LIVRO VERDE sobre a protecção penal dos interesses financeiros comunitários e a criação de um Procurador Europeu

(apresentado pela Comissão)

Índice

1. Introdução

1.1. Origens da proposta da Comissão com vista a criar um Procurador Europeu

1.2. Os motivos da apresentação de um Livro Verde neste momento

1.2.1. A fraude lesiva dos interesses financeiros comunitários: um fenómeno a reprimir

1.2.2. A questão do Procurador Europeu: um debate a prosseguir

1.3. Os objectivos do Livro Verde

1.3.1. Alargar o debate a todos os meios interessados

1.3.2. Aprofundar a questão da viabilidade da proposta

2. Premissas do debate

2.1. Valor acrescentado do Procurador Europeu: síntese dos argumentos de apoio à proposta apresentada pela Comissão em 2000

2.1.1. Superar a fragmentação do espaço penal europeu

2.1.2. Superar o carácter pesado e inadequado dos métodos clássicos da cooperação judiciária entre os Estados-Membros

2.1.3. Dar seguimento judicial aos inquéritos administrativos efectuados

2.1.4. Reforçar a organização e a eficácia das investigações no interior das instituições comunitárias

2.2. Respeito dos direitos fundamentais

2.3. Articulação com as prioridades políticas europeias em matéria de Justiça e Assuntos Internos

2.3.1. Complementaridade com os objectivos do Conselho Europeu de Tampere

2.3.2. Especificidade da proposta em relação aos objectivos do Conselho Europeu de Tampere

2.4. Base jurídica

3. Esquema geral

3.1. Uma competência material limitada à protecção dos interesses financeiros das Comunidades

3.1.1. Uma responsabilidade específica das Comunidades

3.1.2. Manutenção do actual âmbito de protecção dos interesses financeiros comunitários

3.2. Em direcção a um espaço comum de investigação e acção penal

3.2.1. Os poderes do Procurador Europeu: uma direcção centralizada da investigação e da acção penal

3.2.2. Uma articulação harmoniosa com os sistemas penais nacionais

4. Estatuto jurídico e organização interna

4.1. Estatuto do Procurador Europeu

4.1.1. Princípio da independência

4.1.2. Condições de nomeação e de destituição

4.1.2.1. Nomeação do Procurador Europeu

4.1.2.2. Destituição e outros casos que põem termo ao exercício das funções do Procurador Europeu

4.1.3. Papel hierárquico do Procurador Europeu

4.2. Organização não concentrada do Ministério Público Europeu

4.2.1. Princípio da desconcentração dos procuradores europeus delegados

4.2.1.1. Estatuto dos procuradores europeus delegados

4.2.1.2. Papel dos procuradores europeus delegados

4.2.2. Princípio da subordinação ao Procurador Europeu

4.3. Meios de funcionamento da Procuradoria Europeia

5. Direito penal material

5.1. Escolha do método legislativo: unificação comunitária ou harmonização das legislações nacionais

5.2. Incriminações comuns

5.2.1. Infracções no âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários que tenham já sido objecto de acordo entre os Estados-Membros

5.2.1.1. Fraude

5.2.1.2. Corrupção

5.2.1.3. Branqueamento de capitais

5.2.2. Outras infracções consideradas no âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários

5.2.2.1. Fraude em matéria de celebração de contratos

5.2.2.2. Associação de malfeitores

5.2.2.3. Abuso de função

5.2.2.4. Revelação do segredo de função

5.2.3. Infracções a considerar para além do âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários

5.3. Sanções comuns

5.4. Responsabilidade das pessoas colectivas

5.5. Regimes de prescrição

6. Processo

6.1. Informação e notificação

6.2. Fase preparatória

6.2.1. Direitos fundamentais

6.2.1.1. Direitos de defesa e protecção do arguido

6.2.1.2. Direito a não ser processado judicialmente duas vezes pela mesma infracção

6.2.2. Abertura das investigações e dos processos judiciais

6.2.2.1. Legalidade ou oportunidade da acção penal

6.2.2.2. Repartição dos processos entre o Procurador Europeu e as autoridades judiciais nacionais

6.2.3. Condução das investigações

6.2.3.1. Medidas de investigação

6.2.3.2. Relação de trabalho com os serviços de investigação nacionais

6.2.4. Conclusão das investigações

6.2.4.1. Arquivamento das investigações ou não-pronúncia

6.2.4.2. Apresentação a julgamento

6.3. Fase de julgamento

6.3.1. Escolha do Estado-Membro de apresentação a julgamento

6.3.2. Exercício da acção pública

6.3.3. As Comunidades Europeias, vítimas de direito comum

6.3.4. Sistemas de provas

6.3.4.1. Admissibilidade das provas

6.3.4.2. Exclusão das provas ilegalmente recolhidas

6.3.5. Causas de extinção da acção pública

6.3.6. Realização do julgamento

6.4. Garantia de intervenção de um juiz

6.4.1. Funções do juiz

6.4.2. Designação do juiz das liberdades

6.4.3. Designação do juiz que exerce o controlo do acto de apresentação a julgamento

7. Relações com os outros actores

7.1. Cooperação com as autoridades dos Estados-Membros

7.2. Relações com os actores da cooperação judiciária instituídos no âmbito da União Europeia

7.2.1. Eurojust

7.2.2. Europol

7.2.3. Rede judiciária europeia

7.3. Relações com as instituições, órgãos e organismos comunitários

7.3.1. Caso geral

7.3.2. Futuro papel do OLAF

7.4. Relações com os países terceiros

8. Controlo jurisdicional dos actos do Procurador Europeu

8.1. Actos do Procurador Europeu susceptíveis de recurso

8.1.1. Actos de investigação que impliquem restrição ou privação da liberdade das pessoas

8.1.2. Outros actos de investigação

8.1.3. Decisão de arquivamento ou de não-pronúncia

8.1.4. Apresentação a julgamento

8.2. Direitos de recurso

8.2.1. Recurso de direito interno

8.2.1.1. Na fase preparatória

8.2.1.2. Na fase de julgamento.

8.2.2. Recurso para o Tribunal de Justiça

9. Conclusão

ANEXO n° 1

ANEXO n°2 Esquemas de procedimento simplificados

ANEXO n°3 Caso fictício de fraude tratado pelo Procurador Europeu

ANEXO n°4 Súmula das perguntas

1. Introdução

A necessidade de reprimir de forma mais efectiva os autores da criminalidade lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias levou a Comissão a propor a criação, neste domínio, de um Procurador Europeu. Esta proposta, porque merece ser aprofundada e, ao mesmo tempo, amplamente discutida, justifica hoje a apresentação pela Comissão do presente Livro Verde.

Ainda que baseado numa proposta de princípio já adoptada pela Comissão, o presente documento constitui um elemento de consulta, como qualquer Livro Verde. Um esforço de reflexão prévia sobre as possibilidades de aplicação da proposta deverá permitir, numa segunda fase, pronunciar-se de forma mais esclarecida sobre o próprio princípio.

1.1. Origens da proposta da Comissão com vista a criar um Procurador Europeu

Por ocasião da Conferência Intergovernamental de Nice, a Comissão propôs, para dar resposta ao fenómeno da fraude lesiva dos interesses financeiros da Europa, superar o problema da fragmentação do espaço penal europeu através da instituição de um Procurador Europeu [1]. Com efeito, a protecção dos interesses financeiros comunitários exige, dada a sua especificidade, uma reforma apropriada para superar os limites da cooperação judiciária clássica.

[1] Contribuição complementar da Comissão para a Conferência Intergovernamental sobre as reformas institucionais - A protecção penal dos interesses financeiros comunitários: um Procurador Europeu, 29.9.2000, COM(2000) 608. Ver anexo n.º 1. Esta contribuição completa o parecer da Comissão a título do artigo 48.º TUE sobre a reunião de uma conferência de representantes dos governos dos Estados-Membros, com vista à alteração dos Tratados, Adaptar as instituições para garantir o êxito do alargamento, 26.1.2000, COM(2000) 34, parágrafo quinto, alínea b).

Historicamente, a ideia de um aprofundamento específico da protecção penal dos interesses financeiros comunitários surgiu na sequência da atribuição de recursos próprios à Comunidade, com um primeiro projecto de alteração do Tratado datado de 6 de Agosto de 1976 [2]. Desenvolveu-se com a assinatura de instrumentos convencionais, nomeadamente a Convenção de 26 de Julho de 1995, adoptados no quadro da cooperação "justiça e assuntos internos" (a seguir designada por terceiro pilar), mas ainda não ratificados por todos os Estados-Membros [3]. Teve uma primeira concretização no Tratado de Amesterdão, com a inclusão de uma base jurídica que permite ao legislador comunitário legislar, de forma limitada, em matéria de protecção penal dos interesses financeiros comunitários. Nesta base, a Comissão aprovou recentemente uma proposta de directiva neste domínio [4]. Esta especificidade da protecção penal dos interesses financeiros esteve subjacente à proposta de criação de um Procurador Europeu.

[2] Antigo projecto de tratado relativo à alteração dos Tratados que instituem as Comunidades Europeias com vista à adopção de uma regulamentação comum sobre a protecção penal dos interesses financeiros das Comunidades e sobre a repressão das infracções às disposições destes Tratados, COM(76) 418, (JO C 222 de 22.9.1976).

[3] Convenção de 26 de Julho de 1995 relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (JO C 316 de 27.11.95, p. 48) e seus protocolos adicionais (JO C 313 de 23.10.1996, p. 1; JO C 221 de 19.7.1997, p. 11; JO C 151 de 20.5.1997, p. 1).

[4] Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à protecção penal dos interesses financeiros da Comunidade, apresentada pela Comissão em 23.5.2001 (COM(2001)272).

A referida proposta foi precedida de um trabalho preparatório exaustivo. Há quase dez anos que, a pedido do Parlamento Europeu e da Comissão, grupos de peritos em matéria penal de todos os Estados-Membros trabalham sobre o tema da protecção penal dos interesses financeiros das Comunidades [5]. Os resultados dos seus trabalhos, saudados pelo Parlamento Europeu [6] e pela Comissão, conduziram à proposta de um conjunto de regras relativas à protecção penal dos interesses financeiros comunitários, conhecido por "Corpus Juris". Apoiam-se num vasto estudo comparativo dos sistemas penais nacionais e concluem a favor da viabilidade do projecto [7].

[5] Análise comparada dos relatórios dos Estados-Membros relativos às medidas adoptadas a nível nacional para combater o esbanjamento e a má utilização das verbas comunitárias e Documento de síntese, Comissão Europeia, 13.11.1995, COM(95)556; ver também vários estudos encomendados pela Comissão: Estudo comparativo sobre a protecção dos interesses financeiros da Comunidade, 3 volumes, 1992-1994; Estudo sobre os sistemas de sanções administrativas e penais nos Estados-Membros das Comunidades Europeias, 2 volumes, 1994; A transacção na União Europeia, 1995.

[6] Resolução sobre a criação de um espaço jurídico e judiciário europeu para a protecção dos interesses financeiros da União Europeia contra a criminalidade internacional, Parlamento Europeu, 12.6.1997 (JO C 200 de 30.6.1997, p. 157).

[7] Corpus juris relativo às disposições penais para a protecção dos interesses financeiros da União Europeia, sob a direcção de Delmas-Marty, Economica, Paris, 1997. Na sequência destas recomendações, os peritos procederam, mais recentemente, à revisão do Corpus juris (http://www.law.uu.nl/wiarda/corpus/index1.htm) e concluíram um importante estudo comparativo relativo à análise da sua necessidade, da sua legitimidade e da sua viabilidade, ponderando o impacto que pode ter um Procurador Europeu nos sistemas penais dos Estados-Membros: A aplicação do Corpus Juris nos Estados-Membros, Delmas-Marty / J.A.E. Vervaele, Intersentia, Utrecht, 2000, 4 volumes. Para os efeitos do Livro Verde, e salvo indicação em contrário, é sempre a esta segunda versão do Corpus Juris (CJ), dita "de Florença" que se faz referência.

