Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à coordenação dos processos de adjudicação nos sectores da água, da energia e dos transportes /* COM/2000/0276 final - COD 2000/0117 */



Jornal Oficial nº 029 E de 30/01/2001 p. 0112 - 0188



Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa à coordenação dos processos de adjudicação nos sectores da água, da energia e dos transportes (Apresentada pela Comissão) EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS I Introdução 1. Em 1996, a Comissão publicou um Livro Verde intitulado "Os contratos públicos na União Europeia: pistas de reflexão para o futuro" [1] que suscitou cerca de 300 respostas provenientes dos meios económicos, dos Estados-membros e das instituições. [1] COM(96) 583 final de 27 de Novembro de 1996. Após uma análise destas contribuições, a Comissão definiu as perspectivas da sua acção futura na Comunicação "Os contratos públicos na União Europeia" [2]. O principal tema que emergiu do debate lançado pelo Livro Verde foi a necessidade de simplificar o quadro jurídico [3] e de o adaptar à era electrónica sem, no entanto, perturbar a estabilidade da sua estrutura de base. A Comissão reconheceu a necessidade de simplificar o quadro jurídico existente através de uma clarificação das disposições obscuras ou complexas por alterações legislativas no caso de problemas que não possam ser resolvidos pela via interpretativa [4]. Este esforço inscreve-se na mesma preocupação de clarificação expressa pela Comissão na sua comunicação sobre as concessões em direito comunitário [5], que não prejudica uma eventual proposta legislativa especificamente destinada às concessões. Além disso, no que respeita especificamente à Directiva 93/38/CEE, a Comissão comprometeu-se igualmente a reexaminar o seu âmbito de aplicação para verificar se, atendendo à liberalização progressivamente introduzida nos sectores contemplados pela directiva, ele continua a ser apropriado. [2] COM(1998) 143 final de 11 de Março de 1998. [3] As Directivas 93/36/CEE, 93/37/CEE e 92/50/CEE relativas aos contratos públicos de fornecimento, de empreitadas de obras públicas e de serviços (ditas directivas "clássicas"), com a nova redacção que lhes foi dada pela Directiva 97/52/CE; a Directiva 93/38/CEE relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (directiva "sectores especiais"), com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 98/4/CE; as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE relativas à aplicação dos processos de recurso (Directivas "recursos"). [4] Ponto 2.1.1. [5] Comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário - JO C 121 de 29.4.2000, p. 2. 2. A presente proposta responde a esses objectivos. Anunciada pela Comissão no seu programa de trabalho para o ano 2000 [6], é da competência exclusiva da Comunidade, já que se trata da reformulação das legislações adoptadas para a realização do mercado interno e baseadas no artigo 95º [7] do Tratado CE. Além disso, corresponde às Conclusões do Conselho Europeu de Lisboa, onde se pedem reformas económicas para consumar e tornar plenamente operacional o mercado interno. [6] COM(2000) 155 de 9.2.2000. [7] Ex-artigo 100º-A. 3. Para facilitar a apresentação da proposta, as alterações que se propõem estão agrupadas em duas partes: -simplificação da directiva -alterações do quadro jurídico. À exposição de motivos, segue-se a análise dos considerandos e dos artigos. II Simplificação - reestruturar e clarificar a directiva 1. Reestruturar e clarificar a directiva sem alterações de substância. 1.1. As alterações descritas nesta parte não comportam mudanças de fundo em relação à Directiva 93/38/CEE [8], com a última redacção que lhe foi dada pelo artigo 12º da Directiva 94/22/CE [9] e pela Directiva 98/4/CE [10]. As referências à "directiva", "directiva sectores", "Directiva 93/38/CEE" ou "directiva actual" entendem-se como referências à Directiva 93/38/CEE com as alterações nela introduzidas. De igual modo, as referências a "o actual artigo" (ou "o actual n.º" ou "a actual disposição") entendem-se como referências ao artigo, ao n.º ou à disposição constante(s) da Directiva 93/38/CEE com as alterações nela introduzidas. [8] JO L 199 de 9.8.1993, p. 84. [9] Directiva 94/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Maio de 1994, relativa às condições de concessão e de utilização das autorizações de prospecção, pesquisa e produção de hidrocarbonetos - JO L 164 de 30.6.1994, p. 3. O artigo 12º inseriu um n° 5 no artigo 3º da Directiva 93/38/CEE. [10] Directiva 98/4/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 1998, que altera a Directiva 93/38/CEE relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações - JO L 101 de 1.4.1998, p. 1. 1.2. A fim de tornar a própria estrutura da directiva mais clara e fácil de utilizar, as disposições que dela constam foram agrupadas em quatro títulos, a saber, as disposições gerais aplicáveis aos contratos e aos concursos, as disposições específicas aplicáveis aos contratos, as disposições específicas aplicáveis aos concursos e as disposições finais. Por outro lado, as disposições, nomeadamente no segundo título, relativas às regras específicas aplicáveis aos contratos, foram reestruturadas de modo a seguirem de forma lógica o desenrolar de um processo de adjudicação, começando pelas definições, as entidades e actividades em causa, os princípios e o âmbito de aplicação. Para facilitar a leitura, introduziram-se capítulos, secções e subsecções. Além disso, cada título, capítulo ou artigo surge acompanhado de uma designação que permite uma identificação mais rápida das disposições que se pretendam encontrar. 1.3. Ao agrupar as diferentes disposições, verificou-se que a inserção de artigos "introdutórios" no início de cada "Capítulo" facilitava ainda mais a compreensão. Estas disposições introdutórias não acrescentam quaisquer obrigações novas, tendo somente o objectivo de explicar como é que os capítulos e os artigos se combinam. A título de exemplo, foi acrescentado um novo artigo 14º, no qual se explica que a directiva se aplica sempre que as entidades adjudicantes celebrem contratos cujo valor ultrapasse os limiares, desde que esses contratos não fiquem excluídos do âmbito de aplicação da directiva por força dos diferentes artigos, aliás enumerados na disposição introdutória, para guiar a leitura. Tudo isto era já aplicável, mas faltava uma disposição que explicitasse estas regras. 1.4. Outro elemento de simplificação da directiva consiste no facto de se terem agrupado as disposições específicas relativas a uma dada actividade num único e mesmo artigo. Assim, as disposições relativas à água foram reunidas no novo artigo 4º (ver o ponto IV.4 adiante), ao passo que, na directiva actual, essas mesmas disposições figuram no n.º 2, alínea a), subalínea i), do artigo 2º, no n.º 2 do artigo 6º e no n.º 5, alínea a), do artigo 2º. Um exemplo desta abordagem pode também ser dado pelas disposições respeitantes aos diferentes tipos de anúncios: entre outras, as disposições relativas ao anúncio periódico indicativo foram agrupadas consoante o anúncio serve ou não como meio de abertura de concurso (ver os pontos IV.40 e IV.41 adiante). 2. Simplificação - clarificação da directiva que comporta também algumas alterações de substância. 2.1. Na presente proposta, propõem-se alterações desta natureza apenas em três casos. O primeiro diz respeito às disposições dos nos 1 e 2 do artigo 48º. Estas disposições, relativas às informações a prestar aos participantes num processo de adjudicação sobre os resultados do mesmo, foram agrupadas com disposições relativas às informações a prestar aos requerentes de qualificação segundo um sistema de qualificação estabelecido em conformidade com a directiva. Trata-se, portanto, de uma simplificação de estrutura que, no entanto, comporta também uma alteração de substância, dado que a presente proposta torna a obrigação de informar sobre os resultados de um processo de adjudicação extensiva a todas as entidades adjudicantes, ao passo que as disposições correspondentes da directiva actual só se aplicam às entidades adjudicantes que operam nos sectores (água, electricidade, transportes urbanos, portos e aeroportos) abrangidos pelo Acordo sobre Contratos Públicos (ACP), concluído no âmbito das negociações multilaterais do Uruguay Round [11]. Para mais pormenores, ver o ponto IV.48.2 adiante. [11] Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986/1994) - JO L 336 de 23.12.1994, p. 1. 2.2. O segundo caso é o do artigo 51º da presente proposta. Na verdade, o seu n.º 1, que corresponde ao n.º 5 do artigo 30º da directiva actual, tornou-se extensivo à selecção dos participantes num concurso limitado e num processo por negociação, já que exprime princípios gerais - o reconhecimento mútuo e a igualdade de tratamento - cuja aplicação só pode ser limitada relativamente aos casos em que as entidades adjudicantes utilizem um sistema de qualificação. No restante, a disposição mantém-se inalterada. Na mesma lógica, e já que os sistemas de seguros de qualidade se adaptam tanto aos contratos de prestação de serviços como aos contratos de empreitadas de obras ou de fornecimentos, a obrigação de se referir às normas europeias em matéria de seguro de qualidade ou de certificação (as normas da série EN 29.000 e EN 45.000) e de reconhecer outros meios de prova foi alargada por forma a aplicar-se quando tais exigências existem no que diz respeito aos empreiteiros ou fornecedores. No restante, a disposição mantém-se inalterada. 2.3. O último exemplo desta abordagem é dado pelo n.º 3 do artigo 60º desta proposta. Com efeito, o texto do actual n.º 1 do artigo 12º [12] é ambíguo, visto prever que a directiva não é aplicável aos "contratos" - noção que não abrange os concursos - e mencionar no entanto explicitamente que os acordos internacionais em questão podem incidir sobre "... concursos (...) destinados à realização...". Pareceu, pois, preferível prever explicitamente que esta exclusão pode igualmente ser aplicável aos concursos. Ao mesmo tempo, verificou-se que as razões que justificam a exclusão do âmbito de aplicação da directiva dos contratos regidos por regras processuais diferentes e celebrados por força de um acordo relativo ao estacionamento de tropas ou por força do procedimento específico de uma organização internacional são válidas também no caso de concursos organizados nestas circunstâncias. Ver igualmente o ponto IV.60.3 adiante. [12] "A presente directiva não é aplicável aos contratos regidos por regras processuais diferentes e celebrados por força: (...) de um acordo internacional celebrado, de acordo com o Tratado, entre um Estado-membro e um ou mais países terceiros, e relativo a fornecimentos, obras, serviços ou concursos de concepção destinados à realização ou exploração em comum de projectos pelos Estados signatários...". III Alterações de fundo 1. Introdução 1.1. A emergência da sociedade da informação, a desvinculação progressiva de certas actividades económicas por parte do Estado, bem como um rigor orçamental acrescido levam a Comissão a propor alterações ao quadro jurídico existente. Estas alterações perseguem um objectivo triplo de modernização, de simplificação e de flexibilidade: modernização para ter em conta novas tecnologias e modificações do enquadramento económico, simplificação para aligeirar regras por vezes demasiado detalhadas e complexas, e flexibilidade para responder às críticas relacionadas com a excessiva rigidez de procedimentos que não respondem às necessidades dos adquirentes públicos. 1.2. A Comissão identificou seis áreas em que este triplo objectivo a leva a propor alterações relativamente à Directiva 93/38/CEE. Trata-se, respectivamente: -do âmbito de aplicação da Directiva 93/38/CEE, relativa aos contratos celebrados nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, que deve ser revisto tendo em conta a liberalização progressivamente introduzida nestes sectores; -da introdução de mecanismos electrónicos de aquisições, com as respectivas consequências em termos de redução dos prazos de um processo de adjudicação; -de uma clarificação das disposições relativas às especificações técnicas que permitem assegurar uma concorrência efectiva pela participação do maior número possível de proponentes e, em especial, de empresas inovadoras; -de um reforço das disposições relativas aos critérios de adjudicação; -de uma simplificação dos limiares, cujo número considerável - com poucas diferenças entre eles - foi reduzido, e -da introdução de um vocabulário comum para os contratos públicos. 