Parecer do Comité Económico e Social sobre a "Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos acordos de garantia financeira"

(2002/C 48/01)

Em 26 de Abril de 2001, o Conselho decidiu, nos termos do artigo 95.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social sobre a proposta supramencionada.

A Secção de Mercado Único, Produção e Consumo, incumbida da preparação dos trabalhos correspondentes, emitiu parecer em 21 de Novembro de 2001 (relator: P. Barros Vale).

Na 386.a reunião plenária de 28 e 29 de Novembro de 2001 (sessão de 28 de Novembro), o Comité Económico e Social adoptou, por 104 votos a favor, 2 votos contra e 1 abstenção, o presente parecer.

1. Introdução

1.1. A necessidade de criação da directiva agora em apreço surge do ambiente de insegurança jurídica com que se defrontam os sistemas de pagamento e liquidação das operações sobre valores mobiliários, os Bancos Centrais e os operadores nos mercados financeiros.

1.2. No sentido de diminuir esta insegurança e introduzir elementos de protecção dos vários agentes, diversos Estados-Membros procederam à criação de legislação em matéria de compensação, ou nalguns casos, à revisão das regras já existentes neste âmbito.

1.3. Um passo importante no sentido da criação de um quadro jurídico consistente para os sistemas de pagamento e de liquidação de operações sobre títulos foi dado quando da adopção da Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação.

1.4. A directiva referida no ponto anterior é actualmente o único texto legislativo comunitário que regulamenta as garantias transfronteiras decorrentes da realização de operações financeiras, pelo que a adopção de uma directiva relativa à utilização transfronteira das garantias foi considerada como importante prioridade pela Comissão no "Plano de Acção para os Serviços Financeiros".

1.5. A directiva em apreço aplica-se a títulos, numerário e operações de curto prazo.

1.6. Os operadores abrangidos são somente as Autoridades Públicas ou os Bancos Centrais, as Instituições Financeiras sob Supervisão Prudencial e as Pessoas Colectivas cujos Capitais próprios excedam 100 milhões EUR, ou cujos activos brutos excedam 1000 milhões EUR (no momento em que o objecto da garantia é efectivamente entregue, de acordo com as últimas contas então publicadas, desde que essa publicação não tenha ocorrido há mais de 2 anos).

1.7. Os objectivos a atingir pela directiva proposta são, no entender da Comissão, os seguintes:

- Garantir a existência de sistemas eficazes e razoavelmente simples, que permitam a constituição de garantias com transferência de titularidade, ou de garantias reais;

- Eximir, em termos limitados, os contratos de garantia da aplicação de certas disposições da legislação sobre insolvência, nomeadamente em relação às que poderão constituir obstáculos à realização do objecto da garantia ou induzir dúvida quanto à validade de técnicas tais como a compensação com vencimento antecipado, as garantias complementares e as substituições de garantias;

- Garantir a segurança jurídica em caso de conflito de leis relativamente a valores mobiliários escriturais dados em garantia numa operação transfronteira, alargando o âmbito de aplicação do princípio consagrado no n.o 2 do artigo 9.o da directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação;

- Limitar os encargos financeiros associados à utilização de garantias, quer quando da celebração, quer quando da execução dos contratos de garantia;

- Garantir aos acordos de garantia real a mesma validade que aos acordos de recompra.

2. Comentários gerais

2.1. O CES aceita e concorda com a existência de mecanismos que agilizem e facilitem o processo de prestação de garantias. Considera, no entanto, que há aspectos que deverão ser alvo de maior atenção, com vista a evitar o incumprimento de princípios de equilíbrio do mercado e de igualdade de tratamento perante a lei.

