PT Jornal Oficial da União Europeia C 450/1

COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO

Orientações para a adjudicação de contratos governo a governo (G2G) nos domínios da defesa e da segurança [artigo 13.o, alínea f), da Diretiva 2009/81/CE do Parlamento Europeu e do Conselho]

(2016/C 450/01)

1. Introdução

As vendas «governo a governo» (G2G — governement to government) são um método que permite aos governos adquirir equipamentos de defesa, serviços e empreitadas a outros governos. O governo adquirente não trata diretamente com qualquer contratante do setor da defesa; em vez disso, a venda é efetuada por outro governo, quer através da oferta das suas próprias existências, quer após ter ele próprio adquirido o equipamento para esse efeito. As vendas G2G incluem frequentemente a assistência a produtos, a manutenção, a formação e a construção de infraestruturas, embora não se limitem a estas prestações.

As transações G2G representam uma parte não negligenciável do mercado da defesa na UE. Entre 2005 e 2012, as aquisições no domínio da defesa efetuadas pelo governo de um Estado-Membro a outro governo ascenderam a cerca de 22,8 mil milhões de euros, o que corresponde a 9 % do total das despesas da UE em equipamentos de defesa.

São várias as razões que podem levar os governos a decidir adquirir equipamentos ou serviços militares a outro governo. Em muitos casos, as transações G2G dão aos Estados-Membros vendedores a oportunidade de escoar existências de equipamento excedentárias e aos Estados-Membros adquirentes a possibilidade de comprar capacidades de defesa a preços acessíveis. Este tipo de transação pode, por conseguinte, ser um instrumento útil para dar resposta aos desafios das restrições orçamentais e da reestruturação das forças armadas. Em determinadas circunstâncias, as transações G2G podem também ser a mais adequada — senão mesmo a única — opção para desenvolver determinadas capacidades militares necessárias para garantir a interoperabilidade ou a «vantagem operacional» das forças armadas dos Estados-Membros. Podem, igualmente, constituir uma forma rápida de dar resposta a requisitos operacionais urgentes.

Além disso, as transações G2G podem ser utilizadas como um instrumento de cooperação entre os Estados-Membros. Pode ser este o caso, por exemplo, quando um Estado-Membro adquire, nos termos da diretiva, equipamentos ou serviços em nome de todos os Estados-Membros cooperantes e, posteriormente, transfere uma parte desses equipamentos e serviços para os outros governos. Os pontos 3 a 7 da presente comunicação não abrangem, nesse tipo de situações, os contratos adjudicados para essas transferências.

As transações G2G podem assumir várias formas e dizer respeito a diversos tipos de equipamentos e de serviços. O papel da indústria — e as vantagens para a mesma — variam consideravelmente e, consoante a dimensão e o objeto do contrato, as vendas G2G podem ter um impacto significativo no mercado. Se não forem analisadas todas as opções de adjudicação e não se justificar a estratégia de contratação adotada antes da adjudicação do contrato entre governos, a transação G2G pode implicar a discriminação de um ou mais operadores económicos da UE; pode, em certos casos, resultar de uma evasão às regras aplicáveis; e pode ter repercussões negativas no bom funcionamento do mercado interno.

Na Comunicação «Para um setor da defesa e da segurança mais competitivo e eficiente» (1), de julho de 2013, a Comissão afirmou que as exclusões específicas referidas na Diretiva 2009/81/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (2)«podem ser interpretadas como uma forma de contrariar a utilização correta da diretiva. Isso poderia comprometer a igualdade das condições de concorrência no mercado interno. A Comissão vai, por conseguinte, garantir que essas exclusões sejam interpretadas de forma estrita e que elas não sejam utilizadas de forma abusiva para tornear a diretiva». Para o efeito, a Comissão anunciou a sua intenção de apresentar, em consulta com os Estados-Membros, orientações sobre essas exclusões, designadamente em matéria de contratos adjudicados por um governo a outro governo (3).

O objetivo da presente comunicação é fornecer orientações que definam boas práticas para a aplicação à contratação pública do critério de exclusão acima referido, com vista, nomeadamente, a reduzir os riscos de infringir a legislação da UE. A presente comunicação não estabelece obrigações nem condições prévias adicionais para a aplicação dessa exclusão, para além das que constam já da legislação da UE em vigor, nem é juridicamente vinculativa. Apenas o Tribunal de Justiça da União Europeia («Tribunal») é competente para fornecer uma interpretação juridicamente vinculativa da legislação da UE.

