O artigo 31.º, n.º 10, da DABC também requer que a Comissão avalie se os Estados-Membros identificaram devidamente os trusts e os centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica similares regidos pelo seu direito e se os sujeitaram às obrigações definidas na diretiva. O presente relatório cumpre essa obrigação, com base nas notificações dos Estados-Membros, nos seus contributos orais e escritos através do Grupo de Peritos sobre a Prevenção do Branqueamento de Capitais e do Financiamento do Terrorismo, bem como nas análises elaboradas pelo Grupo de Ação Financeira (GAFI) e a Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Económicos (OCDE) e na investigação académica.

Atendendo à variedade de trusts e de centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica utilizados na UE, o artigo 31.º, n.º 10, da DABC prevê que os Estados-Membros têm de identificar os centros de interesse coletivos sem personalidade jurídica com uma estrutura ou funções similares às dos fundos fiduciários e notificar à Comissão as categorias, a descrição das características, as designações e, se for caso disso, a base jurídica desses centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica. A Comissão publica essas notificações no Jornal Oficial da União Europeia,

-Apresentem uma prova de registo no registo central dos beneficiários efetivos ou um excerto do mesmo quando pretendam iniciar uma relação de negócios noutro Estado-Membro.

-Submetam as informações sobre os beneficiários efetivos ao registo central do centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica criado no país onde o administrador fiduciário esteja estabelecido ou resida, ou no país onde o centro de interesses coletivo sem personalidade jurídica inicie uma relação de negócios ou adquira bens imóveis quando o administrador fiduciário esteja estabelecido ou resida fora da UE, e

-Divulguem o seu estatuto e prestem em tempo útil as informações sobre os beneficiários efetivos do centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica às entidades obrigadas;

Ao longo das últimas décadas, os criminosos exploraram a globalização do sistema financeiro e do comércio, bem como a inovação tecnológica, para ocultar e fazer circular os seus fundos ilícitos pelo mundo. As pessoas coletivas e os centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica são o principal veículo utilizado para dissimular o branqueamento de capitais como práticas comerciais societais legítimas, muitas vezes através de estruturas e de redes complexas, podendo também ser utilizados para cometer infrações subjacentes, nomeadamente a evasão fiscal.

Este capítulo analisa as principais características dos trusts e de outros centros principais de interesses coletivos sem personalidade jurídica com uma estrutura ou função similar aos trusts. A lista não pretende ser exaustiva.

As regras antibranqueamento de capitais e de combate ao financiamento do terrorismo (ABC/CFT) não definem os centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica como tal, mas identificam os «common law trusts» (fundos fiduciários do direito consuetudinário) como um exemplo. Outros centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica tornam‑se relevantes de acordo com a semelhança da sua estrutura ou função com a de um trust. Tal como os trusts, estes centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica permitem uma separação ou dissociação da propriedade legal e do beneficiário efetivo dos ativos. Tal não implica necessariamente a «divisibilidade da propriedade», um conceito típico do direito consuetudinário, mas não reconhecido pelo direito civil. Pelo contrário, os centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica similares geralmente envolvem um mecanismo em que a propriedade é confiada a uma pessoa, que detém o direito à mesma ou a gere a favor de uma ou mais pessoas para uma finalidade específica.

-Dois Estados-Membros notificaram centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica que não são expressamente regidos pelo seu direito interno, mas que têm por base o princípio da autonomia das partes contratantes e são delimitados pela jurisprudência e pela doutrina. Para efeitos de transposição do artigo 31.º da DABC, a Alemanha mencionou explicitamente os centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica acima descritos na sua legislação em matéria de prevenção do branqueamento de capitais.

-Três Estados-Membros e o Reino Unido notificaram que os seus sistemas jurídicos regem fundos fiduciários (trusts), tendo outros três Estados-Membros notificado que estes são reconhecidos no seu território com base nas disposições da Convenção da Haia, de 1 de julho de 1985, relativa à Lei Aplicável ao Fideicomisso e ao seu Reconhecimento.

Uma primeira lista de notificações dos Estados-Membros foi publicada em 24 de outubro de 2019, tendo sido revista duas vezes, com a lista mais recente publicada em 27 de abril de 2020. Esta terceira lista serve de base à análise do presente relatório.