2.2. A presente proposta de directiva implica que o objecto de garantia, que funciona hoje como penhor em depósito, passe efectivamente para a propriedade do tomador da garantia, desde que acordado entre as partes. Desde logo, esta importante alteração levanta algumas questões:

2.2.1. Tendo a Directiva que ser transposta para o direito nacional de cada Estado-Membro, podem surgir incompatibilidades com as disposições de cada Estado-Membro; aliás, vários Estados-Membros já levantaram a esse propósito dúvidas em sede de Conselho, e não é liquido que a necessária transposição se faça sem problemas.

2.2.2. Parece também importante a criação de um sistema de divulgação em tempo real aos diversos operadores e credores das garantias prestadas por uma determinada entidade, por forma a haver transparência quanto ao património efectivo de que dispõem a cada momento; tratando-se de um mecanismo novo e sem precedente, só uma elevada transparência o poderá credibilizar.

2.2.3. Existe também a necessidade de clareza quanto às situações que determinam existência de incumprimento e que implicam a execução da garantia; é fundamental que estejam tipificadas à partida todas as situações em que a execução da garantia pode ser operada; a falta desse requisito poderá levar a situações graves e com consequências de descredibilização para o sistema proposto.

3. Observações na Especialidade

3.1. É necessária a especificação do que é "causa real" para a execução da garantia, evitando situações de abuso do Direito; ainda neste âmbito, deverá ser verificada a Licitude da Causa que implica a referida execução.

3.2. É fundamental tornar mais claro se os activos eventualmente entregues em garantia no âmbito desta Directiva se restringem àqueles que são propriedade efectiva do prestador da garantia, ou se abrangem também outros activos que lhe tenham sido entregues em depósito por terceiros.

3.3. É importante circunscrever a aplicabilidade da directiva ao exercício por entidades dotadas de profissionais/especialistas, por forma a não subverter os seus objectivos, tendo em conta a complexidade técnico-jurídica desta matéria.

3.4. É fundamental ter em conta a criação deste precedente, que poderá ser invocado no sentido de se estender a outro tipo de credores, pervertendo os princípios do Direito Falimentar e correspondente protecção dos credores; deve ser tido em conta o princípio da universalidade dos direitos creditícios, e se é ou não afectado pelas disposições propostas.

3.5. Devem ser garantidas medidas de protecção do prestador da garantia no caso de insolvência do beneficiário.

3.6. Não parecem também claras as condições de aplicação do dispositivo no caso da reestruturação financeira e não da falência do devedor, situações bem diversas e com fins divergentes, a que a aplicação dos princípios propostos se deve adaptar.

4. Propostas de mecanismos de transparência e protecção geral de credores

4.1. Não parece aceitável ao CES que este mecanismo inovador venha a ser aplicado sem que seja estabelecido em simultâneo um mecanismo de informação de acesso livre e consulta geral, que permita que em tempo real seja possível aceder a todas as garantias deste tipo prestadas pelos diversos operadores envolvidos.

4.2. A referida Base de Dados de registo obrigatório poderia ser estabelecida junto do Banco Central Europeu ou outra instituição/entidade independente e credível e gerida por este(a) sob as normas de um regulamento próprio baseado nos princípios gerais da supervisão prudencial.

4.3. Só a existência de um sistema em que estejam registadas todas as garantias desta índole, de acesso e consulta universal, durante toda a vigência das mesmas, poderá introduzir a transparência e a segurança necessárias, para que todos os credores, fornecedores, accionistas e outros, possam ter uma ideia clara a todo o momento da verdadeira situação patrimonial do prestador da garantia.

5. Consideração final

5.1. A proposta apresentada, pela sua importância, singularidade e consequências futuras no ordenamento jurídico existente, deve ser aprofundada, e devem ser-lhe introduzidas alterações que permitam mais segurança e transparência na sua aplicação, e a não perversão dos princípios de protecção geral dos credores e da universalidade dos seus direitos. O Comité gostaria de se pronunciar sobre uma nova proposta da Comissão que tenha em conta as preocupações expressas neste parecer.

Bruxelas, 28 de Novembro de 2001.

O Presidente

do Comité Económico e Social

Göke Frerichs