Relatório final do Auditor (1)

Processo M.7993 — Altice/PT Portugal (procedimento de aplicação do artigo 14.o, n.o 2)

(2018/C 315/07)

Introdução

1. o , n. o 2, do Regulamento das Concentrações Em 9 de dezembro de 2014, a Altice S.A. e a Altice Portugal S.A. assinaram um acordo com a Oi ( 2 ) para a aquisição da PT Portugal ( 3 ) (o «Acordo de Transação»). Em 18 de dezembro de 2014, a Altice S.A., antes da notificação, iniciou discussões com a Comissão Europeia (a «Comissão») a fim de obter a autorização do controlo das concentrações desta aquisição. Em 25 de fevereiro de 2015, a Altice S.A. ( 4 ) notificou formalmente a transação à Comissão, em conjunto com uma proposta de medidas retificativas nos termos do artigo 6., n.2, do Regulamento das Concentrações ( 5 ) . A Comissão levantou sérias dúvidas quanto à compatibilidade da concentração com o mercado interno, mostrando-se preocupada com uma série de mercados afetados horizontalmente.

2. Em 20 de abril de 2015, a Comissão autorizou a transação, a título condicional, após a Altice ter apresentado uma proposta revista de medidas retificativas («Decisão de Autorização»). A Altice anunciou que tinha finalizado a transação em 2 de junho de 2015.

3. Em 13 de abril de 2015, a Comissão enviou um pedido de informação («RFI») à Altice solicitando mais informações sobre a finalidade e o conteúdo das visitas realizadas à PT Portugal pelos executivos da Altice antes da adoção da Decisão de Autorização, noticiadas pela imprensa portuguesa. A Altice respondeu a este pedido de informações em 17 de abril de 2015.

4. A Comissão enviou um novo pedido de informações em 12 de maio de 2015 (que incidiu sobre documentos relativos a reuniões entre a Altice e a PT Portugal) cuja resposta, de 12 de junho de 2015, apenas incluía documentos da Altice (e não da PT Portugal).

5. Em 8 de julho de 2015, a Comissão adotou uma decisão ao abrigo do artigo 11. o , n. o 3, do Regulamento das Concentrações, impondo à Altice que enviasse uma resposta com documentos da PT Portugal. A Altice respondeu em 30 de julho de 2015. A Comissão enviou um novo pedido de informações em 4 de dezembro de 2015 a que a Altice respondeu em 18 de dezembro de 2015.

6. Em 15 de março de 2016, a Comissão adotou uma decisão ao abrigo do artigo 11. o , n. o 3, do Regulamento das Concentrações, exigindo à Altice que fornecesse, nomeadamente, as caixas de correio eletrónicas dos empregados, os acordos de confidencialidade e os documentos especificamente respeitantes a certas interações entre a Altice e da PT Portugal anteriores a 20 de abril de 2015. A Altice apresentou os documentos solicitados em 6 de abril de 2016.

7. Por último, a Comissão enviou à Altice pedidos de informação em 20 de julho de 2016, 24 de agosto de 2016, 27 de setembro de 2016 e 21 de dezembro de 2016, aos quais a Altice respondeu.

Comunicação de objeções

8. Em 18 de Maio de 2017, a Comissão notificou uma comunicação de objeções («CO») à Altice. Na CO, a Comissão considerou, a título preliminar, que a Altice tinha implementado uma concentração com uma dimensão à escala da União em violação do artigo 4. o , n. o 1, e do artigo 7. o , n. o 1, do Regulamento das Concentrações. Mais especificamente, a apreciação preliminar da Comissão na CO foi de que o Acordo de Transação já consagrava o direito de a Altice exercer uma influência determinante sobre a PT Portugal. Além disso, segundo a apreciação preliminar da Comissão, a Altice exerceu efetivamente uma influência determinante sobre a PT Portugal antes da adoção da Decisão de Autorização e, em certos casos, antes da notificação à Comissão tendo em conta o seguinte: a) o seu envolvimento em determinadas decisões comerciais da PT Portugal e b) o facto de ter recebido sistematicamente informações comerciais sensíveis da PT Portugal.

9. O fim do prazo para responder à CO, inicialmente 26 de junho de 2017, foi posteriormente prorrogado até 18 de agosto de 2017.

10. A Altice teve acesso ao processo em 29 de maio de 2017. Não me foi dado conhecimento de quaisquer problemas em relação ao acesso ao processo.

