Relatório final do auditor (1)

Broadcom — Processo de medidas provisórias

(Processo AT.40608)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2021/C 81/11)

Introdução

1. o do Regulamento (CE) n. o 1/2003 do Conselho o do TFUE e do artigo 54. o do Acordo EEE. O projeto de decisão aplica à Broadcom Inc. medidas provisórias nos termos do artigo 8.do Regulamento (CE) n.1/2003 do Conselho ( 2 ) no que diz respeito ao comportamento que, de acordo com o projeto de decisão, constitui, à primeira vista, uma violação do artigo 102.do TFUE e do artigo 54.do Acordo EEE.

Resumo do procedimento

2. Na sequência da receção, no decurso de 2018, de informações de mercado relativas a um eventual comportamento anticoncorrencial da Broadcom Inc. e das suas filiais, a Comissão enviou, entre 24 de outubro de 2018 e 17 de maio de 2019, pedidos de informações nos termos do artigo 18. o , n. os 2 e 3, do Regulamento (CE) n. o 1/2003 à Broadcom, aos seus clientes diretos e indiretos e aos seus concorrentes.

3. Início do processo. Em 26 de junho de 2019, a Comissão decidiu dar início ao processo na aceção do artigo 2. o , n. o 1, do Regulamento (CE) n. o 773/2004 da Comissão Broadcom . De acordo com a referida decisão: Em 26 de junho de 2019, a Comissão decidiu dar início ao processo na aceção do artigo 2., n.1, do Regulamento (CE) n.773/2004 da Comissão ( 3 ) contra a Broadcom Inc. no âmbito processo AT.40608. De acordo com a referida decisão: — o processo diz respeito a um «eventual comportamento anticoncorrencial da Broadcom Inc. e das suas filiais (em conjunto, «Broadcom») no que se refere a i) sistemas num chipe («SoC»), chipes FE e chipes de sistema Wi-Fi para modems/portas de ligação Internet residenciais e descodificadores de televisão («boxes»), bem como a ii) componentes para os chamados equipamentos de centrais/cabeceiras de rede para o fornecimento de ligações por xDSL, fibra e cabo no Espaço Económico Europeu. A Comissão dispõe de informações que indicam que a Broadcom pode ter implementado uma série de práticas de exclusão em relação a estes produtos. Tais práticas abrangem, nomeadamente, a previsão de obrigações de compra exclusiva, a concessão de descontos ou de outras vantagens subordinadas à exigência de exclusividade ou quase-exclusividade ou a exigências mínimas de compra, a agregação de produtos, estratégias abusivas em matéria de propriedade intelectual ou a degradação deliberada da interoperabilidade entre os produtos da Broadcom e os produtos de outros fabricantes»; — se a existência de tal comportamento se confirmar, pode constituir uma infração ao artigo 102.o do TFUE e ao artigo 54.o do Acordo EEE.

4. Comunicação de objeções. Também em 26 de junho de 2019, a Comissão adotou uma comunicação de objeções dirigida à Broadcom Inc., expondo a sua posição preliminar sobre a necessidade de adotar medidas provisórias nos termos do artigo 8. o , n. o 1, do Regulamento (CE) n. o 1/2003. As medidas provisórias previstas consistem, nomeadamente, em ordenar à Broadcom que deixe de aplicar, até ao final da investigação da Comissão no processo AT.40608 Broadcom , disposições de exclusividade nos acordos com sete dos seus clientes diretos ([…], […], […], […], […], […] e […]) no que se refere às suas aquisições à Broadcom de sistemas num chipe para boxes ou sistemas num chipe para modems de cabo, de fibra ótica e de xDSL, chipes FE ou chipes de sistema Wi-Fi.

5. Acesso ao processo. No mesmo dia, a Broadcom recebeu um dispositivo de armazenamento eletrónico com a parte acessível do processo de investigação da Comissão, tal como então se encontrava.

6. Prazo para a apresentação da resposta escrita. A Direção-Geral da Concorrência (a seguir designada «DG Concorrência») fixou inicialmente a data de 8 de julho de 2019 como prazo para a apresentação da resposta escrita da Broadcom à comunicação de objeções.

7. Em 30 de junho de 2019, a Broadcom solicitou à DG Concorrência uma prorrogação de três semanas, até 29 de julho de 2019. Em 1 de julho de 2019, a DG Concorrência prorrogou o prazo até 15 de julho de 2019.

8. Em 5 de julho de 2019, a Broadcom enviou-me um pedido (datado de 4 de julho de 2019), nos termos do artigo 9. o , n. o 1, da Decisão 2011/695/UE, para que apreciasse o indeferimento, por parte da DG Concorrência, de prorrogar o prazo até 29 de julho de 2019. Por carta de 8 de julho de 2019, prorroguei o prazo até 23 de julho de 2019.

9. Data da audição oral. Na mesma carta de 8 de julho de 2019, informei a Broadcom de que, se solicitasse, na sua resposta escrita à comunicação de objeções, a oportunidade de apresentar as suas alegações numa audição oral, esta audição oral teria lugar em 29 de julho de 2019.

10. Em 12 de julho de 2019, a Broadcom enviou-me um pedido nos termos do artigo 12. o , n. o 1, segunda frase, da Decisão 2011/695/UE, para que adiasse a audição oral para uma data posterior à semana de 19 de agosto de 2019. No mesmo dia, aceitei o pedido da Broadcom e adiei a audição oral para 20 de agosto de 2019.

