Relatório final do Auditor (1)

Processo AT.39914 — Derivados de taxas de juro em euros

(2019/C 130/04)

Introdução

1. o do TFUE e o artigo 53. o do Acordo EEE, devido à sua participação numa infração única e contínua, que consistiu em acordos e/ou práticas concertadas que tinham por objetivo distorcer o curso normal das componentes dos preços no setor dos derivados de taxas de juro em euros ( 3 ). O projeto de decisão ao qual o presente relatório diz respeito (a seguir «projeto de decisão») considera que três empresas infringiram o artigo 101.do TFUE e o artigo 53.do Acordo EEE, devido à sua participação numa infração única e contínua, que consistiu em acordos e/ou práticas concertadas que tinham por objetivo distorcer o curso normal das componentes dos preços no setor dos derivados de taxas de juro em euros ( 2 )

2. o -A do Regulamento n. o 773/2004 da Comissão o -A; «faseado», no sentido de que a Decisão resultante do procedimento de transação foi adotada antes de estar concluído o procedimento ordinário para as partes não transigentes (Procedimento sem transação). O presente projeto de relatório final diz respeito ao procedimento sem transação. Em relação a outras quatro empresas ( 4 ) e também no contexto do processo AT.39914, a Comissão adotou, em 4 de dezembro de 2013, uma decisão ao abrigo do procedimento de transação previsto no artigo 10.-A do Regulamento n.773/2004 da Comissão ( 5 ) (Decisão transação ( 6 ) ). O Processo AT.39914 pode assim ser qualificado de «procedimento de transação misto faseado»: «misto», no sentido de que combina o procedimento ordinário ao abrigo daquele regulamento com o procedimento de transação previsto no artigo 10.-A; «faseado», no sentido de que a Decisão resultante do procedimento de transação foi adotada antes de estar concluído o procedimento ordinário para as partes não transigentes (Procedimento sem transação). O presente projeto de relatório final diz respeito ao procedimento sem transação.

3. O inquérito no Processo AT.39914 teve início na sequência de um pedido de imunidade apresentado pelo […] em junho de 2011. A Comissão realizou inspeções sem aviso prévio no […], em outubro de 2011. Posteriormente, recebeu pedidos de clemência de partes transigentes que não o […]. Quando deu início ao procedimento no âmbito do Processo AT.39914, em 5 de março de 2013, a Comissão convidou todas as partes interessadas a encetar conversações de transação. As partes não transigentes acabaram por decidir não participar no procedimento de transação.

Fase escrita do procedimento sem transação

Comunicação de objeções, cartas de comunicação de factos e períodos de resposta por escrito

4. Em 19 de maio de 2014, a Comissão adotou uma comunicação de objeções (CO) no âmbito do procedimento sem transação. No essencial, a CO traduziu a posição preliminar da Comissão, segundo a qual as empresas em causa tinham participado em atividades colusórias no setor dos derivados de taxas de juro em euros, atividades essas que consubstanciavam uma infração ao artigo 101. o do TFUE.

5. A Comissão começou por conceder às partes não transigentes um prazo de quatro semanas para responder por escrito à CO. Na sequência de pedidos de prorrogação, a Direção-Geral da Concorrência (DG Concorrência) concedeu um período adicional de quatro semanas, que prorrogou o prazo de resposta para o final de julho de 2014. Depois de novos pedidos de prorrogação deste e de prazos subsequentes, devido, principalmente, a problemas relacionados com a divulgação de informações (ver pontos 8 a 19 infra ), exigi que as partes não transigentes apresentassem as suas respostas por escrito às objeções formuladas contra elas até 14 de novembro de 2014, mas permiti que apresentassem as observações respeitantes, em especial, à metodologia em matéria de coimas constante da CO quando tivessem sido resolvidos os problemas relacionados com a divulgação de informações. As três partes não transigentes responderam por escrito até 14 de novembro de 2014 às objeções da Comissão. Comentaram a metodologia proposta em matéria de coimas dentro do prazo subsequentemente fixado de 31 de março de 2015, tendo integrado as suas observações nas respostas escritas atualizadas à CO.

6. Em 30 de março de 2015, a DG Concorrência enviou uma «carta de comunicação de factos» ( 7 ) às partes não transigentes, juntando algumas gravações áudio e correspondentes transcrições que tinham sido fornecidas por uma das partes transigentes em fevereiro de 2015 (Carta de comunicação de factos de 2015). As partes não transigentes dispuseram de um prazo de três semanas para responder. Na sequência do prolongamento do referido prazo até 6 de maio de 2015, o Crédit Agricole e o HSBC apresentaram as suas observações relativamente à Carta de comunicação dos factos de 2015.