2. Quadro jurídico

Nos termos do artigo 2.o da Diretiva 2009/81/CE (a seguir, «diretiva»), os contratos nos domínios da defesa e da segurança têm de ser celebrados em conformidade com as disposições dessa diretiva.

O artigo 13.o, alínea f), da diretiva prevê a exclusão dos contratos adjudicados por um governo a outro governo relativos a: i) fornecimento de equipamento militar ou de equipamento sensível; ou ii) obras e serviços diretamente ligados a esse equipamento; ou iii) obras e serviços especificamente para fins militares, ou obras e serviços sensíveis.

O considerando 1, nos termos do qual «a segurança nacional continua a ser da exclusiva responsabilidade de cada Estado-Membro, tanto no domínio da defesa como no da segurança», é relevante no que respeita a esta exclusão, já que a segurança nacional pode ser a razão pela qual os Estados-Membros optam pela adjudicação de contratos G2G.

Segundo o considerando 30 da diretiva, «dada a especificidade do setor da defesa e segurança, as aquisições de equipamento, bem como as aquisições de empreitadas e as aquisições de serviços efetuadas por um governo a outro deverão ser excluídas do âmbito de aplicação da presente diretiva». Uma característica distintiva deste setor é que os contratos nos domínios da defesa e da segurança são influenciados por considerações em matéria de segurança nacional, que podem, por exemplo, ser motivadas pela necessidade de interoperabilidade com forças aliadas.

Nos termos do artigo 1.o, n.o 9, da diretiva, «governo» significa o «governo nacional, regional ou local de um Estado-Membro ou de um país terceiro». Por conseguinte, os contratos celebrados por, ou em nome de, outras autoridades/entidades adjudicantes, como os organismos de direito público e as empresas públicas, não podem ser excluídos com base no artigo 13.o, alínea f), da diretiva.

Nos termos do artigo 13.o, alínea f), da diretiva, apenas os contratos celebrados exclusivamente entre dois governos podem constituir «contratos adjudicados por um governo a outro governo». Os contratos de fornecimento G2G implicam, em princípio, a transferência de um título de propriedade do governo vendedor para o governo adquirente (4). Em contrapartida, o facto de um governo fornecer garantias de boa execução, ou formas de apoio semelhantes, a um operador económico que concorra a um contrato não torna a exclusão aplicável a esse contrato. Além disso, a exclusão abrange apenas o contrato celebrado entre os dois governos, não abrangendo os contratos de venda conexos celebrados entre o governo vendedor e um operador económico.

O artigo 11.o da diretiva diz respeito à utilização de exclusões e estabelece que «nenhuma das regras, procedimentos, programas, acordos, disposições ou contratos referidos na presente secção podem ser utilizados no intuito de contornar as disposições da presente diretiva». Além disso, segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia («Tribunal»), as disposições que autorizam exceções às regras da UE em matéria de contratos públicos devem ser objeto de uma interpretação estrita (5). Ao mesmo tempo, o Tribunal considera que «a interpretação desta exceção deve ser feita em conformidade com os objetivos prosseguidos». Por conseguinte, o princípio da interpretação estrita não significa que os termos em que é definida uma exceção «devem ser interpretados de maneira a privá-la dos seus efeitos» (6).

Segundo a jurisprudência do Tribunal, na interpretação de uma disposição de direito da União cabe atender não apenas aos respetivos termos mas também ao seu contexto e aos objetivos prosseguidos pela regulamentação em que está integrada (7). Isto significa, em particular, que na interpretação e aplicação do artigo 13.o, alínea f), os objetivos da diretiva devem ser tidos em conta. Estes objetivos são nomeadamente expostos nos considerandos 2 e 3, segundo os quais «a constituição progressiva de um mercado europeu de equipamentos de defesa é indispensável ao reforço da base industrial e tecnológica de defesa europeia» e «os Estados-Membros concordam com a necessidade de promover, desenvolver e manter uma base industrial e tecnológica de defesa europeia sustentada nas suas capacidades, competente e competitiva. Para atingir este objetivo, os Estados-Membros podem utilizar diversos instrumentos, no respeito do direito [da União], visando um mercado verdadeiramente europeu do equipamento de defesa e condições de igualdade de concorrência tanto a nível europeu como mundial».