11. Resposta escrita. Em 23 de julho de 2019, a Broadcom apresentou a sua resposta escrita à comunicação de objeções.

12. Admissão de terceiros interessados. Admiti como terceiros interessados alguns terceiros que mo solicitaram, nos termos do artigo 27. o , n. o 3, do Regulamento n. o 1/2003, do artigo 13. o do Regulamento (CE) n. o 773/2004 e do artigo 5. o da Decisão 2011/695/UE: — um cliente indireto da Broadcom (Liberty Global) apresentou um pedido em 9 de julho de 2019 e foi admitido no mesmo dia; — um concorrente da Broadcom (MaxLinear) também apresentou um pedido em 9 de julho de 2019 e foi admitido no mesmo dia; — um segundo concorrente (MediaTek) apresentou um pedido em 10 de julho de 2019 e foi admitido em 11 de julho de 2019; — um terceiro concorrente (Intel) apresentou um pedido em 12 de julho de 2019 e foi admitido em 15 de julho de 2019; — um quarto concorrente (Quantenna) também apresentou um pedido em 12 de julho de 2019 e foi admitido em 15 de julho de 2019; — um cliente direto da Broadcom ([…]) apresentou um pedido em 24 de julho de 2019 e foi admitido em 26 de julho de 2019; — um segundo cliente direto ([…]) apresentou um pedido em 29 de julho de 2019 e foi admitido em 30 de julho de 2019; — uma associação que agrupa clientes indiretos (Cable Europe) apresentou um pedido em 30 de julho de 2019 e foi admitida em 31 de julho de 2019; — um segundo cliente indireto (Tele 2) apresentou um pedido em 31 de julho de 2019 e foi admitido em 1 de agosto de 2019; — um terceiro cliente direto ([…]) apresentou um pedido em 7 de agosto de 2019 e foi admitido em 12 de agosto de 2019; — um quarto cliente direto ([…]) apresentou um pedido em 19 de agosto de 2019 e foi admitido no mesmo dia.

13. Observações escritas apresentadas por terceiros interessados. Em conformidade com o artigo 13. o , n. o 1, do Regulamento (CE) n. o 773/2004, a DG Concorrência informou cada um dos terceiros interessados sobre a natureza e o objeto do processo (enviando-lhes uma versão não confidencial da comunicação de objeções) e concedeu a cada um deles a oportunidade de apresentar as suas observações por escrito dentro de um determinado prazo. Sete dos onze terceiros interessados (MaxLinear, MediaTek, Intel, Quantenna, […], […] e Cable Europe) aproveitaram esta oportunidade e apresentaram observações escritas entre 26 de julho e 9 de agosto de 2019.

14. Carta de comunicação de factos. Tendo em conta que as observações escritas apresentadas pelos quatro concorrentes admitidos como terceiros interessados (MaxLinear, MediaTek, Intel e Quantenna) incluíam provas que podiam ser relevantes para corroborar e apoiar as conclusões preliminares formuladas pela Comissão na comunicação de objeções, a Comissão enviou, em 1 de agosto de 2019, uma carta de comunicação de factos à Broadcom, apresentando estas provas.

15. Na mesma carta de comunicação de factos, a Comissão transmitiu igualmente à Broadcom duas cartas que os seus clientes diretos tinham enviado à Comissão e que podiam ser relevantes para a sua defesa: — uma carta enviada pela [...] em 19 de julho de 2019; e — uma carta enviada pela [...] em 24 de julho de 2019.

16. Na carta de comunicação de factos, a DG Concorrência fixou inicialmente o prazo de 7 de agosto de 2019 para a apresentação de observações escritas pela Broadcom. Em 7 de agosto de 2019, a Broadcom solicitou à DG Concorrência uma prorrogação desse prazo até 22 de agosto de 2019, a qual lhe foi concedida.

17. Em 22 de agosto de 2019, a Broadcom apresentou observações escritas sobre a carta de comunicação de factos.

18. Preparação da audição oral. Em 26 de julho de 2019, enviei à Broadcom o convite formal para a audição oral e solicitei-lhe que me apresentasse, até 2 de agosto de 2019, informações, nomeadamente, sobre a duração prevista da sua apresentação na audição oral, bem como sobre se tinha solicitado ser ouvida à porta fechada relativamente a qualquer das partes da sua apresentação e, em caso afirmativo, sobre os motivos desse pedido.

19. Em 5 de agosto de 2019, a Broadcom enviou-me a sua resposta, solicitando uma audição à porta fechada relativamente a uma grande parte da sua apresentação, mas sem prestar qualquer indicação quanto à sua duração prevista.

20. Mais tarde, no mesmo dia, enviei à Broadcom o projeto de ordem de trabalhos para a audição oral, dividida entre uma sessão da manhã em plenário, com uma primeira apresentação da Broadcom e as apresentações dos terceiros interessados, e uma sessão da tarde à porta fechada, tendo sido comunicada a duração destinada a cada uma das partes. Em 7 de agosto de 2019, a Broadcom informou-me de que não pretendia apresentar observações sobre o projeto de ordem de trabalhos.

21. Em 6 de agosto de 2019, enviei os convites formais para a audição oral aos terceiros que, até essa altura, tinham pedido para serem admitidos como terceiros interessados (ver lista no ponto 12 acima) e para participarem na audição oral. Os dois clientes indiretos que tinham sido admitidos individualmente como terceiros interessados (Liberty Global e Tele2) não pediram para participar na audição oral, ao contrário da associação (Cable Europe).