Contudo, a reflexão não poderia ficar concluída com estes estudos. Em 2000, a Comissão apresentou a contribuição acima citada. Esta traduz a sua própria reflexão que não se inspira em qualquer modelo nacional específico, antes procura encontrar o sistema mais adequado às especificidades do objectivo de protecção dos interesses financeiros comunitários, respeitando estritamente os mais exigentes requisitos de protecção dos direitos fundamentais.

1.2. Os motivos da apresentação neste momento de um Livro Verde

A contribuição apresentada pela Comissão à Conferência Intergovernamental que consistia em rever o Tratado CE, a fim de nele prever uma base jurídica que permitisse a criação do Procurador Europeu [8], não foi aceite pelos Chefes de Estado e de Governo reunidos em Nice, em Dezembro de 2000. Por um lado, a Conferência Intergovernamental não dispôs do tempo necessário para examinar a proposta. Por outro lado, foi expresso o desejo de um aprofundamento das suas implicações práticas.

[8] COM(2000)608 acima citado.

Mas, os fundamentos desta proposta subsistem. Além disso, algumas reacções foram encorajadoras. Assim, em conformidade com o seu plano de acção 2001-2003 para a protecção dos interesses financeiros das Comunidades [9], a Comissão empenhou-se em adoptar o presente Livro Verde, a fim de clarificar a sua reflexão e de alargar o debate.

[9] COM(2000)254.

Pretende-se dar resposta ao cepticismo com que a proposta, muitas vezes foi acolhida, explicando-a de um ponto de vista prático e discutindo as possibilidades de aplicação concreta de uma solução que se apresenta como ambiciosa e, com boas razões, inovadora.

1.2.1. A fraude lesiva dos interesses financeiros comunitários: um fenómeno a reprimir

De facto, a fraude continua a ser um fenómeno a reprimir. No actual contexto geral caracterizado no plano internacional pelo reforço da luta, contra a criminalidade financeira, importa aqui recordar a dimensão das actividades ilegais lesivas dos fundos comunitários.

No total dos casos de irregularidades detectados pela Comissão e pelos Estados-Membros, as situações com relevãncia penal - caracterizadas pela existênsia de intencionalidade - foram estimadas em 1999, pela Comissão e pelos Estados-Membros, em cerca de 20% dos casos conhecidos e em cerca de 50% dos montantes correspondentes. Em consequência, em 1999 a fraude contra os interesses financeiros comunitários detectada tanto pelos Estados-Membros como pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF) ascendia a um montante total calculado em 413 milhões de euros [10].

[10] Comissão Europeia, Protecção dos interesses financeiros das Comunidades, luta contra a fraude, relatório anual 1999, COM (2000) 718, parágrafos quarto e quinto.

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

No total, estes casos representaram fraudes, a título dos recursos próprios europeus, da ordem dos 122 milhões de euros (ou seja, 0,9% dos recursos próprios tradicionais) e, a título de despesas, de 291 milhões de euros (0,3% do orçamento), dos quais 170 milhões de euros são relativos a despesas agrícolas, 73 milhões a despesas directas das Comunidades e 48 milhões a acções estruturais.

A caracterização do fenómeno da fraude, através de estatísticas e exemplos, é feita desde 1991 pela Comissão, no relatório anual sobre a protecção dos interesses financeiros comunitários e a luta contra a fraude [11].

[11] Comissão Europeia, Protecção dos interesses financeiros das Comunidades, luta contra a fraude, relatório anual 2000, COM (2001) 255.

Os meios admoinistrativos de detecção instituídos a nível comunitário foram aperfeiçoados ao longo dos anos [12]. Estes meios são acompanhados por um esforço redobrado em termos de prevenção da fraude no quadro da reforma da gestão da Comissão, para a qual contribui a estratégia antifraude do OLAF.

[12] Os Chefes de Estado e de Governo, reunidos em Junho de 1999, em Colónia, congratularam-se com a rápida criação do OLAF e do dispositivo jurídico que o acompanha, como haviam solicitado por ocasião do Conselho Europeu de Viena, em Dezembro de 1998.

Todavia, a prevenção e a detecção não são por si só suficientes. Permanece a necessidade de uma repressão efectiva. Com efeito, constatou-se implicação da criminalidade organizada em muitos casos que há anos vêm chegando ao conhecimento dos serviços da Comissão e, muito particularmente, da Unidade de Coordenação e de Luta Antifraude (UCLAF), criada em 1988 e convertida, em 1999, no Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF), independente na sua função de inquérito administrativo. A fraude lesiva dos interesses financeiros comunitários é, principalmente, o resultado de acções que movimentam verbas elevadas e envolvem os sistemas penais de vários Estados-Membros. Trata-se de casos complexos, de carácter marcadamente transnacional.

Um problema de tal amplitude não pode ficar sem resposta adequada. À especificidade desta criminalidade deve corresponder uma solução igualmente específica. Tendo em conta a sua natureza, a resposta comporta uma dimensão repressiva, que deve corresponder aos critérios estabelecidos pelo Tratado de Amesterdão. Com efeito, o artigo 280.º do Tratado (de Amesterdão) exige, desde logo, que a protecção dos interesses financeiros das Comunidades seja efectiva, dissuasora e equivalente em todos os Estados-Membros. Neste contexto, a Comunidade deve garantir aos Estados-Membros e aos contribuintes europeus que os actos de fraude e de corrupção sejam efectivamente combatidos, designadanente no plano penal. Se assim não for, a credibilidade da construção europeia poderá ser seriamente posta em causa aos olhos da opinião pública.

1.2.2. A questão do Procurador Europeu: um debate a prosseguir

Neste contexto a discussão sobre a criação de um Procurador Europeu não esperou pelo Livro Verde para dar mostras de algum vigor.

A nível europeu, as limitações dos espaços judiciários nacionais face ao crime económico e financeiro transnacional vêm sendo denunciadas há vários anos por profissionais da justiça, magistrados, polícias e advogados. Desde o apelo de Genebra, lançado em 1 de Outubro de 1996 até à recente declaração de Trèves, de 15 de Setembro de 2001, a favor de um relançamento da questão do Procurador Europeu na perspectiva do alargamento da União, passando pelo manifesto de Estrasburgo de 20 de Outubro de 2000, os meios profissionais apropriaram-se deste tema em diversos Estados-Membros. Deforma mais latente, esta preocupação ocupa jà as expectativas gerais dos cidadãos europeus [13] tendo jà tranbordado dos círculos especializados ou unversitários.

[13] Segundo, por exemplo, uma sondagem anual realizada em Dezembro de 2000 em oito Estados-Membros, pelo Instituto Louis-Harris para o diário Le Monde, 68% dos inquiridos declararam-se favoráveis à harmonização dos sistemas judiciários dos Estados-Membros.

O Parlamento Europeu teve um papel dinamizador, manifestando-se favorável, desde a década de 90, atraés suas votações, à concretização de tal projecto, a fim de dar um prolongamento efectivo, a nível da acção penal, à prevenção e à detecção administrativa da fraude [14].

[14] Ver, nomeadamente: resolução do Parlamento Europeu sobre o relatório anual de 1996 da Comissão (JO C 339 de 10.11.1997 p. 68); resolução sobre os procedimentos penais na União Europeia (Corpus Juris), 13.4.1999; resolução de 19 de Janeiro de 2000 sobre o estabelecimento de uma protecção penal dos interesses financeiros da União (JO C 304 de 24.10.2000, p. 126); resolução de 13.4.2000 que contém as propostas para a Conferência Intergovernamental; resolução de 16.5.2000 sobre o relatório anual de 1998 da Comissão sobre a protecção do interesses financeiros das Comunidades e luta contra a fraude; resolução de 13.12.2000 sobre a abordagem estratégica global da Comissão na luta antifraude (JO C 232 de 17.8.2001, p.191); resolução de 14 de Março de 2001 sobre o relatório anual de 1999 da Comissão sobre a protecção dos interesses financeiros das Comunidades.

Mais recentemente, em 1999, o comité de peritos independentes [15], o comité de sábios [16] e o comité de fiscalização do OLAF [17], cada um de acordo com a respectiva area de intervenção recomendaram a criação de um Procurador Europeu, com competência nesta matéria.

[15] Segundo relatório sobre a reforma da Comissão, 10.9.1999, recomendação 59.

[16] Relatório de Dehaene, Simon e Von Weizsäcker, 18.10.1999, ponto 2.2.6.

[17] Pareceres 5/99 e 2/2000 do Comité de Fiscalização do OLAF, in Relatório de actividades, Julho de 1999 - Julho de 2000 (JO C 360 de 14.12.2000).

A nível nacional, o debate intensificou-se no plano político, pelo menos em alguns Estados-Membros. Sem qualquer pretensão de exaustividade, será esclarecedor recordar alguns pontos de vista a este respeito.

No Reino Unido, a Câmara dos Lordes publicou a audição relativa à acção penal contra as fraudes lesivas dos interesses finançeiros comunitários, conduzida pela comissão parlamentar responsável, em matéria de Comunidades Europeias [18]. O presidente desta comissão, não partilhando embora, as conclusões do Corpus Juris, admite que deveria ser considerada a ciração de um regime especial para combater a fraude, caso sofram atraso ou fracassem os esforços de cooperação judiciária intergovernamental ainda em curso.

[18] Prosecuting fraud on the Communities' finances - The Corpus juris, 8.5.1999, Select committee on the European Communities, House of Lords, Londres.

Em França, a delegação da Assembleia Nacional para a União Europeia, ao analisar o tema da luta contra a fraude na Europa, coloca a questão do Procurador Europeu como uma das opções que hoje há a tomar nesta matéria [19]. O respectivo relator, ao concluia que a eficácia da repressão neste domínio constitui um verdadeiro problema, declara-se favorável à instituição de um Procurador Europeu.

[19] Relatório de informação sobre a luta contra a fraude na União Europeia, Delegação da Assembleia Nacional Francesa para a União Europeia, Paris, 22.6.2000, n°2507.

Na Alemanha, o Governo Federal respondeu à pergunta de um grupo de parlamentares do Bundestag sobre os progressos previsíveis a nível comunitário em matéria penal, nomeadamente com vista à protecção dos interesses financeiros das Comunidades [20]. Não obstante importantes reservas sobre a parte geral do estudo Corpus Juris, manifesta-se no sentido de que a instituição do Procurador Europeu deveria ser considerada no contexto de uma eventual unificação sectorial do direito penal material e processual e basear-se na experiência adquirida com a criação do Eurojust, considerado pelo Governo alemão como o embrião de um futuro Procurador Europeu.

[20] Bundestagsdrucksache 14/4991, 14.12.2000, p. 32 e seg.

Nos Países Baixos, o ministro da Justiça qualifica a contribuição da Comissão para a Conferência Intergovernamental como sendo de interesse. Considera que esta pode constituir uma razoável contribuição para uma discussão de fundo sobre as medidas necessárias para melhorar a luta contra a fraude comunitária, para a qual se declara disponível [21].

[21] Carta à Comissão da Justiça do Parlamento neerlandês sobre a cooperação judiciária em matéria penal, 5.7.2001.

Numa perspectiva muito mais vasta da luta contra a criminalidade na União Europeia, alguns chefes de governo já recorrem, em diversas acepções, à expressão "Ministério Público Europeu" quando explanam a sua visão sobre o futuro da Europa [22].

[22] Moção do SPD sobre a Europa, apresentada pelo chanceler alemão Schroeder, em 30.4.2001 e adoptada em Novembro de 2001; discurso do Primeiro-Ministro francês Jospin sobre o futuro da União Europeia, 23.5.2001.

Estas opiniões atestam, pelo menos, o interesse que o tema suscita e a necessidade de um debate sobre as formas de funcionamento do que poderá ser um Procurador Europeu. Por seu lado, a Comissão propõe, num âmbito mais restrito e específico, uma solução inovadora destinada a dar resposta a uma necessidade específica comum. É nela que reside a razão de ser do presente Livro Verde.

