão pode, nos termos do n.o 4 do artigo 8.o do Regulamento das concentrações, ordenar a adopção de quaisquer medidas adequadas necessárias para restabelecer as condições de uma concorrência efectiva(15). Além disso, podem ser impostas coimas às partes conforme previsto no n.o2, alínea c), do artigo 14.o.

III. TIPOS DE SOLUÇÕES ACEITES PELA COMISSÃO(16)

1. Alienação

13. Quando a concentração projectada ameaça criar ou reforçar uma posição dominante que impediria uma concorrência efectiva, a forma mais eficaz de restabelecer a concorrência efectiva, para além da proibição da operação, consiste na criação das condições para o aparecimento de um novo concorrente ou para o reforço dos concorrentes existentes através de uma alienação.

Actividade viável

14. As actividades alienadas devem constituir uma actividade viável que, no caso de ser explorada por um adquirente adequado, possa concorrer eficazmente numa base duradoura com a entidade resultante da concentração. Normalmente, uma actividade viável é uma actividade existente susceptível de ser explorada numa base autónoma, isto é, de forma independente das partes na concentração, no que diz respeito ao fornecimento de materiais de produção e a outras formas de cooperação, findo um período transitório.

15. Quando propõem a alienação de uma actividade viável, as partes devem ter em conta as incertezas e os riscos associados à transferência de uma actividade para um novo proprietário. Tais riscos podem limitar o impacto concorrencial da actividade alienada e, deste modo, conduzir a uma situação de mercado em que as preocupações da Comissão em matéria de concorrência não serão forçosamente dissipadas.

Objecto da alienação

16. Quando o problema de concorrência resulta de uma sobreposição horizontal, terá de ser alienada a actividade mais adequada(17). Poderá tratar-se de actividades da empresa incorporante nos casos de uma oferta hostil em que o conhecimento da parte notificante da actividade a adquirir é mais limitado. Um compromisso de alienar actividades da empresa a ser incorporada, poderia, nestas circunstâncias, aumentar o risco de tais actividades poderem não se tornar um concorrente viável que possa efectivamente concorrer no mercado numa base duradoura.

17. Na determinação das actividades em sobreposição a alienar, a capacidade de a actividade poder ser explorada numa base autónoma constitui um factor importante a tomar em consideração(18). No intuito de assegurar uma actividade viável, poderá vir a ser mesmo necessário incluir numa alienação igualmente actividades relacionadas com mercados relativamente aos quais a Comissão não manifestou preocupações do ponto de vista da concorrência, se tal for a única forma possível de criar um concorrente eficaz nos mercados afectados(19).

18. Muito embora se tenha aceite em determinadas circunstâncias específicas(20), uma alienação que consista na conjugação de certos activos da empresa incorporante e da empresa incorporada pode criar riscos adicionais no que se refere à viabilidade e eficiência das actividades daí resultantes. Tal possibilidade deverá ser assim cuidadosamente analisada. Em casos excepcionais, um pacote a alienar que inclua apenas marcas e activos ligados à produção pode ser suficiente para criar as condições de uma concorrência efectiva(21). Em tais circunstâncias, a Comissão terá de estar convicta de que o adquirente poderá proceder à integração desses activos de forma eficaz e imediata.

Adquirente adequado

19. A condição da decisão de autorização da Comissão consiste na transferência da actividade viável para um adquirente adequado(22) num prazo específico. Estes dois elementos, a saber, uma empresa viável e um adquirente adequado encontram-se assim interligados. A capacidade de uma empresa de atrair um adquirente adequado constitui, por conseguinte, um importante elemento a ter em conta na apreciação da Comissão quanto à adequação dos compromissos propostos(23).

20. Verificam-se casos em que a viabilidade do pacote de alienação depende em grande medida, atendendo aos activos que constituem parte integrante da actividade, da identidade do adquirente. Nessas circunstâncias, a Comissão só autorizará a concentração se as partes se comprometerem a não realizar a operação formalmente comunicada antes de terem celebrado um contrato com um adquirente relativamente à actividade a alienar (o denominado "comprador firme"), aprovado pela Comissão(24).

21. Quando a alienação de uma actividade constitua uma condição da decisão de autorização, incumbe às partes encontrar um adquirente adequado para a referida actividade. As partes podem acrescentar outros activos por iniciativa própria a fim de tornar o pacote mais atraente para os adquirentes(25).

Compromissos alternativos em matéria de alienação

22. Em certos casos, a concretização da possibilidade de alienação preferida das partes (de uma actividade viável que resolva as preocupações do ponto de vista da concorrência) pode ser incerta ou difícil devido, por exemplo, a direitos de preferência de terceiros ou à incerteza quanto à possibilidade de transferir contratos fundamentais, direitos de propriedade intelectual e trabalhadores. Não obstante, as partes podem considerar que poderiam alienar esta actividade dentro de um curto prazo adequado.