7. Em 9 de setembro de 2016, a Comissão enviou uma carta de comunicação de factos ao JPMorgan. Por decisão de 22 de setembro de 2016, reconfirmada no dia seguinte, após as observações do JPMorgan, prorroguei o prazo fixado para a resposta a esta carta de comunicação de factos, prazo esse que terminou 3 de outubro de 2016.

Acesso ao processo e divulgação de documentos

8. Numerosos problemas relacionados com o acesso ao processo e a divulgação de documentos não puderam ser resolvidos em primeira instância entre as partes não transigentes e a DG Concorrência, em conformidade com o artigo 3. o , n. o 7, da Decisão 2011/695/UE. Daí que muitos desses problemas me tenham sido remetidos.

9. traders de derivados. Em 28 de maio de 2014, começou por ser facultado às partes não transigentes um acesso ao processo através de três DVD ( 8 ) . Além disso, entre junho e julho de 2014, essas partes tiveram acesso, nas instalações da DG Concorrência, à transcrição das declarações orais das partes transigentes e às gravações áudio de certas conversas telefónicas entrede derivados.

10. Na sequência de um pedido que me foi dirigido, a DG Concorrência facultou às partes não transigentes cópias dessas gravações que podiam ser levadas para fora das instalações da DG Concorrência. Em 25 de setembro de 2014, dei instruções para que fosse concedido acesso na sala de consulta de dados às gravações áudio de certas conversas entre traders obtidas da […], tendo recusado o acesso a outras conversas cujo conteúdo era confidencial e desnecessário para o exercício efetivo dos direitos de defesa. Também em 25 de setembro de 2014, instei a DG Concorrência a produzir versões menos expurgadas das respostas das partes em causa no processo AT.39914 a certas perguntas que lhes tinham sido dirigidas no pedido de informações da Comissão de 12 de abril de 2012 em relação aos dados relativos a clientes. As informações em causa continuavam a ter caráter sensível, não obstante a sua data. Contudo, o exercício do direito a ser ouvido implicava que as versões expurgadas fossem mais informativas.

11. Na sequência da minha intervenção e de uma decisão não contestada que foi adotada em 4 de setembro de 2014, nos termos do artigo 8. o , n. o 2, da Decisão 2011/695/UE, que se sobrepunha aos pedidos de confidencialidade de uma das partes não transigentes, a DG Concorrência facultou a essas partes o acesso à Decisão resultante do procedimento de transação nas suas instalações, à comunicação de objeções emitida no âmbito do procedimento de transação que levou a essa decisão e às respostas das partes transigentes a essa comunicação de objeções. No artigo 8. o , n. o 2, da decisão, indicava-se, entre outras coisas, que, nas circunstâncias do procedimento sem transação, o processo de investigação não devia ser interpretado no sentido da exclusão destes documentos, os quais tinham sido elaborados no processo AT.39914 antes da CO.

12. Para recusar um pedido de uma parte não transigente para ter acesso às versões não confidenciais das respostas das outras partes não transigentes à CO e às respostas à carta de comunicação de factos de 2015, indiquei que decorre da jurisprudência que as respostas à comunicação de objeções da Comissão de outras empresas alegadamente envolvidas num cartel não estão, em princípio, incluídas nos documentos do processo que as partes podem consultar. Apesar de, em princípio, não ser concedido acesso às respostas das outras partes à comunicação de objeções, uma parte pode obter acesso a essas respostas, quando tais documentos possam constituir novos elementos de prova no que se refere às alegações formuladas relativamente a essa parte na comunicação de objeções ( 9 )

13. Por decisão de 24 de julho de 2015, recusei o acesso à correspondência e aos documentos relacionados com o reconhecimento do […] como terceiro interessado no procedimento sem transação. Esse acesso só devia ser facultado se a documentação incluísse novos elementos de prova relacionados com as alegações apresentadas na CO.

14. Depois da carta de comunicação de factos de 2015, uma parte não transigente solicitou acesso à totalidade da correspondência, atas das reuniões, notas de chamadas telefónicas e todos os documentos incluídos no processo da Comissão após a decisão resultante do procedimento de transação e que se referiam ao procedimento sem transação. Considerei que a Comissão não era obrigada por lei a facultar o acesso aos documentos que não faziam parte do processo no momento da notificação da CO, exceto quando estes documentos constituíssem novos elementos de prova. A análise que fiz do processo não revelou nenhum elemento de prova novo no que se refere às alegações relativas a essa parte na CO. Por isso, recusei o pedido em julho de 2015. Contudo, por motivos de transparência, solicitei à DG Concorrência a divulgação a essa parte não transigente de quatro trocas de informações entre uma certa parte transigente e a DG Concorrência, assim como uma nota interna que contextualizava a forma como a DG Concorrência recebeu as gravações áudio adicionais daquela parte.