22. Os terceiros que solicitaram a admissão como terceiros interessados depois de o projeto de ordem de trabalhos ter sido elaborado, em 5 de agosto de 2019 (ver lista no ponto 12 acima), não foram convidados para a audição oral.

23. Audição oral. Conforme planeado, a audição oral realizou-se em 20 de agosto de 2019.

24. Uma vez que a Broadcom não conseguiu responder, na íntegra, a duas das perguntas feitas pela DG Concorrência durante a sessão à porta fechada, autorizei a Broadcom, nos termos do artigo 12. o , n. o 3, segunda frase, da Decisão 2011/695/UE, a fornecer uma resposta por escrito até 26 de agosto de 2019. A Broadcom forneceu esta resposta por escrito em 26 de agosto de 2019, tendo-a eu enviado a todos os participantes na sessão à porta fechada.

25. Nos termos do artigo 14. o , n. o 8, do Regulamento (CE) n. o 773/2004, o registo da audição oral foi disponibilizado à Broadcom ao meio-dia de 22 de agosto de 2019.

26. Em 23 de agosto de 2019, a Broadcom apresentou um pedido, nos termos do artigo 12. o , n. o 4, da Decisão 2011/695/UE, para lhe ser dada a possibilidade de apresentar outras observações por escrito após a audição oral. Em 26 de agosto de 2019, indeferi este pedido, uma vez que a Broadcom não demonstrou que tais observações escritas fossem necessárias para garantir o seu direito a ser ouvida.

27. Novo acesso ao processo. Em 17 de setembro de 2019, a DG Concorrência facultou à Broadcom acesso aos documentos adicionais registados no processo da Comissão desde 26 de junho de 2019, tendo-lhe concedido a oportunidade de apresentar observações sobre estes documentos até 20 de setembro de 2019. A Broadcom não fez uso dessa oportunidade.

28. Consulta do Comité Consultivo. O Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes foi consultado num prazo de sete dias, em conformidade com o disposto no artigo 14. o , n. o 3, do Regulamento (CE) n. o 1/2003.

Ausência de aviso prévio quanto à possibilidade de serem aplicadas medidas provisórias

29. Nos pontos 32 e 319 a 322 da sua resposta escrita à comunicação de objeções, a Broadcom alega que não recebeu, no essencial, qualquer aviso prévio quanto à possibilidade de serem aplicadas medidas provisórias nem quanto à emissão da comunicação de objeções, e que a Comissão violou, assim, os princípios da equidade processual e da igualdade das partes. Resulta das provas constantes do processo a que a Broadcom teve acesso, na sequência da comunicação de objeções, que a MediaTek pediu à Comissão que adotasse medidas provisórias em novembro de 2018. Em processos anteriores em que aplicou medidas provisórias, a Comissão informou antecipadamente as partes e, nalguns casos, deu até ao destinatário a oportunidade de apresentar as suas observações sobre o pedido apresentado por um terceiro. Por exemplo, no processo anterior mais recente (COMP/38.044 NDC Health/IMS Health ), a NDC Health apresentou, em 19 de dezembro de 2000, uma denúncia junto da Comissão, solicitando a aplicação de medidas provisórias. Esta denúncia foi enviada no dia seguinte à IMS Health, que teve, portanto, conhecimento da possibilidade de serem aplicadas medidas provisórias mais de dois meses antes da emissão da comunicação de objeções, em 9 de março de 2001.

30. Com efeito, afigura-se que a Broadcom não recebeu, no essencial, qualquer aviso prévio específico quanto à possibilidade de serem aplicadas medidas provisórias nem quanto à emissão da comunicação de objeções ( 4 )

31. Broadcom . Com efeito, em 17 de dezembro de 2018, tinha recebido um pedido de informações nos termos do artigo 18. o , n. o 3, do Regulamento (CE) n. o 1/2003, e um terceiro a quem a Comissão tinha enviado um pedido de informações anterior ([...]) tinha transmitido esse pedido de informações à Broadcom em 22 de novembro de 2018. Em 21 de março de 2019, realizou-se uma reunião entre a Broadcom e a DG Concorrência, na qual a Broadcom fez uma apresentação sobre as condições de concorrência no que se refere às boxes e aos modems, bem como sobre o conteúdo dos seus acordos com três dos clientes abrangidos pela comunicação de objeções ([...], [...] e [...]). Num formulário 8-K, apresentado à Securities and Exchange Commission (Comissão de Valores mobiliários) dos Estados Unidos em 26 de junho de 2019 Broadcom deu início, em 26 de junho de 2019, na sequência de «meses de conversações com a Broadcom». A Broadcom estava, no entanto, bem ciente de que estava em curso uma investigação mais ampla no Processo AT.40608. Com efeito, em 17 de dezembro de 2018, tinha recebido um pedido de informações nos termos do artigo 18., n.3, do Regulamento (CE) n.1/2003, e um terceiro a quem a Comissão tinha enviado um pedido de informações anterior ([...]) tinha transmitido esse pedido de informações à Broadcom em 22 de novembro de 2018. Em 21 de março de 2019, realizou-se uma reunião entre a Broadcom e a DG Concorrência, na qual a Broadcom fez uma apresentação sobre as condições de concorrência no que se refere às boxes e aos modems, bem como sobre o conteúdo dos seus acordos com três dos clientes abrangidos pela comunicação de objeções ([...], [...] e [...]). Num formulário 8-K, apresentado à Securities and Exchange Commission (Comissão de Valores mobiliários) dos Estados Unidos em 26 de junho de 2019 ( 5 ) , a Broadcom declarou que o processo AT.40608deu início, em 26 de junho de 2019, na sequência de «meses de conversações com a Broadcom».