Os fiducies são um centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica bastante comum na Europa, sobretudo nos países francófonos e latinos. As características específicas de um fiducie podem variar e adaptar-se com base nos diferentes Estados-Membros e nos respetivos sistemas jurídicos nacionais. Três Estados-Membros notificaram centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica deste tipo que são diretamente regidos pelo seu direito interno. É este o caso dos fiducies franceses (artigo 2013.º do Código Civil francês), dos contrats fiduciaires do Luxemburgo (Lei de 27 de julho de 2003) e dos fiducia romenos (artigos 773.º a 791.º do Código Civil romeno).

Os fiducies encontram-se entre os centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica especificamente identificados pelo GAFI e pela DABC como similares aos trusts. Esses centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica são geralmente baseados num regime que envolve três partes, no qual um ou mais cedentes transferem ativos para um agente fiduciário a favor de um ou mais beneficiários identificados. Esse regime implica a separação dos ativos dos ativos pessoais do cedente. Nos termos deste centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica, o agente fiduciário tem a obrigação de gerir os ativos de acordo com os termos do acordo com o cedente.

Embora os trusts do direito consuetudinário dificilmente possam ser reproduzidos como tal no direito civil, outros centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica apresentam semelhanças significativas em termos de funcionamento ou de estrutura. Nesses centros, a separação entre a propriedade jurídica e efetiva não é necessariamente tão forte como nos trusts, todavia, criam um vínculo fiduciário que pode ser equiparado ao prestado num trust.

Três Estados-Membros adicionais, nomeadamente a Itália, o Luxemburgo e os Países Baixos, notificaram que, embora os trusts não sejam regidos pelo seu direito interno, são reconhecidos no seu sistema jurídico com base nas disposições da Convenção da Haia de 1985, que ratificaram. Apesar de a Bélgica não ter notificado nenhum centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica reconhecido nos termos do seu direito, a literatura sugere que se encontra numa posição similar a estes três Estados-Membros, tendo integrado o conceito de trust no seu Código Civil de Direito Internacional Privado (capítulo XII). Estas disposições não permitem criar trusts ao abrigo do direito belga, mas reconhecem os trusts criados legalmente nos termos do direito estrangeiro.

Contudo, os trusts também poderão ser reconhecidos noutros Estados-Membros. Por exemplo, apesar do facto de a Lituânia não ter notificado qualquer trust ou centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica similar regido pelo seu direito interno, a literatura aponta para o facto de que o Código Civil lituano [livro quatro (Direito material), parte I (Coisas), capítulo VI (Direito do trust)] introduz o conceito de trust ao abrigo do direito interno. Em especial, o artigo 4.106 prevê direitos extensivos sobre os ativos para o administrador fiduciário, essencialmente iguais aos direitos do proprietário. Nos termos desta disposição, o proprietário e o administrador fiduciário têm direitos reais sobre os ativos, o que torna esta disposição muito próxima do trust da common law.

Três Estados-Membros e o Reino Unido notificaram que os seus sistemas jurídicos regem trusts, baseados total ou parcialmente no direito consuetudinário. Identificaram especificamente o express trust (fundo fiduciário explícito) da Irlanda e do Reino Unido, ou referiram-se a trusts em geral, como Chipre e Malta. Chipre também notificou uma subcategoria de fundos fiduciários, a saber os international trusts (fundos fiduciários internacionais).

Os trusts são centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica que foram desenvolvidos em sistemas jurídicos de common law, nos quais o fundador transfere alguns ativos para um administrador fiduciário, que exerce controlo sobre os mesmos no interesse de um ou mais beneficiários, determinados pelo fundador. Os ativos detidos no fundo fiduciário constituem um património separado daquele do administrador fiduciário, ao passo que outras partes, tais como o fundador e o curador, podem também exercer algum nível de controlo ou de influência sobre o mesmo. A estrutura complexa dos trusts dificulta a identificação dos beneficiários efetivos e exige esforços adicionais para determinar a verdadeira natureza da relação do trust. As análises dos casos de branqueamento de capitais revelam que o risco de utilização indevida dos trusts aumenta quando vários participantes do trust coincidem com a mesma pessoa singular ou coletiva, ou quando os trusts são constituídos em jurisdições estrangeiras.