23. Nestas circunstâncias, a Comissão não pode assumir o risco de, no final, não ser restabelecida a concorrência efectiva. Por conseguinte, incumbe às partes propor no âmbito dos compromissos uma alternativa, que deve ser pelo menos equivalente se não mesmo mais favorável, para restabelecer a concorrência efectiva, bem como um calendário claro que indique como e quando a outra alternativa será concretizada(26).

Supressão de vínculos estruturais

24. Os compromissos em matéria de alienação não se limitam a solucionar problemas de concorrência criados por uma sobreposição horizontal. A alienação de uma participação numa empresa comum pode revelar-se necessária para pôr termo a uma relação estrutural com um concorrente importante(27).

25. Noutros casos, uma solução possível poderá consistir na alienação de participações minoritárias ou na eliminação de direcções interligadas para aumentar os incentivos para competir no mercado(28).

2. Outras soluções

26. Muito embora represente a solução preferida, a alienação não é a única solução passível de ser aceite pela Comissão. Em primeiro lugar, porque pode haver situações em que a alienação de uma actividade é impossível(29). Em segundo lugar, porque podem igualmente advir problemas de concorrência em consequência de características específicas como, por exemplo, a existência de acordos exclusivos, a conjugação de redes ("efeitos de rede") ou a combinação de patentes essenciais. Nestas circunstâncias, a Comissão deve determinar se é ou não possível que outros tipos de soluções tenham um efeito suficiente no mercado com vista a restabelecer a concorrência efectiva.

27. A alteração da estrutura de mercado resultante da concentração projectada pode fazer com que certas cláusulas de carácter contratual existentes passem a ser prejudiciais para a concorrência. É o que acontece, em especial, com os acordos exclusivos a longo prazo de fornecimento e de distribuição, no caso de limitarem o potencial de mercado disponível para os concorrentes. Quando a entidade resultante da concentração tiver uma quota de mercado considerável, os efeitos de encerramento resultantes dos acordos exclusivos existentes podem contribuir para a criação de uma posição dominante(30). Em tais circunstâncias, a rescisão de acordos exclusivos existentes(31) pode ser considerada adequada para eliminar os problemas de concorrência, se claramente não existirem indicações de que a exclusividade se manterá na prática.

28. A alteração da estrutura de mercado que advém de uma concentração projectada pode criar barreiras ou obstáculos importantes à entrada no mercado relevante. Tais entraves podem resultar do controlo de infra-estruturas, em especial redes, ou de tecnologias essenciais, incluindo patentes, saber-fazer ou outros direitos de propriedade intelectual. Nestas circunstâncias, as soluções podem destinar-se a facilitar a entrada no mercado, assegurando o acesso dos concorrentes às infra-estruturas necessárias(32) ou às tecnologias essenciais.

29. Quando o problema de concorrência resultar do controlo de tecnologias essenciais, a alienação dessa tecnologia(33) constitui a solução preferida, uma vez que suprime uma relação duradoura entre a entidade resultante da concentração e os seus concorrentes. No entanto, a Comissão pode aceitar acordos de licença (de preferência licenças exclusivas sem restrições em termos de domínio de utilização para o licenciado), como alternativa à alienação, nos casos em que, por exemplo, esta última entravaria uma investigação eficiente em curso. A Comissão adoptou esta abordagem em concentrações realizadas, por exemplo, no sector farmacêutico(34).

30. Em virtude da especificidade dos problemas de concorrência suscitados por uma dada concentração em diversos mercados, as partes podem ter de propor pacotes de soluções que englobem uma combinação de alienações e outros tipos de soluções que facilitem a entrada no mercado, facultando o acesso à rede ou o acesso a um conteúdo específico(35). Tais pacotes podem ser adequados para resolver problemas relativos ao encerramento de mercados específicos que se colocam, por exemplo, em concentrações nos sectores das telecomunicações e dos meios de comunicação. Por outro lado, certas operações podem afectar principalmente um mercado do produto, sendo, no entanto, necessário um pacote que inclua uma diversidade de outras soluções para resolver globalmente os problemas de concorrência levantados por uma concentração específica(36).

IV. SITUAÇÕES EM QUE É DIFÍCIL, OU MESMO IMPOSSÍVEL, ENCONTRAR UMA SOLUÇÃO

31. A Comissão está disposta a explorar soluções para os problemas de concorrência levantados por uma concentração, desde que tais soluções se revelem convincentes e eficazes. Existem, no entanto, casos de concentrações em que não é possível encontrar soluções adequadas para eliminar as preocupações de concorrência no mercado comum(37). Nestas circunstâncias, a única possibilidade consiste na sua proibição.

32. Quando as partes propõem soluções tão extensas e complexas que a Comissão não pode determinar, com o grau de certeza necessário, que a concorrência efectiva será restaurada no mercado, não pode ser concedida uma decisão de autorização(38).