32. De qualquer modo, não se afigura que a Comissão tenha a obrigação legal de emitir um aviso prévio quanto à emissão de uma comunicação de objeções que vise a aplicação de medidas provisórias nos termos do artigo 8. o do Regulamento n. o 1/2003.

33. o 1/2003 (inspeção ou pedido de informações) têm o direito de ser informadas da sua posição processual, nomeadamente se são objeto de uma investigação e, em caso afirmativo, do objeto e da finalidade dessa investigação De acordo com a jurisprudência, as empresas ou associações de empresas sujeitas a uma medida de investigação nos termos do capítulo V do Regulamento n.1/2003 (inspeção ou pedido de informações) têm o direito de ser informadas da sua posição processual, nomeadamente se são objeto de uma investigação e, em caso afirmativo, do objeto e da finalidade dessa investigação ( 6 ) . A Broadcom recebeu essas informações nos dois primeiros considerandos do pedido de informações de 17 de dezembro de 2018.

34. Além disso, de acordo com a jurisprudência, só no momento da receção da comunicação de objeções é que as partes em causa são informadas de todas as objeções formuladas e dos elementos de prova utilizados contra elas e podem fazer valer plenamente os seus direitos de defesa ( 7 )

35. NDC Health/IMS Health ) (ver ponto 29 acima), deve ter-se em conta que, no processo em apreço, o processo de medidas provisórias não se baseia numa denúncia e que, de facto, não poderia legalmente basear-se numa denúncia. Considerando que a interpretação do Tribunal de Justiça do artigo 3. o do Regulamento n. o 17 no processo Camera Care, no sentido de abranger também medidas provisórias, alargou simultaneamente o estatuto jurídico do autor da denúncia ao abrigo do Regulamento n. o 17 às medidas provisórias o do Regulamento (CE) n. o 1/2003 (em comparação com o texto do seu artigo 7. o ), bem como dos trabalhos preparatórios do Regulamento (CE) n. o 1/2003 o do Regulamento n. o 1/2003 não contempla a noção de estatuto jurídico do autor da denúncia Por último (e embora tal não pareça determinante para responder à questão de saber se o aviso prévio é legalmente exigido), quanto à comparação com a prática anterior da Comissão, em especial no processo mais recente (COMP/38.044) (ver ponto 29 acima), deve ter-se em conta que, no processo em apreço, o processo de medidas provisórias não se baseia numa denúncia e que, de facto, não poderia legalmente basear-se numa denúncia. Considerando que a interpretação do Tribunal de Justiça do artigo 3.do Regulamento n.17 no processo Camera Care, no sentido de abranger também medidas provisórias, alargou simultaneamente o estatuto jurídico do autor da denúncia ao abrigo do Regulamento n.17 às medidas provisórias ( 8 ) , resulta claramente do texto do artigo 8.do Regulamento (CE) n.1/2003 (em comparação com o texto do seu artigo 7.), bem como dos trabalhos preparatórios do Regulamento (CE) n.1/2003 ( 9 ) , que as medidas provisórias só podem ser adotadas por iniciativa da Comissão. O artigo 8.do Regulamento n.1/2003 não contempla a noção de estatuto jurídico do autor da denúncia ( 10 )

Prazo para a apresentação da resposta escrita à comunicação de objeções

36. Commercial Solvents ( 12 ). Nos pontos 33, 313 e 325 da sua resposta escrita à comunicação de objeções, a Broadcom alega que não lhe foi concedido um prazo razoável para responder por escrito à comunicação de objeções. A este respeito, remete para os critérios enunciados no ponto 100 da Comunicação da Comissão sobre boas práticas ( 11 ) e para as conclusões do advogado-geral J. P. Warner no processo

37. O artigo 10. o , n. o 2, do Regulamento (CE) n. o 773/2004 prevê que, ao notificar a comunicação de objeções aos interessados diretos, a Comissão deve fixar um prazo para que possam informá-la por escrito das suas observações. Nos termos do artigo 17. o , n. o 1, do mesmo regulamento, ao fixar esse prazo, a Comissão tem de tomar em consideração não só o tempo necessário para a elaboração da reposta escrita, como também a urgência do processo. O artigo 17. o , n. o 2, estabelece que o prazo deve ser de: — pelo menos quatro semanas quando se trate de uma comunicação de objeções que vise verificar a existência de uma infração nos termos do artigo 7.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 e/ou aplicar uma coima nos termos do artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003; — pelo menos uma semana quando se trate de uma comunicação de objeções que vise adotar medidas provisórias nos termos do artigo 8.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003.

38. A previsão de um prazo mínimo mais curto para os processos de medidas provisórias (uma semana em vez de quatro) reflete a natureza específica destes processos, em comparação com os processos normais em matéria anti- trust ao abrigo dos artigos 7. o e/ou 23. o do Regulamento (CE) n. o 1/2003, que concluem pela existência de uma infração e/ou aplicam coimas. A principal especificidade dos processos de medidas provisórias é o imperativo de celeridade que resulta da sua natureza.