2. Âmbito de aplicação da Directiva 93/38/CEE, relativa aos contratos públicos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações 2.1. Introdução Na sua comunicação atrás citada (ver a nota de rodapé 2), a Comissão declarou que: "Tendo em conta a liberalização de alguns dos sectores mencionados na Directiva 93/38/CEE, afigura-se necessário verificar se ainda se justificarão as restrições que esta impõe às entidades adjudicantes. Na verdade, a sua existência deve-se à ausência de concorrência causada pela intervenção do Estado, ao conceder o monopólio a um operador apenas. A concessão deste privilégio por parte do Estado implica, em contrapartida, o cumprimento de determinadas obrigações no que respeita a publicidade e ao processo de contratação. (...) A Comissão deverá tomar em consideração a evolução verificada, bem como as novas orientações do mercado, de forma a que as entidades que operam em situação de concorrência efectiva sejam excluídas do âmbito de aplicação da directiva..." Relativamente a este assunto, a Comissão concluiu que apresentaria propostas para excluir do domínio de aplicação da Directiva 93/38/CEE os sectores ou os serviços aos quais esta directiva é aplicável (a água, a energia, os transportes e as telecomunicações) que operem, num dado Estado-membro, em condições de concorrência efectiva. Dado o diferente estado da liberalização já operada e o progresso previsto no sentido da completa liberalização do sector das telecomunicações, por um lado, e dos outros sectores que entram no âmbito de aplicação da Directiva 93/38/CEE, por outro, a presente proposta introduz diferentes tipos de soluções para esses sectores. Além disso, se a liberalização de um sector específico for tal que as entidades adjudicantes que operam nesse sector possam ser dispensadas da aplicação da directiva, um corolário necessário deve ser que as aquisições por outras entidades dos produtos ou serviços oferecidos pelas entidades "liberalizadas" entrem no âmbito de aplicação da Directiva 93/38/CEE. Sempre que necessário, tais alterações são propostas. Em contrapartida verificou-se que as razões que levaram o legislador comunitário a excluir, no actual artigo 9º, a aquisição de água pelas entidades que distribuem água continuam a ser válidas e que, por conseguinte, não há razões para alterar este texto. 2.2. Sector das telecomunicações 2.2.1. O enquadramento regulamentar para a liberalização das telecomunicações baseia-se no n.º 3 do artigo 86º [13] do Tratado CE (directivas de liberalização [14]) e no artigo 95º [15] do Tratado CE (directivas de harmonização [16]). Além disso, qualquer empresa que forneça serviços de telecomunicações está sujeita à proibição de qualquer infracção, restrição ou distorção da concorrência no mercado comum, prevista pelas disposições dos artigos 81º, 82º e 86º [17] do Tratado CE. [13] Ex-n.º 3 do artigo 90º. [14] As directivas de liberalização em vigor são a Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações - JO L 192 de 24.7.1990, p. 10; a Directiva 94/46/CE da Comissão, de 13 de Outubro de 1994, que altera as Directivas 88/301/CEE e 90/388/CEE em especial no que diz respeito às comunicações por satélite - JO L 268 de 19.10.1994, p. 15; a Directiva 95/51/CE da Comissão, de 18 de Outubro de 1995, que altera a Directiva 90/388/CEE, relativa à supressão das restrições à utilização de redes de televisão por cabo para o fornecimento de serviços de telecomunicações já liberalizados - JO L 256 de 26.10.1995, p. 49; a Directiva 96/2/CE da Comissão, de 16 de Janeiro de 1996, que altera a Directiva 90/388/CEE no que respeita às comunicações móveis e pessoais - JO L 20 de 26.1.1996, p. 59; e a Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março de 1996, que altera a Directiva 90/388/CEE no que diz respeito à introdução da plena concorrência nos mercados das telecomunicações - JO L 74 de 22.3.1996, p. 13. [15] Ex-artigo 100º-A. [16] As directivas de harmonização pertinentes em vigor são a Directiva 87/372/CEE do Conselho, de 25 de Junho de 1987, sobre as bandas de frequência a atribuir para a introdução coordenada de comunicações móveis terrestres digitais celulares públicas pan-europeias na Comunidade - JO L 196 de 17.7.1987, p. 85; a Directiva 90/387/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990, relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações - JO L 192 de 24.7.1990, p. 1; a Directiva 90/544/CEE do Conselho, de 9 de Outubro de 1990, relativa às bandas de frequência designadas para a introdução coordenada na Comunidade de um sistema público pan-europeu terrestre de chamada de pessoas - JO L 310 de 9.11.1990, p. 28; a Directiva 91/287/CEE do Conselho, de 3 de Junho de 1991, relativa à banda de frequência a designar para a introdução coordenada de telecomunicações digitais europeias sem fios (DECT) na Comunidade - JO L 144 de 8.6.1991, p. 45; a Directiva 92/44/CEE do Conselho, de 5 de Junho de 1992, relativa à aplicação da oferta de uma rede aberta às linhas alugadas - JO L 165 de 19.6.1992, p. 27; a Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para autorizações gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações - JO L 117 de 7.5.1997, p. 15; a Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, relativa à interligação no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA) - JO L 199 de 26.7.1997, p. 32; a Directiva 97/51/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Outubro de 1997, que altera as Directivas 90/387/CEE e 92/44/CEE para efeitos de adaptação a um ambiente concorrencial no sector das telecomunicações - JO L 295 de 29.10.1997, p. 23; a Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações - JO L 24 de 30.1.1998, p. 1; a Directiva 98/10/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 1998, relativa à aplicação da oferta de rede aberta (ORA) à telefonia vocal e ao serviço universal de telecomunicações num ambiente concorrencial - JO L 101 de 1.4.1998, p. 24; a Directiva 98/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Fevereiro de 1998, relativa aos equipamentos terminais de telecomunicações e aos equipamentos das estações terrestres de comunicação via satélite, incluindo o reconhecimento mútuo da sua conformidade - JO L 74 de 12.3.1998, p. 1; e a Directiva 98/61/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Setembro de 1998, que altera a Directiva 97/33/CE no que respeita à portabilidade dos números entre operadores e à pré-selecção do operador de longa distância - JO L 268 de 3.10.1998, p. 37. [17] Ex-artigos 85º, 86º e 90º. 2.2.2. Nos termos do n.º 2 do artigo 2º da Directiva 90/388/CEE, com a nova redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19/CE, até 1 de Janeiro de 1998, os Estados-membros deviam tomar as medidas necessárias para permitir a qualquer empresa o direito quer de fornecer serviços de telecomunicações quer de criar ou oferecer redes de telecomunicações requeridas para a prestação desses serviços. Caso o solicitassem, os Estados-membros com redes menos desenvolvidas poderiam beneficiar de um prazo adicional de um máximo de cinco anos e os Estados-membros com redes muito reduzidas poderiam beneficiar de um prazo adicional de dois anos. Foram concedidos períodos suplementares para implementação a cinco Estados-membros: o Luxemburgo [18] (1 de Julho de 1998), a Espanha [19] (1 de Dezembro de 1998), a Irlanda [20] e Portugal [21] (1 de Janeiro de 2000), e ainda a Grécia [22] (31 de Dezembro de 2000). [18] Decisão 97/568/CE - JO L 234 de 26.8.1997, p. 7. [19] Decisão 97/603/CE - JO L 243 de 5.9.1997, p. 48. [20] Decisão 97/114/CE - JO L 41 de 12.2.1997, p. 8. [21] Decisão 97/310/CE - JO L 133 de 24.5.1997, p. 19. [22] Decisão 97/607/CE - JO L 245 de 9.9.1997, p. 6. Segundo o Quarto relatório sobre a aplicação do pacote regulamentar das telecomunicações, de 25 de Novembro de 1998 [23], a apreciação global da Comissão era que a maior parte das medidas previstas no pacote fora transposta para as legislações nacionais e que as medidas nacionais que deram seguimento aos principais temas regulamentares subjacentes ao pacote (entidades reguladoras nacionais, licenciamento, interligação, serviço universal, tarifas, numeração, frequências) estão a ser aplicadas na prática. No Quinto relatório sobre a aplicação do pacote regulamentar das telecomunicações, de 10 de Novembro de 1999 [24], novos progressos foram confirmados. [23] COM(1998) 594 final. [24] COM(1999) 537 final. 2.2.3. A Comissão publicou um parecer no Jornal Oficial das Comunidades Europeias [25], convidando as entidades adjudicantes no sector das telecomunicações a comunicar-lhe os serviços que consideravam excluídos do âmbito de aplicação da Directiva 93/38/CEE, em conformidade com as condições expressas no n.º 1 do artigo 8º da mesma. Perante as respostas, a Comissão, em conformidade com o n.º 2 do artigo 8º da directiva, chegou à conclusão de que os contratos públicos relacionados com a maior parte dos serviços de telecomunicações, na maioria dos Estados-membros, são considerados como já excluídos do âmbito de aplicação da directiva. [25] JO C 273 de 2.9.1998, p. 12. Em conformidade com o n.º 2 do artigo 8º, e tal como o Tribunal de Justiça confirmou [26], a lista dos serviços de telecomunicações que a Comissão considera satisfazerem os critérios do n.º 1 do artigo 8º foi publicada apenas para informação no Jornal Oficial [27] . No entanto, muitos operadores pediram um grau mais elevado de segurança jurídica que a que pode proporcionar tal lista, que, aliás, não tem valor jurídico e é publicada somente a título informativo. [26] Processo C-392/93, The Queen contra H. M. Treasury, ex-parte British Telecommunications plc., acórdão de 26 de Março de 1996, Colect. 1996, I-1631. [27] JO C 156 de 3.6.1999, p. 3. 2.2.4. A presente proposta exclui, portanto, o sector das telecomunicações do âmbito de aplicação da Directiva 93/38/CEE. Propõe-se que as alterações entrem em vigor ao mesmo tempo em todos os Estados-membros, dado que a Comissão está certa de que os rápidos progressos da liberalização prosseguirão e produzirão os seus efeitos antes de a presente proposta poder entrar em vigor. Tal confiança é até certo ponto confirmada pelo facto de se verificar já, quase um a dois anos antes da expiração dos prazos normalmente previstos, a existência de uma concorrência efectiva na Irlanda, na Grécia e em Portugal no que diz respeito a certos serviços de telecomunicações. 2.2.5. Actualmente, as directivas sobre os contratos públicos regem dois aspectos diferentes do sector das telecomunicações em sentido lato. Com efeito, as aquisições efectuadas por entidades que explorem elas próprias uma rede de telecomunicações ou ofereçam um serviço de telecomunicações estão sujeitas às disposições da Directiva 93/38/CEE. Por outro lado, quando poderes públicos ou entidades que operem noutro dos sectores abrangidos pela Directiva 93/38/CEE efectuam aquisições de serviços de telecomunicações, essas aquisições estão, desde logo, sujeitas às disposições das Directivas 92/50/CEE [28] e 93/38/CEE. No entanto, estas directivas excluem actualmente do seu âmbito de aplicação as aquisições de serviços de telefonia vocal, telex, radiotelefonia móvel, chamada de pessoas e telecomunicações via satélite. A razão desta exclusão é que, aquando da adopção destas directivas, frequentemente tais serviços só podiam ser prestados por um único fornecedor numa zona geográfica específica, devido à ausência de concorrência efectiva e à existência de direitos especiais ou exclusivos. [28] Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços - JO L 209 de 24.7.1992, p. 1 -, com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/52/CE - JO L 328 de 28.11.1997, p. 1. Com a introdução de uma concorrência efectiva no sector, estas exclusões deixam de se justificar. Propõe-se, pois, a supressão das mesmas, com a consequência de que as aquisições de serviços de telefonia vocal, telex, radiotelefonia, chamada de pessoas e telecomunicações via satélite deverão efectuar-se em conformidade com as regras normais aplicáveis aos contratos de prestação de serviços, como já acontece com outros serviços de telecomunicações. 