1.3. Os objectivos do Livro Verde

A natureza do Livro Verde distingue-o dos trabalhos preparatórios até aqui realizados. Ele tem por finalidade alargar e aprofundar o debate sobre a proposta da Comissão, objectivando sua apreciação pela Convenção que preparará a próxima revisão dos Tratados.

1.3.1. Alargar o debate a todos os interessados

Nesta perspectiva, o primeiro objectivo do Livro Verde é lançar, ao longo do ano 2002, uma consulta tão ampla quanto possível a todos os meios interessados: Parlamentos, autoridades públicas comunitárias e nacionais, profissões relacionadas com o processo penal, universitários, organizações não governamentais interessadas, etc.

A consulta refere-se às atribuições e ao funcionamento do que poderá ser um Procurador Europeu competente para assegurar a protecção dos interesses financeiros comunitários. O Livro Verde deve permitir que se organize o debate em volta de alguns temas, em ampla participação num espirito de boas colaboração.

Os temas seleccionados são:

- Premissas do debate (capítulo 2)

- Esquema geral (capítulo 3)

- Estatuto jurídico e organização interna (capítulo 4)

- Direito material (capítulo 5)

- Direito processual (capítulo 6)

- Relações com os outros agentes (capítulo 7)

- Controlo jurisdicional (capítulo 8)

Sobre cada um destes temas, a Comissão começa por expor os elementos úteis para o esclarecimento do debate. Em seguida, identifica determinadas opções e, por vezes, exprime a sua preferência, de acordo com o estádio actual da sua reflexão. Por último, formula as questões sobre as quais pretende conhecer, pelo menos, as opiniões dos círculos envolvidos. Ainda que as preferências da Comissão, tomadas no seu conjunto, configurem um sistema coerente, este não será, certamente, o único possível e não deverá pré-determinar o debate.

1.3.2. Aprofundar a questão da viabilidade da proposta

O Livro Verde constitui, igualmente, uma oportunidade para a Comissão sistematizar a sua reflexão, para além dos estudos preparatórios aprofundados que vêm sendo realizados há vários anos. Com efeito, na sua comunicação de 29 de Setembro de 2000, a Comissão propôs a integração no Tratado somente das características essenciais do cargo de Procurador Europeu (nomeação, demissão, missão, independência), remetendo para o direito derivado a definição das regras e modalidades necessárias ao seu funcionamento.

É, assim, sobre o esboço do que poderá ser este direito derivado, que se debruça o Livro Verde. Este direito deverá tipificar, na nível comunitário, as incriminações (fraude, corrupção, branqueamento de capitais, etc.) bem como as penas aplicáveis por actos lesivos dos interesses financeiros das Comunidades. Deverá ainda determinar, nomeadamente, a articulação do dispositivo comunitário, com os sistemas penais nacionais. Deverá tambem tratar das prorogativas ao Procurador Europeu, dos seus poderes de investigação, de abertura e encerramento do inquérito. Deverá consacrar, igualmente, o controlo jurisdicional dos actos do Procurador.

Se, em 2000, a reflexão incidia sobre a legitimidade e as razões de uma tal instituição, na fase do presente Livro Verde ela estende-se à viabilidade e às modalidades a considerar para assegurar o funcionamento do Procurador Europeu. Para além do princípio exposto na comunicação precedente da Comissão, visa-se agora, à luz de um desejo de transparência dos trabalhos preparatórios, ponderar as condições concretas de execução da proposta.

A Comissão gostaria de conhecer os vossos comentários sobre o presente Livro Verde, nomeadamente sobre cada uma das questões destacadas na caixa e recordadas em anexo.

Para facilitar a troca de pontos de vista, foi criado um sítio Internet, no qual estão acessíveis o presente Livro Verde e uma série de ligações úteis:

http: //europa.eu.int/olaf/livre_vert

As respostas podem ser transmitidas até 1 de Junho de 2002, de preferência por via electrónica para o seguinte endereço:

olaf-livre-vert@cec.eu.int

ou enviadas, pelo correio, para :

Comissão Europeia

Organismo Europeu de Luta Antifraude (Unidade A.2)

Resposta ao Livro Verde sobre o Procurador Europeu

Rue Joseph II, 30

B-1049 Bruxelles

Os comentários recebidos serão publicados no sítio Internet, salvo quando o autor invocar expressamente confidencialidade.

Em 2002 será organizada um debate público com as partes interessadas. Com base no conjunto de respostas recebidas, a Comissão apresentará as suas conclusões e, se tal se justificar, uma nova contribuição, a partir de 2003, no quadro da preparação da revisão dos Tratados.

2. Premissas do debate

Na sua contribuição para a Conferência Intergovernamental de Nice, a Comissão expôs, pela primeira vez, as razões pelas quais o Procurador Europeu constituiria um meio de protecção penal eficaz dos interesses financeiros comunitários. Esta proposta está associada a vários condições que merecem ser previamente destacados. Mediante uma revisão dos Tratados (2.4) a mesma proposta representa um valor acrescentado em relação à situação actual, (2.1) dentro do respeito dos direitos fundamentais, (2.2) inserindo-se como um complemento específico relativamente às prioridades políticas europeias em matéria de justiça (2.3).

2.1. Valor acrescentado do Procurador Europeu: síntese dos argumentos de apoio à proposta apresentada pela Comissão em 2000

O exercício, a nível comunitário, das funções de investigação e de acção penal representaria um valor acrescentado em relação à situação actual. Com efeito, na ausência de uma estrutura institucional específica no plano comunitário por muito legítimos e insubstituíveis que sejam, , os dispositivos existentes não permitem uma acção de repressão transnacional suficientemente eficaz. A comunicação da Comissão de 29 de Setembro de 2000 desenvolve e ilustra determinados argumentos de que aqui se faz uma breve resenha [23].

[23] Cf. anexo n°1.

2.1.1. Superar a fragmentação do espaço penal europeu

O envolvimento do crime organizado na fraude contra os interesses financeiros da Comunidade e o carácter transnacional que esta assume exigem, actualmente, uma cooperação entre dezassete sistemas judiciais, que aplicam diferentes regras de natureza substantiva e processual [24]. Com o alargamento da União, estas dificuldades irão crescer na medida do aumento do número de Estados-Membros, de operadores e administrações envolvidos na gestão dos fundos comunitários.

[24] Alguns Estados-Membros possuem vários ordenamentos jurídicos internos, como é o caso do Reino Unido, com a Inglaterra e o País de Gales, a Escócia e ainda a Irlanda do Norte.

As carências do dispositivo actual derivam, no essencial, da fragmentação do espaço penal europeu. Embora venham sendo introduzidas, nas convenções internacionais entre os Estados-Membros, excepções cada vez mais numerosas ao princípio da territorialidade nacional [25], no entanto, em princípio, as autoridades policiais e judiciais dos Estados-Membros só têm competência para actuar no seu próprio território. A compartimentação entre estas autoridades conduz à realização de investigações e à instauração de processos paralelos, parcelares ou a situações de inexistencia de processos.

[25] Por exemplo: convenção de aplicação do Acordo de Schengen de 19 de Junho de 1990 (artigo 39.º e seguintes: vigilância e perseguição transfronteiriças); Convenção de 18 de Dezembro de 1997 relativa à assistência mútua e à cooperação entre as administrações aduaneiras (Nápoles II); Convenção de 29 de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal (entregas vigiadas, equipas comuns de inquérito, inquéritos discretos).

Como é demonstrado no exemplo de processos paralelos e inconclusivos apresentado pela Comissão no ponto 1.1 da sua comunicação à Conferência Intergovernamental de Nice (ver anexo n.º 1)

De forma mais específica, antes da adopção do Tratado de Amesterdão, a assinatura da Convenção de 26 de Julho de 1995 e dos seus protocolos adicionais representou um primeiro passo importante para a protecção penal dos interesses financeiros comunitários. Contudo, até este momento, nem todas estas disposições entraram em vigor, em virtude de não terem sido ratificadas por todos os Estados-Membros [26]. Foi por esta razão, nomeadamente, que a Comissão apresentou a supracitada proposta de directiva, em 23 de Maio de 2001, com vista a fazer adoptar, com base no artigo 280.º do Tratado CE, as disposições de direito penal material contidas nos instrumentos do terceiro pilar [27].

[26] Em fins de Setembro de 2001, três e oito Estados-Membros, respectivamente, não tinham ainda notificado a ratificação da Convenção relativa à Protecção dos Interesses Financeiros e do protocolo de 19.6.1997 acima referidos.

[27] COM(2001)272 supracitado.

Contudo, estas disposições não bastarão, só por si, para compensar os efeitos da fragmentação do espaço penal europeu, na medida em que a acção penal continuará a exercer-se a nível nacional.

Assim, embora conservando dezassete sistemas judiciários penais diferentes, o presente Livro Verde demonstra que a Comunidade passará a dispor, graças ao Procurador Europeu e à direcção centralizada da investigação e da acção penal, de um meio eficaz e equivalente em toda a U.E. para assegurar a protecção dos seus interesses financeiros, tal como determina o Tratado.

2.1.2. Superar o carácter pesado e inadequado dos métodos clássicos da cooperação judiciária entre os Estados-Membros

Já existem formas de cooperação internacional em matéria penal, que o reforço da cooperação judiciária no quadro do terceiro pilar vem agora consolidar. Porém, nenhum dos textos actualmente em vigor, bem como os propostos ou negociados, dá resposta suficiente à questão específica da acção penal contra os autores de actos lesivos dos interesses financeiros comunitários.

Ora, o desenvolvimento do crime organizado em detrimento destes interesses, torna insuficientes os instrumentos clássicos de assistência mútua judiciária, sendo limitados os progressos realizados em matéria de cooperação judiciária. Estas insuficiências suscitam atrasos, recursos dilatórios e, mesmo, impunidade. São especialmente prejudiciais para a reconstituição dos circuitos financeiros a jusante da fraude.

Como ilustrado pelo exemplo de recursos sucessivos citado pela Comissão no ponto 1.2 da sua comunicação à Conferência Intergovernamental de Nice (ver anexo n.º1).

Como se desenvolverà, o Procurador Europeu permitiria resolver estas dificuldades. Com efeito, constituiria uma interface entre o nível comunitário e as autoridades judiciais nacionais. Seria assim mais fácil evitar, nos casos de fraudes financeiras transnacionais, a destruição de provas e a fuga de suspeitos, actualmente favorecidas pela falta de cooperação judiciária vertical entre a Comunidade e os Estados-Membros.

2.1.3. Dar seguimento judicial aos inquéritos administrativos efectuados

A experiência operacional acumulada mostra as dificuldades em fazer chegar o inquérito administrativo ao terreno do processo judicial. Na configuração actual do acervo comunitário [28], por mais eficaz que seja a coordenação administrativa assegurada pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF), agora dotado de uma unidade de magistrados que exerce uma função de conselho judiciário, os processos penais continuam incertos. Com efeito, a Comunidade não tem comptetência para o exercicio da acção penal que dê continuidade à acção de prevenção e do inquérito administrativo.

[28] Regulamento (CE) n° 1073/99 do Parlamento Europeu e do Conselho e Regulamento (Euratom) n° 1074/99 do Conselho, de 25.5.1999, relativos aos inquéritos efectuados pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude (JO L 136 de 31.5.1999); Decisão da Comissão de 28.4.1999 que institui o Organismo Europeu de Luta Antifraude (JO L 136 de 31.5.1999); acordo interinstitucional de 25.5.1999 relativo aos inquéritos internos efectuados pelo Organismo Europeu de Luta Anifraude (JO L 136 de 31.5.1999); Regulamento (Euratom, CE) n° 2185/96 do Conselho de 11.11.1996 relativo aos controlos e verificações no local efectuados pela Comissão para protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias contra as fraudes e outras irregularidades (JO L 292 de 15.11.1996); Regulamento (CE, Euratom) n°2988/95 do Conselho de 18.12.1995 relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (JO L 312 de 23.12.1995).