15. No decurso do procedimento sem transação, tomei inúmeras decisões relativas a pedidos de acesso a documentos relacionados com estimativas do valor das vendas de certas partes no processo AT.39914. A CO referiu que, para efeitos de determinação da coima, a Comissão pretendia seguir a metodologia para estimar o valor das vendas utilizada na decisão de transação. Neste contexto, as partes não transigentes solicitaram o acesso às versões integrais ou expurgadas dos documentos fornecidas pelas partes em causa em resposta aos pedidos de informação enviados pela Comissão, com vista à determinação dos respetivos dados respeitantes ao valor das vendas para as partes em causa.

16. As minhas decisões de 2 de outubro de 2014 dão conta das discussões com as partes transigentes para obter versões integrais ou expurgadas de determinados documentos e as razões que levaram a recorrer ao sistema de consulta na sala de dados para determinados documentos que, apesar da sua antiguidade, deviam ser considerados como confidenciais. Em outubro e dezembro de 2014, as partes não transigentes queixaram-se da forma como a DG Concorrência tinha expurgado os respetivos relatórios, os quais tinham sido elaborados no âmbito do sistema de consulta na sala de dados para os documentos relativos ao volume de negócios. Na sequência de contactos adicionais com as partes transigentes, as minhas decisões de 4 de março de 2015 instaram à divulgação às partes não transigentes das versões expurgadas desses relatórios e de determinados documentos relacionados com o volume de negócios que o […] tinha decidido divulgar na íntegra ou parcialmente. Contudo, estas decisões recusaram certos pedidos de acesso a outros documentos relacionados com o volume de negócios.

17. Noutra ocasião, o Crédit Agricole pretendeu também, entre outras coisas, aceder a documentos que não faziam necessariamente parte do processo e que continham informações relativas a trocas de informações bilaterais sobre valores das vendas entre a DG Concorrência e as partes interessadas. Por decisão de 27 de março de 2015, recusei este pedido vago e geral. No que diz respeito às três trocas especificamente identificadas pelo Crédit Agricole, considerei, no essencial, que as notas pessoais dos membros da equipa em causa não continham elementos de prova relacionados com as objeções da Comissão ou importantes elementos de informação relativos ao objeto do inquérito. Tratava-se de documentos internos que, ao abrigo dos princípios, das disposições e da jurisprudência aplicáveis, a Comissão não era obrigada a divulgar.

18. A decisão de alteração foi motivada pela apresentação pela […] de dados corrigidos relativos ao valor das vendas, depois de ter constatado que os valores inicialmente apresentados tinham sido compilados com base numa metodologia errada. Depois da adoção da decisão de alteração, a […] retirou o seu recurso de anulação dirigido contra a decisão resultante do procedimento de transação ( 10 ) . A DG Concorrência autorizou as partes não transigentes a acederem aos dados corrigidos da […] através de um procedimento semelhante ao da consulta na sala de dados de documentos relativos ao volume de negócios. Por decisão de 22 de julho de 2016, recusei um pedido de uma parte não transigente para ter acesso livre aos dados revistos. Por decisões de 16 de setembro de 2016, recusei os pedidos que a mesma parte me dirigiu para, em primeiro lugar, ter acesso fora do sistema de consulta na sala de dados a determinadas informações relativas ao valor das vendas inicialmente apresentadas pelas partes transigentes ( 11 ) e, em segundo lugar, ter acesso às alegações e outros materiais que foram objeto de intercâmbio no contexto do recurso de anulação da […].

19. o do Regulamento n. o 1/2003 do Conselho Em várias das decisões de indeferimento total ou parcial de pedidos de maior acesso aos documentos relativos a informações sobre o valor das vendas, recorda-se que, embora a Comissão procure facultar aos destinatários da comunicação de objeções oportunidades de se pronunciarem sobre o cálculo de eventuais coimas, em conformidade com o ponto 85 da Comunicação sobre boas práticas em matéria antitrust, é jurisprudência consagrada ( 12 ) que a Comissão não tem nenhuma obrigação legal de o fazer. Há pois que distinguir entre, por um lado, o direito reafirmado no artigo 27.do Regulamento n.1/2003 do Conselho ( 13 ) de ser ouvido sobre as objeções levantadas pela Comissão, de que o direito de acesso ao processo é um corolário ( 14 ) , e, por outro lado, a possível oportunidade de formular observações sobre a determinação de coimas, em conformidade com o ponto 85 da Comunicação sobre boas práticas em matéria de anti-trust.