39. o 139/2004 relativo às concentrações da UE, cujo regime geral se caracteriza pelo imperativo de celeridade e que impõe à Comissão que respeite prazos estritos para adotar a decisão final, «a Comissão está obrigada a conciliar este imperativo de celeridade com o respeito dos direitos da defesa» De acordo com a jurisprudência, nos processos de controlo de concentrações ao abrigo do Regulamento (CE) n.139/2004 relativo às concentrações da UE, cujo regime geral se caracteriza pelo imperativo de celeridade e que impõe à Comissão que respeite prazos estritos para adotar a decisão final, «a Comissão está obrigada a conciliar este imperativo de celeridade com o respeito dos direitos da defesa» ( 13 ) , podendo assim o exercício dos direitos de defesa ser razoavelmente adaptado à necessidade de celeridade ( 14 )

40. Do mesmo modo, o imperativo de celeridade resulta da própria natureza do processo de medidas provisórias e, por conseguinte, o exercício dos direitos de defesa pode também ser adaptado ao caráter urgente deste processo.

41. O ponto 100 da Comunicação da Comissão sobre boas práticas prevê que a DG Concorrência possa conceder um prazo mais longo do que o prazo mínimo atendendo, nomeadamente, à dimensão e à complexidade do processo, ao facto de o destinatário da comunicação de objeções ter ou não tido acesso prévio às informações, bem como a quaisquer outros obstáculos objetivos com que o destinatário da comunicação de objeções se possa deparar.

42. o 1/2003, do Regulamento (CE) n. o 773/2004 e da jurisprudência dos tribunais da UE Contudo, resulta claramente do ponto 100 da Comunicação sobre boas práticas, que estabelece que o período mínimo é de quatro semanas, que esta disposição não se aplica aos processos de medidas provisórias ( 15 ) , para os quais, conforme referido acima ( 16 ) , o prazo mínimo é de apenas uma semana. Além disso, tal como indicado no seu ponto 7, a Comunicação sobre boas práticas não cria novos direitos nem obrigações, nem altera os direitos ou obrigações decorrentes do Tratado, do Regulamento (CE) n.1/2003, do Regulamento (CE) n.773/2004 e da jurisprudência dos tribunais da UE ( 17 )

43. Conforme referido acima ( 18 ) , no processo em apreço foi, em última análise, concedido à Broadcom um prazo de quase quatro semanas para responder por escrito à comunicação de objeções, muito mais extenso do que o período mínimo de uma semana.

44. Ao fixar este prazo, tive em conta todas as circunstâncias relevantes do processo, incluindo, em conformidade com o disposto no artigo 9. o , n. o 1, da Decisão 2011/695/UE, a dimensão e a complexidade do processo, o facto de a Broadcom ter ou não tido acesso prévio às informações e quaisquer outros obstáculos objetivos com que a Broadcom se tenha deparado.

45. Commercial Solvents . Este último processo não dizia respeito a um processo de medidas provisórias, mas a um processo normal em matéria anti- trust , e apenas foram concedidas à Commercial Solvents duas semanas para apresentar a sua resposta escrita à comunicação de objeções A situação da Broadcom no presente processo não é comparável com a que foi criticada pelo advogado-geral J. P. Warner no processo. Este último processo não dizia respeito a um processo de medidas provisórias, mas a um processo normal em matéria anti-, e apenas foram concedidas à Commercial Solvents duas semanas para apresentar a sua resposta escrita à comunicação de objeções ( 19 ) . Além disso, apesar da crítica que expressou, o advogado-geral J. P. Warner considerou, em última análise, que este prazo curto não constituía um fundamento para a anulação da decisão final da Comissão no processo em análise ( 20 )

46. Por último, conforme referido acima ( 21 ) , adiei a data da audição oral, tal como solicitado pela Broadcom, e não limitei o tempo de uso da palavra da Broadcom na audição oral. Após ter lido a resposta escrita da Broadcom à comunicação de objeções e ouvido as suas apresentações na audição oral, ambas bastante extensas e detalhadas, não tenho dúvidas de que foi concedido tempo suficiente à Broadcom para responder à comunicação de objeções.

Acesso ao processo

47. No ponto 33 da sua resposta escrita à comunicação de objeções, a Broadcom alega que «o acesso ao processo não foi suficiente, tendo em conta a elevada percentagem de materiais que foram omitidos ou ocultados por razões de confidencialidade».

48. Conforme referido acima ( 22 ) , a Broadcom recebeu, em 26 de junho de 2019, um dispositivo de armazenamento eletrónico com a parte acessível do processo de investigação da Comissão, tal como então se encontrava ( 23 )

49. No seu pedido de 30 de junho de 2019 à DG Concorrência relativo a uma prorrogação do prazo para apresentação da sua resposta escrita à comunicação de objeções ( 24 ) , a Broadcom anunciou que estava a «preparar um novo pedido de acesso a documentos, que será apresentado assim que a análise da parte acessível do processo esteja concluída».

50. Na sua carta de 1 de julho de 2019 ( 25 ) , a DG Concorrência respondeu que «estamos disponíveis para analisar quaisquer pedidos devidamente fundamentados de acesso ao processo que pretenda apresentar num prazo compatível com a urgência do processo em causa».

51. No seu pedido de prorrogação do prazo para apresentação da sua resposta escrita à comunicação de objeções, que me foi enviado em 5 de julho de 2019 ( 26 ) , a Broadcom enumerou quatro «exemplos» de alegados problemas relativos a documentos específicos do processo, e anunciou novamente que estava a «preparar um novo pedido de acesso ao processo», que enviaria à Comissão «o mais rapidamente possível».