2.2.6. Actualmente, os poderes públicos [29] que exerçam uma actividade no sector das telecomunicações estão sujeitos às disposições da Directiva 93/38/CEE, e as suas aquisições para o exercício de tal actividade encontram-se excluídas do âmbito de aplicação das directivas "clássicas" (92/50/CEE relativa aos contratos públicos de serviços, 93/36/CEE [30] relativa aos contratos públicos de fornecimento e 93/37/CEE [31] relativa às empreitadas de obras públicas). Se as directivas "clássicas" não fossem alteradas, as alterações propostas à Directiva 93/38/CEE teriam como consequência que os poderes públicos voltariam a ficar sujeitos às directivas "clássicas" no que respeita às suas aquisições para o exercício da sua actividade no sector das telecomunicações. Todavia, seria contrário à lógica das actuais directivas relativas aos contratos públicos se os poderes públicos, que - mesmo na ausência de concorrência efectiva no sector das telecomunicações - estavam sujeitos às disposições mais flexíveis da Directiva 93/38/CEE, passassem a estar sujeitos às regras mais estritas das directivas "clássicas" porque passou a existir no sector uma concorrência efectiva. Na proposta de substituição das actuais directivas "clássicas" - que é apresentada em paralelo com a presente proposta - serão adoptadas disposições para continuar a garantir aos poderes públicos a sua exclusão do âmbito de aplicação destas directivas no que respeita às suas aquisições para o exercício da sua actividade no sector das telecomunicações. [29] Ou seja, o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público, Ver o n.º 1 do artigo 1º da Directiva 93/38/CEE e, inalterado, o n.º 1, alínea a) do artigo 2º da presente proposta. [30] Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento - JO L 199 de 9.8.1993, p. 1 -, com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/52/CE - JO L 328 de 28.11.1997, p. 1. [31] Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas - JO L 199 de 9.8.1993, p. 54 -, com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/52/CE - JO L 328 de 28.11.1997, p. 1. 2.2.7. Além disso, a presente proposta não retoma (portanto, suprime) todas as actuais disposições especificamente aplicáveis ao sector das telecomunicações, como, por exemplo, o n.º 2, alínea d), do actual artigo 2º, que define esta actividade como abrangida pelo âmbito de aplicação da Directiva 93/38/CEE, os limiares especiais aplicáveis às aquisições de entidades que operem neste sector, bem como as disposições relativas ao Comité Consultivo para os Contratos no Sector das Telecomunicações. 2.3. Outros sectores 2.3.1. Actualmente, a Directiva 93/38/CEE não contém qualquer disposição geral que - no que se refere a todos os sectores abrangidos pelo seu âmbito de aplicação - possa permitir tomar em consideração a liberalização de um dado sector. Na verdade, actualmente, o artigo 8º atrás mencionado aplica-se exclusivamente ao sector das telecomunicações. A directiva contém outras disposições específicas, excluindo, assim, do seu âmbito de aplicação as entidades que prestem ao público serviços de transporte de autocarro, desde que outras entidades possam livremente fornecer esses serviços, quer num plano geral quer numa zona geográfica específica, nas mesmas condições que as entidades adjudicantes [32]. Introduz, além disso, um regime especial para as entidades que explorem uma área geográfica para fins de prospecção ou extracção de petróleo, gás, carvão ou outros combustíveis sólidos. Esse regime, previsto pelo artigo 3º da directiva actual, permite à Comissão, sob certas condições relativas à concessão de licenças de exploração, prever que as entidades dos Estados-membros que o tenham solicitado não fiquem sujeitas às disposições detalhadas da directiva, mas se limitem a observar o princípio da não-discriminação e respeitem determinadas obrigações de abertura de concursos prévios relativamente à adjudicação, assim como obrigações estatísticas. [32] N.º 4 do artigo 2º da directiva actual. 2.3.2. A nível comunitário, a liberalização de alguns outros sectores que não o das telecomunicações, nomeadamente do sector da energia, já começou. No entanto, já que essa liberalização não está tão avançada como a do sector das telecomunicações, foi adoptada uma solução diferente para esses outros sectores. De facto, em vez de excluir já completamente esses sectores do âmbito de aplicação da directiva, o que pressuporia que houvesse desde já uma concorrência efectiva em todos os Estados-membros, considerou-se mais apropriado introduzir um mecanismo geral que permitisse isentar as aquisições nesses sectores à medida que se verificasse que os mesmos ficavam directamente sujeitos ao jogo da concorrência em mercados de acesso não limitado. Fica claro que, se determinado sector vier a entrar em concorrência efectiva, a Comissão se reserva o direito de elaborar uma proposta alterada para o excluir do âmbito de aplicação. De igual modo, se tal não se tornar possível antes da adopção da proposta, a Comissão reserva-se a possibilidade de adoptar por sua própria iniciativa uma decisão de isenção ao abrigo do artigo 29º da presente proposta. 2.3.3. A fim de evitar a coexistência de várias disposições permitindo a isenção ou a exclusão do âmbito de aplicação da directiva com base em diferentes condições relativas à abertura de concursos num dado sector ou relativas às condições de acesso ao exercício de uma dada actividade, propõe-se a alteração do n.º 4 do artigo 2º e do artigo 3º da directiva actual. Consequentemente, as entidades que prestem ao público serviços de transporte de autocarro ou que explorem uma área geográfica para fins de prospecção ou extracção de petróleo, gás, carvão ou outros combustíveis sólidos poderão não ficar abrangidas pelo âmbito de aplicação da directiva nas mesmas condições que as aplicáveis a qualquer outro sector regido pela directiva. A intenção não é, no entanto, a de fazer depender de novo da directiva as entidades que, em conformidade com o n.º 4 do artigo 2º, estão actualmente excluídas. Também a alteração do actual artigo 3º não prejudica as Decisões 93/676/CEE [33] e 97/367/CE [34], o que implica que as entidades adjudicantes que operem "off-shore" nos Países Baixos e no Reino Unido continuarão a aplicar o regime especial, actualmente previsto por força do n.º 2 do artigo 3º, a não ser que estejam excluídas do âmbito de aplicação da directiva por uma decisão em conformidade com o mecanismo geral proposto. Assim também, as entidades que, na data de entrada em vigor da presente directiva, se encontrem excluídas do âmbito de aplicação da Directiva 93/38/CEE, em conformidade com o n.º 4 do artigo 2º, continuarão excluídas. [33] Decisão da Comissão, de 10 de Dezembro de 1993, que verifica que a exploração de áreas geográficas com o objectivo de prospectar ou extrair petróleo ou gás não constitui, nos Países Baixos, uma actividade abrangida pelo n.º 2, alínea b), subalínea i), do artigo 2.° da Directiva 90/531/CEE do Conselho e que as entidades que exercem esta actividade não são consideradas, nos Países Baixos, como beneficiárias de direitos especiais ou exclusivos, na acepção do n.° 3, alínea b), do artigo 2.° desta directiva - JO L 316 de 17.12.1993, p. 41. [34] Decisão da Comissão, de 30 de Maio de 1997, que estabelece que a exploração de zonas geográficas para fins de prospecção ou extracção de petróleo ou gás não constitui, no Reino Unido, uma actividade referida no n.° 2, subalínea i) da alínea b), do artigo 2.° da Directiva 93/38/CEE do Conselho; e que as entidades que exercem tais actividades não são consideradas, no Reino Unido, como beneficiando de direitos especiais ou exclusivos na acepção do n.° 3, alínea b), do artigo 2.° da referida directiva - JO L 156 de 13.6.1997, p. 55. 2.4. Direitos especiais ou exclusivos 2.4.1. Na situação actual, os direitos especiais ou exclusivos são definidos no n.º 3 do artigo 2º da Directiva 93/38/CEE, que prevê que os "direitos especiais ou exclusivos" são direitos resultantes de uma autorização concedida por uma autoridade competente do Estado-membro interessado, através de qualquer disposição legislativa, regulamentar ou administrativa cujo efeito seja reservar a uma ou mais entidades o exercício de uma actividade. Está também previsto que "uma entidade adjudicante beneficia de direitos especiais ou exclusivos nomeadamente quando: a) para a construção das redes ou a criação das instalações a que se refere o n.º 2, essa entidade pode recorrer a um processo de expropriação pública ou de sujeição a servidão, ou utilizar o solo, o subsolo e o espaço sobre a via pública para instalar os equipamentos das redes; b) no caso previsto no n.º 2, alínea a), essa entidade alimente com água potável, electricidade, gás ou combustível para aquecimento uma rede que seja explorada por uma entidade que beneficie de direitos especiais ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente do Estado-membro interessado." 2.4.2. No seu acórdão de 12 de Dezembro de 1996, o Tribunal de Justiça [35] declarou que resulta do artigo 2º da Directiva 94/46/CE [36], que modifica as definições dadas no n.º 1 do artigo 1º da Directiva 90/388/CEE [37]e que são reproduzidas nos n.os 1 e 2 do artigo 2º da Directiva 90/387/CEE [38], do contexto factual em que as Directivas 90/387/CEE, 90/388/CEE e 92/44/CEE [39] foram adoptadas, bem como dos objectivos que elas procuram alcançar "que os direitos exclusivos ou especiais a que se faz referência devem ser entendidos, de modo geral, como os direitos que são conferidos pelas autoridades de um Estado-membro a uma empresa ou a um número limitado de empresas, segundo critérios que não são objectivos, proporcionais e não discriminatórios, e que afectam substancialmente a capacidade das outras empresas de estabelecer ou explorar redes de telecomunicações ou de fornecer serviços de telecomunicações no mesmo território, em condições substancialmente equivalentes." [35] The Queen contra Secretary of State for Trade and Industry, ex-parte British Telecommunications plc., processo C-302/94, Colect. 1996 I-6417. [36] Directiva 94/46/CE da Comissão, de 13 de Outubro de 1994, que altera as Directivas 88/301/CEE e 90/388/CEE em especial no que diz respeito às comunicações por satélite - J.O. L 268 de 19.10.1994, p. 15. [37] Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações - JO L 192 de 24.7.1990, p. 10. [38] Directiva 90/387/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990, relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações - JO L 192 de 24.7.1990, p. 1. [39] Directiva 92/44/CEE do Conselho, de 5 de Junho de 1992, relativa à aplicação da oferta de uma rede aberta às linhas alugadas - JO L 165 de 19.6.1992, p. 27. O Tribunal de Justiça acrescentou que a existência de direitos especiais ou exclusivos para o estabelecimento de redes públicas de telecomunicações e, eventualmente, o fornecimento de serviços públicos de telecomunicações na acepção do artigo 2º da Directiva 90/387/CEE não pode ser caracterizada pela possibilidade, para os organismos de telecomunicações autorizados, de beneficiar de determinadas prerrogativas, designadamente o direito de adquirir terrenos por expropriação, entrar em terrenos para efeitos de exploração e adquirir terrenos por contrato, instalar equipamentos de rede em cima ou por baixo das vias públicas e instalar aparelhos em terrenos privados com o consentimento dos interessados, salvo dispensa concedida pelos tribunais, uma vez que tais prerrogativas, "que se destinam simplesmente a facilitar o estabelecimento das redes pelos operadores em causa e que são ou podem ser atribuídas a todos esses operadores, não conferem aos seus titulares uma vantagem substancial em relação aos seus potenciais concorrentes." É certo que o acórdão interpreta exclusivamente a noção de "direitos especiais ou exclusivos" à luz das directivas de telecomunicações em questão e que esta interpretação não pode ser aplicada à definição de tais direitos noutras directivas, se o respectivo texto mostrar claramente que o legislador comunitário quis explicitamente atribuir um âmbito de aplicação diferente a essa noção ou se o contexto legislativo no qual a definição se inserir for diferente. É precisamente o caso da Directiva 93/38/CEE. Antes de mais, o disposto no actual n.