A transmissão de informações pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude aos Estados-Membros depara com dificuldades resultantes das diferentes regras relativas a processos judiciais. Se a propósito dos mesmos factos, o inquérito é confiado, em determinados Estados-Membros, a um magistrado e, noutros, a uma autoridade administrativa, a relação directa entre uns e outros revela-se, na maior parte das vezes, impossível, quer de facto quer de direito. Considerand o-se os diferenciados regimes nacionais no que respeita designadamente ao segredo de justiça, ao siglo fiscal [29] e ao siglo commercial, as autoridades nacionais envolvidas não têm todas o mesmo acesso à informação. A integração da função de investigação e de acção penal implícita na criação do Procurador Europeu permitiria ultrapassar estas dificuldades.

[29] Relatório final sobre o primeiro exercício de avaliação - Auxílio judiciário mútuo em matéria penal, do Conselho de 28.2.2001 (JO C 216 de 1.8.2001), III e) Delitos fiscais: "As avaliações mostraram que a questão dos delitos fiscais continua a ser tão sensível que o auxílio mútuo pedido com base neles poderá ser limitado e retardado ou, no pior dos casos, recusado".

Por último, a diversidade das disposições nacionais que regem a administração da prova, muitas vezes, priva de qualquer efeito útil perante os tribunais de um Estado-Membro os elementos recolhidos noutro.

É comprovado pelo exemplo da inadmissibilidade das provas apresentado pela Comissão no ponto 1.3 da sua comunicação à Conferência Intergovernalmental de Nice (ver anexo n.º 1).

Qualquer tribunal aplica as regras em vigor na sua jurisdição (princípio forum regit actum), nomeadamente no que se refere à admissibilidade das provas. Não reconhece, necessariamente, as regras do local onde foram efectuadas as diligências do inquérito no caso de estas serem diferentes, o que tem como consequência tornar inadmissíveis as provas que essas diligências permitiram recolher. Esta situação pode anular os esforços de investigação empreendidos nos casos de fraudes transnacionais.

Um caso típico de fraude com provas não reconhecidas

Num caso recente, um importador de azeite era suspeito de ter apresentado falsas declarações à alfândega, para evitar o pagamento de direitos agrícolas (fuga ao pagamento, em prejuízo dos recursos comunitários). Recorrera a uma série de empresas implantadas em vários Estados-Membros para o transporte, a distribuição, a venda e o financiamento. As provas estavam, assim, dispersas pelo território das Comunidades. Neste caso concreto, para o processo penal estar completo, era necessário utilizar os resultados de inquéritos administrativos, conduzidos, nomeadamente, pelo OLAF, e de inquéritos judiciais, incluindo os elementos obtidos por meio de comissões rogatórias internacionais.

Aquando do julgamento do caso em questão, o tribunal penal do Estado-Membro encarregado do processo declarou inadmissível a maior parte das provas, com base no facto de terem sido obtidas por uma autoridade administrativa (OLAF) ou por auxiliares de justiça (polícia judiciária), e não pelo ministério público ou por juíz de instrução. As declarações de pessoas privadas (condutores dos camiões), devidamente recolhidas pelas autoridades judiciais, foram, igualmente, rejeitadas.

Este é apenas um exemplo entre outros. Em alguns Estados-Membros, as regras aplicáveis à recolha de provas são ainda mais estritas em matéria de provas documentais e exigem a prova oral directa perante os tribunais.

O presente Livro Verde mostra que a criação de um espaço comum de investigação e acção penal, orientado por um princípio de admissibilidade mútua das provas, permitiria ultrapassar este último obstáculo. Os elementos recolhidos por meio de actos de investigação das autoridades administrativas e judiciais, sob a direcção do Procurador Europeu e, quando tal se justifique, sob autorização do «juiz das liberdades», passariam a ser reconhecidos como provas admissíveis pelos tribunais penais de todo o território comunitário [30].

[30] Ver 6.3.4 infra (sistemas de provas).

2.1.4. Reforçar a organização e a eficácia das investigações no interior das instituições comunitárias

Presentemente, não existe uma instância judiciária europeia competente para efectuar investigações no interior das instituições comunitárias. O Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF) continua a ser um serviço administrativo de inquérito, apesar da assistência que já pode prestar às autoridades judiciais. A condução de inquéritos no interior das instâncias comunitárias continua a depender da boa vontade das autoridades judiciais do Estado-Membro onde aquelas estão sediadas.

Um exemplo: a fraude interna nas instituições comunitárias

Um caso de inquérito interno conduzido pelo OLAF e que teve seguimentos judiciais em vários Estados-Membros foi o relativo a uma situação na qual funcionários eram suspeitos de intervir na atribuição de fundos a empresas em que tinham interesses. Estas estavam situadas em diversos Estados-Membros, e mesmo em centros financeiros situados fora do território das Comunidades.

Na altura, levantaram-se vários obstáculos em relação a este tipo de casos. As prerrogativas do OLAF, de natureza administrativa, são insuficientes para efectuar todos os actos do inquérito, que podem implicar o recurso a interrogatórios, a buscas domiciliárias, à consulta de contas bancárias ou mesmo à emissão de cartas rogatórias internacionais.

Actualmente, é difícil determinar quais as autoridades judiciárias nacionais que devem ocupar-se de um mesmo facto, quando existem várias susceptíveis de ser competentes. A disparidade dos direitos nacionais envolvidos revela-se uma considerável fonte de complexidade quando é necessário utilizar em tribunal declarações recolhidas pelo OLAF. Por exemplo, as normas processuais de um Estado-Membro relativas à protecção dos direitos individuais foram consideradas insuficientes no quadro do processo penal de outro. A diversidade dos regimes de prescrição é, igualmente, causa de incumprimento de prazos. Por outro lado, uma autoridade judicial tomou a decisão de arquivamento do processo, por considerar que as sanções disciplinares e o afastamento do funcionário em causa tornavam a acção penal inoportuna.

A organização e a eficácia das investigações internas nas instituições só poderiam ser reforçadas pela criação de um Procurador Europeu [31]. Assim, a proposta da Comissão vem dar razão, de forma mais específica, à reiterada solicitação do Parlamento Europeu de uma iniciativa relativa à criação de um Procurador Europeu competente no interior das instituições da União Europeia [32].

[31] Ver, neste sentido, o parecer 3/2001, de 6.9.2001, do Comité de Fiscalização do OLAF sobre a eventual instituição de um Procurador Europeu competente para os inquéritos internos.

[32] Resolução do Parlamento Europeu de 16.5.2000 sobre o relatório anual de 1998 da Comissão sobre a protecção dos interesses financeiros das Comunidades e a luta contra a fraude, p.2; resolução de 13.12.2000 sobre a abordagem estratégica global da Comissão na luta antifraude, nº 12 (JO C 232 de 17.8.2001, p.192); considerando 14 da proposta de directiva relativa à protecção penal dos interesses financeiros da Comunidade acima citada, com as alterações do Parlamento Europeu, em 29.11.2001 (PE 305.612).

2.2. Respeito dos direitos fundamentais

O Procurador Europeu, no exercício das suas funções, submeter-se-á ao respeito dos direitos fundamentais garantidos nomeadamente no artigo 6.º do Tratado UE, nos princípios fundamentais do direito comunitário consagrados pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (a seguir designado Tribunal de Justiça), na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [33] e na Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

[33] JO C 364 de 18.12.2000.

Especificamente, como é desenvolvido mais adiante, todos os actos coercivos decididos pelo Procurador Europeu devem ser fiscalizados, ou mesmo executados por um juiz, designado a nível nacional como "juiz das liberdades" [34].

[34] Cf. mais adiante, p. 6.4 (garantia das liberdades pelo juiz).

É certo que a instituição de um Procurador Europeu permitiria, como é o seu objectivo, processar e acusar pessoas que hoje ainda actuam em impunidade. No entanto, o dispositivo proposto contribuiria também para melhorar a situação das pessoas acusadas [35]. Por definição, reduziria a sobreposição de diversos processos nacionais. Permitiria a aceleração da fase preparatória do processo e, deste modo, do próprio processo. Deveria, igualmente, induzir as autoridades nacionais a moderar o recurso à detenção e às medidas restritivas de liberdade com o fim de manter o arguido no seu território, na medida em que a eficácia das diligências em todo o território das Comunidades seria sensivelmente aumentada.

[35] Na acepção do presente Livro Verde, o termo arguido é utilizado de forma genérica e pode corresponder, consoante a terminologia jurídica em uso num ou noutro Estado-Membro, à noção de arguido, acusado ou réu. Entende-se aqui por arguido a pessoa suspeita a quem o Procurador Europeu notificou das acusações formuladas contra ela.

2.3. Articulação com as prioridades políticas europeias em matéria de Justiça e Assuntos Internos

O Tratado de Amesterdão prevê, entre os objectivos da União Europeia, o seu desenvolvimento "enquanto espaço de liberdade, de segurança e de justiça, em que seja assegurada a livre circulação de pessoas, em conjugação com medidas adequadas em matéria (...) de prevenção e combate à criminalidade" [36].

[36] Artigo 2º do TUE.

Os Chefes de Estado e de Governo reunidos em 15 e 16 de Agosto, em Tampere, conferiram uma elevada prioridade política à criação deste espaço.

A contribuição da Comissão para a Conferência Intergovernamental de 2000 participa, à sua maneira, na consecução deste mesmo objectivo geral e em nada contradiz o espírito de Tampere. Completa aliás os esforços feitos para reforçar a cooperação judiciária em geral, de que a criação prevista do Eurojust representa a mais recente etapa [37], através de um aprofundamento da integração num domínio específico de competências partilhadas entre a Comunidade e os Estados-Membros (artigo 280.º CE).

[37] V. 7.2.1. (Eurojust) infra.

2.3.1. Complementaridade com os objectivos do Conselho Europeu de Tampere

Em muitos aspectos, a proposta de criação de um Procurador Europeu encontra terreno favorável nas orientações de Tampere.

O diagnóstico no qual a Comissão baseia a sua proposta é, em termos de princípios gerais, o mesmo. Com efeito, o Conselho Europeu reconheceu que "os criminosos não devem ter a possibilidade de tirar partido das diferenças entre os sistemas judiciários dos Estados-Membros" [38].

[38] Conclusão nº 5 da Presidência do Conselho Europeu de Tampere de 15 e 16 de Outubro de 1999.

Alguns objectivos gerais são igualmente comuns, uma vez que se trata, em ambos os casos, de contribuir para este "espaço de liberdade, de segurança e de justiça" previsto no Tratado de Amesterdão. A proposta de criar um espaço comum de investigação e acção penal também para ele contribuiria significativamente, no domínio específico da protecção dos interesses financeiros comunitários. A garantia dos direitos fundamentais, cuja importância já aqui foi evocada, deve, paralelamente, equilibrar o reforço da eficácia processual obtida com a criação de um Ministério Público Europeu, em conformidade com as conclusões de Tampere, segundo as quais « deverá desenvolver-se a nível da União um conjunto equilibrado de medidas contra a criminalidade, protegendo simultaneamente a liberdade e os direitos legais dos indivíduos e dos operadores económicos.» [39].

[39] Conclusão n° 40.

Um dos principais vectores da criação de um sistema processual no domínio da protecção penal dos interesses financeiros das Comunidades, mantendo integralmente a função de julgamento no plano nacional, reside no princípio do reconhecimento mútuo dos actos jurisdicionais pelos Estados-Membros. Este princípio pressupõe a confiança mútua entre os sistemas jurídicos nacionais e a existência de uma base fundamental comum. Implica deixar de recorrer a qualquer decisão suplementar de validação ou de exequatur. Implica o princípio de reconhecimento mútuo de que o Conselho Europeu constitui, precisamente, "a pedra angular da cooperação judiciária" na União, especificando que « deverá ainda aplicar-se aos despachos judiciais proferidos antes da realização dos julgamentos, em especial aos que permitam às autoridades competentes recolher rapidamente as provas e apreender os bens que facilmente podem desaparecer» [40].

[40] Conclusões n° 33 e 36.