V. REQUISITOS ESPECÍFICOS PARA A APRESENTAÇÃO DE COMPROMISSOS

1. Fase I

33. Nos termos do n.o 2 do artigo 6.o do Regulamento das concentrações, a Comissão pode declarar uma concentração compatível com o mercado comum se considerar que, na sequência das alterações introduzidas, a operação formalmente comunicada deixa de suscitar sérias dúvidas nos termos da alínea c) do n.o 1 do mesmo artigo. As partes podem submeter à apreciação da Comissão, a título informal, propostas de compromissos mesmo antes da comunicação formal. Sempre que as partes apresentarem propostas de compromissos em conjunto com a comunicação formal ou no prazo de três semanas a contar da data de recepção da comunicação formal(39), o prazo para a Comissão tomar a sua decisão nos termos do n.o 1 do artigo 6.o do Regulamento das concentrações passa de um mês para seis semanas.

34. Para poderem servir de base a uma decisão nos termos do n.o 2 do artigo 6.o, as propostas de compromissos devem satisfazer os seguintes requisitos:

a) devem ser apresentadas atempadamente, o mais tardar no último dia do prazo de três semanas;

b) devem especificar os compromissos assumidos pelas partes com um grau de pormenor suficiente para permitir uma apreciação completa;

c) devem explicar a forma como os compromissos propostos resolvem as preocupações de concorrência identificadas pela Comissão.

Paralelamente à apresentação dos compromissos, as partes devem fornecer uma versão não confidencial dos referidos compromissos, para efeitos de inquérito de mercado(40).

35. As propostas apresentadas pelas partes que satisfaçam estes requisitos serão apreciadas pela Comissão, a qual consultará as autoridades dos Estados-Membros sobre os compromissos propostos e, quando apropriado, igualmente terceiros interessados no âmbito de um inquérito de mercado. Além disso, nos casos em que o mercado geográfico envolvido seja mais vasto do que o Espaço Económico Europeu ("EEE") ou quando, por razões atinentes à viabilidade da actividade, o alcance das actividades a alienar seja mais vasto do que o território do EEE, as soluções propostas podem igualmente ser discutidas com autoridades de concorrência exteriores ao EEE no âmbito de acordos de cooperação bilaterais da Comunidade com estes países.

36. Se a apreciação confirmar que os compromissos propostos dissipam os motivos para a existência de sérias dúvidas, a Comissão autorizará a concentração no decurso da fase I.

37. Se a apreciação revelar que os compromissos propostos não são suficientes para dissipar as preocupações de concorrência suscitadas pela concentração, as partes serão informadas desse facto. Dado que as soluções propostas na Fase I se destinam a proporcionar uma resposta clara a uma preocupação de concorrência facilmente identificável(41), só podem ser aceites pequenas alterações aos compromissos propostos. Tais alterações, apresentadas como uma resposta imediata ao resultado das consultas, incluem clarificações, precisões e/ou outras melhorias que assegurarão que os compromissos são viáveis e efectivos.

38. Se as partes não eliminarem claramente as sérias dúvidas, a Comissão tomará uma decisão nos termos do n.o 1, alínea c), do artigo 6.o e dará início a um processo.

2. Fase II

39. Nos termos do n.o 2 do artigo 8.o do Regulamento das concentrações, a Comissão declarará a compatibilidade de uma concentração com o mercado comum se, depois de lhe terem sido introduzidas alterações, a operação deixar de criar ou reforçar uma posição dominante nos termos do n.o 3 do artigo 2.o do Regulamento das concentrações. Os compromissos propostos à Comissão, nos termos do n.o 2 do artigo 8.o, devem ser-lhe apresentados no prazo de três meses a contar da data do início do processo. A possibilidade de prorrogação deste prazo só será considerada mediante pedido das partes acompanhado das circunstâncias excepcionais que, na sua opinião, a justificam. O pedido de prorrogação deve ser recebido no prazo de três meses. Uma prorrogação só é possível em caso de circunstâncias excepcionais e se, no caso específico, a Comissão dispuser de tempo suficiente para apreciar a proposta e para proceder à consulta adequada dos Estados-Membros e de terceiros(42).

40. A Comissão está disposta a discutir compromissos adequados antes do termo do período de três meses. As partes são encorajadas a apresentar projectos de propostas que contemplem tanto os aspectos materiais como processuais, necessários para assegurar que os compromissos sejam plenamente viáveis.

41. Para poderem servir de base a uma decisão nos termos do n.o 2 do artigo 8.o, as propostas de compromissos devem satisfazer os seguintes requisitos:

a) Devem ser apresentadas atempadamente, o mais tardar no último dia do prazo de três meses;

b) devem resolver todos os problemas de concorrência levantados na comunicação de objecções e que não tenham sido subsequentemente retirados.

Neste contexto, devem especificar as condições materiais e as modalidades de execução acordadas pelas partes com um grau de pormenor suficiente para permitir uma apreciação completa;

c) devem explicar a forma como os compromissos propostos resolvem as preocupações do ponto de vista da concorrência.

Paralelamente à apresentação dos compromissos, as partes devem fornecer uma versão não confidencial dos referidos compromissos, para efeitos de inquérito de mercado.