º 3, alíneas a) e b), do artigo 2º mostra claramente que a definição abrange situações que, para efeitos das directivas de telecomunicações interpretadas pelo Tribunal de Justiça, não constituem direitos especiais ou exclusivos. Além disso, a definição geral da Directiva 93/38/CEE é acompanhada por um conjunto de disposições [40] específicas que visam corrigir certas situações relativamente às quais, de outro modo, o alcance da definição levaria a resultados inadequados. [40] Ver, nomeadamente, o n.º 5 do artigo 2º, o n.º 1 do artigo 6º e, em certa medida, o n.º 4 do artigo 2º, o artigo 7º e o artigo 8º. 2.4.3. Sendo, no entanto, desaconselhável que um mesmo conceito seja definido de duas maneiras tão diferentes na legislação comunitária do mercado interno em sentido lato, parece oportuno clarificar a definição de direitos especiais ou exclusivos na Directiva 93/38/CEE. Propõe-se, portanto, uma alteração da definição de direitos especiais ou exclusivos, tendo em conta a definição dada pelo Tribunal de Justiça precisamente no processo C-302/94 atrás referido, examinada no ponto III. 2.4.2. anterior. Esta alteração terá como efeito que entidades adjudicantes abrangidas pelo âmbito de aplicação da directiva actual exclusivamente por serem consideradas beneficiárias de direitos especiais ou exclusivos nos termos do n.º 3, alíneas a) ou b), do artigo 2º [41] deixarão de estar sujeitas à directiva. [41] Ver o ponto III.0 mais atrás e o considerando 11 da presente proposta. 3. Introdução de mecanismos electrónicos de aquisições 3.1. A emergência das novas tecnologias da informação e das comunicações (as "TIC") oferece oportunidades promissoras no que se refere à eficácia, à transparência e à abertura das aquisições públicas. Na sua comunicação sobre "Os contratos públicos na União Europeia" de 11 de Março de 1998, a Comissão propôs-se atingir um objectivo particularmente ambicioso: em 2003, 25% de todos os contratos celebrados deveriam efectuar-se em suporte electrónico. Nesta óptica, convidou o conjunto dos operadores interessados a desenvolver um sistema que o permitisse. Trata-se de uma orientação partilhada por grande número de contribuições e reacções, designadamente do Parlamento Europeu e do Comité das Regiões. Trata-se também de uma orientação retomada nas Conclusões do Conselho Europeu de Lisboa de 23 e 24 de Março de 2000, onde se solicita à Comissão, ao Conselho e aos Estados-membros que "tomem as medidas necessárias para assegurar que seja possível, até 2003, efectuar por via electrónica as aquisições comunitárias e do sector público" [42]. [42] Ver o quarto travessão do ponto 17 das Conclusões. No quadro da actual legislação sobre os contratos públicos, a utilização de meios electrónicos para a apresentação de propostas é possível, sob certas condições. No entanto, há procedimentos relativamente aos quais o recurso a meios electrónicos não é mencionado (como seja, a transmissão dos anúncios) ou não está autorizado (como seja, o processo acelerado nas directivas "clássicas"). Além disso, na situação actual, essa possibilidade é deixada ao critério dos Estados-membros, que podem autorizar a utilização de meios que não sejam a transmissão directa ou por via postal. Esta proposta visa permitir que, de futuro, cada entidade possa decidir da utilização de meios electrónicos, excluindo quaisquer outros. 3.2. Alguns temem que possa haver empresas que, devido ao seu atraso em meios informáticos, fiquem afastadas dos contratos públicos celebrados electronicamente, mas essa situação está condenada a evoluir rapidamente. Assim, a instituição de um período transitório de utilização em paralelo de meios tradicionais não parece ser necessária, tanto mais que as empresas beneficiarão efectivamente já de um período de transição decorrente dos prazos de adopção e transposição da presente proposta. Permitir o recurso a meios electrónicos no domínio dos contratos públicos exige, inter alia, que a sua utilização para comunicações e trocas de informação se coloque em pé de igualdade com a dos meios mais tradicionais, tendo em vista fomentar um aumento do recurso aos meios electrónicos no futuro. 3.3. Por último, os sistemas de celebração electrónica de contratos deverão permitir um ganho significativo de tempo no desenrolar dos processos. Na verdade, a transmissão electrónica possibilitará a redução do prazo de 12 dias que actualmente é, em regra geral, necessário para a transmissão ao Serviço de Publicações e a publicação no Jornal Oficial. O prazo máximo de publicação poderá, portanto, passar de 12 para 5 dias no caso de envio dos anúncios por meios electrónicos conformes com determinadas especificações técnicas de publicação, constantes de um novo anexo (o Anexo XIX). 3.4. O advento dos meios electrónicos veio pôr também em evidência a dificuldade que pode decorrer de disposições legislativas que não permitam o recurso a certas técnicas como a do Banco de Dados TED. Atendendo à rápida evolução das tecnologias utilizadas, uma referência explícita às mesmas na legislação implica uma actualização regular. A fim de remediar estas dificuldades de adaptação da legislação, a presente proposta já não menciona meios específicos de publicação no articulado da directiva. As disposições relativas a especificações técnicas mais detalhadas sobre a publicação serão agrupadas num novo anexo (o Anexo XIX). 3.5. Para permitir uma rápida adaptação dessas disposições à evolução tecnológica, propõe-se delegar na Comissão, assistida pelo comité previsto no artigo 65º, a competência de alterar o referido anexo para o adaptar ao progresso técnico. 4. Especificações técnicas 4.1. As disposições actualmente aplicáveis em matéria de especificações técnicas [43] têm por objectivo obrigar os adquirentes (públicos) a usar como referência alguns instrumentos limitativamente enumerados para a definição das especificações técnicas, por forma a evitar qualquer vantagem por parte de um proponente ou de uma produção nacional. Estes instrumentos caracterizam-se, por um lado, por serem conhecidos, transparentes e acessíveis a todos, e por outro, por constituírem, em toda a medida do possível, especificações harmonizadas a nível europeu ou internacional. Entre os referidos instrumentos, figura em primeiro lugar a norma, de preferência europeia, internacional ou, na falta destas, nacional. Outros instrumentos mais específicos de um sector (a aprovação técnica europeia, designadamente para os produtos da construção, prevista na Directiva 89/106/CEE), foram igualmente adoptados como referência possível. [43] As Directivas relativas a fornecimentos (93/36/CEE), empreitadas de obras (93/37/CEE) e serviços (92/50/CEE) contêm disposições análogas em matéria de regras técnicas comuns. A Directiva "sectores especiais" (93/38/CEE) contém disposições substancialmente equivalentes. A aplicação destas disposições levou, em alguns casos, a uma situação em que a norma foi considerada como um instrumento efectivamente obrigatório; estas disposições podem, na verdade, ser entendidas como limitando a escolha do adquirente exclusivamente à aquisição de produtos que estejam em conformidade com a norma. Tal interpretação não se coaduna com a noção de "referência" - segundo a qual outras soluções podem ser comparadas com a solução dada pela norma - e leva a privilegiar as soluções técnicas normalizadas em detrimento de outras soluções e de novas tecnologias. A rápida obsolescência técnica que se observa em certos sectores, conjugada com a interpretação segundo a qual a norma seria de facto obrigatória, é particularmente prejudicial quando a norma está por natureza em atraso relativamente ao progresso técnico (caso das tecnologias da informação). 4.2. Nestas condições, revela-se necessário simplificar as referidas disposições, por um lado, clarificando o alcance da obrigação de "referência" e, por outro, limitando a remissão para disposições específicas a certos sectores, como as telecomunicações e a construção, que contribuem para a complexidade dos textos actuais. Estas alterações privilegiam igualmente uma abordagem que permite assegurar uma concorrência efectiva pela participação do maior número possível de proponentes e, em especial, de empresas inovadoras. As alterações previstas aplicam-se a todas as aquisições de produtos, empreitadas de obras e serviços abrangidas pelas directivas ditas "clássicas", bem como às abrangidas pela directiva relativa aos sectores especiais. Assim, ficará igualmente assegurada uma identidade dos textos, que concorrerá para o esforço de simplificação. Estas alterações irão permitir às entidades adjudicantes especificar as suas exigências em termos de desempenhos, sem deixar de preservar o acervo em matéria de normalização europeia, já que a referência às normas será sempre uma via possível. 5. Reforço das disposições relativas aos critérios de adjudicação 5.1. O que a directiva actual dispõe (n.º 2 do artigo 34º) em matéria de critérios de adjudicação prevê que estes critérios devem ser indicados no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, "se possível" por ordem decrescente de importância atribuída pela entidade adjudicante. Esta disposição é pouco vinculativa no que se refere à menção de uma ordem decrescente de importância, pelo que se revela necessário clarificar o alcance da obrigação dela decorrente. 5.2. Além disso, no âmbito da instrução de queixas, os serviços da Comissão foram levados a verificar que, mesmo estabelecendo e indicando uma ordem decrescente de importância dos critérios de adjudicação, as entidades adjudicantes continuam a ter uma margem discricionária considerável no momento da adjudicação. Com efeito, limitando-se a indicar uma ordem decrescente de importância, a entidade adjudicante continua a poder conferir aos critérios, no momento da avaliação, um peso determinado e, portanto, um valor relativo que os proponentes ignoram. A falta de transparência pode ter como consequência que algumas entidades adjudicantes reservem uma importância inesperada ou imprevisível a um ou vários critérios, mesmo após a abertura das propostas, por forma a privilegiar uma ou outra de entre as mesmas. Deste modo, em presença de 2 critérios, a ordem de preferência pode significar que se atribua quer 90% quer 51% do valor relativo ao primeiro critério. Na ausência de uma regra geral que obrigue a entidade adjudicante a indicar um valor relativo dos critérios o mais cedo possível no decorrer do processo, a escolha definitiva feita por essa entidade torna-se, assim, difícil de controlar. Forçosamente se reconhecerá, pois, que tal ausência leva, na fase crucial da adjudicação, a que se privem dos seus efeitos úteis as regras pelas quais se regem as etapas anteriores do processo. Todas essas regras perseguem o mesmo objectivo de garantia do respeito dos direitos dos proponentes e, nomeadamente, dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência. Daí que convenha impor a obrigação de mencionar o mais cedo possível no decorrer do processo, tendo em conta as particularidades dos procedimentos associados aos diferentes meios possíveis de abertura de concurso, a ponderação relativa de cada critério. Esta ponderação pode assumir diferentes formas (ser expressa em percentagens ou em parte relativa por referência a outro critério). Seja qual for o meio de abertura de concurso utilizado, há que velar por que a ponderação relativa seja do conhecimento de todos os proponentes no momento em que estes preparam as suas propostas. 