Por outro lado, um dos instrumentos para reforçar a acção do Procurador Europeu aqui discutidos seria um mandado de captura europeu. Identificado em Tampere como uma prioridade, este instrumento é já objecto, num contexto mais vasto, de uma proposta de decisão-quadro por parte da Comissão [41] e de um vivo interesse por parte de todas as instituições europeias, que declararam que "a União Europeia acelerará a criação de um verdadeiro espaço judiciário europeu comum, o que implica, nomeadamente, a criação de um mandado europeu de captura e extradição, em conformidade com as conclusões de Tampere, e o reconhecimento mútuo das decisões judiciais e dos julgamentos" [42]. A proposta de criar um Procurador Europeu insere-se nesta dinâmica.

[41] Proposta da Comissão de uma decisão-quadro relativa ao mandado de captura europeu e aos procedimentos de entrega entre Estados-Membros, COM(2001)522.

[42] Declaração comum dos Chefes de Estado e de Governo da União Europeia, da Presidente do Parlamento Europeu, do Presidente da Comissão Europeia e do Alto Representante para a Política Externa e de Segurança Comum, 14.9.2001.

2.3.2. Especificidade da proposta em relação aos objectivos do Conselho Europeu de Tampere

Entretanto, noutros aspectos, esta proposta completa as orientações políticas aprovadas em Tampere. Circunscrita, não constitui obstáculo às iniciativas de âmbito mais geral que surjam no quadro do terceiro pilar. Muito pelo contrário, a proposta prolonga-as por outros meios, no contexto comunitário do primeiro pilar, adaptando-as às especificidades da protecção penal dos interesses financeiros comunitários.

Assim, por exemplo, segundo as conclusões de Tampere, se o Eurojust está destinado a receber atribuições no quadro da cooperação judiciária, num âmbito de competência muito alargado, o Procurador Europeu, por seu lado, seria uma instância comunitária, dotada de poderes processuais próprios no domínio muito específico da protecção dos interesses financeiros comunitários.

Por outro lado, relativamente à Justiça em geral, o Conselho Europeu pediu ao Conselho e à Comissão, que iniciassem trabalhos "sobre os aspectos do direito processual em relação aos quais é considerada necessária a fixação de normas mínimas comuns" [43]. Quanto aos meios, a Comissão vai mais longe, no que se refere à fase preparatória dos processos relativos, , aos actos lesivos das finanças comunitárias especificamente, para a qual propõe, em parte, uma harmonização processual. Os actos do Procurador Europeu - sob a fiscalização do juiz nacional, dito das liberdades, ao qual tenha sido atribuída a função - seriam, assim, válidos em todos os Estados-Membros, enquanto actos de uma instância comum.

[43] Conclusão n° 37 da Presidência do Conselho Europeu de Tampere.

Fundamentalmente, a criação de um espaço comum de investigação e acção penal em matéria de protecção dos interesses financeiros comunitários não constitui um começo experimental, que prefigure um qualquer futuro do espaço de liberdade, de segurança e de justiça. Ela constitui antes a conclusão lógica da integração comunitária. O mercado interno e as políticas comunitárias que o acompanham levaram a dotar as Comunidades de meios financeiros próprios, cuja protecção contra o crime exige, actualmente, que sejam complementados com uma função de protecção penal a nível comunitário. A interesses fundamentalmente comuns deve corresponder, com efeito, uma protecção comum.

Em suma, com o Procurador Europeu competente para a protecção penal dos interesses financeiros das Comunidades, ainda que se permaneça no quadro da "Europa da justiça", já não se trata tanto da justiça "na Europa", mas sim da justiça "para a Europa"

2.4. Base jurídica

A proposta aqui discutida pressupõe a determinação de uma base jurídica. O artigo 280.º do Tratado CE estipula que as medidas destinadas a combater as actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da Comunidade "não dirão respeito à aplicação do direito penal nacional, nem à administração da justiça nos Estados-Membros". Na situação actual, o Tratado CE - e, por maioria de razão, o Tratado Euratom, cuja redacção, neste aspecto, não evoluiu desde Maastricht - não permite, portanto, criar um espaço penal europeu dotado de um órgão judicial comum como um Procurador.

É, portanto, condição necessária a revisão dos tratados que instituem as Comunidades Europeias. Só assim será possível consagrar a legitimidade política da proposta. Assim, a Comissão propôs a inserção de um artigo 280º-A no Tratado CE. Segundo esta proposta, a necessária alteração do Tratado deveria limitar-se a prever as condições de nomeação e de demissão do Procurador Europeu e a definir as suas atribuições e as principais características da sua função. No caso de tal revisão do Tratado CE, conviria ainda completar as disposições do artigo 183ºA do Tratado Euratom com disposições semelhantes às propostas para o artigo 280º-A do Tratado CE.

Neste contexto, seria desejável que a Convenção encarregada de preparar a próxima revisão dos Tratados examine esta questão.

Os Tratados assim revistos remeteriam para o direito derivado as disposições relativas ao estatuto e funcionamento do Procurador Europeu. É por esta razão que, nos termos do artigo 280º-A proposto, é prevista a aprovação, por decisão conjunta do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, deliberando por maioria qualificada, das seguintes regras:

« 2. (...) O Conselho, em conformidade com o procedimento previsto no artigo 251º, determinará o estatuto do Procurador Europeu.

3. O Conselho, deliberando em conformidade com o procedimento previsto no artigo 251º, fixará as condições para o exercício das funções do Procurador Europeu adoptando, nomeadamente:

(a) regras que estabelecem os elementos constitutivos das infracções penais relativas à fraude ou a qualquer outra actividade ilegal lesiva dos interesses financeiros da Comunidade, bem como as penas aplicáveis a cada uma delas;

(b) regras processuais aplicáveis às actividades do Procurador Europeu, bem como as regras que regem a admissibilidade das provas;

(c) regras aplicáveis ao controlo jurisdicional dos actos processuais adoptados pelo Procurador Europeu no exercício das suas funções."

Estas regras de direito derivado, sobre as quais incide, precisamente, o presente Livro Verde, deveriam, assim, determinar a articulação do dispositivo comunitário com os sistemas penais nacionais. Neste contexto, o Livro Verde deve permitir debater duas questões centrais: a de saber como criar a função de Procurador Europeu e assegurar a sua fiscalização, sem instituir uma jurisdição especial a nível comunitário e qual o grau de harmonização do direito penal material e processual necessário ao seu bom funcionamento.

3. Esquema geral

Nos termos do artigo 280º-A CE proposto pela Comissão, o Procurador Europeu "terá por função investigar, processar judicialmente e levar a julgamento os autores ou cúmplices das infracções lesivas dos interesses financeiros da Comunidade e exercer perante as jurisdições competentes dos Estados-Membros a acção pública relativa a essas infracções no âmbito das regras previstas" pelo legislador comunitário.

Para melhor compreensão, convém começar por expor o esquema geral da proposta. Para este efeito, a Comissão traçou as linhas de orientação que a seguir se referem. O Procurador Europeu deve ter apenas uma competência de atribuição, circunscrita ao âmbito adiante definido. Dentro do respeito pelos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, esta competência deve ser limitada dentro do mínimo necessário à repressão eficaz e equivalente das actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros comunitários em todo o território das Comunidades Europeias (artigo 280.º CE).

No quadro do presente Livro Verde, a Comissão propõe inscrever no direito comunitário apenas o mínimo necessário ao bom funcionamento do Procurador Europeu. O princípio é, portanto, o da remissão para o direito nacional, sendo a excepção - devidamente justificada pela necessidade de assegurar a eficácia do Procurador Europeu - o recurso ao direito comunitário.

É dentro deste espírito que aqui se delimita o que poderia ser o âmbito da competência material do Procurador Europeu (3.1), actuando num espaço comum de investigação e acção penal (3.2). São esboçados, em especial, os seus principais poderes (3.2.1.) e o seu posicionamento perante os ordenamentos jurídicos nacionais (3.2.2.).

3.1. Uma competência material limitada à protecção dos interesses financeiros das Comunidades

As competências que a Comissão propõe que sejam atribuídas ao Procurador Europeu limitam-se ao âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários, tal como se encontra já circunscrito pelas disposições do artigo 280.º do Tratado CE.

É certo que existem outros interesses fundamentalmente comuns, como a moeda única, a função pública europeia, a marca comunitária, etc. No entanto, mantendo-se fiel à linha da sua contribuição de Setembro de 2000, a Comissão não propõe qualquer extensão da competência do Procurador Europeu a acusações que excedam o âmbito dos interesses financeiros comunitários, quer se trate de outros delitos cometidos por agentes comunitários no exercício das suas funções [44] ou da contrafacção do euro, um problema novo e não menos crucial [45]. O presente Livro Verde menciona estes temas apenas a título de hipóteses, para dar plena clareza ao debate.

[44] V. 5.2.3 infra (infracções que excedam o âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários).

[45] Artigos 3º e 4º da Decisão-Quadro do Conselho, de 29 de Maio de 2000, sobre o reforço da protecção contra a contrafacção de moeda na perspectiva da introdução do euro, através de sanções penais e outras (JO L 140 de 2.6.2000).

3.1.1. Uma responsabilidade específica das Comunidades

Às Comunidades Europeias incumbe uma responsabilidade reforçada em relação à protecção dos interesses financeiros comunitários. O Tratado de Amesterdão prevê expressamente esta responsabilidade, a par com os Estados-Membros, nos termos do artigo 280.º CE.

As Comunidades Europeias estão dotadas de orçamento desde as origens da construção europeia. Por força dos artigos 274.º e 276.º do Tratado CE, a Comissão Europeia é responsável pela execução do orçamento perante a Autoridade Orçamental, formada pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho da União Europeia.

No que respeita, mais especificamente, à protecção dos interesses financeiros comunitários, o Tratado CE fixa um elevado grau de exigência. A protecção deve ser eficaz, dissuasora e assegurada de forma equivalente entre os Estados-Membros. Eficácia pressupõe que, para além da detecção administrativa das fraudes, sejam realmente pronunciadas e aplicadas sanções. A experiência mostra que uma dissuasão credível implica, nos casos mais graves, poder dar uma resposta não apenas administrativa mas também penal, incluindo medidas de busca coerciva e penas que possam ir até à privação de liberdade. Por último, equivalência significa que a repressão penal seja homogénea em toda a Comunidade.

Este nível de exigência particularmente elevado justifica-se plenamente pelo facto de os fundos comunitários constituírem, desde as origens da construção europeia, interesses fundamentalmente comuns.

Ora, estes interesses são o alvo da criminalidade financeira, de carácter organizado nos casos mais graves. Esta criminalidade opera recorrendo à mais recentes tecnologias de comunicação. Ultrapassando fronteiras, assume um carácter marcadamente transnacional. Neste contexto, as Comunidades devem garantir que os actos de fraude e de corrupção são efectivamente reprimidos no plano judiciário. Os interesses financeiros comunitários exigem meios específicos de protecção.

3.1.2. Manutenção do actual âmbito de protecção dos interesses financeiros comunitários

A instituição do Procurador Europeu não implicaria o alargamento das competências materiais das Comunidades. O âmbito dos interesses financeiros continuaria a ser o que já está definido no artigo 280.º do Tratado CE.

Importa recordar que os interesses financeiros das Comunidades englobam o orçamento geral, os orçamentos geridos pelas Comunidades ou em seu nome e alguns fundos não constantes do orçamento [46], geridos autonomamente por organismos comunitários sem o estatuto de instituição [47]. A protecção dos interesses financeiros refere-se não somente à gestão das dotações orçamentais mas estende-se actualmente a qualquer medida que afecte ou possa afectar o património das Comunidades [48], por exemplo, os bens imobiliários.

[46] Por exemplo, o Fundo Europeu de Desenvolvimento, gerido pela Comissão e pelo Banco Europeu de Investimento.

[47] Relatório explicativo da Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, aprovado pelo Conselho em 26.5.1997, parte III, ponto 1.1 (JO C 191 de 23.6.1997, p. 1).

[48] Segundo considerando dos Regulamentos n.º 1073/99 e n.º 1074/99.

