Comunicação da Comissão sobre a cooperação no âmbito da rede de autoridades de concorrência

(2004/C 101/03)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

1. INTRODUÇÃO

1. O Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado(1) (a seguir denominado "Regulamento do Conselho") cria um sistema de competências paralelas em que a Comissão e as autoridades responsáveis em matéria de concorrência dos Estados-Membros (a seguir denominadas "ANC")(2) podem aplicar os artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (a seguir denominado "Tratado"). Em conjunto, as ANC e a Comissão formam uma rede de autoridades públicas, que agem no interesse público e cooperam estreitamente para proteger a concorrência. A rede é uma instância de debate e de cooperação tendo em vista a aplicação e execução da política comunitária em matéria de concorrência. Proporciona um quadro para a cooperação das autoridades de concorrência europeias nos casos em que os artigos 81.o e 82.o do Tratado são aplicados e constitui a base para a criação e manutenção de uma cultura comum de concorrência na Europa. A rede é denominada "Rede Europeia da Concorrência" (REC).

2. A estrutura das ANC varia de Estado-Membro para Estado-Membro. Nalguns deles, uma mesma entidade procede à instrução do processo e toma todo o tipo de decisões. Noutros Estados-Membros, as funções encontram-se divididas entre duas entidades, uma das quais está incumbida da investigação do processo e a outra, muitas vezes de natureza colegial, é responsável pela decisão. Por último, nalguns Estados-Membros as decisões de proibição e/ou as decisões de aplicação de uma coima só podem ser tomadas por um tribunal: outra autoridade responsável em matéria de concorrência actua como "procurador", intentando uma acção perante esse tribunal. Sob reserva do princípio geral da eficácia, o artigo 35.o do regulamento do Conselho permite que os Estados-Membros designem a autoridade ou as autoridades nacionais em matéria de concorrência e repartam as funções entre elas. Em conformidade com os princípios gerais de direito comunitário, os Estados-Membros têm a obrigação de estabelecer um sistema sancionatório que preveja sanções efectivas, proporcionadas e dissuasoras para as infracções ao direito comunitário(3). Os sistemas de execução dos Estados-Membros são diferentes mas estes reconheceram as normas dos sistemas uns dos outros como base de cooperação(4).

3. A rede formada pelas autoridades responsáveis em matéria de concorrência deverá assegurar uma repartição eficiente do trabalho e uma aplicação eficaz e coerente das regras comunitárias de concorrência. O Regulamento do Conselho, juntamente com a declaração conjunta do Conselho e da Comissão sobre o funcionamento da Rede Europeia da Concorrência, estabelece os princípios fundamentais do funcionamento da rede. A presente comunicação pormenoriza os elementos do sistema.

4. As consultas e os intercâmbios efectuados no âmbito da rede são questões que incumbem às instâncias de aplicação da lei e não alteram quaisquer direitos ou obrigações das empresas decorrentes do direito comunitário ou do direito nacional. Cada autoridade em matéria de concorrência continua a ser plenamente responsável pelo tratamento adequado dos casos de que se ocupa.

2. REPARTIÇÃO DO TRABALHO

2.1. Princípios de atribuição

5. O regulamento do Conselho baseia-se num sistema de competências paralelas em que todas as autoridades responsáveis em matéria de concorrência têm competência para aplicar os artigos 81.o ou 82.o do Tratado e são responsáveis por uma repartição do trabalho eficiente relativamente aos casos em que se considera necessário proceder a um inquérito. Simultaneamente, cada membro da rede permanece livre de decidir se deve ou não instruir um processo. Segundo este sistema de competências paralelas, os casos serão tratados por:

- uma única ANC, eventualmente com a assistência das ANC de outros Estados-Membros; ou

- várias ANC agindo em paralelo; ou

- a Comissão.

6. Na maior parte dos casos, a autoridade que recebe uma denúncia ou dá início a um processo oficiosamente(5) continuará a ser responsável pelo caso. A reatribuição de um caso só pode ser considerada no início do processo (ver ponto 18 infra) se esta autoridade considerar que não está bem posicionada para agir ou quando outras autoridades também considerarem que estão bem posicionadas para agir (ver pontos 8 a 15 infra).

7. Quando se considerar necessário proceder a uma reatribuição para uma protecção eficaz da concorrência e do interesse comunitário, os membros da rede procurarão reatribuir, sempre que possível, os casos a uma única autoridade responsável em matéria de concorrência que esteja bem posicionada para agir(6). De qualquer modo, a reatribuição deve ser um processo rápido e eficiente, que não atrase os inquéritos em curso.

8. Pode considerar-se que uma autoridade está bem posicionada para instruir um processo se estiverem preenchidas cumulativamente as três condições seguintes:

1. O acordo ou prática tem grande impacto directo, real ou previsível, na concorrência no seu território, é aplicado no seu território ou tem nele origem;

2. A autoridade pode pôr eficazmente termo à infracção na sua totalidade, isto é, pode adoptar uma decisão de cessação com efeito suficiente para pôr termo à infracção e, se for caso disso, sancioná-la adequadamente;

3. Pode reunir, eventualmente com a assistência de outras autoridades, os elementos necessários para provar a infracção.

9. Os critérios acima descritos indicam que deve existir uma conexão material entre a infracção e o território de um Estado-Membro para que a autoridade responsável em matéria de concorrência desse Estado-Membro seja considerada bem posicionada. É de esperar que, na maior parte dos casos, as autoridades dos Estados-Membros onde a concorrência é substancialmente afectada por uma infracção estejam bem posicionadas, desde que sejam capazes de pôr efectivamente termo à infracção mediante uma acção única ou paralela, salvo se a Comissão estiver mais bem posicionada para agir (ver pontos 14 e 15 infra).

10. Assim, uma única ANC está normalmente bem posicionada para tratar dos acordos ou práticas que afectem substancialmente a concorrência principalmente no seu território.

Exemplo 1: Empresas situadas no Estado-Membro A estão envolvidas num cartel de fixação dos preços de produtos que são principalmente vendidos no Estado-Membro A.