6. Simplificação dos limiares 6.1. Actualmente, a directiva prevê um número considerável de limiares, como seja o limiar de 5 milhões de euros [44] para os contratos de empreitadas de obras celebrados por entidades adjudicantes que operem nos sectores não abrangidos pelo ACP (os sectores do gás e do combustível para aquecimento, da extracção de petróleo, gás e combustíveis sólidos, dos transportes ferroviários - com exclusão dos urbanos - e das telecomunicações). Em contrapartida, o limiar dos contratos de empreitadas de obras celebrados por entidades adjudicantes que operem nos sectores abrangidos pelo ACP (água, electricidade, transportes urbanos, portos e aeroportos) está actualmente fixado no equivalente de 5 milhões de Direitos de Saque Especiais (DSE) [45] em euros, o que, para o período compreendido entre 1 de Janeiro de 2000 e 31 de Dezembro de 2001 corresponde a 5.358.153 euros. [44] Expresso em ecus na directiva, cuja data é anterior à passagem ao euro. Recorda-se que 1 ecu vale 1 euro. [45] O DSE é uma moeda de referência definida pelo Fundo Monetário Internacional e utilizada no ACP. No que diz respeito aos contratos de fornecimentos, na situação actual, o limiar é de 600.000 euros para as entidades adjudicantes que operem no sector das telecomunicações, de 400.000 euros para as entidades adjudicantes que operem em sectores não abrangidos pelo ACP e do equivalente de 400.000 DSE em euros para as entidades adjudicantes que operem em sectores abrangidos pelo ACP [46]. [46] 400.000 DSE correspondem a 428.653 euros para o período compreendido entre 1 de Janeiro de 2000 e 31 de Dezembro de 2001. No que se refere aos contratos de prestação de serviços, a situação actual ainda é mais complexa. Efectivamente, o limiar é de 600.000 euros para as entidades adjudicantes que operem no sector das telecomunicações e de 400.000 euros para as entidades adjudicantes que operem nos sectores não abrangidos pelo ACP. Relativamente aos contratos de prestação de serviços celebrados por entidades adjudicantes que operem nos sectores abrangidos pelo ACP, o limiar é de 400.000 euros para os contratos de prestação de serviços enumerados no Anexo XVI B e para os contratos respeitantes a serviços de investigação e desenvolvimento, listados na categoria 8 do Anexo XVI A, bem como para os contratos de prestação de serviços de telecomunicações, listados na categoria 5 do Anexo XVI A, cujas posições no CPV equivalem aos números de referência CCP 7524, 7525 e 7526. Para os restantes serviços enumerados no Anexo XVI A, o limiar é o equivalente de 400.000 DSE em euros [47] sempre que os respectivos contratos sejam celebrados por entidades adjudicantes que operem nos sectores abrangidos pelo ACP. [47] Que correspondem a 428.653 euros para o período compreendido entre 1 de Janeiro de 2000 e 31 de Dezembro de 2001. 6.2. Conclui-se do que precede que os limiares actuais estão longe de ser simples e fáceis de utilizar. Um elemento que veio também contribuir para tornar as actuais disposições difíceis de compreender e aplicar é o facto de elas se referirem a montantes expressos como "o equivalente em euros" de X DSE e de o cálculo desses montantes equivalentes ter como resultados números nada "redondos". Há, portanto, uma necessidade urgente de simplificar os limiares a um nível compatível com as obrigações internacionais da Comunidade. 6.3. Propõe-se, assim, a simplificação dos limiares, tendo também em conta a proposta de excluir por completo as entidades adjudicantes que operam no sector das telecomunicações. Na verdade, a simplificação situa-se a diversos níveis. Por um lado, os limiares serão os mesmos para contratos quer em sectores não abrangidos quer em sectores abrangidos pelo ACP. Por outro lado, todos os limiares são expressos directamente em euros e arredondados para a centena de milhar de euros inferior aos limiares previstos pelo ACP. Esta simplificação permite chegar a dois limiares: -5.300.000 euros, limiar aplicável aos contratos de empreitadas de obras, seja qual for o sector em que a entidade adjudicante opere, e -400.000 euros, limiar aplicável aos contratos de fornecimentos e de prestação de serviços, bem como aos concursos, seja qual for o sector em que a entidade adjudicante opere e o serviço em questão. 6.4. Para as entidades adjudicantes que operem nos sectores do gás e do combustível para aquecimento, da extracção de petróleo, gás e combustíveis sólidos, dos transportes ferroviários - com exclusão dos urbanos (ou seja, em sectores não abrangidos pelo ACP), as consequências da proposta, comparadas com a situação actual, serão -uma subida do limiar de 300.000 euros no que se refere aos contratos de empreitadas de obras. No respeitante aos contratos de fornecimentos e de prestação de serviços, bem como aos concursos atribuídos ou organizados por entidades adjudicantes que operem nesses mesmos sectores, os limiares não se alteram. 6.5. Quanto às entidades adjudicantes que operem nos sectores da água, da electricidade, dos transportes urbanos, e dos portos e aeroportos (os sectores abrangidos pelo ACP), as consequências serão -uma descida do limiar de 58.153 euros [48] no caso dos contratos de empreitadas de obras celebrados por essas entidades adjudicantes, [48] Com base na taxa de câmbio entre euro e DSE utilizada para fixar os limiares para o período compreendido entre 1 de Janeiro de 2000 e 31 de Dezembro de 2001. -uma descida do limiar de 28.653 euros no caso dos contratos de prestação de serviços que incidam sobre serviços enumerados no Anexo XVI A com exclusão dos serviços de investigação e desenvolvimento, listados na categoria 8 do Anexo XVI A, bem como dos contratos de prestação de serviços de telecomunicações, listados na categoria 5 do Anexo XVI A, cujas posições no CPV equivalem aos números de referência CCP 7524, 7525 e 7526. As mesmas consequências se aplicam quando essas entidades adjudicantes organizem concursos relacionados com estes serviços. -Relativamente aos fornecimentos, assim como aos contratos de prestação de serviços que incidam sobre serviços enumerados no Anexo XVI B e sobre serviços de investigação e desenvolvimento, listados na categoria 8 do Anexo XVI A, ou serviços de telecomunicações, listados na categoria 5 do Anexo XVI A, cujas posições no CPV equivalem aos números de referência CCP 7524, 7525 e 7526, os limiares não se alteram. As mesmas consequências se aplicam quando essas entidades adjudicantes organizem concursos relacionados com estes serviços. 7. Vocabulário Comum para os Contratos Públicos A utilização do Vocabulário Comum para os Contratos Públicos (Common Procurement Vocabulary - CPV) foi objecto de uma recomendação da Comissão em 1996 [49]. Esta nomenclatura constitui uma evolução e um melhoramento das nomenclaturas CPA e NACE, no sentido de uma melhor adequação às especificidades do sector dos contratos públicos. Desde 1996, o CPV é utilizado sistematicamente em todos os anúncios, publicados no suplemento do Jornal Oficial das Comunidades Europeias por força das directivas, para a identificação do objecto dos contratos, assim como para a tradução nas 11 línguas oficiais; tornou-se igualmente um critério de pesquisa indispensável na selecção e identificação de oportunidades de mercado. O CPV sofreu uma revisão em finais de 1998, à luz da prática e com base nos comentários recebidos por parte dos utilizadores (potenciais entidades adjudicantes e operadores económicos). Convém que se passe a tirar pleno partido da existência de uma nomenclatura específica para os contratos públicos e que se altere o disposto nas directivas no que se refere à utilização de diferentes nomenclaturas (CCP, NACE e Nomenclatura Combinada), substituindo-as pelo CPV sem, no entanto, deixar de verificar que tal não afecte o âmbito de aplicação das directivas (categorias de serviços dos anexos XVI A e XVI B da Directiva 93/38/CE). A utilização exclusiva do CPV facilitará a divulgação da informação e o acesso à mesma, contribuindo assim para uma maior transparência e uma mais ampla abertura dos contratos públicos na Europa. Paralelamente ao presente exercício de revisão das directivas, o CPV será objecto de uma proposta de regulamento do Conselho e do Parlamento Europeu, que o adoptará formalmente como a nomenclatura comunitária aplicável aos contratos públicos e organizará a sua manutenção (modalidades de revisão). [49] Recomendação 96/527/CE da Comissão, de 30 de Julho de 1996, relativa à utilização do Vocabulário Comum para os Contratos Públicos (CPV) para a descrição do objecto dos contratos públicos - JO L 222 de 3.9.1996, p. 10. IV Análise dos considerandos e dos artigos Quando as alterações introduzidas consistam numa nova numeração ou numa nova numeração do artigo a que se faz referência, as disposições consideram-se como substancialmente inalteradas. O mesmo acontece com as alterações de formulação que não tenham efeitos sobre o conteúdo e o alcance de uma disposição. Consequentemente, quando as alterações introduzidas forem desta natureza, mencionar-se-á que a disposição correspondente se mantém inalterada. No que se refere à estrutura, a presente proposta comporta também um índice que permite uma visão de conjunto do reordenamento dos textos. 1. Artigo primeiro - Definições 1.1. A actual frase introdutória ("Para efeitos do disposto na presente directiva:") foi substituída pelo n° 1 a fim de dar uma melhor estrutura ao artigo. O n° 1 permanece inalterado. Nos n°s 2 e 7, precisou-se a formulação para clarificar que um ou vários fornecedores, empreiteiros ou prestadores de serviços podem ser partes num mesmo contrato ou acordo-quadro. A intenção não é alterar a situação actual, que permite a uma ou várias entidades adjudicantes ser partes num contrato ou num acordo-quadro. Estas disposições correspondem, de resto, aos actuais n°s 4 e 5 do artigo 1.º. 1.2. O disposto nos n°s 3, 4 e 5 permite distinguir os contratos mistos, ou seja, os contratos que tenham por objecto, simultaneamente, elementos de fornecimentos e obras, fornecimentos e serviços ou serviços e obras. No n° 3, o primeiro parágrafo corresponde ao segundo parágrafo do actual n° 4 do artigo 1º, ao passo que o segundo parágrafo não tem correspondente na directiva, correspondendo muito embora ao artigo 1º da Directiva 93/36/CEE. O n° 4 é novo. O primeiro parágrafo, no entanto, mais não é que uma conclusão lógica com base na alínea a) do mesmo artigo 1º da Directiva 93/36/CEE. O segundo parágrafo reflecte a natureza "residual" da definição dos contratos de prestação de serviços na directiva e tem em conta o disposto nos actuais nos 11 e 12 do artigo 14º. O n° 5 é novo, mas baseado no considerando 12 da Directiva 92/50/CEE e na jurisprudência do Tribunal de Justiça, nomeadamente no acórdão do Tribunal de 19 de Abril de 1994 no processo "Gestión Hotelera" [50]. [50] Processo C-331/92, Colectânea de Jurisprudência 1994, página I-1329. O primeiro parágrafo do n° 6 baseia-se no actual n.º 6 do artigo 1º in fine, mas foi alargado aos empreiteiros e fornecedores para clarificar que estes conceitos devem interpretar-se da mesma maneira. Introduziu-se uma nova noção, a de operador económico, que não comporta alteração de substância, mas permite simplificar a formulação de várias outras disposições desta proposta, possibilitando a utilização de uma referência aos "operadores económicos" em substituição de uma referência aos "fornecedores, empreiteiros e prestadores de serviços". 1.3. O terceiro parágrafo corresponde à primeira parte do actual n° 6 e permanece inalterado. 1.4. Os nos 8, 9 e 10 mantêm-se inalterados. 1.5. Na nova disposição do n.º 10, introduziu-se uma definição de "meio electrónico". Trata-se de uma adaptação da definição que figura na proposta da Comissão sobre o comércio electrónico. Além disso, no novo n.º 11, o termo "escrito", mencionado por diversas vezes na directiva, explicita-se por forma a que abranja igualmente as mensagens electrónicas. Finalmente, o novo n.º 12 define o CPV. 2. Artigo 2º - Definição das entidades abrangidas 2.1. O n.º 1, correspondente aos nos 1 e 2 do artigo 1º da directiva actual, e o n.