Do lado das despesas, contam-se, essencialmente, as que são geridas pelos Estados-Membros: subsídios atribuídos no quadro das garantias agrícolas [49] e de acções estruturais [50]. A seguir, vêm as despesas directamente geridas pelas Comunidades [51].

[49] Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola - secção "garantia".

[50] Fundo Social Europeu, Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola, secção "orientação", Instrumento Financeiro de Orientação da Pesca, Fundo de Coesão.

[51] Políticas referentes a diversos domínios, tais como formação, juventude, cultura, informação, energia, ambiente, mercado interno, redes transeuropeias, investigação, acções externas, etc.

Um exemplo de caso que inclui uma vertente interna: desvio de fundos destinados aos programas de ajuda externa

Por terem surgido suspeitas sobre o destino final da ajuda humanitária prevista em quatro contratos atribuídos pela agência humanitária ECHO, a UCLAF promoveu a abertura de um inquérito administrativo [52]. Um dos contratos era referente à região africana dos Grandes Lagos e os outros três à ex-Jugoslávia, para o período de 1993 a 1995. O montante dos financiamentos atribuídos à empresa X, que tinha a cargo a sua execução, e a empresas "off-shore" que lhe estavam ligadas, elevava-se a 2,4 milhões de ecus.

[52] Este exemplo foi já objecto de uma publicação. Ver: Comissão Europeia, Protecção dos interesses financeiros das Comunidades, luta contra a fraude, relatório anual de 1998, COM (1999) 590, p. 2.2.5.2.

Uma primeira verificação efectuada nos Estados-Membros A e B, em 1997, revelou que uma parte dos fundos havia sido utilizada para financiar, de forma irregular, pessoal externo que trabalhava para a Comissão, dentro e fora das suas instalações.

Por outro lado, em 1998, uma missão de fiscalização na ex-Jugoslávia verificou que os três contratos respeitantes a esta região não tinham sido executados no terreno e que nem as pessoas nem o equipamento haviam sido utilizados da forma indicada.

No plano disciplinar, foram sancionados vários funcionários comunitários, por terem beneficiado de pagamentos de empresas directamente implicadas no caso por trabalhos que não tinham sido realizados, no todo ou em parte. As sanções foram desde a despromoção até à demissão, com perda de uma parte dos direitos à pensão de reforma.

Apesar das tentativas de reconstituir as despesas em causa, os meios utilizados no quadro do inquérito administrativo foram insuficientes para esclarecer a utilização da totalidade dos fundos. Por exemplo, uma fiscalização efectuada no terreno, com base no Regulamento n.º 2185/96, junto da empresa X, em 1998, não permitiu encontrar qualquer registo contabilístico que justificasse os montantes pagos a título da execução dos contratos.

Os elementos susceptíveis de acção penal foram transmitidos às autoridades judiciais nacionais do Estado-Membro A e C. Até esta data, o processo judicial ainda não está concluído.

Do lado dos recursos, contam-se as receitas provenientes, por um lado, dos direitos sobre o comércio com países terceiros, no quadro da política agrícola comum e das quotizações previstas no quadro da organização comum dos mercados no sector do açúcar [53] e, por outro, dos direitos aduaneiros sobre o comércio com países terceiros. Por outro lado, o Procurador deveria ser competente em matéria de receitas provenientes da aplicação de uma taxa uniforme à base do IVA dos Estados-Membros, nos casos transnacionais cujo tratamento a nível comunitário se afigure especialmente pertinente. Em contrapartida, o Procurador Europeu não seria competente em matéria de receitas provenientes da aplicação de uma taxa uniforme à soma dos produtos nacionais brutos (PNB) dos Estados-Membros.

[53] Ou seja, as duas primeiras categorias de recursos próprios previstas no nº 1 do artigo 2º da Decisão 97/728/CE, Euratom, do Conselho de 31 de Outubro de 1994, relativa ao sistema de recursos próprios das Comunidades Europeias.

Um exemplo de caso externo: fraude com o IVA

Para além de certos tipos correntes de fraudes (não pagamento do imposto sobre as vendas ou recebimento de devoluções por compras fictícias), existe uma fraude associada ao actual sistema comunitário transitório de imposto sobre o valor acrescentado (IVA), baseada no princípio de tributação no país de destino. Estas transacções fraudulentas assentam em carrosséis de mercadorias e em empresas que são apenas uma "caixa de correio", criadas por um curto período. Algumas organizações criminosas simularam transacções para beneficiarem das regras de isenção do IVA em matéria de vendas intracomunitárias, bem como das regras de isenção que favorecem as exportações. A intenção é obter, através de falsas declarações, a restituição do IVA, sem mesmo ter sido previamente pago.

São conhecidos os modos operativos da fraude com o IVA no plano internacional. No entanto, na prática, continua a ser difícil para uma só autoridade nacional esclarecer estes casos, porque a situação contabilística num Estado-Membro, tomada isoladamente, aparece sempre em ordem. A maior parte dos Estados-Membros reconhece que a fraude internacional com o IVA constitui um problema importante, mesmo supondo que a fraude com o IVA a nível nacional seja mais significativa, em termos de volume de receitas perdidas, do que a fraude transnacional com o IVA. Esta última incide especialmente sobre os produtos de elevado valor acrescentado e fáceis de transportar rapidamente (por exemplo: componentes de computadores, telemóveis, metais preciosos, etc.).

As actuais dificuldades

Os casos de fraude com o IVA estão longe de ser todos detectados a tempo e, por conseguinte, correctamente tratados. O OLAF só pode intervir para assegurar a coordenação se as autoridades nacionais lho solicitarem expressamente, caso a caso [54]. Não é raro que estes casos sejam abandonados, devido ao esforço que exigem ao nivel de investigação transnacional e de coordenação a nível europeu. Mesmo com o Eurojust, a coordenação não poderá ser suficiente porque não se irá recorrer sistematicamente ao Eurojust [55]. A informação global do Procurador Europeu e a sua intervenção prioritária tornariam o tratamento destes casos muito mais sistemático.

[54] COM(1999)590, já citado, em 2.3.

[55] Ver infra ponto 7.2.1 (Eurojust).

Neste domínio, foi intensificada a cooperação entre o OLAF e os serviços judiciários em alguns Estados-Membros, para facilitar a recolha dos testemunhos necessários à abertura de processos judiciais. No entanto, o Procurador Europeu seria útil pela ligação que poderia estabelecer entre autoridades judiciais e administrativas, especialmente as autoridades fiscais. Com efeito, nenhuma autoridade judicial nacional está em condições de trabalhar directamente com todos as autoridades fiscais dos Estados-Membros, o que poderia ser feito pelo Procurador Europeu.

Assim definidos, os interesses financeiros comunitários exigem um dispositivo de protecção eficaz no plano penal. Com o Procurador Europeu, a Comissão propõe a criação de um instrumento novo, susceptível de permitir à Comunidade assegurar efectivamente uma das suas mais exigentes responsabilidades, no domínio de um âmbito material já definido.

3.2. Em direcção a um espaço comum de investigação e acção penal

A ideia do Procurador Europeu nasceu da necessidade de resolver a contradição, que se tornou injustificável, entre, por um lado, a compartimentação do território das Comunidades em 17 espaços penais nacionais e, por outro, a gravidade dos delitos lesivos dos interesses comuns, especificamente comunitários.

A Comissão propõe que o Procurador Europeu exerça os poderes que lhe poderiam ser confiados em todo o território das Comunidades, tal como este é definido nos termos do artigo 299.º do Tratado CE.

Neste território, o Procurador Europeu actuaria no interior de um espaço comum de investigação e de acção penal, uma vez que os seus actos teriam o mesmo valor em todos os Estados-Membros. Este é o mínimo necessário para que o Procurador Europeu possa funcionar. A criação deste espaço comum constitui um salto qualitativo em relação à mera coordenação entre espaços nacionais separados.

Para além deste indispensável primeiro passo, o espaço comum poderia ter uma consistência variável, de acordo com as opções apresentadas no presente Livro Verde. Com efeito, o seu conteúdo depende do grau de harmonização escolhido para o processo, nomeadamente das acções de investigação e do reconhecimento das provas.

3.2.1. Os poderes do Procurador Europeu: uma direcção centralizada da investigação e da acção penal

Especializado em matéria de protecção dos interesses financeiros comunitários, mas competente em todo o território das Comunidades Europeias, o Procurador Europeu deveria ser dotado de um conjunto coerente de poderes. Antes de detalhar, mais adiante, os procedimentos a considerar, importa apresentar, de forma esquemática, para maior clareza do debate, o papel do Procurador [56]. Os esquemas dos procedimentos são expostos em anexo [57].

[56] V. 6. infra, sobre a apresentação destes poderes de um ponto de vista processual.

[57] V. anexo n°2.

A originalidade da proposta reside no facto confiar a uma instância comunitária a direcção centralizada da investigação e da acção penal no interior de um espaço comum. Os actos do Procurador Europeu seriam válidos em todo este espaço. No entanto, a fase do julgamento, manter-se-ia inteiramente no nível nacional. A criação do Procurador Europeu não põe em causa, por um lado, o aprofundamento da cooperação judiciária em geral nem, por outro, a prevenção a nível comunitário da criminalidade financeira internacional.

* Ao Procurador Europeu caberia reunir as provas, de acusação e de defesa, susceptíveis de permitir, quando for caso disso, iniciar procedimentos contra os autores de infracções comuns definidas, no intuito de proteger os interesses financeiros das Comunidades [58]. Seria, pois, responsável pela direcção e coordenação dos processos [59]. O Procurador Europeu teria uma competência especializada, com prioridade sobre as competências das autoridades judiciárias nacionais, mas articulada com estas, a fim de evitar duplicação de esforços [60].

[58] Ver ponto 5. infra (direito material).

[59] Este princípio, que surge como uma inovação no quadro comunitário, está já adquirido na ordem jurídica internacional. O estatuto do Tribunal Penal Internacional adoptado em Roma em 17.7.1998 prevê a instituição de um procurador internacional, dotado de competências de investigação para efeitos de acção penal no território dos Estados partes. Os quinze Estados-Membros da União Europeia assinaram esta convenção, e o Conselho frisou o seu empenhamento na sua rápida entrada em vigor na sua posição comum de 11.6.2001 relativa ao Tribunal Penal Internacional (JO L 155 de 12.6.2001 p. 19).

[60] V. 6.2.2.2 infra, no que se refere ao caso de processos mistos

* Recorrendo às autoridades de investigação existentes (polícia) para a realização das investigações, o Procurador Europeu exerceria a direcção das actividades de investigação nos casos da sua competência [61]. Permitiria reforçar ainda mais a garantia judiciária das investigações efectuadas no interior das instituições europeias [62].

[61] V. 6.2.3.2 infra (relações de trabalho com os serviços nacionais de investigação).

[62] V. 7.3 infra (futuro papel do OLAF).

* Os actos praticados sob a autoridade do Procurador Europeu que pudessem pôr em causa as liberdades individuais e os direitos fundamentais deveriam ser sujeitos ao controlo do juiz nacional ao qual estivesse atribuída a função de juiz das liberdades [63]. O controlo assim exercido num Estado-Membro seria reconhecido em toda a Comunidade, a fim de permitir a execução dos actos autorizados e a admissibilidade das provas recolhidas em qualquer outro Estado-Membro.

[63] V. 6.4 infra (garantia das liberdades por um juiz).

* O Procurador Europeu teria competência, sob o controlo do juiz, para apresentar a julgamento nas jurisdições nacionais os arguidos dos actos delituosos [64].

[64] V. 6.3.1 infra (escolha do Estado para a realização do julgamento).

* No processo, o próprio Procurador deveria exercer a acção pública perante as jurisdições nacionais, em defesa dos interesses financeiros das Comunidades. A Comissão considera essencial que a função de julgamento permaneça a nível nacional. Não se pretende criar uma entidade jurisdicional comunitária para o julgamento da causa [65].

[65] V. 6.3.2 infra (exercício da acção penal).