A ANC de A está bem posicionada para instruir o processo.

11. Além disso, uma acção única de uma ANC também poderá ser adequada quando, não obstante existirem outras ANC susceptíveis de serem consideradas bem posicionadas, a acção de uma só ANC é suficiente para pôr totalmente termo a uma infracção.

Exemplo 2: Duas empresas criaram uma empresa comum no Estado-Membro A. A empresa comum presta serviços nos Estados-Membros A e B e suscita um problema de concorrência. Considera-se que uma decisão de cessação é suficiente para tratar eficazmente do caso porque pode pôr totalmente termo à infracção. Os elementos de prova encontram-se principalmente nos escritórios da empresa comum do Estado-Membro A.

As ANC de A e de B estão ambas bem posicionadas para instruir o processo, mas uma acção única da ANC de A seria suficiente e mais eficaz do que uma acção única da ANC de B ou uma acção paralela das duas ANC.

12. A acção paralela de duas ou três ANC pode ser adequada quando um acordo ou prática tem efeitos substanciais na concorrência principalmente nos territórios respectivos e a acção de uma única ANC não seria suficiente para pôr totalmente termo à infracção e/ou para a sancionar adequadamente [...].

Exemplo 3: Duas empresas celebram um acordo de partilha do mercado, restringindo a actividade da empresa localizada no Estado-Membro A para o Estado-Membro A e a actividade da empresa localizada no Estado-Membro B para o Estado-Membro B.

As ANC de A e B estão bem posicionadas para instruir o processo em paralelo, cada qual relativamente ao respectivo território.

13. As autoridades que tratam de um caso em paralelo devem esforçar-se por coordenar a sua acção na medida do possível. Para o efeito, poderão considerar conveniente designar uma delas como autoridade principal e delegar tarefas nessa autoridade, como por exemplo a coordenação das medidas de inquérito, ficando no entanto cada uma das autoridades responsável pela instrução do seu próprio processo.

14. A Comissão está particularmente bem posicionada se um ou mais acordos ou práticas, incluindo redes de acordos ou práticas semelhantes, afectarem a concorrência em mais de três Estados-Membros (mercados transfronteiras que abranjam mais de três Estados-Membros ou vários mercados nacionais).

Exemplo 4: Duas empresas acordam em partilhar mercados ou fixar preços para todo o território da Comunidade. A Comissão está bem posicionada para instruir o processo.

Exemplo 5: Uma empresa dominante em quatro mercados nacionais diferentes, abusa da sua posição impondo descontos de fidelidade aos seus distribuidores em todos estes mercados. A Comissão está bem posicionada para instruir o processo. Também poderia ocupar-se de um mercado nacional, criando um processo "principal", e as ANC ocupar-se-iam dos outros mercados nacionais, em especial se cada mercado nacional exigir uma apreciação separada.

15. Além disso, a Comissão encontra-se particularmente bem posicionada para instruir um processo se este estiver estreitamente ligado a outras disposições comunitárias que possam ser aplicadas a título exclusivo ou mais eficientemente pela Comissão, se o interesse comunitário exigir a adopção de uma decisão da Comissão para desenvolver a política de concorrência comunitária em presença de uma nova questão de concorrência ou para assegurar uma aplicação efectiva.

2.2. Mecanismos de cooperação para efeitos da atribuição dos casos e de assistência

2.2.1. Informação no início do processo (artigo 11.o do Regulamento do Conselho)

16. Para detectarem a existência de vários processos em simultâneo e assegurarem que os processos são instruídos pela autoridade em matéria de concorrência mais bem posicionada, os membros da rede têm de ser informados numa fase inicial dos processos pendentes nas várias autoridades responsáveis em matéria de concorrência(7). Se um caso tiver de ser reatribuído, a rede e as empresas envolvidas têm, efectivamente, interesse em que essa reatribuição se efectue rapidamente.

17. O Regulamento do Conselho cria um mecanismo para as autoridades em matéria de concorrência se informarem reciprocamente, a fim de assegurar uma reatribuição eficiente e rápida dos casos. O n.o 3 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho impõe às ANC a obrigação de informarem a Comissão quando actuam nos termos do artigo 81.o ou 82.o do Tratado antes ou imediatamente depois de terem dado início à primeira medida de investigação formal. Refere igualmente que a informação pode ser disponibilizada às outras ANC(8). O n.o 3 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho visa permitir que a rede detecte a existência de processos múltiplos e resolva as eventuais questões de reatribuição assim que uma autoridade comece a investigar um caso. A informação deve ser, por conseguinte, transmitida às ANC e à Comissão antes ou imediatamente a seguir a ter sido tomada qualquer medida semelhante às medidas de inquérito que a Comissão pode tomar nos termos dos artigos 18.o a 21.o do Regulamento do Conselho. A Comissão aceitou uma obrigação equivalente por força do n.o 2 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho. Os membros da rede informar-se-ão mutuamente dos casos pendentes através de um formulário que inclui informações limitadas sobre o caso, tais como a autoridade que está a instruir o processo, o produto, territórios e partes em causa, a alegada infracção, a duração presumível da infracção e a origem do caso. Também transmitirão as actualizações quando se verificar uma alteração relevante.

18. Quando surgirem questões de reatribuição de casos, estas devem ser rapidamente resolvidas, normalmente num prazo de dois meses a contar da data da primeira informação enviada para a rede nos termos do artigo 11.o do Regulamento do Conselho. Durante este período, as autoridades responsáveis em matéria de concorrência procurarão chegar a acordo sobre uma possível reatribuição e, quando for caso disso, sobre as modalidades de uma acção paralela.

19. Geralmente, a autoridade ou autoridades responsáveis em matéria de concorrência que estão a instruir um processo no final do prazo de reatribuição devem continuar a instruí-lo até à sua conclusão. A reatribuição de um caso após o período inicial de atribuição de dois meses só deverá acontecer quando os factos conhecidos se alterarem materialmente no decurso do processo.