A literatura indica que o Treuhand apresenta características similares aos trusts, não obstante algumas diferenças estruturais intrínsecas à sua origem no direito civil. A utilização comum dos Treuhand como relações de depósito de garantia também é reconhecida. Contudo, conforme observado acima, esta não parece ser a única função que um Treuhand pode exercer, dado que também pode servir, por exemplo, de mecanismo de gestão do património. As informações que precedem, juntamente com o facto de a Áustria e a Alemanha terem introduzido a obrigação de o Treuhand que detenha ativos de uma sociedade divulgar os seus beneficiários efetivos, sugere que os Treuhände devem ser considerados como centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica similares aos trusts.

O Treuhand encontra-se entre os centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica explicitamente identificados nas normas do GAFI e na DABC como similares aos trusts. O Treuhand é um centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica derivado do princípio da autonomia das partes contratantes, típico dos sistemas jurídicos alemão e austríaco. De acordo com este regime, uma pessoa (Treugeber) transfere certos ativos ou direitos de propriedade para outra pessoa (Treuhänder), que está autorizada a gerir esses ativos em conformidade com o contrato celebrado entre as duas partes. Essa relação contratual pode satisfazer diferentes funções. Frequentemente, como também reconhecido pela OCDE, serve o propósito de um acordo de depósito de garantia. Tal sugere que estes tipos de Treuhand não devem ser considerados similares aos trusts.

A categoria em questão podia ser ainda mais alargada para incluir outros centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica reconhecidos nos termos do direito interno, que apresentem características similares apesar de algumas diferenças, por exemplo, na natureza do vínculo estabelecido entre as partes. No que se refere a este grupo, o bizalmi vagyonkezelő notificado pela Hungria (Lei V de 2013 relativa ao Código Civil e Lei XV de 2014 relativa aos administradores fiduciários e às regras que regem as suas atividades) constitui um exemplo relevante. Nos termos deste centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica, o administrador fiduciário tem o dever de gerir os bens transferidos para a sua propriedade pelo fundador em nome próprio, a favor do beneficiário, contra o pagamento de uma taxa pelo fundador.

Todas estas similaridades sugerem que o fiducia espanhol apresenta uma função similar à de um trust, o que teria justificado a respetiva notificação nos termos do artigo 31.º, n.º 10, da DABC. É importante observar que não se trata de um caso isolado. Outro exemplo em que a literatura considera que os centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica baseados no fiducia latino são similares aos trusts, salvo se proibido por lei, são os Países Baixos, que também não notificaram este centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica.

Tal como o mandato fiduciario italiano, o fiducia espanhol também é baseado na autonomia das partes contratantes estabelecida no artigo 1255.º do Código Civil espanhol. Nos termos deste centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica, o agente fiduciário é titular dos ativos, não transferindo para si a propriedade, mas dispondo de poderes para atuar como proprietário em relação a terceiros e administrar a propriedade com plenos poderes. Este centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica não foi notificado pela Espanha porque no seu entender este tipo de contrato não pode ser considerado similar a um trust, na medida em que a propriedade do agente fiduciário é apenas formal e não há transmissão de propriedade stricto sensu. Contudo, este centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica concede ao agente fiduciário um direito efetivo, embora limitado, sobre a propriedade, comparável ao de outros centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica similares a um trust analisados no presente relatório. O menor grau de proteção dos direitos do beneficiário comparativamente com um trust é também comparável ao de outros centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica similares a um trust analisados. Além disso, a ausência de uma forma pública de notificação da existência do título de agente fiduciário fará com que o agente fiduciário figure como o único proprietário dos ativos perante terceiros de boa-fé.

Noutros casos, um centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica similar é baseado no princípio geral da autonomia das partes contratantes e está delimitado pela jurisprudência e pela doutrina. É este o caso, por exemplo, do mandato fiduciário (mandato fiduciario) notificado pela Itália. Embora não existam disposições nacionais para reger este tipo de contrato, habitualmente assume a forma de um regime que corresponde ao do fiducie, com os mesmos efeitos no tocante à separação e à transferência dos ativos para um agente fiduciário a favor de um ou mais beneficiários.