Terceiro interessado no procedimento sem transação: […]

20. Em 2 de abril de 2015, o […] pediu para ser ouvido enquanto terceiro interessado no procedimento sem transação. Deferi esse pedido em 27 de abril de 2015, considerando, à luz das suas alegações e das circunstâncias específicas do processo AT.39914, que o […] tinha demonstrado um «interesse suficiente». Por decisão tomada ao abrigo do artigo 7. o , n. o 2, da Decisão 2011/695/UE de 26 de abril de 2015, recusei um pedido apresentado pelo […] no sentido de lhe ser facultada uma versão parcial da CO. Na sua qualidade de terceiro interessado, o […] não tem direito a obter informações a um nível de detalhe que vá além de uma descrição escrita da natureza e do objeto do procedimento sem transação. De qualquer modo, foi deixado espaço ao […] para que protegesse os seus interesses, dando a conhecer por escrito as suas observações, nos termos do artigo 13. o , n. o 1, do Regulamento n. o 773/2004, sem que fosse necessário para este efeito uma versão expurgada da CO.

Audição oral

21. O Crédit Agricole formulou uma série de observações de ordem geral relativamente à sua oportunidade de ser ouvido durante e após a audição oral. No que se refere especificamente à audição oral, respondi por carta de 20 de abril de 2015, que a presença de todos os Comissários da UE não era exigida pela jurisprudência ( 15 ) . Tão-pouco era exigida uma audição independente sobre possíveis sanções ( 16 ) . A audição oral das partes não transigentes teve lugar de 15 a 17 de junho de 2015. O […] não pediu para participar.

Questões processuais no procedimento sem transação

Alegação de que os procedimentos de concorrência da UE são intrinsecamente irregulares

22. Contrariamente ao que sugere o Crédit Agricole, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE ( 17 ) (TJUE) e dos acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) ( 18 ) que o sistema de aplicação do direito europeu da concorrência em si não é ilegal. Além disso, as regras e práticas específicas de que o Crédit Agricole se queixou foram, em muitos casos, confirmadas pela jurisprudência da UE. Como expliquei na já mencionada carta de 20 de abril de 2015, várias das medidas solicitadas pelo Crédit Agricole, tais como a oportunidade de participar e apresentar as suas observações durante as reuniões do Comité Consultivo ou do Colégio de Comissários, em relação com o procedimento sem transação ou o acesso aos documentos internos da Comissão posteriores à audição oral, não estão previstos nas disposições aplicáveis.

A presunção de inocência e o dever de imparcialidade

23. As partes não transigentes alegaram que a abordagem mista faseada inerente ao Processo AT.39914 decorre inevitavelmente da posição da DG Concorrência e da análise da Comissão no procedimento sem transação, privando assim as partes da presunção de inocência e infringido o dever de boa administração. As partes não transigentes apontaram, em especial, em primeiro lugar, o projeto de recomendação do Provedor de Justiça da UE de março de 2015, no qual se considerou que certas declarações públicas, em 2012 e 2014, de Joaquín Almunia, Vice-Presidente da Comissão responsável pela concorrência, tinham criado a impressão de que, à data dessas declarações, a Comissão já tinha chegado a uma conclusão acerca da sua participação num cartel ( 19 ) . Em segundo lugar, segundo as partes não transigentes, a decisão resultante do procedimento de transação consubstancia uma visão dos factos e qualificações jurídicas que necessariamente dizem respeito às partes transigentes e às partes não transigentes.

24. A presunção de inocência aplica-se ao procedimento sem transação ( 20 ) . De acordo com a jurisprudência do TEDH, a que se refere o TJUE, esta presunção de inocência é violada por declarações ou decisões que refletem o sentimento de que a pessoa é culpada, que incitam o público a acreditar na sua culpabilidade ou que antecipam um juízo sobre a apreciação dos factos pelo órgão competente para tomar decisões ( 21 ) . Da mesma forma, o TJUE estabeleceu que esta presunção se opõe a qualquer declaração formal e mesmo a qualquer alusão que tenha por objeto a responsabilidade de uma pessoa acusada de uma dada infração numa decisão que ponha termo à ação, sem que essa pessoa tenha podido beneficiar de todas as garantias normalmente concedidas para o exercício dos direitos de defesa no âmbito de um processo que siga o seu curso normal e que termine por uma decisão sobre a procedência da contestação ( 22 )

25. Dito isto, a jurisprudência reconhece que a presunção de inocência «não pode impedir as autoridades de informar o público sobre os inquéritos penais pendentes, mas exige que o façam com toda a discrição e reserva exigidas pelo respeito da presunção de inocência» ( 23 ) . Deve ser feita aqui uma distinção entre declarações que refletem um parecer de culpa (problemático) e declarações que se limita a descrever uma situação de suspeita (geralmente imputável) ( 24 ) . O TEDH declarou que o importante é o verdadeiro sentido das declarações em questão, e não a sua forma literal ( 25 ) . Ainda que a linguagem utilizada seja importante, muito depende do contexto específico em que a declaração impugnada foi feita. Mesmo a utilização de linguagem menos feliz pode não ser decisiva quando se tem em conta a natureza e o contexto de um dado processo ( 26 )