º 2, correspondente ao n.º 1 do artigo 2º da directiva actual, mantêm-se inalterados. 2.2. O n.º 3 é novo. Contém a nova definição da noção de direitos especiais ou exclusivos. As razões desta alteração foram expostas nos anteriores pontos III.2.4.1 a III.2.4.3. 3. Artigo 3º - Disposições relativas ao gás, ao combustível para aquecimento e à electricidade O artigo mantém-se inalterado. O n.º 1 corresponde ao actual n.º 2, alínea a), subalínea iii), do artigo 2º e o n.º 2 ao actual n.º 5, alínea b), do artigo 2º. O n.º 3, por seu turno, corresponde ao actual n.º 2, alínea a), subalínea ii), do artigo 2º e o n.º 4 ao actual n.º 5, alínea a), do artigo 2º. 4. Artigo 4º - Disposições relativas à água O artigo mantém-se inalterado. O n.º 1 corresponde ao actual n.º 2, alínea a), subalínea i), do artigo 2º; o n.º 2 ao actual n.º 2 do artigo 6º e o n.º 3 ao actual n.º 5, alínea a), do artigo 2º. Ver também o ponto II.1.3. 5. Artigo 5º - Disposições relativas aos serviços de transporte 5.1. O n.º 1 mantém-se inalterado e corresponde ao n.º 2, alínea c), do artigo 2º. 5.2. O n.º 2 é novo e está explicado no anterior ponto III.2.3.3. 6. Artigo 6º - Disposições relativas à exploração e extracção de petróleo, gás, carvão e outros combustíveis sólidos, assim como aos portos e aeroportos. Este artigo, que se mantém inalterado, corresponde ao actual n.º 2, alínea b), do artigo 2º. 7. Artigo 7º - Listas das entidades adjudicantes Com excepção da eliminação da referência ao actual Anexo X, relativo às entidades adjudicantes que operam no sector das telecomunicações (ver o ponto III.2.2), a disposição mantém-se inalterada relativamente ao actual n.º 6 do artigo 2º. O carácter não exaustivo das listas foi clarificado. 8. Artigo 8° - Contratos abrangendo várias actividades 8.1. O artigo 8° trata de um outro caso de contrato misto, a saber, o caso de um mesmo contrato destinado à prossecução de actividades diversas - por exemplo, a aquisição de várias fotocopiadoras a instalar e utilizar num edifício em que esteja a funcionar a administração de uma entidade distribuidora de gás e electricidade. Se, neste caso, for impossível cindir o contrato, ou seja, celebrar um contrato separado para o fornecimento das fotocopiadoras destinadas à administração da distribuidora de gás e outro para a "parte electricidade", este número não se aplica e serão as regras aplicáveis às entidades que distribuem respectivamente gás e electricidade que se aplicam aos contratos respectivos. 8.2. Se o exemplo passar a ser a aquisição de um comutador telefónico pela mesma entidade e for possível demonstrar que a maior parte das comunicações telefónicas se relaciona com a distribuição de electricidade e não com a de gás, então o contrato seguirá as regras aplicáveis às entidades que distribuem electricidade. Suponhamos agora que a distribuição de electricidade se faz em condições tais que se torna uma actividade excluída do âmbito de aplicação por força do novo artigo 29º (ver o ponto IV.29), ao passo que a distribuição de gás se mantém abrangida pela directiva. Suponhamos igualmente que não é objectivamente possível estabelecer se o comutador se destina principalmente a uma ou outra actividade. Neste caso, a consequência do 2º parágrafo é que a adjudicação deverá processar-se em conformidade com o disposto na directiva. Este parágrafo, bem como o 3º, baseia-se numa analogia com o acórdão do Tribunal de 5 de Dezembro de 1989 no processo C-3/88, Comissão das Comunidades Europeias contra República Italiana, "Informática" [51]. [51] Colectânea de Jurisprudência 1989, página 4035. 8.3. A situação visada pelo 3º parágrafo poderia, por exemplo, ser a de um município que, para além das tarefas "normais" de uma administração camarária, gerisse ele mesmo, com o seu próprio pessoal, o serviço de transporte de autocarro no seu território. 9. Artigo 9º - Igualdade de tratamento, interdição de discriminação e transparência A interdição de discriminação que figura no actual n.º 2 do artigo 4º mantém-se inalterada. Acrescentou-se-lhe o respeito do princípio da igualdade de tratamento e do princípio da transparência. Na verdade, segundo a jurisprudência constante do Tribunal, "o princípio geral da igualdade de tratamento, cuja interdição de discriminação em razão da nacionalidade é apenas uma expressão específica, é um dos princípios fundamentais do direito comunitário. Este princípio impõe que não se tratem de forma diferente situações análogas, a menos que a diferença de tratamento se justifique por razões objectivas". O facto de esta disposição se situar no primeiro título da presente proposta implica apenas que se explicite que este princípio fundamental no direito da contratação pública se aplica não só aos contratos como aos concursos. 10. Artigo 10º - Agrupamentos de operadores económicos O artigo mantém-se inalterado em relação ao actual artigo 33º. 11. Artigo 11º - Condições previstas pelos acordos celebrados no âmbito da Organização Mundial do Comércio O artigo, que corresponde ao actual artigo 42º-A, mantém-se inalterado. 12. Artigo 12º - Confidencialidade Relativamente aos actuais nos 3 e 4 do artigo 4º, a disposição mantém-se inalterada. 13. Artigo 13º - Acordos-quadro O novo artigo, que corresponde ao actual artigo 5º, mantém-se inalterado. 14. Artigo 14º - Âmbito de aplicação Como se explicou no ponto II.1.2 anterior, foram criados artigos "introdutórios" para explicitar, neste caso, o âmbito de aplicação. O novo artigo não altera o alcance das obrigações jurídicas. 15. Artigo 15º - Os montantes Com o objectivo de simplificar a directiva, este artigo contém os novos limiares, já explicados no ponto III.6 anterior. Corresponde ao actual n.º 1 do artigo 14º. 16. Artigo 16º - Regras gerais para o cálculo do valor dos contratos e dos acordos-quadro 16.1. O n.º 1 corresponde ao actual n.º 13 do artigo 14º. Mantém-se inalterado e o seu título torna claro que se trata de um princípio geral aplicável a todos os contratos, ou seja, tanto aos contratos de empreitadas de obras como aos de fornecimentos e de prestação de serviços. 16.2. O n.º 2, que corresponde ao actual n.º 9 do artigo 14º, mantém-se inalterado e está colocado neste artigo de aplicação geral porque se aplica indiferentemente aos acordos-quadro que incidam sobre empreitadas de obras, fornecimentos ou prestação de serviços. 16.3. Com o objectivo de simplificar e facilitar a sua utilização, as diferentes regras relativas à estimação do valor dos contratos foram agrupadas por forma a congregarem todas as regras especificamente aplicáveis aos contratos de empreitadas de obras no artigo 17°, aos contratos de fornecimentos no artigo 18° e aos contratos de prestação de serviços no artigo 19°. Tal como se indica adiante, no ponto IV.16.1, é além disso aplicável o artigo 15°. 17. Artigo 17° - Cálculo do valor dos contratos de empreitadas de obras O n° 1 corresponde ao actual n.º 11 do artigo 14º; o n° 2, ao actual n.º 12 do artigo 14º. O n° 3, por seu lado, corresponde ao primeiro parágrafo do actual n.º 10 do artigo 14º, ao passo que o n° 4 corresponde ao segundo parágrafo deste mesmo n.º 10 do artigo 14º. O artigo 17° mantém-se inalterado. 18. Cálculo do valor dos contratos de fornecimentos O n° 1 corresponde ao disposto nas actuais primeira e segunda frases do segundo parágrafo n.º 10 do artigo 14º e o n° 2 ao actual n.º 6 do artigo 14º. O n° 3 corresponde ao disposto no actual n.º 7 do artigo 14º, e o n° 4 ao disposto no actual n.º 4 do artigo 14º e, finalmente, o n° 5 corresponde ao disposto no actual n.º 8 do artigo 14º. Estas disposições mantêm-se inalteradas. 19. Cálculo do valor dos contratos de prestação de serviços 19.1. O n° 1 corresponde ao actual n.º 2 do artigo 14º. O facto de se fazer referência unicamente ao disposto nos n°s 2 a 7 e não ao disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 16° não implica uma alteração do direito existente. Uma referência explícita ao artigo 16° unicamente no caso dos contratos de prestação de serviços poderia levar a pensar que estas disposições não seriam de aplicação relativamente aos contratos de empreitadas de obras ou de fornecimentos, quando, pelo contrário, tal como se indicou nos pontos IV.16.1 e 16.2, se trata de disposições gerais, aplicáveis a todos os tipos de contratos e a todos os acordos-quadro independentemente de incidirem sobre prestação de serviços, empreitadas de obras ou fornecimentos. 19.2. O disposto no n° 2 corresponde ao disposto nas actuais primeira e segunda frases do segundo parágrafo n.º 10 do artigo 14º e o n° 3 ao actual n.º 6 do artigo 14º. O disposto no n° 4 corresponde ao disposto no actual n.º 7 do artigo 14º, ao passo que o n° 5 corresponde ao actual n.º 8 do artigo 14º. O disposto no n° 6 corresponde ao disposto no actual n.º 3 do artigo 14º e, finalmente, o n° 7 corresponde ao disposto no actual n.º 5 do artigo 14º. O artigo 19° mantém-se inalterado. 20. Artigo 20º - Contratos celebrados para fins de revenda ou de locação a terceiros Este artigo, correspondente ao actual artigo 7º, mantém-se inalterado. O lugar em que se encontra na nova estrutura esclarece que ele se aplica a todas as entidades adjudicantes, sejam quais forem o seu estatuto e a actividade que exerçam, e a todos os tipos de contratos (empreitadas de obras, fornecimentos ou prestação de serviços). 21. Artigo 21º - Contratos celebrados com fins que não correspondam à prossecução de uma actividade abrangida ou à prossecução em países terceiros de uma actividade abrangida Este artigo, correspondente aos actuais nos 1 e 3 do artigo 6º, mantém-se inalterado. O lugar em que se encontra na nova estrutura esclarece que ele se aplica a todas as entidades adjudicantes, sejam quais forem o seu estatuto e a actividade que exerçam, e a todos os tipos de contratos (empreitadas de obras, fornecimentos ou prestação de serviços). 22. Artigo 22º - Contratos secretos ou que exigem medidas de segurança particulares Este artigo, correspondente ao actual artigo 10º, mantém-se inalterado. O lugar em que se encontra na nova estrutura esclarece que ele se aplica a todas as entidades adjudicantes, sejam quais forem o seu estatuto e a actividade que exerçam, e a todos os tipos de contratos (empreitadas de obras, fornecimentos ou prestação de serviços). 23. Artigo 23º - Contratos celebrados por força de regras internacionais No disposto na alínea a), a referência aos contratos celebrados por entidades adjudicantes que operem no sector das telecomunicações e ao Comité Consultivo para os Contratos no Sector das Telecomunicações foi suprimida pelas razões indicadas no ponto III.2.2 anterior. No restante, o artigo, que corresponde ao actual artigo 12º, mantém-se inalterado. Ver também o ponto IV.60 adiante. 24. Artigo 24º - Contratos relativos a certos serviços excluídos do âmbito de aplicação. Anexo XVI A O disposto no actual n.º 4, alínea c), subalínea ii), do artigo 1º, que exclui os contratos que tenham por objecto serviços de telefonia vocal, telex, radiotelefonia móvel, chamada de pessoas e telecomunicação via satélite, não foi retomado. O efeito desta alteração, combinado com a supressão da nota de rodapé n.º 2 do Anexo XVI A, é que as entidades adjudicantes abrangidas pela Directiva 93/38/CEE passarão a aplicar as disposições normais relativas aos contratos de prestação de serviços, por ocasião da aquisição, por exemplo, de serviços de telefonia vocal (fixa). Tais serviços deverão, pois, ser obtidos com base na abertura de um concurso, a não ser que o recurso a um processo sem concurso prévio seja autorizado em conformidade com as excepções exaustivamente enumeradas no n.º 3 do artigo 39º da presente proposta. Ver igualmente o ponto II.2.2.4 adiante. No restante, o artigo, que corresponde ao actual n.º 4, alínea c), subalíneas i) e iii) a vi), do artigo 1º, bem como o anexo mantêm-se inalterados. 25. Artigo 25º - Contratos de prestação de serviços adjudicados com base num direito exclusivo Este artigo, que corresponde ao actual artigo 11º, mantém-se inalterado. A referência do actual artigo 11º a "uma entidade adjudicante na acepção da alínea b) do artigo 1º da Directiva 92/50/CEE..." foi substituída pela referência a "um poder público na acepção da alínea a) do n.