Os contratos excluídos do âmbito de aplicação da diretiva podem, ainda assim, estar sujeitos às regras e princípios do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). Não existe, porém, qualquer jurisprudência do Tribunal que especifique em que medida as regras e os princípios do TFUE se podem aplicar aos contratos excluídos em virtude do artigo 13.o, alínea f), da diretiva.

3. Análise do mercado

Resulta do que precede que as autoridades adjudicantes podem, em casos devidamente justificados, decidir adjudicar um contrato a outro governo aplicando a exclusão prevista no artigo 13.o, alínea f), da diretiva.

Assim sendo, a decisão de adjudicar um contrato a outro governo deve ser precedida de uma análise adequada, que estabeleça claramente que a adjudicação de um determinado contrato a outro governo é a única ou a melhor opção para responder aos requisitos de contratação identificados pelo governo adquirente.

Essa análise deve, em especial, determinar se a concorrência é inexistente ou impraticável (ver secção 4) ou se, pelo contrário, parece ser possível para o contrato em questão (ver secção 5). Ao avaliar se a concorrência é inexistente ou impraticável ou se, pelo contrário, parece ser possível, as autoridades adjudicantes podem optar por limitar a sua análise ao mercado interno.

Essa análise implica um exame do mercado adequado e adaptado às condições do mercado e aos requisitos específicos, que pode inclusivamente ser efetuado antes de estar terminada a definição dos requisitos. A título de exemplo, uma entidade adjudicante pode publicar um pedido de informação no seu sítio web com o intuito de dar início ao diálogo técnico referido no considerando 49 da diretiva, a fim de dar aos potenciais operadores económicos a oportunidade de se pronunciarem sobre os requisitos propostos, o que poderia resultar na identificação de soluções alternativas.

As autoridades adjudicantes devem documentar a sua análise de forma a poderem, sempre que necessário, demonstrar, com base em documentos comprovativos, que as suas decisões são justificadas.

Esta prática está em consonância com métodos de contratação eficazes, especialmente num contexto de restrições orçamentais gerais, e cumpre as regras e normas da boa gestão financeira. Além disso, limita consideravelmente os riscos ligados aos desafios de caráter jurídico, tanto ao abrigo do direito nacional como do direito da UE. Nos termos da legislação da UE, permite reduzir ao mínimo os riscos de que a decisão da entidade adjudicante de adjudicar um contrato a outro governo aplicando a exclusão nos termos do artigo 13.o, alínea f), seja impugnada com êxito, nomeadamente em razão do incumprimento da diretiva (artigo 11.o) e/ou da violação das regras e dos princípios do Tratado.

4. Quando a concorrência é inexistente ou impraticável

Certos contratos, pela sua própria natureza, só podem ser atribuídos a outros governos; pode ser este o caso, por exemplo, quando um Estado-Membro fornece formação militar a outro Estado-Membro. Estes contratos são geralmente celebrados no âmbito da cooperação militar entre Estados. Uma vez que não pode haver uma alternativa comercial, não têm impacto sobre o funcionamento do mercado interno.

Além disso, pode haver casos em que a análise referida na secção 3 revele claramente que a concorrência comercial é inexistente ou impraticável.

Algumas das circunstâncias em que a concorrência é inexistente ou impraticável num ambiente comercial podem ser relevantes para a contratação G2G (por exemplo, quando existe um único operador por motivos de ordem técnica ou de direitos exclusivos; por motivos de urgência; devido à necessidade de fornecimentos adicionais ou da repetição de empreitadas e serviços).

Neste tipo de situações, as autoridades adjudicantes podem não ter uma alternativa viável à adjudicação de um contrato diretamente a outro governo. Incluem-se neste caso, por exemplo, as seguintes situações: i) os requisitos identificados pela autoridade adjudicante só podem, por motivos técnicos ou atinentes à proteção de direitos de exclusividade, ser executados por um determinado governo; ii) a autoridade adjudicante depara-se com requisitos operacionais urgentes, tais como a urgência decorrente de uma situação de crise ou um motivo imperioso resultante de acontecimentos imprevisíveis; iii) são necessárias entregas complementares do governo vendedor inicial destinadas à substituição parcial ou à ampliação de fornecimentos existentes, não sendo possível uma mudança de fonte de fornecimento por razões relacionadas com a interoperabilidade. Podem verificar-se outras circunstâncias em que seja evidente desde o início que a abertura de um concurso não resultaria em mais concorrência nem daria melhores resultados do que a adjudicação G2G.