26. Algumas das declarações do antigo vice-presidente (e outros) que mereceram críticas das partes não transigentes são lamentáveis, na medida em que poderiam ter sido interpretadas como sugerindo publicamente que uma constatação final da existência de uma infração era então o único resultado possível do procedimento sem transação. No entanto, apesar de ser lícito esperar maior discrição e reserva em tais ocasiões, as declarações em causa não implicam automaticamente que não tenha sido respeitado o exercício efetivo dos direitos processuais das partes não transigentes. Nos projetos de recomendação e de decisão final, a Provedora de Justiça considerou provável que a má administração que tinha identificado não afetaria o tratamento subsequente do processo do Crédit Agricole pela Comissão, uma vez que o mesmo ainda estava pendente, o antigo comissário tinha cessado funções e o processo estava entregue a um novo Comissário. Com efeito, o facto de as partes não transigentes terem sido ouvidas no âmbito do procedimento sem transação e de o projeto de decisão estar entregue a um Colégio de Comissários que não aquele de que fazia parte Joaquín ALMUNIA, parece indicar que uma eventual irregularidade decorrente de certas declarações públicas criticadas pelas partes não transigentes não afetaria, por si só, a regularidade da adoção do projeto de decisão por parte do atual Colégio dos Comissários ( 27 )

27. Timab Industries e CFPR c. Comissão ( 28 ) ( Timab ) confirma que os procedimentos mistos são admissíveis. Deixa claro que quando uma empresa se retira das conversações de transação, o procedimento é regido pelas disposições gerais do Regulamento n. o 773/2004, e a situação é dita de « tabula rasa », em que as eventuais responsabilidades devem ainda ser determinadas Timab não trata das alegações de parcialidade no contexto de processos mistos faseados. As críticas das partes não transigentes quanto ao impacto da decisão resultante do procedimento de transação sobre procedimento sem transação suscita novas questões ao em sede de direito da UE. O acórdãoc.) confirma que os procedimentos mistos são admissíveis. Deixa claro que quando uma empresa se retira das conversações de transação, o procedimento é regido pelas disposições gerais do Regulamento n.773/2004, e a situação é dita de «», em que as eventuais responsabilidades devem ainda ser determinadas ( 29 ) . Contudo, o acórdãonão trata das alegações de parcialidade no contexto de processos mistos faseados.

28. Karaman c. Alemanha ( 30 ) ( Karaman ) apresenta uma valiosa analogia com o procedimento sem transação. Neste caso, o requerente alegou que o seu direito a um processo equitativo tinha sido violado por uma condenação anterior de terceiros que o tinham expressamente implicado na mesma conspiração fraudulenta em relação à qual estava a ser alvo de um processo. O TEDH declarou, no essencial, que no processo complexo que envolve várias pessoas que não podem ser julgadas em conjunto, as referências à participação de terceiros, que podem, posteriormente, ser julgados separadamente, pode ser indispensável à apreciação da culpabilidade de todos aqueles que estão a ser julgados. Ao estabelecer a responsabilidade jurídica dos arguidos, o decisor pode não estar em condições de apresentar elementos factuais, incluindo em relação a terceiros, como simples alegações ou suspeitas. Nas circunstâncias do caso em apreço e no contexto de um processo que envolveu vários co-suspeitos, dos quais nem todos estavam presentes, o TEDH congratulou-se com o facto de os tribunais alemães terem evitado, de maneira adequada e na medida do possível, dar a impressão de que estavam prejulgar da culpa do requerente. Em especial, segundo a opinião maioritária, o tribunal tinha deixado suficientemente claro que não estava implicitamente a pronunciar a culpabilidade do requerente A jurisprudência do TEDH no processo) apresenta uma valiosa analogia com o procedimento sem transação. Neste caso, o requerente alegou que o seu direito a um processo equitativo tinha sido violado por uma condenação anterior de terceiros que o tinham expressamente implicado na mesma conspiração fraudulenta em relação à qual estava a ser alvo de um processo. O TEDH declarou, no essencial, que no processo complexo que envolve várias pessoas que não podem ser julgadas em conjunto, as referências à participação de terceiros, que podem, posteriormente, ser julgados separadamente, pode ser indispensável à apreciação da culpabilidade de todos aqueles que estão a ser julgados. Ao estabelecer a responsabilidade jurídica dos arguidos, o decisor pode não estar em condições de apresentar elementos factuais, incluindo em relação a terceiros, como simples alegações ou suspeitas. Nas circunstâncias do caso em apreço e no contexto de um processo que envolveu vários co-suspeitos, dos quais nem todos estavam presentes, o TEDH congratulou-se com o facto de os tribunais alemães terem evitado, de maneira adequada e na medida do possível, dar a impressão de que estavam prejulgar da culpa do requerente. Em especial, segundo a opinião maioritária, o tribunal tinha deixado suficientemente claro que não estava implicitamente a pronunciar a culpabilidade do requerente ( 31 ) . O TEDH concluiu que não havia nada no acórdão contra os outros demandados que tivesse impedido o requerente de beneficiar de um processo equitativo ( 32 )