42. As propostas apresentadas pelas partes que respeitem estes requisitos serão apreciadas pela Comissão. Se a apreciação confirmar que os compromissos propostos eliminam os problemas de concorrência, após consulta das autoridades dos Estados-Membros e discussão com autoridades de Estados não membros(43) e, se necessário, com terceiros interessados no âmbito de um inquérito de mercado, a Comissão aprovará uma decisão de autorização.

43. Se, pelo contrário, a apreciação levar à conclusão que os compromissos propostos não se afiguram suficientes para resolver os problemas de concorrência levantados pela concentração, as partes serão informadas desse facto. Se as partes alterarem subsequentemente os compromissos propostos, a Comissão só pode aceitar os compromissos alterados(44) se puder verificar inequivocamente a partir da apreciação de informações já recebidas durante a investigação, incluindo os resultados do inquérito de mercado anterior e sem necessidade de proceder a outro inquérito deste tipo que tais compromissos, uma vez executados, resolverão os problemas de concorrência identificados e proporcionam tempo suficiente para uma consulta adequada dos Estados-Membros.

VI. REQUISITOS PARA A EXECUÇÃO DOS COMPROMISSOS

44. Os compromissos são propostos como um meio para garantir a autorização, devendo a sua execução ocorrer normalmente depois da decisão. Os compromissos exigem medidas de salvaguarda para assegurar a sua execução eficaz e atempada. Essas disposições de execução integrarão os compromissos assumidos pelas partes face à Comissão. Devem ser apreciadas caso a caso. É o que se passa, nomeadamente,com os prazos previstos para a execução que devem, em princípio, ser tão curtos quanto possível. Consequentemente, não é possível proceder a uma normalização completa dos referidos requisitos.

45. As orientações apresentadas seguidamente destinam-se a ajudar as partes a elaborarem propostas de compromissos. Os princípios enunciados assentam no compromisso de alienação que, tal como acima referido, constitui o compromisso mais generalizado. No entanto, muitos dos princípios discutidos seguidamente são igualmente aplicáveis a outros tipos de compromissos.

1. Características essenciais dos compromissos de alienação

46. No âmbito dos compromissos de alienação mais correntes, a actividade a alienar consiste normalmente numa combinação de activos corpóreos e incorpóreos, estruturados sob a forma de uma empresa ou grupo de empresas já existentes ou de uma actividade empresarial que não dispunha anteriormente de personalidade jurídica própria. Por conseguinte, as partes(45), quando apresentam um compromisso de alienação, devem apresentar uma definição precisa e exaustiva do objecto da alienação (a seguir denominada "descrição da actividade" ou "a descrição"). A descrição deve incluir todos os elementos da actividade que sejam necessários para que a empresa opere enquanto concorrente viável no mercado: activos corpóreos (por exemplo, actividades de I & D, produção, distribuição, venda e marketing) e incorpóreos (por exemplo, direitos de propriedade intelectual, trespasse), pessoal, acordos de fornecimento e venda (com garantias adequadas quanto à sua possibilidade de transferência), listas de clientes, acordos de prestação de serviços a terceiros, assistência técnica (âmbito, duração, custo, qualidade), etc. No intuito de evitar qualquer confusão sobre a actividade a alienar, os activos que são utilizados no âmbito dessa actividade mas que não devem, segundo as partes, ser alienados, devem ser identificados de forma separada.

47. A descrição deve prever um mecanismo mediante o qual o adquirente da actividade possa reter e seleccionar o pessoal adequado. Um mecanismo deste tipo é necessário, tanto no que se refere ao pessoal que exerce a sua actividade na unidade empresarial como é explorada, como ao pessoal que desempenha funções essenciais para a actividade como, por exemplo, pessoal afectado à I & D a nível do grupo e à tecnologia de informação, mesmo se este pessoal for nesse momento empregue por outra unidade empresarial das partes. O referido mecanismo não prejudica a aplicação das directivas do Conselho em matéria de despedimentos colectivos(46), de salvaguarda dos direitos dos trabalhadores em caso de transferências de empresas(47) e de informação e consulta dos trabalhadores(48), bem como as disposições nacionais de execução dessas directivas.

48. A alienação deverá ser realizada num determinado prazo acordado entre as partes e a Comissão, em função de todas as circunstâncias relevantes. O pacote de medidas especificará o tipo de acordo - carta de intenções vinculativa, acordo final, transferência do título de propriedade - necessário e o respectivo prazo. O prazo para a alienação começa a correr na data de adopção da decisão da Comissão.