2.2.2. Suspensão ou arquivamento do processo (artigo 13.o do Regulamento do Conselho)

20. Se o mesmo acordo ou prática for levado ao conhecimento de várias autoridades responsáveis em matéria de concorrência, quer por terem recebido uma denúncia, quer por terem dado início a um processo oficiosamente, o artigo 13.o do Regulamento do Conselho oferece uma base jurídica para que um procedimento seja suspenso ou uma denúncia rejeitada com o fundamento de que outra autoridade está a instruir ou já instruiu o processo. No artigo 13.o, a expressão "instrução do processo" não significa apenas que foi apresentada uma denúncia a outra autoridade, mas que a outra autoridade está a investigar ou já investigou o caso por sua própria conta.

21. O artigo 13.o do Regulamento do Conselho é aplicável quando outra autoridade se ocupou ou ocupa da questão de concorrência suscitada pelo autor da denúncia, mesmo que a autoridade em questão aja ou tenha agido com base numa denúncia apresentada por outra pessoa ou em resultado de um processo oficioso. Isto implica que o artigo 13.o do Regulamento do Conselho pode ser invocado quando o acordo ou a prática envolve a(s) mesma(s) infracção(ões) nos mesmos mercados geográfico e do produto relevantes.

22. Uma ANC pode suspender ou arquivar o seu processo mas não é obrigada a fazê-lo. O artigo 13.o do Regulamento do Conselho permite a apreciação das especificidades de cada processo individual. Esta flexibilidade é importante: se uma denúncia tiver sido rejeitada por uma autoridade na sequência de uma investigação do mérito do caso, outra autoridade pode não querer reexaminar o caso. Por outro lado, se uma denúncia tiver sido rejeitada por outras razões (por exemplo, porque a autoridade não conseguiu reunir os meios necessários para provar a infracção), outra autoridade poderá querer realizar o seu próprio inquérito e instruir o processo. Esta flexibilidade também se reflecte, no caso dos processos pendentes, na possibilidade que cada ANC tem de escolher entre suspender ou arquivar o seu processo. Uma autoridade pode não querer arquivar um processo antes de ser claro o resultado do processo instruído por outra autoridade. A possibilidade de suspender o processo permite que a autoridade conserve a sua capacidade de decidir posteriormente se deve ou não arquivar o seu processo. Uma tal flexibilidade também facilita uma aplicação coerente das regras.

23. Quando uma autoridade arquiva ou suspende um processo porque outra autoridade o está a instruir, pode transferir - de acordo com o artigo 12.o do Regulamento do Conselho - para esta última as informações fornecidas pelo autor da denúncia.

24. O artigo 13.o do Regulamento do Conselho também pode ser aplicado a parte de uma denúncia ou a parte de um processo. Pode acontecer que apenas parte de uma denúncia ou de um processo iniciado oficiosamente se sobreponha a um processo já instruído ou em instrução por outra autoridade responsável em matéria de concorrência. Nesse caso, a ANC que recebeu a denúncia tem o direito de rejeitar parte dela com base no artigo 13.o do Regulamento do Conselho e de se ocupar da parte restante de forma adequada. O mesmo princípio se aplica ao arquivamento do processo.

25. O artigo 13.o do Regulamento do Conselho não é a única base jurídica que permite suspender ou encerrar processos oficiosos ou rejeitar denúncias. As ANC também podem fazê-lo ao abrigo do seu direito processual nacional. A Comissão também pode rejeitar uma denúncia por falta de interesse comunitário ou por outros motivos relacionados com a natureza da denúncia(9).

2.2.3. Intercâmbio e utilização de informações confidenciais (artigo 12.o do Regulamento do Conselho)

26. Um elemento fundamental do funcionamento da rede é o poder que todas as autoridades responsáveis em matéria de concorrência têm de trocar e utilizar informações (incluindo documentos, declarações e informações digitais) que tenham recolhido para efeitos da aplicação do artigo 81.o ou do artigo 82.o do Tratado. Este poder é uma condição prévia para uma atribuição e um tratamento eficiente e eficaz dos processos.

27. O artigo 12.o do Regulamento do Conselho determina que, para efeitos da aplicação dos artigos 81.o e 82.o do Tratado, a Comissão e as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência podem comunicar entre si e utilizar como meio de prova qualquer elemento de facto ou de direito, incluindo informações confidenciais. Isto significa que as trocas de informações podem não se efectuar apenas entre uma ANC e a Comissão, mas também entre as ANC. O artigo 12.o do Regulamento do Conselho tem precedência sobre qualquer disposição legislativa nacional em contrário. A questão de a informação ter sido obtida de forma legal pela autoridade transmissora é regida pela legislação aplicável a essa autoridade. Quando transmite a informação, a autoridade transmissora pode informar a autoridade receptora de que a obtenção da informação foi contestada ou poderá ainda ser contestada.

28. O intercâmbio e utilização de informações prevê, em especial, as seguintes salvaguardas para as empresas e as pessoas singulares.

a) Em primeiro lugar, o artigo 28.o do Regulamento do Conselho determina que "a Comissão e as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência, os seus funcionários, agentes ..." não podem divulgar as informações obtidas ou trocadas nos termos do Regulamento do Conselho "e que, pela sua natureza, estejam abrangidas pelo sigilo profissional". No entanto, o legítimo interesse das empresas na protecção dos seus segredos comerciais não pode prejudicar a divulgação das informações necessárias para comprovar uma infracção aos artigos 81.o e 82.o do Tratado. O termo "sigilo profissional" utilizado no artigo 28.o do Regulamento do Conselho é um conceito de direito comunitário e inclui, nomeadamente, os segredos comerciais e outras informações confidenciais. Estabelecer-se-á assim um nível mínimo comum de protecção em toda a Comunidade.

b) A segunda salvaguarda para as empresas diz respeito à utilização das informações trocadas no âmbito da rede. Nos termos do n.o 2 do artigo 12.o, do Regulamento do Conselho essas informações só podem ser utilizadas como meios de prova para efeitos da aplicação dos artigos 81.o e 82.o do Tratado e em relação à questão para a qual foram recolhidas(10). Nos termos do n.o 2 do artigo 12.o do Regulamento do Conselho, as informações comunicadas também podem ser utilizadas para aplicação da legislação nacional em paralelo no mesmo processo. Todavia, isto só é possível se a aplicação da legislação nacional não conduzir, na apreciação de uma infracção, a um resultado diferente daquele a que se chegaria por força dos artigos 81.o e 82.o do Tratado.