29. Karaman , na medida em que não é possível tirar conclusões da decisão que resulta do procedimento de transação quanto à responsabilidade das partes não transigentes. Além disso, teria sido difícil evitar qualquer referência às partes não transigentes na decisão resultante do procedimento de transação. Acresce que a decisão resultante do procedimento de transação deixa claro que «não implica qualquer responsabilidade de [uma parte não transigente] quanto a uma eventual participação numa infração ao direito da concorrência neste processo». Assim, se for aplicada a jurisprudência do TEDH no acórdão Karaman , existem motivos razoáveis para considerar que a decisão resultante do procedimento de transação não viola o direito à presunção de inocência das partes não transigentes Uma vez que os procedimentos de transação nos processos mistos são tratados separadamente em relação aos procedimentos sem transação ( 33 ) , a posição no processo AT.39914 parece análoga à posição do direito alemão decorrente do acórdão, na medida em que não é possível tirar conclusões da decisão que resulta do procedimento de transação quanto à responsabilidade das partes não transigentes. Além disso, teria sido difícil evitar qualquer referência às partes não transigentes na decisão resultante do procedimento de transação. Acresce que a decisão resultante do procedimento de transação deixa claro que «não implica qualquer responsabilidade de [uma parte não transigente] quanto a uma eventual participação numa infração ao direito da concorrência neste processo». Assim, se for aplicada a jurisprudência do TEDH no acórdão, existem motivos razoáveis para considerar que a decisão resultante do procedimento de transação não viola o direito à presunção de inocência das partes não transigentes ( 34 )

30. Além disso, a natureza e o contexto do procedimento ao abrigo das disposições gerais do Regulamento n. o 773/2004 permitia que as partes não transigentes se valessem de substanciais salvaguardas no procedimento sem transação, incluindo, em especial, a possibilidade de responder às objeções da Comissão, por escrito e durante uma audição oral ou de ter acesso ao processo de investigação da Comissão. As partes não transigentes estiveram em condições de apresentar uma defesa circunstanciada, o que resultou em relação ao Crédit Agricole e ao JPMorgan em reduções, em comparação com a avaliação preliminar apresentada na CO, dos respetivos períodos de infração pelos quais são considerados responsáveis. O projeto de decisão mostra que Comissão teve em consideração os argumentos das partes não transigentes.

A alegada falta de clareza da CO

31. Todas as partes não transigentes criticaram o facto de a CO não especificar as alegações formuladas a seu respeito, o que dificultou a compreensão das objeções da Comissão. Contudo, as partes não transigentes estiveram em condições de elaborar uma defesa vigorosa e estavam a par dos elementos essenciais contra si utilizados. Nestas circunstâncias, mesmo que a CO pudesse ter sido mais clara, não se pode afirmar que as partes não transigentes desconheciam a essência das objeções da Comissão ( 35 ) . Assim sendo, a CO não parece pecar por falta de clareza, ao ponto de se poder falar em violação de um requisito processual fundamental ( 36 )

Alegada utilização abusiva e abuso das regras de transação em matéria de carteis

32. O Crédit Agricole e o JPMorgan alegam que a Comissão utilizou abusivamente o procedimento de transação relativo aos cartéis. […]

33. O acórdão Timab sugere que, uma vez que a retirada do procedimento de transação conduz a uma situação de « tabula rasa », a Comissão podia, com base em posteriores elementos de análise, atualizar a sua análise da suspeita de infração Além disso, as partes não transigentes tiveram o benefício dos direitos e garantias processuais disponíveis ao abrigo das disposições gerais do Regulamento n. o 773/2004 no procedimento sem transação. O projeto de decisão foi elaborado tendo em conta os argumentos das partes não transigentes.

O projeto de decisão

34. Depois de ter ouvido as partes não transigentes, em procedimento escrito e oral, a Comissão não encontra quaisquer circunstâncias agravantes. No que se refere às duas partes não transigentes, a duração da infração detetada no projeto de decisão é inferior à da infração alegada na CO. Além disso, as coimas impostas no projeto de decisão têm em conta circunstâncias atenuantes em relação a cada uma das partes não transigentes.