3.2.2. Uma articulação harmoniosa com os sistemas penais nacionais

Os sistemas nacionais constituem a base da protecção penal contra a criminalidade transnacional e continuam a ser indispensáveis. A proposta do Procurador Europeu visa apenas colmatar uma lacuna específica. Não consiste, de modo algum, em criar um sistema penal comunitário completo e autónomo.

Pelo contrário, a proposta procura criar um instrumento suplementar que se articule harmoniosamente com os ordenamentos jurídicos nacionais, graças à instituição de procuradores europeus delegados, sediados nos Estados-Membros (ver capítulo seguinte). A intenção da proposta é dar às jurisdições nacionais a possibilidade de julgarem efectivamente uma parte da criminalidade transnacional, num domínio em que a integração comunitária (fundos comuns, recursos próprios) torna cada vez mais vã uma repressão isolada. Assim, os tribunais nacionais, enquanto juízes de direito comunitário, aplicariam a esta categoria específica de infracções as mesmas regras que estão incorporadas no ordenamento jurídico nacional, tal como já hoje aplicam as regras do direito comunitário em todos os domínios do Tratado CE.

A centralização da direcção dos processos não implica grandes alterações nos sistemas judiciários nacionais. As diferentes tradições jurídicas existentes na Europa conhecem uma convergência efectiva desde há várias décadas. As funções de investigação e de acção penal, que respondem às mesmas necessidades, existem em todos os Estados-Membros. As estruturas, embora continuem a ser diferentes, não deixaram de se aproximar. As causas deste fenómeno são múltiplas mas a referida convergência deve muito à aceitação pelos Estados-Membros das garantias de um processo equitativo defendidas pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Estas afirmações são confirmadas pelos trabalhos realizados por especialistas que representam todos os sistemas penais nacionais quer sejam continentais, quer de «common law» [66].

[66] Ver, nomeadamente, A aplicação do Corpus Juris nos Estados-Membros, obra citada, volume 1, p. 42 e seg.: «O resultado desta evolução é a de que, do ponto de vista jurídico, os sistemas nacionais em vigor na Europa tornam-se nitidamente mais compatíveis do que eram. (...( É o que torna possível a síntese constituída pela proposta de um Ministério Público Europeu que consagra o princípio de uma acção penal de natureza pública e não privada (herdado da tradição inquisitória) mas exclui o recurso a um juiz de instrução substituído por um «juiz das liberdades» que exerce a garantia judiciária de forma imparcial e neutra (no espírito da tradição acusatória).»

A proposta tem em vista, unicamente, tornar os sistemas judiciais nacionais mais eficazes numa matéria que passou a ser, intrinsecamente, comum. É por esta razão que o Procurador Europeu dever ser visto mais na perspectiva de uma atribuição de competências comuns do que na de uma transferência de competências nacionais inteiramente preexistentes.

Pergunta genérica: Qual é a sua opinião sobre o esquema geral proposto para a função do Procurador Europeu, nomeadamente, no que respeita:

ao seu âmbito de acção (limitado apenas à dimensão financeira dos interesses comunitários)*

aos seus poderes*

à sua articulação com os sistemas penais nacionais*

4. Estatuto jurídico e organização interna

O estatuto e a organização interna do que poderá ser o Procurador Europeu merecem ser aqui analisados. O termo Procurador Europeu pode, neste caso, designar tanto o órgão proposto no seu conjunto como a pessoa que o dirige (p. 4.1). No primeiro caso, é sinónimo de ministério público ou de procuradoria europeia, se nele incluirmos o pessoal administrativo (p. 4.3); no segundo caso, aplica-se relativamente aos procuradores europeus delegados (p. 4.2).

4.1. Estatuto do Procurador Europeu

Estando o Procurador Europeu destinado a exercer poderes judiciários, o seu estatuto e, mais especificamente, as condições da sua nomeação e eventual destituição devem conferir-lhe plena legitimidade para exercer as suas funções

4.1.1. Princípio da independência

Inspirando-se em algumas disposições em vigor para assegurar a independência dos membros do Tribunal de Justiça, a Comissão propôs inscrever no Tratado CE que "o Procurador Europeu será escolhido de entre uma série de personalidades que ofereçam todas as garantias de independência e que reunam as condições necessárias para o exercício, nos países respectivos, das mais altas funções jurisdicionais. No cumprimento das suas obrigações, o Procurador Europeu não solicitará nem aceitará quaisquer instruções" [67].

[67] Nº 2 do projecto de artigo 280º-A.

Esta independência é uma característica essencial do Procurador Europeu. Justifica-se na medida em que o Procurador Europeu seria um órgão judiciário especializado. A sua independência deveria estar garantida, tanto em relação às partes no processo, no quadro de um processo contraditório [68], como em relação aos Estados-Membros e às instituições, órgãos e organismos comunitários.

[68] V. 6.2.1. infra (princípios gerais da fase preparatória)

A este título, o Procurador Europeu deveria dispor, visível e reconhecidamente, de todas as competências requeridas. Deveria exercer as suas funções de forma imparcial e orientar-se somente pelo respeito da legalidade.

4.1.2. Condições de nomeação e de destituição

Tanto a nomeação como a eventual destituição do Procurador Europeu devem reflectir os princípios da independência e da legitimidade.

4.1.2.1. Nomeação do Procurador Europeu

A Comissão propôs a nomeação do Procurador Europeu, aqui entendido como a pessoa colocada à frente da procuradoria europeia, pelo Conselho, deliberando por maioria qualificada, sob proposta da Comissão e após parecer favorável do Parlamento Europeu [69]. Este processo inclui elementos do procedimento previsto pelo Tratado de Nice para a nomeação da Comissão (maioria qualificada no Conselho, votação do Parlamento Europeu) e afigura-se susceptível de garantir a plena legitimidade do Procurador Europeu.

[69] Nº 1 do projecto de artigo 280º-A.

O papel que caberia à Comissão, de apresentar a proposta de nomeação do Procurador Europeu, decorre da sua responsabilidade específica no que respeita à protecção dos interesses financeiros comunitários.

Quanto à duração da validade da nomeação, a Comissão propôs um mandato não renovável de seis anos [70]. Assim, o Procurador Europeu disporia de um mandato longo, cuja duração ultrapassaria, por exemplo, a de uma legislatura do Parlamento Europeu ou a do mandato da Comissão. O carácter não renovável do mandato reforçaria ainda mais a independência do Procurador Europeu [71].

[70] Nº 1 do projecto de artigo 280º-A.

[71] A título de comparação, os mesmos motivos justificaram que fosse conferido ao procurador junto do futuro Tribunal Penal Internacional um mandato de nove anos não renovável (artigo 42º do Estatuto do Tribunal Penal Internacional acima citado).

Além disso, coloca-se a questão de saber se o Procurador Europeu deveria ou não estar sujeito ao Estatuto dos Funcionários e outros Agentes das Comunidades.

4.1.2.2. Destituição e outros casos que põem termo ao exercício das funções do Procurador Europeu

A Comissão propôs que o Procurador Europeu responda pelos seus actos em caso de falta grave no exercício das suas funções. Contudo, segundo a Comissão, as condições de uma eventual destituição disciplinar do Procurador Europeu devem reflectir o princípio da sua independência. Em qualquer caso, a decisão de destituição só pode competir a uma jurisdição situada a nível comunitário, ou seja, ao Tribunal de Justiça.

É por esta razão que a proposta de artigo 280º-A do Tratado CE prevê que, se o Procurador Europeu "deixar de reunir as condições necessárias ao exercício das suas funções ou cometer uma falta grave, poderá ser destituído pelo Tribunal de Justiça, a pedido do Parlamento, do Conselho ou da Comissão" [72].

[72] Nº 2 do projecto de artigo 280º-A.

Por outro lado, o estatuto do Ministério Público Europeu deveria considerar três outros casos que põem termo ao exercício das funções de Procurador Europeu: o falecimento, a demissão por iniciativa do próprio Procurador Europeu e o termo do mandato.

4.1.3. Papel hierárquico do Procurador Europeu

O Procurador Europeu, responsável do Ministério Público Europeu, deverá ter a seu cargo a direcção e a coordenação das investigações e da acção penal relativas a todas as infracções do âmbito da sua competência em todo o espaço comum definido para este efeito.

Esta responsabilidade deve traduzir-se em poderes de organização interna do seu serviço, de instrução, relativamente aos procuradores europeus delegados, e na definição de linhas de conduta em matéria criminal, dentro dos limites fixados pelo legislador comunitário [73].

[73] V. 6.2.2.1 infra (legalidade ou oportunidade da acção penal).

4.2. Organização não concentrada do Ministério Público Europeu

A arquitectura da Procuradoria Europeia assentaria numa repartição de tarefas entre um Procurador Europeu, centralizando o mínimo necessário ao nível comunitário, e os procuradores europeus delegados, pertencentes aos respectivos sistemas judiciários nacionais, que exerceriam concretamente a acção pública.

4.2.1. Princípio da desconcentração dos procuradores europeus delegados

No espírito do princípio da subsidiariedade, a Comissão propõe que a organização do Procurador Europeu seja desconcentrada, a fim de garantir a integração da sua acção nos ordenamentos jurídicos nacionais, sem implicar para estes grandes mudanças. O Procurador Europeu apoiar-se-ia, nos Estados-Membros, em procuradores europeus delegados, de modo a permitir a articulação entre o dispositivo comunitário e os sistemas judiciários nacionais [74].

[74] COM(2000)608 supracitado.

4.2.1.1. Estatuto dos procuradores europeus delegados

Consoante o volume de processos a tratar e a organização judicial interna dos Estados-Membros, poder-se-ia instituir em cada Estado-Membro um ou vários procuradores europeus delegados. Os procuradores europeus delegados seriam investidos pelo Procurador Europeu, sob proposta do respectivo Estado-Membro de origem, que os indicaria entre os funcionários nacionais com funções de acção penal nos respectivos países, tendo nestas funções comprovada experiência. Poderiam ser, segundo os Estados-Membros, delegados do Procurador da República ou equivalente, possuindo ou não o estatuto de magistrados, ou funcionários designados para este fim, nos casos em que não exista a instituição do Ministério Público.

A Comissão não tenciona, necessariamente, propor um estatuto europeu autónomo para os procuradores delegados. Estes poderiam conservar o seu estatuto nacional, em todos os aspectos relativos ao recrutamento, nomeação, progressão na carreira, vencimento, segurança social, gestão corrente, etc. Apenas o seu regime hierárquico e disciplinar seria afectado durante o seu mandato, como adiante se explica. Esta solução parece ser aquela que tem implicações menos complexas para o direito dos Estados-Membros. O estatuto aplicável aos procuradores europeus delegados deveria, de todas as formas, ser examinado em estreita ligação com os Estados-Membros, nomeadamente a fim de garantir que possam exercer as suas funções com toda a independência.

Os procuradores europeus delegados seriam designados para um mandato de duração determinada. Ao contrário do mandato do Procurador Europeu, este poderia ser renovável, para poder ter em conta a base de recrutamento disponível nos Estados-Membros. Esta possibilidade permitiria, igualmente, uma certa especialização das pessoas em questão no domínio dos interesses financeiros comunitários, mantendo, ao mesmo tempo, o seu conhecimento prático e actualizado do sistema de processo penal nacional.

Quanto à possibilidade de acumular este mandato europeu com um mandato nacional, há que decidir entre várias opções.

Numa primeira opção, o mandato dos procuradores europeus delegados teria carácter de exclusividade. Esta exclusividade garantiria a respectiva especialização plena e total. Visaria prevenir a ocorrência de conflitos de interesses e de prioridades em termos de política criminal, bem como assegurar a plena efectividade da sua acção.

Numa segunda opção, o mandato dos procuradores europeus delegados poderia implicar uma mera especialização ("dupla função"). Estes teriam o dever de se consagrar à acção penal contra as actividades ilegais lesivas dos interesses financeiros comunitários e, subsidiariamente, às suas actividades correntes, inclusivamente de carácter repressivo. Em caso de solicitações concorrentes no âmbito das duas funções deveria prevalecer o primado dos interesses comunitários. Esta solução tem a vantagem de facilitar a resolução dos processos mistos que exigem a instauração de procedimentos por violação tanto dos interesses comunitários como nacionais, analisados mais abaixo [75].