Nos casos em que as autoridades adjudicantes considerem que a concorrência é inexistente ou impraticável, devem documentar a sua análise (ver secção 3) para que possam, sempre que necessário, demonstrar, com base em documentação comprovativa, que as suas decisões são justificadas.

As autoridades adjudicantes que recorram ao artigo 13.o, alínea f), da diretiva porque a concorrência é inexistente ou impraticável são aconselhadas a tornar sua decisão conhecida mediante a publicação de um texto livre no Jornal Oficial da União Europeia (ver secção 5) ou de um anúncio voluntário de transparência ex ante. Ao publicar a sua intenção de celebrar um contrato público sem aplicar as regras da diretiva, a autoridade adjudicante anuncia a sua decisão de adjudicar o contrato a outro governo, com base no artigo 13.o, alínea f), em situações em que a concorrência é inexistente ou impraticável. O texto publicado ou o anúncio voluntário de transparência ex ante deve incluir uma descrição da transação G2G prevista, o que chamará a atenção dos operadores económicos e lhes dará a oportunidade de apresentar à autoridade adjudicante soluções alternativas que possam não ter sido contempladas.

O «Anexo D3 — Defesa e Segurança» do anúncio voluntário de transparência ex ante obriga a autoridade adjudicante a apresentar uma justificação para a adjudicação do contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso. As autoridades adjudicantes que publiquem um anúncio voluntário de transparência ex ante nas circunstâncias descritas no presente parágrafo devem escolher a opção prevista no n.o 2, «o contrato não é abrangido pelo âmbito de aplicação da diretiva» e fornecer uma breve explicação das razões que presidiram à sua decisão.

Por razões de transparência, as autoridades adjudicantes são também aconselhadas a publicar — ex post — um anúncio de adjudicação do contrato G2G, por exemplo no seu sítio web ou mediante uma declaração aos meios de comunicação social. As autoridades adjudicantes podem abster-se de publicar algumas das informações se a divulgação destas impedir a aplicação da lei ou se for, de qualquer outro modo, contrária ao interesse público, em particular aos interesses em matéria de defesa e/ou segurança, ou ainda se prejudicar os legítimos interesses comerciais.

5. Quando a concorrência parece ser possível: publicidade prévia à adjudicação do contrato e finalização da estratégia de contratação

Pode haver casos em que as autoridades adjudicantes que consideram a hipótese de adjudicar contratos a outro governo — com base na análise referida na secção 3 — não estejam certas de que, no que toca à satisfação dos seus requisitos de contratação específicos, a concorrência é inexistente ou impraticável.

Nestas situações, convém, no interesse da eficácia da contratação pública e para dar cumprimento às normas da boa gestão financeira e evitar riscos jurídicos, que as autoridades adjudicantes efetuem uma análise mais aprofundada do mercado, tornando os seus requisitos conhecidos através de publicidade prévia à adjudicação do contrato. O objetivo desta análise mais aprofundada do mercado é estabelecer se existe na UE pelo menos um operador económico que possa genuinamente concorrer para satisfazer os requisitos da autoridade adjudicante (por outras palavras, que seja capaz de fornecer uma solução semelhante ou melhor do que a da atribuição do contrato a outro governo). Tal permitirá às autoridades adjudicantes finalizar a sua estratégia de adjudicação (G2G ou contrato comercial) com pleno conhecimento do mercado.

Neste contexto, os possíveis meios de publicidade prévia à adjudicação do contrato incluem:

— O Jornal Oficial da União Europeia (JO);

— Jornais oficiais nacionais ou portais de contratação;

— Anúncios publicitários no sítio web ou no portal de contratação das próprias autoridades adjudicantes;

— A título complementar, publicidade em publicações especializadas.

Nos casos em que é evidente a partir da análise do mercado que todos os potenciais fornecedores são conhecidos, o envio de pedidos de informação aos mesmos pode constituir uma alternativa à publicação.

Por outro lado, se não for evidente a partir da análise de mercado que todos os potenciais fornecedores são conhecidos, as autoridades adjudicantes são aconselhadas a publicar, sob a forma de um anúncio informativo pré-contratação, um texto livre no Jornal Oficial da União Europeia. Nesta situação específica, as autoridades adjudicantes têm a possibilidade de solicitar a publicação de um texto livre no JO da UE (ojs@publications.europa.eu), se os formulários-tipo não forem adequados. Têm igualmente a possibilidade de recorrer a um anúncio voluntário de transparência ex ante (ver secção 4).