49. Para assegurar a eficácia do compromisso, a venda a um adquirente proposto está sujeita à aprovação prévia da Comissão. Exige-se normalmente que o adquirente seja um concorrente viável, existente ou potencial, independente e não relacionado com as partes, que disponha de recursos financeiros(49) e de comprovada experiência e tenha interesse em manter e desenvolver a actividade alienada enquanto operador activo em concorrência com as partes. Além disso, a aquisição da actividade por um determinado adquirente proposto não deve ser susceptível de dar origem a novos problemas de concorrência, nem de provocar um atraso na execução do compromisso proposto. Estas condições são em seguida denominadas "condições mínimas do adquirente". A fim de manter o efeito estrutural de uma solução, a entidade resultante da concentração não pode, mesmo na ausência de uma cláusula expressa nos compromissos, adquirir subsequentemente qualquer influência no todo ou em parte da actividade alienada, excepto se a Comissão tiver anteriormente considerado que a estrutura do mercado se alterou de tal modo que a influência deixou de ser relevante para tornar a concentração compatível com o mercado comum.

2. Medidas de conservação provisórias dos activos a alienar - o administrador responsável pela actividade separada

50. Incumbe às partes reduzir ao mínimo qualquer risco eventual de perda do potencial concorrencial da actividade a alienar que possa advir de incertezas inerentes à transferência de uma actividade. Na pendência da alienação, a Comissão exigirá que as partes proponham compromissos destinados a manter a independência, a viabilidade económica, o valor comercial e a competitividade da actividade.

51. Esses compromissos serão concebidos por forma a manter a separação da actividade a alienar em relação às actividades conservadas pelas partes e a assegurar que a primeira é gerida enquanto actividade distinta e destinada a venda. As partes deverão assegurar que todos os activos corpóreos e incorpóreos relevantes do pacote a alienar sejam mantidos em conformidade com as boas práticas comerciais e as práticas habituais do mundo empresarial. Este aspecto refere-se particularmente à manutenção dos activos fixos, saber-fazer ou informações comerciais de carácter confidencial ou privativo, da base de clientela e da competência técnica e comercial do pessoal. Além disso, as partes devem manter em relação ao pacote a alienar as mesmas condições de concorrência que se verificavam antes da concentração, de forma a que a actividade seja prosseguida como até então. Este aspecto inclui a disponibilização de funções administrativas e de gestão adequadas, de um capital suficiente e de uma linha de crédito e pode incluir outras condições específicas para manter a concorrência num sector.

52. Uma vez que a Comissão não pode, numa base quotidiana, intervir directamente no controlo da observância destas medidas de conservação provisórias, aprova a nomeação de um administrador responsável por controlar a observância pelas partes das referidas medidas de conservação (o denominado "administrador responsável pela actividade separada"). O administrador responsável pela actividade separada actuará na defesa dos interesses da actividade a alienar. O compromisso definirá em pormenor o mandato do administrador. O mandato, a ser aprovado pela Comissão em conjunto com a nomeação do administrador, incluirá, a título ilustrativo, as suas responsabilidades em matéria de supervisão, incluindo o direito de propor e, se for caso disso, impor todas as medidas que o administrador considere necessárias para assegurar a observância dos compromissos, bem como relatórios periódicos sobre o respeito dos referidos compromissos.

3. Execução dos compromissos - o administrador responsável pela alienação

53. O compromisso definirá igualmente de forma pormenorizada os aspectos e os procedimentos relacionados com o acompanhamento pela Comissão da execução da alienação, por exemplo, os critérios de aprovação do adquirente, os requisitos quanto à apresentação periódica de informações e a aprovação de um prospecto ou de material de publicidade. Igualmente neste contexto, é de observar que a Comissão não pode, numa base quotidiana, intervir directamente no processo de gestão da alienação. Consequentemente, na maioria dos casos, a Comissão considera adequado proceder à nomeação de um administrador responsável por supervisionar a execução dos compromissos (o "administrador responsável pela alienação").

54. O papel desse administrador variará em função das circunstâncias de cada caso, mas englobará normalmente a supervisão, incluindo o direito de propor e, se for caso disso, impor todas as medidas que considere necessárias para assegurar a observância dos compromissos, bem como relatórios periódicos sobre o respeito dos compromissos. Quando oportuno, o papel do administrador abrangerá duas fases: na primeira fase, será responsável por acompanhar os esforços envidados pelas partes no sentido de encontrar um adquirente potencial. Se as partes não encontrarem um adquirente aceitável no prazo fixado nos seus compromissos, nesse caso, será atribuído numa segunda fase um mandato irrevogável ao administrador tendo em vista a alienação da actividade num prazo específico e a qualquer preço, com a aprovação prévia da Comissão.

4. Aprovação do administrador e respectivo mandato

55. Em função dos tipos de compromissos em causa e das características do caso em apreço, o administrador responsável pela alienação pode ser ou não a mesma pessoa ou instituição que assume as funções de administrador responsável pela actividade separada. O administrador será normalmente um banco de investimento, uma empresa de consultoria na área de gestão ou de contabilidade ou uma instituição similar. As partes proporão o administrador (ou uma série de administradores) à Comissão. O administrador deve ser independente das partes, dispor das qualificações necessárias para desempenhar o cargo e não deve ser (nem tornar-se) objecto de um conflito de interesses. Compete às partes fornecer à Comissão informações adequadas para que esta possa apreciar se estes requisitos são preenchidos. A Comissão examinará e aprovará as condições de nomeação do administrador, nomeação essa que deve ser irrevogável, salvo se forem apresentadas à Comissão razões ponderosas para a nomeação de um novo administrador.