[75] Ver ponto 6.2.2.2 infra (processos mistos).

Numa terceira opção, poderia ser deixada ao critério de cada Estado-Membro a escolha entre as duas opções precedentes.

No exercício ou durante o exercício do seu mandato europeu, os procuradores europeus delegados deveriam responder disciplinarmente perante o Tribunal de Justiça, por analogia com o regime aplicável ao próprio Procurador Europeu [76]. Na qualidade de chefe hierárquico do Ministério Público Europeu, este último teria um papel a desempenhar no procedimento disciplinar a prever. A sanção disciplinar mais grave aplicável a um procurador delegado seria a da perda do seu mandato europeu.

[76] V. 4.1.2.2. infra (destituição do Procurador Europeu)

Na hipótese já referida de uma acumulação de mandatos, os procuradores europeus delegados continuariam a responder disciplinarmente pelos seus mandatos nacionais, sob reserva da garantia efectiva da respectiva independência. A relação entre os efeitos dos dois processos disciplinares deve, portanto, ser considerada. A perda do mandato europeu não afectaria, por força do direito comunitário, o estatuto nacional do procurador europeu delegado. Em contrapartida, no caso de uma destituição do seu mandato nacional, o procurador europeu delegado deixaria de preencher uma das condições para o exercício do mandato europeu, pelo que o perderia automaticamente.

4.2.1.2. Papel dos procuradores europeus delegados

O papel dos delegados do Procurador Europeu seria essencial, uma vez que estariam habilitados pelo Procurador Europeu a praticar todos os actos para os quais o Procurador Europeu dispusesse de competência. Na prática, eles constituiriam a alavanca da acção do Procurador Europeu, porque seria a eles que, na maior parte dos casos, caberia o exercício concreto das competências, tanto na fase de investigação como na do processo penal.

O campo de acção de cada procurador europeu delegado seria, naturalmente, o território dos seu Estado-Membro. Mas qualquer deles poderia ser autorizado pelo Procurador Europeu a actuar no território de outro Estado-Membro, em cooperação com o respectivo procurador europeu delegado. Os procuradores europeus delegados teriam, assim, um dever de assistência mútua entre si.

Esta desconcentração insere-se na lógica que preside à organização em rede dos meios judiciários dos Estados-Membros (magistrados de ligação, rede judiciária europeia, etc.) [77]. Longe de criar um sistema comunitário autónomo, a organização proposta assenta, sobretudo, nas capacidades judiciárias dos Estados-Membros, num espírito de integração comunitária.

[77] V. 7.2 infra (actores instituídos no quadro da União Europeia).

4.2.2. Princípio da subordinação ao Procurador Europeu

No entanto, por evidentes razões de coerência e unidade de acção, a função de Procurador Europeu deveria permanecer hierarquizada. Colocado no seu topo, o Procurador Europeu teria a responsabilidade de dirigir e de coordenar a acção dos procuradores delegados em função das necessidades das investigações e dos processos. Os procuradores delegados seriam inseridos, durante o seu mandato, na hierarquia do Ministério Público Europeu - excluindo ou não a sua inserção em qualquer outra hierarquia, consoante a opção escolhida no ponto anterior - e deveriam obedecer às instruções, gerais e específicas, do Procurador Europeu. Em qualquer caso, não poderiam receber instruções das suas autoridades nacionais em matéria relativa à protecção dos interesses financeiros comunitários.

Segundo a Comissão, o Procurador Europeu deveria obedecer a um princípio de indivisibilidade, semelhante ao que se aplica ao Ministério Público a nível nacional, significando isto que qualquer acto praticado por um procurador delegado compromete toda a instituição do Procurador Europeu. Para este efeito, cada procurador delegado receberia uma delegação de competências do Procurador Europeu. Por conseguinte, os procuradores europeus delegados, sob o controlo do Procurador Europeu, deveriam ser substituíveis em direito.

Pergunta n.º 1 Que pensa da estrutura e da organização internas propostas para o Ministério Público Europeu* A função europeia confiada aos procuradores europeus delegados deveria ser exclusiva ou pode ser combinada com uma função nacional*

4.3. Meios de funcionamento da Procuradoria Europeia

Caberia, naturalmente, ao direito comunitário derivado a função de definir o estatuto da Procuradoria Europeia, nomeadamente nos seus aspectos mais concretos (orçamento, pessoal, etc.), de acordo com o procedimento previsto no artigo 251.º do Tratado CE (maioria qualificada no Conselho e co-decisão com o Parlamento).

Sendo a organização do Procurador Europeu desconcentrada, a estrutura do novo órgão a criar deveria ser reduzida ao mínimo necessário ao seu bom funcionamento. Os serviços centrais do Procurador Europeu deveriam ter uma estrutura leve, em comparação com os dos procuradores europeus delegados, em cujas estruturas se deveria concentrar o essencial dos recursos humanos e dos meios de funcionamento. A sinergia com os meios já existentes a nível nacional deveria contribuir para a eficácia do conjunto do dispositivo.

O Procurador Europeu teria autoridade plena sobre a gestão dos recursos humanos e dos meios de funcionamento da Procuradoria Europeia, na parte respeitante à respectiva sede. Neste tarefa, seria secundado por um ou mais adjuntos [78].

[78] A título de comparação, o pessoal do Procurador junto do Tribunal Penal Internacional será recrutado, nomeado e gerido pelo Procurador, secundado por um ou mais procuradores-adjuntos (artigos 42º e 44º do estatuto do referido tribunal).

O Procurador Europeu disporia do seu próprio orçamento, imputado ao orçamento geral das Comunidades Europeias. Esse orçamento seria gerido com plena independência pelo Procurador Europeu, no quadro dos Tratados e das regras financeiras adoptadas para a sua aplicação. Cada procurador europeu delegado, permanecendo sujeito ao seu estatuto nacional, continuaria a ser remunerado pelo seu Estado-Membro. No entanto, o eventual custo adicional da Procuradoria Europeia, em termos de despesas de funcionamento para os Estados-Membros, poderia ser imputado ao orçamento próprio do Procurador Europeu.

O pessoal da Procuradoria Europeia poderia ser recrutado, nomeado e gerido pelo Procurador Europeu, no caso do pessoal da sede, e pelo Estado-Membro, segundo as suas próprias regras, no caso do pessoal descentralizado. Os poderes próprios do Procurador Europeu em matéria de recursos humanos deveriam ser exercidos segundo as regras comunitárias previstas para este efeito, nomeadamente o Estatuto dos Funcionários e outros Agentes das Comunidades.

Se o Procurador Europeu está vocacionado para ter a sua sede instalada segundo o procedimento previsto para os organismos comunitários, os procuradores europeus delegados deverão estar, conforme o entendam os Estados-Membros, sediados nas suas respectivas capitais nacionais ou regionais ou em qualquer outro local que se afigure adequado para o exercício prático das suas funções, tendo em conta a implantação territorial das jurisdições nacionais competentes.

5. Direito penal material

A Comissão propôs inscrever no Tratado CE que o Conselho, em co-decisão com o Parlamento Europeu, determina "as condições de exercício das funções do Procurador Europeu, estipulando, nomeadamente (...) a) as regras que definem os elementos constitutivos das infracções penais relativas à fraude e a qualquer outra actividade ilegal lesiva dos interesses financeiros da Comunidade, bem como as penas correspondentes a cada uma delas (...)".

Com efeito, é necessário considerar a definição de regras específicas relativas à definição destas infracções (5.2) e às correspondentes sanções (5.3). Quanto a prever, para o bom funcionamento do Procurador Europeu, regras materiais mais gerais em matéria de responsabilidade penal (5.4) ou de prescrição (5.5), deve ser avaliada a sua oportunidade, sem prejuízo do respectivo acervo. Em relação a cada um destes domínios, coloca-se a questão do método legislativo mais apropriado (5.1).

5.1. Escolha do método legislativo: unificação comunitária ou harmonização das legislações nacionais

A Comissão é de parecer que a criação de um espaço comum de investigação e acção penal no domínio específico da protecção dos interesses financeiros das Comunidades não exige uma "codificação geral do direito penal" entre os Estados-Membros.

Para o seu funcionamento, o Procurador Europeu terá necessidade de um conjunto de regras de direito material, à semelhança das que aplicam as autoridades nacionais responsáveis pela acção penal.

Em teoria, a definição destas regras pode ser obtida conjugando vários métodos:

- uma remissão pura e simples para o direito interno dos Estados-Membros (sem qualquer harmonização);

- uma harmonização parcial de determinadas disposições nacionais, cujo grau pode ser mais ou menos elevado, completada, na parte restante, por uma remissão para o direito nacional;

- uma harmonização total de determinadas disposições nacionais, substituindo o conteúdo das regras nacionais em questão pelo das regras comunitárias;

- uma unificação, ou seja, a criação de um corpus jurídico comunitário autónomo, distinto do direito dos Estados-Membros;

Na prática, até este momento, o acervo potencial em matéria de protecção penal dos interesses financeiros comunitários tem seguido a via de uma harmonização, maior ou menor, consoante os domínios. É este o método subjacente, por um lado, às disposições da Convenção de 26 de Julho de 1995 e seus protocolos adicionais e, por outro lado, à referida proposta de directiva de 23 de Maio de 2001.

Além disso, a questão da escolha do método mais apropriado à definição do direito material comum necessária ao bom funcionamento do Procurador Europeu coloca-se, de forma renovada, no âmbito do presente Livro Verde.

De uma maneira geral, devem ser conciliadas duas lógicas distintas. A primeira é a da harmonização total, ou mesmo da unificação. A acção do Procurador Europeu será tanto mais facilitada quanto o direito material tenda a ser harmonizado, ou mesmo unificado. Por outro lado, uma harmonização total ou uma unificação do direito garantiria, por definição, a equivalência da protecção em toda a Comunidade, como exige o Tratado. Por último, em relação aos arguidos, esta lógica contribuiria para garantir uma maior segurança jurídica, simplificando o acesso às regras aplicáveis. Contudo, ela só encontra legitimidade na medida em que se apresente como proporcional ao objectivo específico visado: a protecção penal dos interesses financeiros comunitários. Será, portanto, mais fácil de conceber que se aplique a domínios da específica competência do Procurador Europeu como, por exemplo, a definição dos elementos constitutivos das infracções no âmbito da sua competência ou a duração do prazo de prescrição correspondente.

A segunda lógica é a da remissão, total ou parcial, para o direito nacional. Este parece ser o método mais apropriado para determinar as regras gerais que ultrapassem o âmbito da protecção dos interesses financeiros comunitários, apesar da diversidade que obriga a manter em relação ao objectivo da protecção equivalente na Comunidade. Os ordenamentos jurídicos nacionais serão tanto menos afectados quanto o Procurador Europeu seja levado a tomar em conta cada um deles, segundo o Estado-Membro em que actua.

A desejável conciliação entre estas duas lógicas implica dar resposta, em cada domínio do direito material, a duas questões: quais as regras unificadas ou harmonizadas* E, no segundo caso, até que grau de harmonização* É destas questões que trataremos nas secções seguintes.

Por seu lado, os autores do Corpus Juris propuseram uma maior harmonização em matéria de direito penal geral. Todavia, a Comissão considera que uma tal harmonização deve continuar a ser proporcional ao objectivo específico da protecção penal dos interesses financeiros comunitários e ser modulada segundo um grau variável em função dos diferentes domínios abaixo indicados (ver 5.2 a 5.5.).

Por último, importa manter presente, ao longo da análise que se segue, que o Procurador Europeu deveria inserir-se numa dinâmica evolutiva. Por um lado, a Comissão procura esboçar, com o presente Livro Verde, um debate sobre o mínimo necessário ao bom funcionamento do Procurador Europeu. A partir do momento em que este esteja suficientemente consolidado numa base comum, após o período necessário à adopção da sua base e quadro jurídicos, a experiên