52. A DG Concorrência tratou rapidamente as denúncias relativas a estes quatro documentos específicos. No que se refere ao primeiro documento, que a Broadcom alegou ser parcialmente ilegível, a DG Concorrência facultou-lhe, no mesmo dia (5 de julho de 2019), uma cópia totalmente legível. Por mensagem de correio eletrónico de 9 de julho de 2019, depois de ter contactado as pessoas que forneceram os documentos, a DG Concorrência facultou à Broadcom mais explicações, bem como versões menos expurgadas dos segundo e terceiro documentos. No que se refere ao quarto documento, a DG Concorrência explicou, na sua mensagem de correio eletrónico de 9 de julho de 2019, que tinha aceitado, numa fase anterior do processo, o pedido fundamentado da pessoa que forneceu o documento para que os excertos em causa fossem anonimizados, na medida em que uma divulgação mais ampla poderia expô-la a um risco concreto de medidas de retaliação por parte da Broadcom, que, após uma análise mais aprofundada, esta apreciação tinha sido confirmada e que, de qualquer modo, era improvável que a identificação explícita da pessoa em causa fosse relevante.

53. A DG Concorrência indicou ainda, na sua mensagem de correio eletrónico de 9 de julho de 2019, que, em caso de desacordo, a Broadcom poderia suscitar a questão junto do auditor. A Broadcom não o fez.

54. A Broadcom não apresentou posteriormente qualquer novo pedido de acesso ao processo, nem no prazo restante até à apresentação da sua resposta escrita à comunicação de objeções, em 23 de julho de 2019, nem no período subsequente para a sua preparação para a audição oral de 20 de agosto de 2019.

55. Não detetei, na resposta escrita da Broadcom à comunicação de objeções, nem na audição oral, qualquer indicação específica de um problema relativo ao acesso ao processo suscetível de impedir o exercício efetivo do direito da Broadcom a ser ouvida.

Ausência de convite de um terceiro interessado para a audição oral

56. Na audição oral, a Broadcom queixou-se de que a [...], um dos seus clientes diretos e um terceiro interessado (ver pontos 4 e 12 acima), não tinham sido convidados para a audição oral. A Broadcom também me suscitou esta questão numa mensagem de correio eletrónico de 12 de agosto de 2019, à qual respondi em 13 de agosto de 2019.

57. Tal como referido acima ( 27 ) , convidei para a audição oral todos os terceiros que tinham solicitado a sua admissão como terceiros interessados antes de o projeto de ordem de trabalhos para a audição oral ter sido elaborado, em 5 de agosto de 2019, mas não os que solicitaram a admissão como terceiros interessados após essa data. Esta última categoria inclui a [...], que solicitou, em 7 de agosto de 2019, a sua admissão como terceiro interessado e ser convidada para a audição oral.

58. O artigo 13. o , n. o 1, do Regulamento (CE) n. o 773/2004 estabelece que a Comissão deve informar os terceiros interessados, por escrito, da natureza e do objeto do processo e dar-lhes a possibilidade de apresentarem, por escrito, as suas observações dentro de um prazo fixado. O artigo 13. o , n. o 2, acrescenta que a Comissão «pode, se for o caso, convidar [esses terceiros interessados] a desenvolverem os seus argumentos na audição oral dos interessados diretos a quem tiver sido enviada uma comunicação de objeções, se [aqueles terceiros interessados] o tiverem solicitado nas suas observações escritas».

59. Resulta claramente destas disposições que, embora os terceiros interessados tenham o direito de apresentar observações por escrito, não têm o direito de ser ouvidos também na audição oral. A questão de saber se os terceiros interessados são ou não ouvidos na audição oral depende de uma decisão discricionária sobre se tal convite é «adequado». O artigo 6. o , n. o 2, da Decisão 2011/695/UE atribuiu ao auditor a competência para decidir, após consulta do diretor responsável pelo processo na DG Concorrência.

60. Existem (ou, consoante o caso concreto, podem existir) vários fatores pertinentes para apreciar se é adequado ouvir um terceiro interessado também na audição oral, nomeadamente a sua contribuição para o esclarecimento dos factos ( 28 ) . O momento em que o terceiro pede a admissão como terceiro interessado e o momento em que manifesta o seu interesse em ser ouvido na audição oral são pertinentes, por duas razões. Em primeiro lugar, a apresentação tardia dos pedidos interfere com a preparação eficiente e atempada da audição oral, nomeadamente com a elaboração da ordem de trabalhos para a audição oral. Em segundo lugar, em processos com um grande número de terceiros interessados, a eficácia da audição oral pode exigir que a participação de terceiros interessados seja limitada a um conjunto mais pequeno e representativo. O momento em que os terceiros, comparáveis entre si, manifestaram o seu interesse em ser ouvidos pode constituir um critério não discriminatório para a seleção desse conjunto mais pequeno de terceiros interessados convidados para a audição oral.

61. No processo em apreço, a Comissão publicou, em 26 de junho de 2019, o seu comunicado de imprensa IP/19/3410, permitindo assim que os terceiros começassem a solicitar a admissão como terceiros interessados e manifestassem o seu interesse em serem convidados para a audição oral (se a Broadcom solicitasse uma audição oral). Uma tramitação rápida resulta da própria natureza das medidas provisórias, pelo que se pode esperar que os terceiros que pretendam ser admitidos como terceiros interessados e convidados para a audição oral manifestem rapidamente o seu interesse. Com efeito, tal como indicado acima ( 29 ) , a maioria dos pedidos de terceiros interessados foi apresentada no primeiro mês seguinte à publicação do comunicado de imprensa.