c) A terceira salvaguarda proporcionada pelo Regulamento do Conselho diz respeito às sanções aplicadas a pessoas singulares com base nas informações trocadas nos termos do n.o 1 do artigo 12.o. O Regulamento do Conselho apenas prevê sanções a aplicar às empresas por infracção aos artigos 81.o e 82.o do Tratado. Algumas legislações nacionais prevêem igualmente a aplicação de sanções a pessoas singulares devido a infracções aos artigos 81.o e 82.o do Tratado. As pessoas singulares beneficiam normalmente de direitos de defesa mais extensivos [por exemplo, o direito de manterem o silêncio em comparação com as empresas que só podem recusar-se a responder a perguntas que as levariam a reconhecer que cometeram uma infracção(11)]. O n.o 3 do artigo 12.o do Regulamento do Conselho assegura que as informações recolhidas junto de empresas não podem ser utilizadas de forma a afectar o elevado nível de protecção das pessoas singulares. Esta disposição impede a aplicação de sanções a pessoas singulares, com base nas informações trocadas nos termos do Regulamento do Conselho, quando as leis das autoridades transmissoras e das autoridades receptoras não previrem sanções semelhantes para as pessoas singulares, a não ser que os direitos da pessoa singular em causa, no tocante à recolha de provas, tenham sido respeitados pela autoridade transmissora a um nível idêntico ao garantido pela autoridade receptora. A qualificação das sanções pelo direito nacional ("administrativas" ou "penais") não é relevante para efeitos da aplicação do n.o 3 do artigo 12.o do Regulamento do Conselho. O Regulamento do Conselho pretende criar uma distinção entre sanções de que resultam medidas privativas da liberdade e outros tipos de sanções como as multas aplicadas a pessoas singulares e outras sanções pessoais. Se tanto o sistema legal da autoridade transmissora como o da autoridade receptora previrem sanções de tipo semelhante (por exemplo, em ambos os Estados-Membros podem ser impostas coimas a um membro do pessoal de uma empresa que esteve envolvido numa infracção ao artigo 81.o ou 82.o do Tratado), as informações trocadas nos termos do artigo 12.o do Regulamento do Conselho podem ser utilizadas pela autoridade receptora. Nesse caso, as salvaguardas processuais nos dois sistemas são consideradas equivalentes. Se, em contrapartida, os dois sistemas jurídicos não previrem sanções de tipo semelhante, as informações só podem ser utilizadas se tiver sido respeitado o mesmo nível de protecção dos direitos das pessoas singulares no caso em apreço (ver n.o 3 do artigo 12.o do Regulamento do Conselho). Neste último caso, no entanto, só podem ser impostas penas privativas de liberdade quando a autoridade transmissora e a autoridade receptora têm competência para as impor.

2.2.4. Investigações (artigo 22.o do Regulamento do Conselho)

29. O Regulamento do Conselho prevê que uma ANC possa pedir assistência a outra ANC para que esta recolha informações em seu nome. Uma ANC pode pedir a outra ANC que proceda a medidas de apuramento dos factos em seu nome. O artigo 12.o do Regulamento do Conselho confere à ANC que presta assistência poderes para transmitir as informações recolhidas à ANC que solicitou a assistência. O intercâmbio de informações entre as ANC e a utilização dessas informações como meio de prova pela ANC que as solicitou efectuar-se-ão em conformidade com o artigo 12.o do Regulamento do Conselho. Quando uma ANC age em nome de outra ANC, age segundo as suas próprias regras processuais e ao abrigo dos seus próprios poderes de investigação.

30. Nos termos do n.o 2 do artigo 22.o do Regulamento do Conselho, a Comissão pode pedir a uma ANC que proceda a uma inspecção em seu nome. A Comissão pode adoptar uma decisão nos termos do n.o 4 do artigo 20.o do Regulamento do Conselho ou enviar simplesmente um pedido à ANC. Os funcionários da ANC exercerão as suas competências em conformidade com a respectiva legislação nacional. Os agentes da Comissão podem prestar assistência à ANC durante a inspecção.

2.3. Posição das empresas

2.3.1. Aspectos gerais

31. Todos os membros da rede se esforçarão para que a atribuição dos casos seja rápida e eficiente. Uma vez que o Regulamento do Conselho criou um sistema de competências paralelas, a atribuição dos casos entre os membros da rede constitui uma mera repartição do trabalho em que algumas autoridades se abstêm de agir. A atribuição dos processos não confere, portanto, às empresas envolvidas ou afectadas por uma infracção, direitos individuais a que o seu processo seja instruído por uma determinada autoridade.

32. Se um processo for reatribuído a uma dada autoridade responsável em matéria de concorrência, isso acontece porque a aplicação dos critérios de atribuição acima referidos levou à conclusão de que esta autoridade está bem posicionada para instruir o processo mediante uma acção única ou paralela. A ANC à qual o caso foi reatribuído estaria, de qualquer modo, em posição de dar início oficiosamente a um processo contra a infracção.

33. Além disso, todas as autoridades responsáveis em matéria de concorrência aplicam o direito comunitário da concorrência e o Regulamento do Conselho define mecanismos para assegurar que as regras são aplicadas de forma coerente.

34. Se for reatribuído um processo no interior da rede, as empresas em causa e o autor ou autores da denúncia serão informados desse facto o mais rapidamente possível pelas autoridades responsáveis em matéria de concorrência em causa.

2.3.2. Posição dos autores da denúncia

35. Se for apresentada uma denúncia à Comissão nos termos do artigo 7.o do Regulamento do Conselho e a Comissão não investigar a denúncia nem proibir o acordo ou a prática que dela é objecto, o autor tem o direito de obter uma decisão de rejeição da sua denúncia sem prejuízo do disposto no n.o 3 do artigo 7.o do Regulamento de execução da Comissão(12). Os direitos dos autores de denúncias apresentadas às ANC são regidos pelo direito nacional aplicável.