56. As partes são responsáveis por remunerar cada administrador por todos os serviços prestados em execução das suas responsabilidades e a estrutura de remuneração deve ser de molde a não entravar a independência e a eficácia do administrador no desempenho do seu mandato. O administrador assumirá funções específicas destinadas a assegurar, em nome da Comissão, que os compromissos são respeitados de boa-fé, devendo essas funções ser definidas no mandato do administrador. O mandato deve incluir todas as disposições necessárias para que o administrador possa desempenhar as suas funções no âmbito dos compromissos aceites pela Comissão. O mandato está sujeito à aprovação da Comissão.

57. Quando os compromissos específicos de que o administrador tenha sido incumbido tiverem sido executados, isto é, quando for assinado o acto jurídico de alienação do pacote ou no termo de algumas obrigações específicas que subsistem após a alienação, o mandato deve prever que o administrador solicite à Comissão a quitação relativamente a outras responsabilidades. Não obstante o facto de a quitação ter sido dada, a Comissão tem o direito de solicitar a renomeação do administrador, caso se afigure subsequentemente que os compromissos relevantes podem não ter sido plena e devidamente executados.

5. Aprovação do adquirente e do acordo de aquisição

58. As partes ou o administrador só podem proceder à venda se a Comissão aprovar o adquirente proposto e o acordo de aquisição com base nas modalidades estabelecidas no compromisso. As partes ou o administrador deverão demonstrar de forma adequada à Comissão que o adquirente proposto satisfaz os requisitos dos compromissos, isto é, as condições mínimas do adquirente, e que a actividade é alienada de forma consentânea com o compromisso. A Comissão comunicará formalmente a sua posição às partes. Antes de o fazer, os serviços da Comissão podem debater com o adquirente proposto o seu interesse em concorrer com a entidade resultante da concentração com base no seu plano de actividades. Sempre que forem propostos adquirentes distintos para diferentes partes do pacote, a Comissão avaliará se cada adquirente individual proposto é aceitável e se o pacote na sua globalidade soluciona o problema de concorrência.

59. Nos casos em que a Comissão concluir que a aquisição pelo adquirente proposto do pacote a alienar ameaça criar aparentemente, à luz das informações de que dispõe, problemas de concorrência(50) ou outras dificuldades, susceptíveis de atrasarem a execução do compromisso ou de revelarem a falta de interesse suficiente para que o adquirente concorra com a entidade resultante da operação, o adquirente proposto não será considerado aceitável. Neste caso, a Comissão comunicará formalmente a sua opinião de que o adquirente não satisfaz as condições mínimas(51).

60. Quando a aquisição se traduz numa operação de concentração de dimensão comunitária, esta nova operação terá que ser formalmente comunicada nos termos do Regulamento das concentrações e autorizada segundo o processo normal(52). Sempre que tal não for o caso, a aprovação pela Comissão de um adquirente não prejudica a competência das autoridades nacionais em matéria de controlo das concentrações.

(1) JO L 395 de 30.12.1989, p. 1, versão rectificada: JO L 257 de 21.9.1990, p. 13.

(2) JO L 180 de 9.7.1997, p. 1.

(3) As alusões a "partes" e "partes na concentração" englobam igualmente as situações em que existe somente uma parte notificante.

(4) Em seguida denominada fase II.

(5) Em seguida denominada fase I.

(6) Considerando 7 do Regulamento das concentrações.

(7) Em caso de criação de uma empresa comum, a Comissão examinará a concentração igualmente ao abrigo do n.o 4 do artigo 2.o do Regulamento das concentrações. Neste contexto, a Comissão examina se a criação da empresa comum tem ou não por objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que se mantêm independentes. Tal coordenação deve ser apreciada em conformidade com os critérios enunciados nos n.os 1 e 3 do artigo 81.o do Tratado, com vista a determinar se a operação é ou não compatível com o mercado comum. Os princípios delineados na presente Comunicação são também normalmente aplicáveis aos processos nos termos do n.o 4 do artigo 2.o.

(8) Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Março de 1999, proferido no Processo T-102/96, Gencor Ltd./Comissão, Colectânea 1999, II-753, fundamento 316.

(9) Op. cit., fundamento 319.

(10) Somente em circunstâncias excepcionais, terá a Comissão em conta compromissos que exijam novas medidas de acompanhamento: Decisão 97/816/CE da Comissão (IV/M.877 - Boeing/MacDonnell Douglas, JO L 336 de 8.12.1997, p. 16).

(11) Os compromissos na fase I só podem ser aceites em determinados tipos de situações. O problema de concorrência suscitado deve ser de tal forma claro e as soluções de tal maneira inequívocas que não é necessário empreender uma investigação aprofundada.

(12) Decisão da Comissão de 30 de Março de 1999 (IV/JV.15 - BT/AT & T); Decisão 2001/45/CE da Comissão (IV/M.1532 - BP Amoco/Arco, JO L 18 de 19.1.2001, p. 1).