62. Tal como referido acima ( 30 ) , a [...] apenas solicitou a admissão como terceiro interessado em 7 de agosto de 2019, ou seja, dois dias depois de o projeto de ordem de trabalhos para a audição oral ter sido elaborado. Na sequência da elaboração do projeto de ordem de trabalhos para a audição oral, os outros dois clientes diretos da Broadcom que tinham previamente solicitado ser ouvidos ([...] e [...]) já tinham sido formalmente convidados para a audição oral em 6 de agosto de 2019 ( 31 )

63. Tal como referido no ponto 15 acima, a [...] já tinha enviado à DG Concorrência, em 19 de julho de 2019, uma carta com informações que pretendia prestar. No entanto, nessa altura, a [...] não pediu para ser admitida como terceiro interessado nem para ser ouvida numa audição oral. O conteúdo da carta também não sugeria que fossem necessárias outras explicações orais.

64. Com efeito, resulta da sua resposta de 25 de julho de 2019 a um pedido de informações enviado pela DG Concorrência em 22 de julho de 2019 que, na sequência de contactos com a Broadcom iniciados por esta em 5 de julho de 2019, a [...] decidiu, em 12 de julho de 2019, enviar uma carta à Comissão, mas não participar na audição oral, e que comunicou ambas as decisões à Broadcom em 13 de julho de 2019.

65. Quanto à legitimidade da Broadcom para se queixar do facto de a [...] não ter sido convidada para a audição oral, o artigo 10. o , n. o 3, última frase, do Regulamento (CE) n. o 773/2004 prevê que as partes podem, na sua resposta escrita à comunicação de objeções, propor à Comissão a audição de pessoas que possam corroborar os factos constantes das suas observações. A Broadcom não apresentou quaisquer propostas deste tipo na sua resposta escrita de 23 de julho de 2019.

66. Por último, nas suas apresentações durante a audição oral, a Broadcom recorreu amplamente à carta da [...] de 19 de julho de 2019 ( 32 ) . Não me parece plausível que a ausência da [...] na audição oral possa ter prejudicado o exercício efetivo do direito da Broadcom a ser ouvida.

Recusa em seguir o procedimento normal nos termos do artigo 7.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003

67. Na audição oral, a Broadcom alegou que lhe estava a ser negado o exercício normal dos seus direitos de defesa, uma vez que a Comissão decidiu, sem necessidade e sem estar preenchido o requisito legal de urgência, enviar uma comunicação de objeções, tendo em vista a adoção de medidas provisórias nos termos do artigo 8. o do Regulamento (CE) n. o 1/2003, em vez de uma comunicação de objeções normal, com vista a verificar a existência de uma infração nos termos do artigo 7. o do Regulamento (CE) n. o 1/2003.

68. Na minha opinião, esta queixa não se refere, na realidade, aos direitos processuais da Broadcom, mas antes à questão de saber se o requisito de urgência na aceção do artigo 8. o do Regulamento (CE) n. o 1/2003 se encontra ou não preenchido no processo em apreço.

69. Com efeito, pela lógica, existem apenas duas possibilidades: i) ou, como considera a Broadcom, a Comissão não demonstrou a existência de urgência na aceção do artigo 8.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003; se for esse o caso, qualquer decisão final da Comissão que aplique medidas provisórias não pode, por essa razão, ser acolhida; ii) ou, contrariamente ao alegado pela Broadcom, essa urgência foi demonstrada; nesse caso, a Broadcom não pode invocar quaisquer outros direitos processuais para além dos aplicáveis no âmbito de um processo de medidas provisórias.

O projeto de decisão

70. Em comparação com a comunicação de objeções, o projeto de decisão tem um âmbito mais limitado em vários aspetos: o projeto de decisão não conclui pela existência de uma posição dominante no mercado do fornecimento de sistemas num chipe para modems de cabo (e, por conseguinte, não conclui, prima facie , pela existência de abuso de tal posição dominante); não conclui pela existência, prima facie , de um abuso de posição dominante sob a forma de «restrições não dissimuladas»; e não conclui pela existência, prima facie , de um abuso no que diz respeito aos mercados de chipes FE e de chipes de sistema Wi-Fi. Em consequência, o projeto de decisão diz respeito a disposições de exclusividade em acordos com apenas seis, em vez de sete, dos clientes diretos da Broadcom. Além disso, a duração das medidas provisórias foi limitada a um máximo de três anos.

71. Em conformidade com o artigo 16. o da Decisão 2011/695/UE, verifiquei se o projeto de decisão apenas diz respeito a objeções relativamente às quais a Broadcom teve a possibilidade de se pronunciar. Considero que sim.

Conclusão

72. Considero, em geral, que o exercício efetivo dos direitos processuais foi respeitado no presente processo de medidas provisórias.

Bruxelas, 8 de outubro de 2019. Wouter WILS

(1) Nos termos dos artigos 16.o e 17.o da Decisão 2011/695/UE do presidente da Comissão Europeia, de 13 de outubro de 2011, relativa às funções e ao mandato do auditor em determinados procedimentos de concorrência (JO L 275 de 20.10.2011, p. 29) («Decisão 2011/695/UE»).

(2) Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1).

(3) Regulamento (CE) n.o 773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (JO L 123 de 27.4.2004, p. 18).