36. Além disso, o artigo 13.o do Regulamento do Conselho dá a todas as ANC a possibilidade de suspenderem ou rejeitarem uma denúncia com o fundamento de que outra autoridade responsável em matéria de concorrência está a instruir ou já instruiu o mesmo processo. Esta disposição autoriza igualmente a Comissão a rejeitar uma denúncia com base no facto de uma autoridade de concorrência de um Estado-Membro estar a instruir ou ter já instruído o processo. O artigo 12.o do Regulamento do Conselho permite a transferência de informações entre as autoridades responsáveis em matéria de concorrência pertencentes à rede, sob reserva das salvaguardas previstas nesse artigo (ver ponto 28 supra).

2.3.3. Posição dos requerentes que pretendam beneficiar de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante

37. A Comissão considera(13) que é do interesse comunitário conceder um tratamento favorável às empresas que cooperem com ela na investigação das infracções relativas a cartéis. Vários Estados-Membros adoptaram igualmente programas de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante(14) em relação às investigações de cartéis. O objectivo destes programas consiste em facilitar a detecção das actividades de cartel pelas autoridades responsáveis em matéria de concorrência e, a esse título, funcionar como mais um elemento dissuasor da participação em cartéis ilegais.

38. Na ausência de um sistema a nível da União Europeia de programas completamente harmonizados de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante, não se deve considerar que um pedido deste tipo apresentado a uma dada autoridade é idêntico ao apresentado a outra autoridade. O requerente tem pois interesse em apresentar um pedido de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante a todas as ANC com competência para aplicar o artigo 81.o do Tratado no território afectado pela infracção e que possam ser consideradas como estando bem posicionadas para agir contra a infracção em causa(15). Tendo em conta a relevância do aspecto temporal na maioria dos programas existentes, os requerentes também deverão ponderar se será ou não adequado apresentar esses pedidos às autoridades pertinentes em simultâneo. Cabe ao requerente tomar as medidas que considere apropriadas para proteger a sua posição relativamente a eventuais processos instaurados por essas autoridades.

39. Tal como em todos os casos de aplicação dos artigos 81.o e 82.o do Tratado, quando uma ANC procede à instrução de um processo que tenha sido iniciado em resultado de um pedido de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante deve informar a Comissão e pode disponibilizar a informação aos outros membros da rede nos termos do n.o 3 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho (ver pontos 16 e seguintes). A Comissão aceitou uma obrigação equivalente de informar as ANC por força do n.o 2 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho. Nesses casos, todavia, as informações transmitidas à rede nos termos do artigo 11.o não serão utilizadas pelos outros membros da rede como base para iniciarem uma investigação própria, ao abrigo das regras de concorrência consignadas no Tratado, ou, no caso das ANC, ao abrigo da sua legislação em matéria de concorrência ou outra legislação nacional(16). Isto em nada prejudica a competência da autoridade para iniciar uma investigação com base em informações recebidas de outras fontes ou, sem prejuízo dos pontos 40 e 41 infra, para solicitar que lhe sejam transmitidas e utilizar informações nos termos do artigo 12.o recebidas de qualquer membro da rede, incluindo o membro da rede a que foi apresentado o pedido de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante.

40. Sem prejuízo do disposto no ponto 41, as informações voluntariamente apresentadas por um requerente do programa de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante apenas serão transmitidas a outro membro da rede nos termos do artigo 12.o do Regulamento do Conselho com o consentimento do requerente. Da mesma forma, outras informações que tenham sido obtidas durante ou na sequência de uma inspecção ou através ou na sequência de qualquer outra medida de apuramento dos factos que, em cada caso, não pudesse ter sido realizada sem o pedido de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante, só serão transmitidas a outra autoridade nos termos do artigo 12.o do Regulamento do Conselho se o requerente consentir na transmissão a essa autoridade das informações que voluntariamente tenha apresentado no seu pedido de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante. Os membros da rede encorajarão os requerentes de um pedido de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante a dar tal consentimento, em especial no que se refere à divulgação às autoridades em relação às quais o requerente pode obter a imunidade em matéria de coimas ou a redução do seu montante. Uma vez que o requerente tenha dado o seu consentimento à transmissão das informações a outra autoridade, esse consentimento não pode ser retirado. O disposto neste ponto não prejudica, no entanto, a responsabilidade de cada requerente de apresentar pedidos de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante às autoridades que considere mais adequadas.

41. Não obstante as considerações precedentes, o consentimento do requerente para a transmissão de informações a outra autoridade nos termos do artigo 12.o do Regulamento do Conselho não é necessário em qualquer das seguintes circunstâncias:

1. Não é necessário o consentimento quando a autoridade receptora recebeu também, tal como a autoridade transmissora, um pedido de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante relativamente à mesma infracção por parte do mesmo requerente, desde que na altura em que as informações são transmitidas o requerente não tenha a possibilidade de retirar as informações que apresentou a essa autoridade receptora.

2. Não é necessário o consentimento quando a autoridade receptora tiver comunicado um compromisso escrito de que qualquer informação que lhe tenha sido transmitida ou qualquer outra informação que possa obter a seguir à data e hora da transmissão, tal como registadas pela autoridade transmissora, não será utilizada, nem por si nem por qualquer outra autoridade a que transmita as informações, para aplicar sanções:

a) Ao requerente de um pedido de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante;

b) A qualquer outra pessoa singular ou colectiva abrangida pelo tratamento favorável concedido pela autoridade transmissora, na sequência do pedido apresentado pelo requerente no âmbito do seu programa de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante;

c) A qualquer membro do pessoal ou antigo membro do pessoal de uma das pessoas referidas nas alíneas a) ou b).

Será transmitida ao requerente uma cópia do compromisso escrito da autoridade receptora.