(13) Se a apreciação final da Comissão de um determinado caso revelar que não existem preocupações de concorrência ou que a eliminação das preocupações não depende de um elemento específico dos compromissos apresentados, as partes, tendo sido informadas desse facto, podem retirar os compromissos. Se as partes não os retirarem, a Comissão pode tomar em consideração na suas decisões as propostas ou ignorá-las, devendo, no primeiro caso, explicar na decisão que os compromissos não constituem uma condição da autorização.

(14) O mesmo princípio é válido quando a situação que tinha inicialmente tornado a concentração compatível é subsequentemente alterada, ver último período do ponto 49.

(15) Estas medidas podem igualmente conduzir a sanções pecuniárias compulsórias, conforme previsto no n.o 2, alínea b), do artigo 15.o.

(16) A descrição seguidamente apresentada não é exaustiva.

(17) Quando o problema de concorrência resulta de uma integração vertical, uma alienação pode igualmente resolver as preocupações de concorrência.

(18) Decisão da Comissão de 29 de Setembro de 1999 (IV/M.1383 - Exxon/Mobil), ponto 860; Decisão da Comissão de 9 de Fevereiro de 2000 (COMP/M.1641 - Linde/AGA), ponto 94.

(19) Decisão 1999/229/CE da Comissão (IV/M.913 - Siemens/Elektrowatt; JO L 88 de 31.3.1999, p. 1, ponto 134); Decisão 2000/718/CE da Comissão (COMP/M.1578 - Sanitec/Sphinx; JO L 294 de 22.11.2000, p. 1, ponto 255); Decisão da Comissão de 8 de Março de 2000 (COMP/M.1802 - Unilever/Amora Maille); Decisão da Comissão de 28 de Setembro de 2000 (COMP/M.1990 - Unilever/Bestfoods, JO C 311 de 31.10.2000, p. 6).

(20) Decisão 96/222/CE da Comissão (IV/M.603 - Crown Cork & Seal/Carnaud Metalbox, JO L 75 de 23.3.1996, p. 38).

(21) Decisão 96/435/CE da Comissão (IV/M.623 - Kimberly-Clark/Scott Paper, JO L 183 de 23.7.1996, p. 1).

(22) Ver ponto 49 relativamente às condições mínimas do adquirente.

(23) IV/M.913 - Siemens/Elektrowatt já citado.

(24) Decisão da Comissão de 13 de Dezembro de 2000 (COMP/M.2060 - Bosch/Rexroth).

(25) IV/M-1532 - BP Amoco/Arco, já citado em que o compromisso consistia em alienar as participações em determinados gasodutos e instalações de transformação no Mar do Norte, mas em que foram igualmente alienadas as participações nos campos de gás conexos.

(26) Decisão da Comissão de 8 de Abril de 1999 (COMP/M.1453 - AXA/GRE, JO C 30 de 2.2.2000, p. 6).

(27) Decisão 98/455/CE (IV/M. 942 VEBA/Degussa, JO L 201 de 17.7.1998, p. 102).

(28) Decisão da Comissão de 9 de Fevereiro de 2000 (COMP/M.1628 - TotalFina/Elf); Decisão da Comissão de 13 de Junho de 2000 (COMP/M.1673 - VEBA/VIAG); Decisão da Comissão de 1 de Setembro de 2000 (COMP/M.1980 - Volvo/Renault, JO C 301 de 21.10.2000, p. 23).

(29) IV/M.877 - Boeing/McDonnell Douglas, já citado. As averiguações da Comissão revelaram que nenhum fabricante de aeronaves existente manifestava interesse em adquirir a Douglas Aircraft Company (DAC, a divisão de aeronaves comerciais da McDonnell Douglas) à Boeing, nem era possível encontrar um novo operador potencial no mercado dos jactos comerciais que pudesse assegurar a sua entrada neste mercado através da aquisição da DAC.

(30) Decisão 98/475/CE da Comissão (IV/M. 986 - AGFA Gevaert/DuPont, JO L 211 de 29.7.1998, p. 22).

(31) Decisão da Comissão de 28 de Outubro de 1999 (IV/M.1571 - New Holland/Case, JO C 130 de 11.5.2000, p. 11); Decisão da Comissão de 19 de Abril de 1999 (IV/M.1467 - Rohm and Haas/Morton, JO C 157 de 4.6.1999, p. 7).

(32) Decisão da Comissão de 5 de Outubro de 1992 (IV/M.157 - Air France/SABENA, JO C 272 de 21.10.1992, p. 1); Decisão da Comissão de 27 de Novembro de 1992 (IV/M.259 British Airways/TAT, JO C 326 de 11.12.1992, p. 1); Decisão da Comissão de 20 de Julho de 1995 (IV/M.616 Swissair/SABENA, JO C 200 de 4.8.1995, p. 10); Decisão da Comissão de 13 de Outubro de 1999 (IV/.1439 - Telia/Telenor); Decisão da Comissão de 12 de Abril de 2000 (COMP/M.1795 - Vodafone/Mannesman).