Audição oral

11. Na sua resposta de 18 de agosto de 2017 à CO, a Altice solicitou a oportunidade de desenvolver os seus argumentos numa audição oral formal, que foi realizada em 21 de setembro de 2017. Em 19 de outubro de 2017, a Altice apresentou uma adenda à sua apresentação na audição oral formal em resposta às observações e perguntas formuladas pela Comissão nessa audição relativas ao envolvimento da Altice em certos domínios da atividade empresarial da PT Portugal ( 6 )

Carta de comunicação de factos

12. Na sua resposta à CO e durante a audição oral, a Altice argumentou que a Comissão deveria ter contactado a Oi, uma vez que a interpretação da Oi do Acordo de Transação, bem como as decisões tomadas sobre a questão da eventual consulta da Altice durante o período anterior à finalização, tinham desempenhado um papel significativo na aplicação dos compromissos anteriores ao Acordo de Transação.

13. À luz destas observações, a Comissão enviou um pedido de informações à Oi em 6 de outubro de 2017. A Oi respondeu em 20 de outubro de 2017.

14. Em 16 de novembro de 2017, a Comissão enviou uma carta de comunicação de factos à Altice chamando a atenção para elementos factuais não mencionados na CO que apoiavam as conclusões preliminares constantes da CO. A carta de comunicação de factos referia não só elementos factuais do processo, mas ainda a elementos factuais adicionais identificados após a comunicação de objeções (mais especificamente, resposta da Oi de 20 de outubro de 2017 ao pedido de informações).

15. Foi concedido um prazo até 30 de novembro de 2017 para a Altice apresentar as suas observações escritas à carta de comunicação de factos. Mas a Altice solicitou uma prorrogação do prazo por oito semanas, até 26 de janeiro de 2018. Foi concedida uma prorrogação até 15 de dezembro de 2017, data em que a Altice respondeu à carta de comunicação de factos.

16. Em 28 de dezembro de 2017, a Altice enviou uma carta ao Auditor, em que se queixava de alguns pontos de caráter processual expostos infra .

Questões processuais suscitadas pela Altice, em relação aos direitos de defesa

Participação da Oi na investigação

17. Conforme referido supra , na sua resposta à CO e durante a audição oral, a Altice alegou que a Comissão deveria ter contactado Oi durante a sua investigação. Segundo a Altice, ao recusar-se a consultar a Oi, a Comissão não teve em conta elementos que são pertinentes para a avaliação do processo, violando assim os direitos de defesa da Altice, em especial o seu o direito a ser ouvida e o seu direito a uma boa administração.

18. supra , na sequência da audição oral, a Comissão decidiu enviar um pedido de informações à Oi, para conhecer a sua opinião sobre a interpretação e aplicação na prática do Acordo de Transação. Na sua resposta à carta de comunicação de factos (em que a Altice teve a oportunidade de apresentar observações à resposta da Oi ao pedido de informações da Comissão) e na sua carta ao Auditor, de 28 de dezembro de 2017, a Altice alegou ainda que a Comissão não tinha investigado suficientemente o papel e o ponto de vista da Oi. Sobre este ponto, gostaria no entanto de salientar que: saber se um processo de investigação contém ou não elementos de prova suficientes para fundamentar uma constatação de infração é, em última análise, uma questão de fundo. Considero que a alegação da Altice não é admissível. Em primeiro lugar, os tribunais da UE confirmaram que a Comissão dispõe de uma margem de apreciação razoável para decidir do interesse que pode apresentar uma audição das pessoas cujo depoimento possa ter importância para a instrução do processo ( 7 ) . Além disso, a garantia dos direitos de defesa não exige que a Comissão proceda a novas investigações quando considerar que a instrução do processo foi suficiente ( 8 ) . Em qualquer caso, conforme mencionado, na sequência da audição oral, a Comissão decidiu enviar um pedido de informações à Oi, para conhecer a sua opinião sobre a interpretação e aplicação na prática do Acordo de Transação. Na sua resposta à carta de comunicação de factos (em que a Altice teve a oportunidade de apresentar observações à resposta da Oi ao pedido de informações da Comissão) e na sua carta ao Auditor, de 28 de dezembro de 2017, a Altice alegou ainda que a Comissão não tinha investigado suficientemente o papel e o ponto de vista da Oi. Sobre este ponto, gostaria no entanto de salientar que: saber se um processo de investigação contém ou não elementos de prova suficientes para fundamentar uma constatação de infração é, em última análise, uma questão de fundo.