3. No caso de informações obtidas por um membro da rede nos termos do n.o 1 do artigo 22.o do Regulamento do Conselho em nome e por conta do membro da rede a quem foi apresentado o pedido de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante, não é necessário o consentimento para a transmissão de tais informações ao membro da rede a quem foi apresentado o pedido, nem para a utilização das mesmas.

42. A informação relativa a processos iniciados em resultado de um pedido de imunidade em matéria de redução de coimas ou de redução do seu montante submetido à Comissão nos termos do n.o 3 do artigo 11 do Regulamento do Conselho(17) será apenas acessível às ANC que se comprometerem a respeitar os princípios acima estabelecidos (ver ponto 72 infra). Quando o processo tiver sido iniciado pela Comissão em resultado de um pedido de imunidade em matéria de redução de coimas ou de redução do seu montante apresentado à Comissão, aplica-se o mesmo princípio. Este facto não afecta o poder de qualquer autoridade de lhe ser facultada informação nos termos do artigo 12.o do Regulamento do Conselho, desde que as disposições dos pontos 40 e 41 sejam respeitadas.

3. APLICAÇÃO COERENTE DAS REGRAS COMUNITÁRIAS DA CONCORRÊNCIA(18)

3.1. Mecanismo de cooperação (n.os 4 e 5 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho)

43. Um dos objectivos visados pelo Regulamento do Conselho é que os artigos 81.o e 82.o do Tratado sejam aplicados de forma coerente em toda a Comunidade. A este propósito, as ANC respeitarão a norma de convergência contida no n.o 2 do artigo 3.o do Regulamento do Conselho. De acordo com o disposto no n.o 2 do artigo 16.o, as ANC não podem - quando, nos termos dos artigos 81.o ou 82.o do Tratado, decidem em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas que já foram objecto de uma decisão da Comissão - tomar decisões que contrariem as adoptadas pela Comissão. Na rede de autoridades responsáveis em matéria de concorrência, cabe à Comissão, enquanto guardiã do Tratado, a responsabilidade final, mas não exclusiva, pelo desenvolvimento da política e pela salvaguarda da coerência no que se refere à aplicação do direito comunitário da concorrência.

44. Nos termos do n.o 4 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho, o mais tardar 30 dias antes da adopção de uma decisão de aplicação do artigo 81.o ou 82.o do Tratado em que exijam que seja posto termo a uma infracção, aceitem compromissos ou retirem o benefício de um regulamento de isenção por categoria, as ANC devem informar do facto a Comissão. Para tal, devem facultar à Comissão, o mais tardar 30 dias antes da aprovação da decisão, um resumo do processo, a decisão prevista ou, na sua ausência, qualquer outro documento que indique qual a linha de acção proposta.

45. Tal como acontece por força do n.o 3 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho, a obrigação é de informar a Comissão, mas as informações poderão ser partilhadas pela ANC que informa a Comissão com os outros membros da rede.

46. Se uma ANC tiver informado a Comissão nos termos do n.o 4 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho e o prazo de 30 dias tiver terminado, a decisão pode ser adoptada desde que a Comissão não tenha dado início a um processo. A Comissão poderá fazer observações escritas sobre o processo antes da adopção da decisão pela ANC. A ANC e a Comissão tudo farão para assegurar uma aplicação coerente do direito comunitário (ver ponto 3 supra).

47. Se circunstâncias especiais exigirem que seja tomada uma decisão nacional em menos de 30 dias após a transmissão de informações nos termos do n.o 4 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho, a ANC em causa pode solicitar à Comissão uma reacção mais rápida. A Comissão esforçar-se-á por reagir o mais rapidamente possível.

48. Outros tipos de decisões, por exemplo decisões de rejeição de denúncias, decisões de arquivamento de um processo oficioso ou decisões que ordenem medidas provisórias, também podem ser importantes do ponto de vista da política de concorrência e os membros da rede podem ter interesse em dar conhecimento mútuo das mesmas e eventualmente em discuti-las. Assim, as ANC podem, com base no n.o 5 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho, informar a Comissão, e logo a rede, de qualquer outro processo em que o direito comunitário da concorrência seja aplicado.

49. Todos os membros da rede se devem informar reciprocamente sobre o arquivamento dos seus processos que tenham sido notificados à rede nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho(19).

3.2. Início do processo pela Comissão nos termos do n.o 6 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho

50. Nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, a Comissão, à qual é atribuída pelo n.o 1 do artigo 85.o do Tratado a missão de velar pela aplicação dos princípios enunciados nos artigos 81.o e 82.o do Tratado, deve definir e pôr em prática a orientação da política comunitária da concorrência(20). Pode adoptar decisões individuais nos termos dos artigos 81.o e 82.o do Tratado a qualquer momento.

51. O n.o 6 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho determina que o início por parte da Comissão de um procedimento conducente à aprovação de uma decisão nos termos do Regulamento do Conselho priva as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência da competência para aplicarem os artigos 81.o e 82.o do Tratado. Isto significa que, uma vez que a Comissão tenha dado início a um procedimento, as ANC não podem agir ao abrigo da mesma base jurídica contra o(s) mesmo(s) acordo(s) ou prática(s) das mesmas empresas nos mesmos mercados geográfico e do produto relevantes.

52. O início de um processo pela Comissão é um acto formal(21) mediante o qual a Comissão revela a intenção de adoptar uma decisão nos termos do Capítulo III do Regulamento do Conselho. Pode ter lugar em qualquer fase da investigação do caso pela Comissão. O simples facto de a Comissão ter recebido uma denúncia não é, só por si, suficiente para privar as ANC da sua competência.

53. Podem ocorrer duas situações. Na primeira, quando a Comissão é a primeira autoridade responsável em matéria de concorrência a iniciar um processo conducente à adopção de uma decisão nos termos do Regulamento do Conselho, as autoridades nacionais responsáveis em matéria de concorrência deixam de poder instruir o processo. O n.o 6 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho determina que, logo que a Comissão dê início a um procedimento, as ANC deixam de poder iniciar o seu próprio procedimento para aplicar os artigos 81.o e 82.o do Tratado ao(s) mesmo(s) acordo(s) ou prática(s) da(s) mesma(s) empresa(s), nos mesmos mercados geográfico e do produto relevantes.