º 1 do artigo 2º" da presente proposta, com o objectivo de simplificar a leitura da disposição. Esta substituição não altera em nada a substância, dado que a definição destas duas noções é idêntica. 26. Artigo 26º - Contratos de prestação de serviços adjudicados a uma empresa associada ou a uma entidade adjudicante que integre uma empresa comum. Este artigo mantém-se inalterado. Os nos 1 e 3 correspondem ao actual artigo 13º. A definição de empresa associada, que se encontra no n.º 3 do artigo 1º da directiva actual, foi incorporada neste novo artigo para facilitar a leitura, visto que esta noção é pertinente apenas no contexto do artigo 26º da presente proposta. O lugar em que esta excepção se encontra na nova estrutura esclarece que ela se aplica a todas as entidades adjudicantes, sejam quais forem o seu estatuto e a actividade que exerçam, mas unicamente aos contratos de prestação de serviços. 27. Artigo 27º - Contratos celebrados por certas entidades adjudicantes para aquisição de água 27.1. O n.º 1, que corresponde à actual alínea a) do n.º 1 do artigo 9º, só foi alterado para precisar que a referência aos anexos deve entender-se não como referência às entidades nomeadas nos anexos, mas sim às actividades visadas nesses mesmos anexos. O lugar em que esta disposição se encontra na nova estrutura esclarece que ela só se aplica às entidades explicitamente mencionadas no próprio artigo. 27.2. A nova disposição não retoma a isenção contida na actual alínea b) do n.º 1 do artigo 9º. Com efeito, a alínea b) do n.º 1 do artigo 9º exclui actualmente do âmbito de aplicação da directiva os contratos para aquisição de energia (ou de combustíveis destinados à produção de energia) quando celebrados por entidades que operem no sector da energia em sentido lato. Tal como se mencionava no considerando 17 da Directiva 93/38/CEE, essa isenção foi introduzida para atender à ausência de liberalização, especialmente no sector da electricidade. Visto o mercado em questão, o mercado da energia, estar presentemente liberalizado, esta isenção é suprimida. A alteração em causa significa que as entidades adjudicantes que operem no sector da produção de energia deverão respeitar o disposto na directiva (ou seja, salvo em situação excepcional, deverão publicar um anúncio de concurso) sempre que pretendam celebrar um contrato de fornecimento de energia (ou de combustíveis destinados à produção de energia) necessário para a respectiva produção de energia. Importará, no entanto, salientar que se o "produto" que deverá ser fornecido estiver cotado e for adquirido num mercado de matérias-primas - mercado de pronto pagamento - o adquirente beneficiará da derrogação que permite este tipo de aquisições sem concurso prévio. Esta alteração permitirá igualmente evitar situações em que possa estabelecer-se, em conformidade com o novo artigo 29º, que existe suficiente livre concorrência num dado sector para que as entidades que operem nesse mesmo sector fiquem dispensadas do cumprimento das regras da directiva, mantendo-se não obstante uma isenção com base na ausência de concorrência para os bens produzidos por essas entidades. 27.3. O n.º 2, correspondente ao actual n.º 2 do artigo 9º, mantém-se inalterado. 28. Artigo 28º - Contratos sujeitos a um regime especial Em certas condições relativas à concessão de autorizações para o exercício de uma dada actividade, o actual artigo 3º permite que a Comissão, a pedido dos Estados-membros, preveja que as entidades adjudicantes que operem nesse sector fiquem dispensadas das obrigações decorrentes das regras processuais detalhadas da directiva, devendo tão-só respeitar o princípio da não-discriminação e cumprir determinadas obrigações de realização de concursos para as suas adjudicações, bem como obrigações estatísticas. Pelas razões expostas no ponto III.2.3.3 anterior, a nova disposição do artigo 28º assegura que as entidades adjudicantes que operem nos sectores "off shore" [52] do Reino Unido e dos Países Baixos possam continuar a beneficiar do regime especial outorgado pelas Decisões 93/676/CEE [53] e 97/367/CE [54]. Estas entidades devem, portanto, continuar a aplicar o referido regime especial, a menos que estejam excluídas do âmbito de aplicação da directiva por uma decisão em conformidade com o mecanismo geral proposto no artigo 29º da presente proposta, aplicável a todas as actividades abrangidas. Para mais pormenores sobre este mecanismo geral, ver o ponto IV.29 adiante. [52] Mais precisamente, que aí explorem uma área geográfica com o objectivo de prospectar ou extrair petróleo ou gás. [53] Decisão da Comissão, de 10 de Dezembro de 1993, que verifica que a exploração de áreas geográficas com o objectivo de prospectar ou extrair petróleo ou gás não constitui, nos Países Baixos, uma actividade abrangida pelo n.º 2, alínea b), subalínea i), do artigo 2º da Directiva 90/531/CEE do Conselho e que as entidades que exercem esta actividade não são consideradas, nos Países Baixos, como beneficiárias de direitos especiais ou exclusivos, na acepção do n.º 3, alínea b), do artigo 2º desta directiva - JO L 316 de 17.12.1993, p. 41. [54] Decisão da Comissão, de 30 de Maio de 1997, que estabelece que a exploração de zonas geográficas para fins de prospecção ou extracção de petróleo ou gás não constitui, no Reino Unido, uma actividade referida no n° 2, subalínea i) da alínea b), do artigo 2º da Directiva 93/38/CEE do Conselho; e que as entidades que exercem tais actividades não são consideradas, no Reino Unido, como beneficiando de direitos especiais ou exclusivos na acepção do n° 3, alínea b), do artigo 2º da referida directiva - JO L 156 de 13.6.1997, p. 55. 29. Artigo 29º - Mecanismo geral para a exclusão de actividades directamente sujeitas ao jogo da concorrência 29.1. Propõe-se limitar a aplicabilidade deste novo artigo apenas às entidades adjudicantes que sejam empresas públicas na acepção do n.º 1, alínea b), do artigo 2º e às entidades privadas que operem com base em direitos especiais ou exclusivos. Os poderes públicos, na acepção do n.º 1, alínea a), do artigo 2º, não ficariam assim abrangidos por esta possibilidade de exclusão. Trata-se de uma limitação que não é única na proposta [55] nem na directiva actual e que é motivada pelo facto de os poderes públicos, pela sua própria natureza, poderem ser levados a agir com base em considerações que não sejam puramente económicas, mesmo quando operam num mercado directamente sujeito ao jogo da concorrência. [55] Na verdade, encontra-se igualmente nos n.os 2 e 4 do artigo 3º da presente proposta (correspondentes ao actual n.º 5, alínea b) do artigo 2º), bem como no n.º 3 do artigo 4º (correspondente ao actual n.º 5, alínea a) do artigo 2º). 29.2. O critério para excluir os contratos celebrados para o exercício de actividades liberalizadas é que, no Estado-membro em que as actividades se realizem, elas "se encontrem directamente sujeitas ao jogo da concorrência em mercados cujo acesso não seja limitado [56]". Para avaliar se as condições estão reunidas, poderá encontrar-se apoio na sentença do Tribunal de 26 de Março de 1996 [57] no acórdão "BT", tomando não obstante em consideração o disposto nos n.os 2 e 3. [56] Cf. o considerando 13 da Directiva 93/38/CEE. [57] The Queen contra H. M. Treasury, ex-parte British Telecommunications plc. Processo C-392/93. Colectânea de Jurisprudência 1996 página I-1631. 29.3. O n.º 2 prevê que, para saber se uma dada actividade está directamente sujeita ao jogo da concorrência, é necessário fundar-se em critérios objectivos. Os critérios mencionados neste número [58] não são exaustivos e devem atender às características específicas de um sector determinado [59], já que, evidentemente, os critérios particulares para avaliar a situação concorrencial, por exemplo do sector aeroportuário, devem por força ser ligeiramente diferentes dos aplicáveis no que se refere, por exemplo, à distribuição de combustível para aquecimento. Importa especialmente notar que o n.º 2 estipula explicitamente que a concorrência potencial pode ser tomada em consideração. Com efeito, a circunstância de um dado serviço ou produto ser oferecido por uma entidade apenas num dado sector não indica necessariamente que a actividade não esteja directamente sujeita ao jogo da concorrência. Tal situação pode decorrer igualmente de uma decisão livremente tomada pelos potenciais concorrentes de que não é comercialmente interessante estar presente no (ou numa parte do) mercado em questão. [58] "as características dos bens ou serviços em causa, a existência de bens ou serviços alternativos, os preços e a presença, real ou potencial, de mais de um fornecedor dos bens ou serviços em questão". [59] Ver também o considerando 13 da presente directiva. Há que observar também que os resultados da avaliação das condições de acesso à actividade em causa podem ter uma incidência directa sobre a avaliação da situação concorrencial no sector envolvido. Assim, se a aplicação das condições jurídicas que regem o acesso a uma dada actividade implicar não só que o acesso é livre, mas também que o exercício dessa actividade se realiza em condições que favorecem a concorrência efectiva, este facto deve ser tido em conta para a avaliação, em conformidade com o n.º 2 e com o n.º 3. 29.4. Do mesmo modo que o actual n.º 5 do artigo 3º [60], o n.º 3 introduz a presunção legal de que o acesso a um dado mercado é livre se o Estado-membro em questão tiver correctamente transposto e aplicado as disposições da legislação comunitária de liberalização do sector em causa. A legislação apropriada é indicada no Anexo X da presente proposta [61]. Para assegurar uma actualização rápida e fácil, o artigo 67° prevê que isto poderá ser feito em conformidade com o "procedimento do Comité Consultivo" previsto no artigo 65º. Ver igualmente os pontos IV.65 e IV.67 adiante. [60] O actual n.º 5 do artigo 3º introduz uma presunção legal de que as condições do n.º 1 do artigo 3º no que se refere à concessão das autorizações para operar estão reunidas se o Estado-membro em causa der cumprimento ao disposto na Directiva 94/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Maio de 1994, relativa às condições de concessão e de utilização das autorizações de prospecção, pesquisa e produção de hidrocarbonetos - JO L 164 de 30.6.1994, p. 3. [61] Este novo anexo substitui o actual Anexo X, relativo às entidades adjudicantes do sector das telecomunicações, que, tal como indicado no ponto II.2.2 anterior, já não é exigido. Há que assinalar, no entanto, que uma simples notificação de adopção de medidas destinadas a transpor a legislação comunitária de liberalização do sector em causa não é suficiente. Será ainda necessário verificar essas medidas e, designadamente, a correcta aplicação dessa legislação comunitária. Aliás, parte-se do princípio de que a isenção - mesmo nos casos em que exista presunção legal na acepção indicada - só poderá ser decidida após verificação das condições do n.º 2, ou seja, das condições relativas à concorrência efectiva, descritas no ponto IV.29.3 anterior. 29.5. Se o livre acesso a determinado mercado não estiver garantido pela legislação comunitária - por não ter sido adoptada qualquer legislação ou por o Estado-membro em questão não a ter transposto ou aplicado - esse Estado-membro deve demonstrar que o acesso ao mercado em causa é livre de facto e de direito, tal como explicitamente previsto no n.º 5. 29.6. De forma análoga relativamente ao actual artigo 3º e tendo em conta os numerosos comentários do sector das telecomunicações, que pediu um grau mais elevado de segurança jurídica que o proporcionado pelo sistema do actual n.º 2 do artigo 8º tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça no "caso da BT" [62] atrás referido, propõe-se a constatação de uma isenção em conformidade com o artigo 29º através de uma decisão formal da Comissão, a adoptar segundo o "procedimento do Comité Consultivo" previsto pelo artigo 65º. Os Estados-membros devem também desempenhar um papel activo neste contexto: não apenas o procedimento do artigo 29º pode ser iniciado a pedido de um Estado-membro, mas cada Estado-membro deve igualmente informar a Comissão de todos os factos pertinentes necessários para avaliar se as condições do n.