O fideicomiso figura entre os centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica explicitamente identificados como sendo similares aos trusts nas normas do GAFI e na DABC. Este centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica é mais comum na América Latina, onde é equivalente ao trust de direito consuetudinário inter vivos. Atendendo à sua especificidade geográfica, este centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica não é relevante para a UE.

Outros centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica na UE partilham a mesma origem do fideicomiso no fideicommissum latino (por exemplo, o fideicommis, o fedecommesso, o familienfideikommis). Na maioria dos casos, estes centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica foram abolidos ou apenas permitem que os tutores legais zelem os ativos de um menor ou de uma pessoa com deficiência intelectual. A literatura reconhece que estes centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica, no caso em que um testador identifica um tutor que irá gerir certos ativos a favor de um beneficiário, apresentam similaridades estruturais com os trusts do direito consuetudinário. Por conseguinte, são abrangidos pelo âmbito do artigo 31.º. Contudo, nenhum desses centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica foi notificado pelos Estados-Membros.

Por outro lado, no caso de substituição fideicomissária ou de centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica, como o fideicomisso residual, o destinatário dos ativos é o proprietário exclusivo e os ativos (ou o remanescente) revertem para um beneficiário apenas após a sua morte. Nestes casos, a pessoa que gere os ativos pode beneficiar plenamente dos seus bens, sem as limitações que habitualmente caracterizam o contrato fiduciário. Assim, esse tipo de centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica não replica a estrutura ou a função do trust de separar o direito a, ou a gestão de, certos ativos dos seus beneficiários efetivos. O (eventual) direito residual aos ativos de um beneficiário adicional não tem impacto no centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica, dado que apenas produz efeitos após a morte do primeiro beneficiário. Portanto, conforme observado por vários Estados-Membros, aparentemente esses centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica não devem ser considerados similares aos trusts.

c.b.dSvěřenský fond

O svěřenský fond foi notificado pela República Checa (artigo 1448.º e seguintes do Código Civil checo). Trata-se de um centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica sui generis que não encontra semelhanças noutros Estados-Membros da UE. Nos termos deste centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica, nem o fundador, nem o administrador fiduciário têm direito aos ativos. Esses ativos tornam-se bens sem proprietário, para serem geridos pelo administrador fiduciário a favor dos beneficiários. Não obstante as suas especificidades, este centro de interesses coletivos sem personalidade jurídica cumpre a mesma função do trust de direito consuetudinário de separar a propriedade jurídica e efetiva.

c.b.eFundos

As regras da UE sobre os fundos de investimento não são prescritivas no que diz respeito à estrutura jurídica que esses fundos possam assumir. Consequentemente, os fundos de investimento podem assumir a forma de empresas de investimento, de trusts ou de centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica similares. Os fundos de investimento partilham semelhanças funcionais com os trusts na medida em que, através desses centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica, os investidores renunciam ao seu direito de decisão sobre os mesmos a favor de um profissional especializado. Um Estado-Membro, os Países Baixos, notificou fundos que se inserem nesta categoria, os fonds voor gemene rekening (artigo 2.º da Lei relativa ao imposto sobre as sociedades, de 1969), um tipo específico de fundo fechado.

Outros Estados-Membros optaram por abordagens específicas para os fundos de investimento. Por exemplo, o Luxemburgo obriga os fonds communs de placement e as sociétés d’investissement à capital variable a divulgarem os seus beneficiários efetivos nos termos do artigo 30.º da DABC. As informações disponíveis mostram que não existe uma abordagem comum para os fundos (incluindo os fundos de pensões) e que subsistem dúvidas sobre como lidar com os fundos que assumem uma forma contratual.

c.b.fFundações

As fundações são consideradas como o equivalente do direito civil a um trust de direito consuetudinário, dado que podem ser utilizadas para finalidades similares. A DABC reflete esta equivalência e impõe às fundações os mesmos requisitos em matéria de beneficiários efetivos dos trusts e dos centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica similares. Contudo, as fundações têm personalidade jurídica e, por conseguinte, não se podem inserir na categoria de centros de interesses coletivos sem personalidade jurídica similares. Apenas foi efetuada uma notificação de fundações com personalidade jurídica, que entretanto foi retirada.