54. A segunda situação surge quando uma ou mais ANC informaram a rede, nos termos do n.o 3 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho, que estão a tratar determinado caso. Durante o período de atribuição inicial (período indicativo de dois meses, ver supra ponto 18), a Comissão pode dar início ao procedimento ao abrigo do n.o 6 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho depois de ter consultado as autoridades em causa. Após a fase de atribuição, a Comissão, em princípio, só aplicará o n.o 6 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho se surgir uma das seguintes situações:

a) Os membros da rede prevêem adoptar decisões contraditórias no mesmo processo;

b) Os membros da rede prevêem tomar uma decisão que está claramente em conflito com a jurisprudência consolidada; as normas definidas nos acórdãos dos tribunais comunitários e nas decisões e regulamentos anteriores da Comissão devem servir de referência; no que respeita à apreciação dos factos (por exemplo, a definição de mercado), só uma divergência significativa desencadeará uma intervenção da Comissão;

c) O ou os membros da rede estão a atrasar indevidamente o processo neste caso;

d) É necessário adoptar uma decisão da Comissão para desenvolver a política comunitária da concorrência, em especial quando se coloca uma questão de concorrência semelhante em vários Estados-Membros, ou para garantir uma execução efectiva;

e) A ou as ANC em causa não se opõem.

55. Se uma ANC já estiver a tratar de um caso, a Comissão explicará por escrito à ANC em causa e aos outros membros da rede as razões da aplicação do n.o 6 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho(22).

56. A Comissão anunciará oportunamente à rede a sua intenção de aplicar o n.o 6 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho, para que os membros da rede tenham a possibilidade de solicitar uma reunião do Comité Consultivo sobre a questão, antes que a Comissão dê início ao processo.

57. A Comissão não adoptará normalmente - e desde que não esteja em jogo o interesse comunitário - uma decisão contrária a uma decisão de uma ANC, depois de ter tido lugar uma informação adequada, nos termos dos n.os 3 e 4 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho, e de a Comissão não ter recorrido ao disposto no n.o 6 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho.

4. PAPEL E FUNCIONAMENTO DO COMITÉ CONSULTIVO NO NOVO SISTEMA

58. O Comité Consultivo é a instância em que os peritos das várias autoridades responsáveis em matéria de concorrência debatem os casos individuais e questões gerais atinentes ao direito comunitário da concorrência(23).

4.1. Âmbito da consulta

4.1.1. Decisões da Comissão

59. O Comité Consultivo é consultado antes de a Comissão tomar qualquer decisão nos termos dos artigos 7.o, 8.o, 9.o, 10.o, 23.o, n.o 2 do artigo 24.o ou n.o 1 do artigo 29.o do Regulamento do Conselho. A Comissão deverá tomar na melhor conta o parecer do Comité Consultivo e informar o Comité do modo como esse parecer foi tomado em consideração.

60. Para as decisões que adoptam medidas provisórias, o Comité Consultivo é consultado segundo um procedimento simplificado mais rápido, com base numa nota explicativa sucinta e no dispositivo da decisão.

4.1.2. Decisões das ANC

61. É do interesse da rede que os casos importantes tratados pelas ANC nos termos dos artigos 81.o e 82.o do Tratado sejam discutidos no Comité Consultivo. O Regulamento do Conselho permite que a Comissão inclua determinados casos que estão a ser tratados por uma ANC na ordem de trabalhos do Comité Consultivo. A discussão pode ser solicitada pela Comissão ou por um Estado-Membro. Nos dois casos, a Comissão incluirá o caso na ordem de trabalhos depois de ter informado a ou as ANC em causa. Esta discussão no Comité Consultivo não conduzirá a um parecer formal.

62. Em processos importantes, o Comité Consultivo poderá também constituir a instância para discutir da atribuição de um caso. Em especial, quando a Comissão tencionar aplicar o n.o 6 do artigo 11.o do Regulamento do Conselho, após o período inicial de atribuição, o processo pode ser discutido no Comité Consultivo antes de a Comissão dar início ao procedimento. O Comité Consultivo pode emitir uma declaração informal sobre a questão.

4.1.3. Medidas de execução, regulamentos de isenção por categoria, orientações e outras comunicações (artigo 33.o do Regulamento do Conselho)

63. O Comité Consultivo será consultado sobre os projectos de regulamento da Comissão, tal como previsto nos regulamentos do Conselho relevantes.

64. Para além dos regulamentos, a Comissão pode igualmente adoptar comunicações e orientações. Estes instrumentos mais flexíveis são muito úteis para explicar e anunciar a política da Comissão e para explicar a sua interpretação das regras de concorrência. O Comité Consultivo será igualmente consultado sobre estas comunicações e orientações.

4.2. Procedimento

4.2.1. Procedimento normal

65. Para consulta sobre os projectos de decisão da Comissão, a reunião do Comité Consultivo deve ser realizada num prazo não inferior a 14 dias a contar do envio da convocatória pela Comissão, juntamente com um resumo do processo, uma lista dos documentos mais importantes, isto é, os documentos necessários para apreciar o processo, e um projecto de decisão. O Comité Consultivo emite um parecer sobre o projecto de decisão da Comissão. A pedido de um ou mais membros, esse parecer será fundamentado.

66. O Regulamento do Conselho introduz a possibilidade de os Estados-Membros chegarem a acordo sobre um prazo mais curto entre o envio da convocatória e a realização da reunião.

4.2.2. Procedimento escrito

67. O Regulamento do Conselho prevê a possibilidade de um procedimento de consulta escrito. Se nenhum Estado-Membro se opuser, a Comissão pode consultar os Estados-Membros enviando-lhes os documentos e fixando um prazo para que eles formulem as suas observações sobre o projecto. Este prazo não será normalmente inferior a 14 dias, excepto no caso das decisões relativas a medidas provisórias tomadas nos termos do artigo 8.o do Regulamento do Conselho. No caso de um Estado-Membro solicitar a realização de uma reunião, a Comissão deverá tomar providências para organizar tal reunião.