19. A Altice alegou igualmente que a participação da Oi na investigação era extremamente importante do ponto de vista processual e que, neste sentido, as respostas da Oi deveriam ter sido apresentadas numa comunicação de objeções complementar em vez de numa carta de comunicação de factos. Não posso estar de acordo com a análise da Altice a este respeito: as respostas da OI ao pedido de informações são elementos factuais pertinentes para as objeções existentes da Comissão na CO. Este tipo de provas é apresentado numa carta de comunicação de factos e não numa comunicação de objeções complementar.

Necessidade e proporcionalidade dos pedidos de informação enviados pela Comissão no decurso da investigação

20. Na sua resposta à comunicação de objeções, a Altice alegou que os pedidos de informação da Comissão enviados à Altice durante a investigação eram desproporcionados em relação às necessidades da investigação, tendo em conta o volume das informações solicitadas e atendendo aos prazos fixados pela Comissão para responder a estes pedidos de informação.

21. Para efeitos do presente relatório, basta referir que a Altice não exerceu plenamente os seus direitos processuais a este respeito. Embora o mandato não confira especificamente poderes ao Auditor para prorrogar os prazos em caso de infração processual das regras de controlo das concentrações ( 9 ) , a Altice poderia ter requerido uma nova prorrogação do prazo à Comissão ou interpor recurso para o Tribunal de Primeira Instância das decisões da Comissão de 8 de julho de 2015 e de 15 de março de 2016.

Críticas processuais da Altice sobre a carta de comunicação de factos

22. Na sua resposta à carta de comunicação de factos e, posteriormente, na sua carta de 28 de dezembro de 2017 ao Auditor, a Altice queixou-se das seguintes questões processuais relativas à carta de comunicação de factos: — De acordo com a Altice, a Comissão já tinha conhecimento das consultas a que se refere a carta de comunicação de factos no momento da CO e deliberadamente optou por não mencionar estes elementos na CO. Segundo a Altice, o facto de a Comissão não incluir estes elementos na CO impediu que fossem debatidos entre a Altice e a Comissão no decurso do conjunto dos procedimentos, incluindo aquando da audição oral. — Além disso, a Altice alegou que a carta de comunicação de factos continha 19 pontos sobre as quais a Altice foi consultada sem que tenha sido explicado o motivo pelo qual estes pontos poderiam corroborar as conclusões preliminares da CO. Na opinião da Comissão, a Altice não forneceu qualquer qualificação jurídica dos novos elementos da infração introduzidos na carta de comunicação de factos e o estatuto das questões mencionadas na nota 4 da carta de comunicação de factos não era claro.

23. Gostaria de observar o seguinte a este respeito: em primeiro lugar, a Comissão apresentou informação adicional que figurava no seu processo na carta de comunicação de factos, dado ter considerado que este elemento de prova contrariava certas alegações da Altice na sua resposta à CO. Ao contrário do que alega a Altice, a Comissão não optou deliberadamente por não evocar estes elementos na CO. Em segundo lugar, como explica o projeto de decisão, a Comissão a) investigou a alegação da Altice segundo a qual a PT Portugal tinha tomado várias decisões entre a assinatura e a autorização em relação às quais a Altice não tinha sido consultada, b) constatou existirem casos em que tinha sido solicitado o consentimento da Altice através de cartas formais da Oi, e c) detetou casos (além dos mencionados na CO) em que foi solicitado o consentimento da Altice, embora esta tenha afirmado não ter sido consultada nem mesmo deles informada. Estes elementos não constituem novas acusações contra a Altice e não são utilizados contra a Altice no projeto de decisão para exemplificar situações em que se verifica o exercício de influência determinante, mas são apenas utilizados para responder à alegação da Altice de que não foi consultada ou informada de um grande número de decisões da PT Portugal entre a assinatura e a autorização.