(4) A DG Concorrência informou os advogados externos da Broadcom da futura emissão da comunicação de objeções e do seu calendário numa reunião realizada entre as 15 e as 16 horas em 25 de junho de 2019, o dia anterior à emissão da comunicação de objeções.

Durante duas conversas telefónicas informais em meados de junho de 2019, os advogados externos da Broadcom foram igualmente informados pela DG Concorrência de que deviam preparar-se para afetar recursos à prossecução da investigação durante o verão. No entanto, na ausência de qualquer referência a um eventual processo de medidas provisórias, seria razoável que a Broadcom entendesse esta informação como um aviso prévio de pedidos de informações adicionais, e não como um aviso prévio de um processo de medidas provisórias.

(5) https://investors.broadcom.com/static-files/8fdf8974-7641-4c5b-bf84-82edb4215a61

(6) Acórdão no processo T-99/04, AC-Treuhand/Comissão (ECLI:EU:T:2008:256, n.os 44 a 60); ver também o artigo 4.o, n.o 2, alínea a), da Decisão 2011/695/UE.

(7) Acórdãos nos processos C-521/09 P, Elf Aquitaine/Comissão (ECLI:EU:C:2011:620, n.os 113 a 122) e T-27/10, AC-Treuhand/Comissão (ECLI:EU:T:2014:59, n.os 165 a 196); ver também o relatório final do auditor, de 22 de junho de 2015, no Processo AT.39563 Embalagem de géneros alimentícios a retalho, [2015] JO C402/6.

(8) Despacho no processo Camera Care/Comissão 792/79 R (ECLI:EU:C:1980:18).

(9) Ver a exposição de motivos que acompanha a proposta legislativa da Comissão [COM(2000) 582 final, de 27.9.2000] na página 18 (anotações relativas ao artigo 8.o — Medidas provisórias).

(10) Ver também a Comunicação da Comissão relativa ao tratamento de denúncias pela Comissão nos termos dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (JO C 101 de 27.4.2004, p. 65), ponto 80.

(11) Comunicação da Comissão sobre boas práticas para a instrução de processos de aplicação dos artigos 101.o e 102.o do TFUE (JO C 308 de 20.10.2011, p. 6).

(12) Conclusões do advogado-geral J. P. Warner de 22 de janeiro de 1974 nos processos 6 e 7/73, Commercial Solvents/Comissão (ECLI:EU:C:1974:5).

(13) Acórdão de 16 de janeiro de 2019 no processo C-265/17 P, Comissão/United Parcel Service (ECLI:EU:C:2019:23, n.o 38); ver também as conclusões da advogada-geral J. Kokott, de 25 de julho de 2018, no processo C-265/17 P, Comissão/United Parcel Service (ECLI:EU:C:2018:628, n.o 54) («os constrangimentos a que está sujeita a autoridade europeia da concorrência no controlo das concentrações (entre as quais a importante pressão temporal, mas também os recursos limitados), não podem deixar de ter consequências sobre o modo como as empresas interessadas exercem os seus direitos de defesa»).

(14) Acórdãos de 27 de novembro de 1997 no processo T-290-/94, Kaysersberg/Comissão (ECLI:EU:T:1997:186, n.o 113); de 28 de abril 1999 no processo T-221/95, Endemol Entertainment/Comissão (ECLI:EU:T:1999:85, n.os 67, 68, 70 e 84); de 22 de outubro de 2002 no processo T-310/01, Schneider Electric/Comissão (ECLI:EU:T:2002:254, n.o 100); de 25 de outubro de 2002 no processo T-5/02, Tetra Laval/Comissão (ECLI:EU:T:2002:264, n.o 105); e de 14 de dezembro de 2005 no processo T 210/01, General Electric/Comissão (ECLI:EU:T:2005:456, n.os 631, 653 a 655, 666, 680 a 686, bem como 701 e 702).

(15) De um modo mais geral, apesar de não o excluir de forma expressa, a Comunicação da Comissão sobre boas práticas não parece abranger, no seu todo, os processos de medidas provisórias.

(16) Ver ponto 37 acima.

(17) Ver o acórdão de 19 de janeiro de 2016 no processo T-404/12, Toshiba/Comissão (ECLI:EU:T:2016:18, n.o 56).

(18) Ver pontos 4 a 8 acima.

(19) Ver acórdão de 6 de janeiro de 1974 nos processos 6 e 7/73, Commercial Solvents/Comissão (ECLI:EU:C:1974:18), p. 225 a 227.

(20) Conclusões do advogado-geral J. P. Warner de 22 de janeiro de 1974 nos processos 6 e 7/73, Commercial Solvents/Comissão (ECLI:EU:C:1974:5), p. 259 a275.

(21) Ver pontos 10, 18 a 20 e 23 acima.

(22) Ver ponto 5 acima.

(23) Ver também ponto 27 acima.

(24) Ver ponto 7 acima.

(25) Ver ponto 7 acima.

(26) Ver ponto 8 acima.

(27) Ver pontos 21 e 22 acima.

(28) Ver considerando 13 da Decisão 2011/695/UE.

(29) Ver ponto 12 acima.

(30) Ver ponto 57 acima.

(31) Ver pontos 12 e 21 acima.

(32) Ver diapositivos 12, 18, 28, 30, 33 e 58 da apresentação em PowerPoint da Broadcom para a sessão da manhã em plenário e diapositivos 4, 40 e 48 da sua apresentação em PowerPoint para a sessão à porta fechada.