4.3. Publicação do parecer do Comité Consultivo

68. O Comité Consultivo pode recomendar a publicação do seu parecer. Nesse caso, a Comissão procederá a tal publicação em simultâneo com a decisão, tendo na devida consideração o interesse legítimo das empresas na protecção dos seus segredos comerciais.

5. OBSERVAÇÕES FINAIS

69. A presente comunicação em nada prejudica a interpretação das disposições do Tratado e de carácter regulamentar aplicáveis por parte do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça.

70. A presente comunicação será objecto de revisão periódica, conjuntamente realizada pelas ANC e pela Comissão. Com base na experiência adquirida, será revista o mais tardar no final do terceiro ano após a sua adopção.

71. A presente comunicação substitui a Comunicação da Comissão sobre a cooperação entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados-Membros no que diz respeito ao tratamento dos processos no âmbito dos artigos 81.o e 82.o do Tratado publicada em 1997(24).

6. DECLARAÇÃO POR OUTROS MEMBROS DA REDE

72. Os princípios estabelecidos nesta comunicação serão também respeitados por todas as autoridades de concorrência dos Estados-Membros que assinaram uma declaração de acordo com o modelo anexo à presente comunicação. Nesta declaração reconhecem os princípios consignados na presente comunicação, incluindo os princípios relativos à protecção dos requerentes que invocam o benefício de um programa de imunidade de coimas ou de redução do seu montante(25) e declaram que os respeitarão. É publicada uma lista destas autoridades no sítio internet da Comissão Europeia. Esta lista será actualizada sempre que necessário.

(1) JO L 1 de 4.1.2003, p. 1.

(2) Na presente comunicação, a Comissão Europeia e as ANC são colectivamente designadas por "autoridades responsáveis em matéria de concorrência".

(3) Ver processo 68/88, Comissão/Grécia, Col. 1989, p. 2965 (fundamentos 23 a 25).

(4) Ver ponto 8 da Declaração comum do Conselho e da Comissão sobre o funcionamento da rede disponível no Registo do Conselho em http://register.consilium.eu.int (documento n.o 15435/02 ADD 1).

(5) Na presente comunicação o termo "processo" é utilizado para os inquéritos e/ou para os processos formais que visam a adopção de uma decisão nos termos do Regulamento do Conselho e que são conduzidos por uma ANC ou pela Comissão, conforme o caso.

(6) Ver décimo oitavo considerando do Regulamento do Conselho.

(7) Relativamente aos processos iniciados na sequência de um pedido de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante, ver n.o 37 e seguintes.

(8) A intenção de tornar as informações trocadas nos termos do artigo 11.o disponíveis e facilmente acessíveis a todos os membros da rede encontra-se, no entanto, expressa na Declaração comum sobre o funcionamento da rede referida na nota 5.

(9) Ver comunicação da Comissão sobre as denúncias.

(10) Ver Tribunal de Justiça, processo 85/87 - Dow Benelux, Col. 1989, p. 3137 (fundamentos 17-20).

(11) Ver Tribunal de Justiça, processo 374/87 - Orkem, Col. 1989, p. 3283, e Tribunal de Primeira Instância, processo T-112/98 - Mannesmannröhren-Werke AG, Col. 2001, p. II-729.

(12) Regulamento (CE) n.o 773/2004 da Comissão (JO L 123 de 27.4.2004).

(13) JO C 45 de 19.2.2002, p. 3, ponto 3.

(14) Na presente comunicação, o termo "programa de imunidade em matéria de coimas ou de redução do seu montante" é utilizado para designar todos os programas (incluindo o da Comissão) que oferecem quer uma imunidade total, quer uma redução significativa das sanções que, de outro modo, seriam impostas a um participante num cartel, em troca da revelação voluntária de informações sobre o cartel que satisfaçam critérios específicos, antes ou durante a fase de investigação. O termo não abrange as reduções de coimas concedidas por outros motivos. A Comissão publicará no seu sítio Internet a lista das autoridades que aplicam um programa de imunidade em matéria de coimas ou de redução de coimas.

(15) Ver pontos 8 a 15 supra.

(16) Da mesma forma, as informações transmitidas com vista a obter assistência da autoridade receptora nos termos dos artigos 20.o ou 21.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 ou a realizar uma investigação ou outra medida de apuramento dos factos nos termos do artigo 22.o desse regulamento apenas podem ser utilizadas para efeitos de aplicação destas disposições.

(17) Ver ponto 17 supra.

(18) O artigo 15.o do Regulamento do Conselho habilita as ANC e a Comissão a apresentarem observações escritas e, com o consentimento do tribunal, observações orais nos processos judiciais de aplicação dos artigos 81.o e 82.o do Tratado. Trata-se de um instrumento muito importante para assegurar uma aplicação coerente das regras comunitárias. No exercício deste poder, as ANC e a Comissão cooperarão estreitamente.

(19) Ver ponto 24 da Declaração comum sobre o funcionamento da rede referida na nota 5.

(20) Ver Tribunal de Justiça, processo C-344/98 Masterfoods Ltd, Col. 2000, p. I-11369.

(21) O Tribunal de Justiça definiu esse conceito no processo 48/72 - SA Brasserie de Haecht, Col. 1973, p. 77: "o início de um procedimento na acepção do artigo 9.o do Regulamento n.o 17 implica um acto de autoridade da Comissão, que evidencia a sua intenção de tomar uma decisão".

(22) Ver ponto 22 da Declaração conjunta referida na nota 5.

(23) Nos termos do n.o 2 do artigo 14.o do Regulamento do Conselho, quando são analisadas questões horizontais como os regulamentos de isenção por categoria e as orientações, os Estados-Membros podem designar um representante suplementar competente em questões de concorrência e que não pertença necessariamente à autoridade responsável em matéria de concorrência.

(24) JO C 313 de 15.10.1997, p. 3.

(25) Ver pontos 37 e seguintes.

ANEXO

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