Pedido de uma segunda audição oral

24. Na sua carta de 28 de dezembro de 2017, a Altice solicitou igualmente que fosse organizada uma nova audição oral.

25. o , n. o 3, do Regulamento (CE) n. o 802/2004 da Comissão o do mesmo regulamento) apenas prevê o direito de ser solicitada uma audição oral formal nas observações escritas à CO, e não nas observações à carta de comunicação de factos. Isto mesmo é confirmado pelo artigo 6. o , n. o 1, da Decisão 2011/695/UE. Dado a carta de comunicação de factos de 16 de novembro de 2017 não conter quaisquer novas acusações contra a Altice que não tivessem sido apresentados na CO, não foi concedido um direito a uma segunda audição oral formal. O artigo 14., n.3, do Regulamento (CE) n.802/2004 da Comissão ( 10 ) (interpretado em conjugação com o artigo 13.do mesmo regulamento) apenas prevê o direito de ser solicitada uma audição oral formal nas observações escritas à CO, e não nas observações à carta de comunicação de factos. Isto mesmo é confirmado pelo artigo 6., n.1, da Decisão 2011/695/UE. Dado a carta de comunicação de factos de 16 de novembro de 2017 não conter quaisquer novas acusações contra a Altice que não tivessem sido apresentados na CO, não foi concedido um direito a uma segunda audição oral formal.

Informações adicionais para os participantes na audição oral

26. Na sua carta de 28 de dezembro de 2017, a Altice indicou igualmente que, tendo em conta os elementos invocados pela Comissão na sua carta de comunicação de factos, a Altice forneceria uma nova versão da série de diapositivos que tinha sido apresentada na audiência. A Altice forneceu essa versão atualizada da apresentação em 18 de janeiro de 2018. Essa versão foi enviada a todos os participantes na audição oral.

Projeto de Decisão

27. No projeto de decisão, a Comissão chega à conclusão de que a Altice implementou, pelo menos por negligência, uma concentração em violação do artigo 4. o , n. o 1, e do artigo 7. o , n. o 1, do Regulamento das Concentrações.

28. Nos termos do artigo 16. o , n. o 1, da Decisão 2011/695/UE, examinei o projeto de decisão e cheguei à conclusão de que diz apenas respeito às objeções relativamente às quais foi dada às Partes a oportunidade de apresentarem as suas observações.

Conclusão

29. Considero, em geral, que o exercício efetivo dos direitos processuais foi respeitado no presente processo.

Bruxelas, 23 de abril de 2018. Joos STRAGIER

(1) Nos termos dos artigos 16.o e 17.o da Decisão 2011/695/UE do Presidente da Comissão Europeia, de 13 de outubro de 2011, relativa às funções e ao mandato do Auditor em determinados procedimentos de concorrência (JO L 275 de 20.10.2011, p. 29) («Decisão 2011/695/UE»).

(2) Oi S.A., é o operador de telecomunicações brasileiras.

(3) A PT Portugal SGPS S.A. é um operador de telecomunicações e multimédia, em Portugal.

(4) A Altice, S.A., foi a parte notificante na transação (M.7499), em 9 de agosto de 2015, mas foi dissolvida em consequência da sua fusão com a Altice N.V. — a nova sociedade gestora de participações sociais do grupo Altice. A Altice N.V., na qualidade de sucessora legal da Altice S.A., é a destinatária do projeto de decisão. A Altice S.A. e a Altice N.V. são designadas «Altice» no presente relatório.

(5) Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (Regulamento das concentrações comunitárias) (JO L 24 de 29.1.2004, p. 1).

(6) Essa adenda foi distribuída a todos os participantes na audição oral. Em 18 de janeiro de 2018, a Altice forneceu uma versão atualizada da apresentação, a fim de ser tida em conta a sua resposta à carta de comunicação de factos (ver n.o 26 infra).

(7) Ver, por exemplo, processo T-9/99, HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG e outros contra Comissão das Comunidades Europeias, EU:T:2002:70, n.o 383. Processo T-655/11, FSL Holdings e o. contra Comissão Europeia, EU:T:2015:383, n.o 406.

(8) Ver, por exemplo, processo T-141/94, Thyssen Stahl AG contra Comissão das Comunidades Europeias, EU:T:1999:48, n.o 110. Processo T-758/14, Infineon Technologies AG contra Comissão Europeia, EU:T:2016:737, n.o 110.

(9) Ver o artigo 4.o, n.o 2, alínea c), que diz apenas diz respeito às prorrogações de prazos nas decisões de pedido de informações nos termos do artigo 18.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho.

(10) Regulamento (CE) n.o 802/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, de execução do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 133 de 30.4.2004, p. 1; Retificação JO L 172 de 6.5.2004, p. 9).