(33) Decisão da Comissão de 9 de Agosto de 1999 (IV/M.1378 - Hoechst/Rhône-Poulenc, JO C 254 de 7.9.1999, p. 5); Decisão da Comissão de 1 de Dezembro de 1999 (COMP/M.1601 - AlliedSignal/Honeywell); Decisão da Comissão de 3 de Maio de 2000 (COMP/M.1671 - Dow/UCC).

(34) Decisão da Comissão de 28 de Fevereiro de 1995 (IV/M.555 Glaxo/Wellcome, JO C 65 de 16.3.1995, p. 3).

(35) COMP/M.1439 - Telia/Telenor; COMP/M.1795 - Vodafone Airtouch/Mannesman já citada; Decisão da Comissão de 13 de Outubro de 2000 (COMP/M.2050 - Vivendi/Canal+/Seagram, JO C 311 de 31.10.2000, p. 3).

(36) Decisão 97/816/CE da Comissão (IV/M. 877 Boeing/McDonnell Douglas, JO L 336 de 8.12.1997, p. 16); COMP/M.1673 - VEBA/VIAG.

(37) Decisão 94/922/CE da Comissão (MSG Media Service, JO L 364 de 31.12.1994, p. 1); Decisão 96/177/CE (Nordic Satellite Distribution, JO L 53 de 2.3.1996 p. 20); Decisão 96/342/CE da Comissão (RTL/Veronica/Endemol, JO L 134 de 5.6.1996, p. 32); Decisão 1999/153/CE da Comissão (Bertelsmann/Kirch/Premiere JO L 53 de 27.2.1999, p. 1); Decisão 1999/154/CE (Deutsche Telekom BetaResearch, JO L 53 de 27.2.1999, p. 31); Decisão 97/610/CE da Comissão (St. Gobain/Wacker Chemie/NOM, JO L 247 de 10.9.1997, p. 1); Decisão 91/619/CEE da Comissão (Aerospatiale/Alenia/De Havilland, JO L 334 de 5.12.1991, p. 42); Decisão 97/26/CE da Comissão (Gencor/Lonrho, JO L 11 de 14.1.1997, p. 30); Decisão 2000/276/CE (M.1524 - Airtours/First Choice, JO L 93 de 13.4.2000, p. 1).

(38) Decisão da Comissão de 15 de Março de 2000 (COMP/M.1672 - Volvo/Scania); Decisão de 28 de Junho de 2000 (COMP/M.1741 - WorldCom/Sprint).

(39) N.o 1 do artigo 18.o do Regulamento (CE) n.o 447/98 da Comissão (Regulamento de execução), JO L 61 de 2.3.1998, p. 1.

(40) A título de inquérito de mercado, é solicitado aos clientes, concorrentes, fornecedores e outras empresas que possam ser afectados ou que disponham de competências específicas que indiquem à Comissão a sua opinião fundamentada sobre a eficácia do compromisso.

(41) Ver oitavo considerando do Regulamento (CE) n.o 1310/97 do Conselho referido no ponto 1.

(42) M.1439 Telia/Telenor e na Decisão 98/335/CE da Comissão (M.754 - Anglo American/Lonrho, JO L 149 de 20.5.1998, p. 21).

(43) Ver ponto 35.

(44) COMP/M.1628 - TotalFina/Elf, LPG, já citado ponto 345.

(45) Os compromissos devem ser assinados por pessoa devidamente mandatada para o efeito.

(46) Directiva 98/59/CE do Conselho, de 20 de Julho de 1998, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes aos despedimentos colectivos (JO L 225 de 12.8.1998, p. 16).

(47) Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (JO L 61 de 5.3.1977, p. 26), com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 98/50/CE do Conselho (JO L 201 de 17.7.1998, p. 88).

(48) Directiva 94/45/CE do Conselho, de 22 de Setembro de 1994, relativa à instituição de um conselho de empresa europeu ou de um procedimento de informação e consulta dos trabalhadores nas empresas ou grupos de empresas de dimensão comunitária (JO L 254 de 30.9.1994, p. 64), com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/94/CE (JO L 10 de 16.1.1998, p. 22).

(49) A Comissão não aceita as alienações financiadas pelo vendedor devido ao impacto em termos de independência da empresa alienada.

(50) É mais provável que tal suceda quando a estrutura de mercado denota já um elevado grau de concentração e quando a solução resultaria na transferência da quota de mercado para outro operador.

(51) COMP/M.1628 - TotalFina/Elf - estações de serviço nas auto-estradas.

(52) Decisão da Comissão de 29 de Setembro de 1999 (Processo M.1383 - Exxon/Mobil) e Decisões da Comissão de 2 de Fevereiro de 2000 nos processos subsequentes M.1820 - BP/Dissolução de empresa comum (não publicada) e M.1822 - Mobil/Dissolução de empresa comum, (JO C 112 de 19.4.2000, p. 6).