As informações incluídas no anúncio informativo pré-contratação, ou num pedido de informações, podem limitar-se a uma descrição geral dos requisitos e à indicação do orçamento disponível. As autoridades adjudicantes devem mencionar explicitamente que estão em vias de finalizar a sua estratégia de contratação e que esta pode redundar quer na adjudicação de um contrato a outro governo quer no lançamento de um procedimento formal de adjudicação nos termos da diretiva. Devem também mencionar que estão a dar aos potenciais operadores económicos a oportunidade de provar que são economicamente e tecnicamente capazes de cumprir os requisitos exigidos.

Podem ainda optar por convidar operadores económicos eventualmente interessados a apresentar as suas observações sobre os requisitos propostos e a sugerir soluções que possam facilitar a concorrência ou gerar uma melhor relação qualidade/preço. Se optarem por esta possibilidade, as autoridades adjudicantes têm de assegurar que a igualdade de tratamento é respeitada e que não existe distorção da concorrência.

Ao mesmo tempo, podem contactar outros governos para avaliar a possibilidade de os seus requisitos virem a ser satisfeitos através da contratação G2G.

As autoridades adjudicantes utilizarão as informações recolhidas graças ao anúncio e durante os debates realizados com outros governos para decidir a sua estratégia de adjudicação com pleno conhecimento do mercado.

6. Negociações com governos

Se, com base numa apreciação imparcial das informações obtidas graças ao anúncio informativo pré-contratação, as autoridades adjudicantes chegarem à conclusão de que a adjudicação de um determinado contrato a outro governo é a única — ou a melhor — opção para satisfazer os seus requisitos, encetam as negociações com esse(s) governo(s) e, em última análise, atribuem-lhe(s) o contrato G2G ao abrigo da exclusão prevista no artigo 13.o, alínea f), da diretiva.

A fim de assegurar que os requisitos das autoridades adjudicantes são cumpridos da melhor forma possível em conformidade com métodos de contratação pública eficazes, e para evitar riscos jurídicos, as autoridades adjudicantes devem conduzir as negociações com os outros governos de forma imparcial. Este aspeto é particularmente importante se existirem várias ofertas de diferentes governos e se o impacto sobre o mercado interno for significativo.

A seleção final deve basear-se em critérios objetivos, como a qualidade, o preço, o valor técnico, as características funcionais, os custos de funcionamento, os custos ao longo do ciclo de vida dos equipamentos, o serviço pós-venda e a assistência técnica, a data de entrega, a segurança do fornecimento, a interoperabilidade e as características operacionais.

Em qualquer caso, as autoridades adjudicantes devem documentar a sua avaliação para que possam, sempre que necessário, demonstrar, com base em documentação comprovativa, que as suas decisões são justificadas.

7. Adjudicação de contratos públicos ao abrigo da diretiva

Se, pelo contrário, a apreciação imparcial das informações obtidas graças ao anúncio informativo pré-contratação revelar que um ou mais operadores económicos da UE são suscetíveis de fornecer uma solução com uma melhor relação custo-benefício do que a oferecida pela adjudicação G2G, e se não existir nenhuma justificação objetiva para adjudicar o contrato ao governo vendedor, as autoridades adjudicantes darão início a um procedimento de adjudicação nos termos da diretiva. Nesse caso, as disposições pertinentes da diretiva terão de ser respeitadas.

(1) Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões, COM(2013) 542 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1

(2) JO L 216 de 20.8.2009, p. 76.

(3) Relatório da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões, COM(2014) 387, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0387&rid=1

(4) Tal não prejudica o disposto no artigo 1.o, n.o 4, da diretiva, que define «contratos de fornecimento» como «contratos que não sejam contratos de empreitada, cujo objeto é a compra, a locação financeira, a locação ou a locação-venda, com ou sem opção de compra, de produtos».

(5) Ver, nomeadamente, o processo C-337/06, acórdão Bayerischer Rundfunk, n.o 64.

(6) Ver o processo C-19/13, Fastweb, n.o 40.

(7) Ver, nomeadamente: processo 292/82, Merck, n.o 12; processo C-34/05, Schouten, n.o 25; processo C-433/08, Yaesu Europe, n.o 24; e processo C-112/11, Ebookers.com, n.o 12.