35. Em conformidade com o artigo 16. o da Decisão 2011/695/UE, examinei se o projeto de decisão dizia apenas respeito a objeções relativamente às quais as partes não transigentes tinham tido oportunidade de se pronunciar. Considero que assim aconteceu.

Conclusão

36. Embora o procedimento sem transação tenha suscitado questões novas e, por vezes, complexas, o exercício efetivo dos direitos processuais foi respeitado no presente processo.

Bruxelas, 5 de dezembro de 2016. Joos STRAGIER

(1) Nos termos dos artigos 16.o e 17.o da Decisão do Presidente da Comissão Europeia, de 13 de outubro de 2011, relativa às funções e ao mandato do auditor em determinados procedimentos de concorrência, JO L 275 de 20.10.2011, p. 29 (Decisão 2011/695/UE). O auditor inicialmente envolvido no processo AT.39914 era Michael Albers, aposentado da Comissão em julho de 2013. O processo esteve seguidamente a cargo do Auditor Wils, até à minha tomada de posse 16 de outubro de 2013.

(2) Trata-se de produtos financeiros derivados associados a certas taxas de juro do crédito interbancário, neste caso, em particular, a taxa interbancária de oferta do euro (Euribor) e/ou a taxa EONIA (Euro Over-Night Index Average).

(3) São as seguintes as entidades jurídicas destinatárias do projeto de decisão agrupadas por empresa (partes não transigentes): Crédit Agricole SA e Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (designados conjuntamente por Crédit Agricole); HSBC Holdings plc, HSBC Bank plc, HSBC France (designados conjuntamente por «HSBC»); JPMorgan Chase & Co., JPMorgan Chase Bank, National Association e J.P. Morgan Service LLP, (designados conjuntamente por JPMorgan).

(4) […] (equivalentes às entidades jurídicas que representam estas empresas no Processo AT.39914, as Partes transigentes).

(5) Regulamento (CE) n.o 773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004 (JO L 123 de 27.4.2004, p. 18), com a redação que lhe foi dada, em especial, pelo Regulamento n.o 622/2008 da Comissão, de 30 de junho de 2008 (JO L 171 de 1.7.2008, p. 29).

(6) Decisão C(2013) 8512 final, alterada no que diz respeito à coima imposta à […], pela Decisão C(2016) 1995 final, de 6 de abril de 2016 (Decisão de alteração).

(7) Ver pontos 109 e 111 da Comunicação da Comissão sobre boas práticas para a instrução de processos de aplicação dos artigos 101.o e 102.o do TFUE, JO C 308 de 20.10.2011, p. 6) (Comunicação sobre boas práticas em matéria antitrust).

(8) A DG Concorrência retirou posteriormente um desses DVD, substituindo-o por outro DVD com menos documentos e disponibilizando os restantes documentos a um círculo confidencial de consultores externos das partes não transigentes.

(9) Ver Acórdão Shell Petroleum e o./Comissão (T-343/06, EU:T:2012:478, n.o 85).

(10) Processo T-98/14 (JO C 142 de 12.5.2014, p. 36 EU:T:2016:131).

(11) Esta informação já tinha sido objeto de uma minha decisão datada de 2 de outubro de 2014.

(12) Ver, entre outros, acórdãos Musique Diffusion française e outros c. Comissão (100/83 a 103/80, EU:C:1983:158, n.o 21), e Pilkington Group e outros c. Comissão (T-72/09, EU:T:2014:1094, n.os 228 a 244).

(13) Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1).

(14) ver, entre outros, acórdãos Aalborg Portland e outros c. Comissão (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, EU:C:2004:6, n.o 68).

(15) Ver acórdãos Boehringer Mannheim c. Comissão (45/69, EU:C:1970:73, n.os 22 et 23); Bolloré c. Comissão (T-372/10, EU:T:2012:325, n.os 56 a 61); bem como Emesa-Trefilería and Industrias Galycas c. Comissão (T-406/10, EU:T:2015:499, n.o 120 e jusrisprudência citada).

(16) Ver acórdão Pilkington Group e outros c. Comissão (T-72/09, EU:T:2014:1094, n.os 234 a 237 e jurisprudência citada).

(17) Ver, por exemplo, acórdãos Chalkor c. Comissão (C-386/10 P, EU:C:2011:815, n.os 45 a 67); Otis e outros (C-199/11, EU:C:2012:684, n.os 56 a 63); Telefónica e Telefónica de España c. Comissão (C-295/12 P, EU:C:2014:2062, n.os 39 a 59); Groupement des cartes bancaires (CB) c. Comissão (C-67/13, EU:C:2014:2204, n.os 41 a 46); Sasol e outros c. Comissão (T-541/08; EU:T:2014:628, n.os 206 a 208), bem como Emesa-Trefilería e Industrias Galycas c. Comissão (T-406/10, EU:T:2015:499, n.os 113 a 128).

(18) Em especial, A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Itália, n.o 43509/08, 27 de setembro de 2011 (CE:ECHR:2011:0927JUD004350908) § 59.

(19) O Provedor de Justiça encerrou o inquérito posteriormente, reiterando uma constatação de má administração (ver decisão relativa à queixa 1021/2014/PD (apresentada pelo Crédit Agricole) disponível em http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/decision.faces/en/61312/html.bookmark).

(20) Ver, por analogia, entre outros, acórdãos Hüls c. Comissão (C-199/92 P, EU:C:1999:358, n.os 149 e 150) e Ziegler c. Comissão (C-439/11 P, EU:C:2013:513, n.o 154).

(21) Ver, entre outros, acórdãos Franchet e Byk c. Comissão (T-48/05, EU:T:2008:257, n.o 210), bem como Comissão c. Nanopoulos (T-308/10 P, EU:T:2012:370, n.o 91).

(22) Acórdãos Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals c. Comissão (T-22/02 and T-23/02, EU:T:2005:349, n.o 106); Pergan c. Comissão (T-474/04, EU:T:2007:306, paragraph 76), bem como Versalis e Eni c. Comissão (T-103/08, EU:T:2012:686, n.o 75).

(23) Ver acórdão Franchet e Byk c. Comissão (T-48/05, EU:T:2008:257, n.o 212).

(24) Ver, entre outros, Garycki c. Polónia n.o 14348/02, 6 de fevereiro de 2007, § 67, e Rywin c. Polónia n.o 6091/06, 4047/07 e 4070/07, 18 de fevereiro de 2016 (CE:ECHR:2016:0218JUD000609106) § 205.

(25) Lavents c. Letónia n.o 58442/00, 28 de novembro de 2002 (CE:ECHR:2002:1128JUD005844200) § 126.

(26) Ver Allen c. Reino Unido n.o 25424/09, 12 de julho de 2013 (CE:ECHR:2013:0712JUD002542409) § 126, e Müller c. Alemanha n.o 54963/08, 27 de março de 2014 (CE:ECHR:2014:0327JUD005496308) § 46.

(27) Ver, por analogia, acórdãos ABB c. Comissão (T-31/99, EU:T:2002:77, n.o 104) bem como Thyssen Stahl c. Comissão (T-141/94, EU:T:1999:48, n.o 169); Vlaamse Televisie Maatschapij c. Comissão (T-266/97, EU:T:1999:144, n.os 46 a 56) e Atlantic Container Line e outros c. Comissão (T-191/98, T-212/98 a T-214/98, EU:T:2003:245, n.o 414).

(28) T-456/10, EU:T:2015:296.

(29) Ver Timab (EU:T:2015:296, n.os 70, 76, 90, 96 e 104).

(30) Karaman c. Alemanha, n.o 17103/10, 27 de fevereiro de 2014 (CE:ECHR:2014:0227JUD001710310).

(31) Assim aconteceu apesar de uma minoria ter considerado serem indicações claras de culpabilidade que foram além do necessário para julgar os outros suspeitos.

(32) Karaman, n.os 65 a 70.

(33) Ver Timab (EU:T:2015:296, n.os 71 e 72).

(34) Mesmo que haja determinados aspetos da decisão resultante do procedimento de transação que as partes não transigentes criticam, por excederem o que é necessário e não estarem de acordo com a noção de meras suspeitas, resulta do acórdão Karaman (n.o 63), bem como da jurisprudência citada na nota de rodapé 26 supra, que mesmo a utilização de uma linguagem menos feliz não pode ser decisiva, tendo em consideração a natureza e o contexto do processo. Esta conclusão é corroborada pela divergência entre a opinião divergente no acórdão Karaman e a apreciação maioritária (n.os 65 a 71) dos mesmos factos.

(35) Ver Timab (n.os 135 a 140) e, por oposição, acórdão Ballast Nedam c. Comissão (C-612/12 P, EU:C:2014:193, n.os 25 to 29). Ver também, por analogia, Despacho Panasonic c. Comissão (C-608/15 P, EU:C:2016:538, n.os 21 a 24).

(36) O JPMorgan queixou-se de que a carta de comunicação de factos que lhe foi dirigida em setembro de 2016 não era suficientemente clara. Contudo, uma análise da referida carta e da resposta da JPMorgan não corroboram essa alegação.