º 1 se encontram reunidas. Neste âmbito, as instâncias regulamentares nacionais [63], que possam ter sido instituídas para acompanhar a evolução num ou vários sectores actualmente abrangidos pela directiva, serão implicadas no processo. Na verdade, propõe-se que, se tal entidade ou instância tiver tomado posição sobre questões pertinentes para efeitos de aplicação dos nos 1 e 2 (isto é, no que respeita tanto ao acesso ao mercado, como à sujeição directa à concorrência), o seu parecer deve ser transmitido à Comissão. [62] Ver igualmente o ponto IV.29.2 anterior e o considerando 12 da presente directiva. [63] Ou "uma entidade independente, competente para a actividade em causa". A expressão "uma entidade independente, competente para a actividade em causa" pode, se necessário, abranger as entidades responsáveis pela concorrência. 29.7 Tendo em conta os receios de que o procedimento para a eventual concessão de uma isenção ao abrigo do novo artigo 29º possa demorar demasiado tempo, propõe-se a instauração de um sistema inspirado no existente no sector do direito da concorrência, no Regulamento (CEE) n° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas [64] ou, mais recentemente, no Regulamento (CE) n° 447/98 da Comissão, de 1 de Março de 1998, relativo às notificações, prazos e audições previstos no Regulamento (CEE) n.º 4064/89 do Conselho relativo ao controlo das operações de concentração de empresas [65]. [64] JO L 257 de 21.9.1990, p. 13 (alterado), p. 13. [65] JO L 61 de 2.3.1998, p. 1. Propõe-se, portanto, que a Comissão disponha de um prazo de seis meses para adoptar a sua decisão e que a isenção seja considerada aplicável se não tiver sido adoptada uma decisão até ao final deste prazo. O prazo começa a contar a partir do dia útil a seguir à data em que a Comissão tiver recebido um pedido completo do Estado-membro em questão. Assim, o n.º 7 prevê que, em caso de informações incompletas ou inexactas sobre qualquer aspecto essencial, a Comissão informará de imediato o Estado-membro desse facto, dando-lhe um prazo para as completar. Neste caso, o prazo de 6 meses só começará a contar a partir da data de recepção das informações completas e exactas. Quanto ao n.º 8, ele prevê que quaisquer alterações essenciais nos factos comunicados pelo Estado-membro devem ser comunicadas à Comissão de imediato. Caso essas alterações essenciais possam influenciar a apreciação da Comissão, esta instituição pode decidir que o prazo de 6 meses só começa a contar a partir da data em que receber a informação (completa) relativa às referidas alterações essenciais. A Comissão informará de imediato e por escrito o Estado-membro deste facto. 29.8. Os prazos mencionados neste artigo - como todos os prazos referidos na presente directiva - devem ser calculados em conformidade com o Regulamento (CEE, Euratom) n° 1182/71 do Conselho, de 3 de Junho de 1971, relativo à determinação das regras aplicáveis aos prazos, às datas e aos termos [66], que é a regulamentação horizontal de aplicação. Ver também o considerando 37 desta proposta. [66] JO L 124 de 8.6.1971. 30. Artigo 30º - Contratos de prestação de serviços mencionados no Anexo XVI A Esta disposição, que corresponde ao actual artigo 15º, mantém-se inalterada. Com efeito, a eliminação da referência aos contratos de empreitadas de obras e de fornecimentos, destinada a precisar que também estes contratos estão sujeitos ao "regime integral" da directiva, é contrabalançada pelo facto de a nova estrutura [67] clarificar que o disposto nos artigos 30º a 32º não se aplica senão aos contratos de prestação de serviços. A substância não sofre, pois, alteração. [67] O facto de a disposição se encontrar num Capítulo III "Regimes aplicáveis aos contratos de prestação de serviços" e o título do artigo "Contratos de prestação de serviços mencionados no Anexo XVI A". 31. Artigo 31º - Contratos de prestação de serviços mencionados no Anexo XVI B Este artigo, que corresponde ao actual artigo 16º, mantém-se igualmente inalterado. 32. Artigo 32º - Contratos mistos de prestação de serviços mencionados no Anexo XVI A e de serviços mencionados no Anexo XVI B Esta disposição mantém-se inalterada, correspondendo ao disposto no actual artigo 17º. 33. Artigo 33º - Disposições gerais Trata-se de outro artigo "introdutório" (ver o ponto II.1.2 ), que descreve as regras relativas a certas informações que devem figurar nos anúncios que servem como meio de abertura de concurso e/ou nos cadernos de encargos, e que reflecte o disposto nos artigos 34º, 36º, 37º e 38º. O seu terceiro parágrafo prevê que as entidades adjudicantes possam exigir condições especiais relativamente à execução do contrato [68], devendo essas condições ser compatíveis com o direito comunitário aplicável. O novo artigo não altera, portanto, o estado de direito actual e foi inserido por motivos de clareza e de facilitação da leitura. [68] Ver acórdão de 20 de Setembro de 1988 no processo 31/87, "Beentjes" - Colect. 1988, p. 4635. 34. Artigo 34º - Especificações técnicas 34.1. A alteração essencial proposta neste novo artigo baseia-se na abordagem segundo a qual as especificações de aquisição poderão ser definidas em termos de desempenhos a atingir pelo produto ou pelo serviço, se exigências técnicas descritivas e de concepção (descrevendo o modo de fabrico do produto) não permitirem responder às necessidades da entidade adjudicante ou se a norma prescrever a solução técnica e não deixar margem para outras concepções. Esta alteração permitirá, assim, assegurar a participação do mais amplo número possível de candidatos [69]. [69] O que reflecte a abordagem do actual n.º 4 do artigo 18º, que, no que se refere às especificações suplementares, estipula que as entidades adjudicantes devem dar "preferência a especificações que indiquem exigências quanto ao nível de desempenho em detrimento de características conceptuais ou descritivas... ". A fim de evitar, no entanto, que esta abordagem possa encorajar a utilização de "especificações" de tal forma vagas que possibilitem decisões arbitrárias ou não permitam aos proponentes estar em condições de responder de maneira adequada, as exigências de desempenho deverão ser suficientemente precisas para que as propostas sejam comparáveis e a adjudicação possa ser efectuada. As disposições correspondentes figuram no n.º 3, segundo parágrafo, do novo artigo. A prescrição em termos de especificações detalhadas mantém-se não obstante sempre uma possibilidade para as entidades adjudicantes. O adquirente pode também definir as suas necessidades por remissão a especificações detalhadas, embora só possa recorrer a especificações limitativamente enumeradas. Do mesmo modo que no texto actual [70], a nova disposição enumera as especificações detalhadas que podem servir de referência (norma europeia, internacional, nacional, etc.). É igualmente mencionada a possibilidade de fazer referência a documentos elaborados pelos organismos europeus de normalização (CEN workshop agreements), que, sem terem o estatuto de normas, permitem atender mais facilmente ao progresso técnico. Estas especificações apresentam, efectivamente, um nível adequado de transparência e garantias de consenso quanto ao respectivo modo de adopção. A disposição correspondente figura no n.º 3, primeiro parágrafo, da proposta. [70] O actual artigo 18º. Para ter em conta determinadas particularidades dos contratos de empreitadas de obras, inseriu-se o n.º 4, que corresponde, mutatis mutandis, ao n.º 3, alínea b), do artigo 10º da Directiva 93/37/CEE, embora com o aditamento importante de que estas referências às especificações técnicas nacionais devem ser acompanhadas da menção "ou equivalente". 34.2. Com o objectivo de explicitar que são sempre possíveis outras soluções, especifica-se que a referência a tais especificações detalhadas não autoriza a entidade adjudicante a rejeitar propostas de produtos ou de serviços que não estejam em conformidade com as mesmas, desde que o fornecedor ou o prestador de serviços possa demonstrar que a sua solução é equivalente à da especificação de referência. Esta demonstração pode ser efectuada por qualquer meio adequado (declaração de conformidade do fabricante ou certificação por um organismo terceiro). Esta última disposição pretende assegurar que todas as soluções não "normalizadas" podem igualmente ser tidas em consideração, devendo permitir às entidades adjudicantes beneficiarem de uma ampla escolha. O ónus da prova fica a cargo do proponente. As disposições correspondentes figuram no n.º 5 do novo artigo. 34.3. Convém igualmente garantir que a nova flexibilidade introduzida (ou seja, a possibilidade de especificar em termos de desempenhos) não seja deturpada para impedir a concorrência e para pôr em causa o acervo comunitário em matéria de normalização. Daí que o n.º 6 mencione igualmente que uma entidade adjudicante não pode rejeitar uma proposta que esteja em conformidade com uma norma europeia ou internacional, invocando que ela não satisfaz os desempenhos requeridos, a não ser que a especificação seja inapropriada (por exemplo, incompatibilidade do material) ou não corresponda à mesma exigência. Será o caso se uma norma cobrir exigências de segurança e o adquirente tiver requerido uma exigência em matéria ambiental. Cabe ao proponente demonstrar - por exemplo, através de um dossier técnico ou um relatório de testes de um organismo terceiro -que a solução, conforme à norma, permite cumprir a exigência de desempenho. As disposições correspondentes figuram no n.º 6 do novo artigo. 34.4. Finalmente, o disposto no actual n.º 5 do artigo 18º relativamente à proibição da indicação de marcas ou origens determinadas não foi substancialmente alterado; só o seu carácter excepcional foi reforçado na redacção. A disposição correspondente figura no n.º 7. 34.5. As definições dos actuais n.os 9 a 13 do artigo 1º, que enumeram e definem as especificações técnicas, foram transferidas para um novo Anexo XX, tendo sido adaptadas para atender à evolução da definição das noções em direito comunitário, na sequência das alterações da Directiva "98/34/CEE - normas e regulamentações técnicas [71]", sem por isso comportarem alterações substanciais em relação ao texto actual. Só a noção de referencial técnico é nova. [71] Directiva 98/34/CE de 22 de Junho de 1998 - que anula e substitui a Directiva 83/189 - JO L 204 de 21.7.1998, p. 37. 35. Artigo 35º - Comunicação das especificações técnicas Esta disposição, correspondente ao actual artigo 19º, mantém-se inalterada. 36. Artigo 36º - Variantes À parte o aditamento das palavras "desempenhos ou" - necessário para assegurar a coerência com o novo artigo 34º sobre as especificações técnicas - o n.º 1, correspondente ao actual n.º 3 do artigo 34º, mantém-se inalterado. O n.º 2, que torna as disposições descritas no ponto IV.34 anterior sobre as especificações técnicas aplicáveis às variantes, é novo. Substitui o actual n.º 4 do artigo 34º e oferece maiores garantias aos proponentes de variantes contra rejeições arbitrárias devidas à respectiva escolha técnica. O n.º 3 é igualmente novo. O seu primeiro parágrafo corresponde ao n.º 2 do artigo 16º da Directiva 93/36/CEE, ao passo que o segundo corresponde ao disposto no n.º 2 do artigo 24º da Directiva 92/50/CEE. Esta disposição foi inserida ex tuto apenas para clarificar a situação legal. Um exemplo prático das situações aqui contempladas pode ser o de uma entidade adjudicante que lance um concurso para prestação de serviços no domínio informático, pensando ser necessário criar novo software (portanto, celebrar um contrato de prestação de serviços) para responder às suas necessidades, e um proponente apresentar, como variante, resolver o problema fornecendo software existente (portanto, um produto). Neste caso, a entidade adjudicante não pode rejeitar a variante só porque a sua aceitação iria transformar o contrato em contrato de fornecimento. 37. Artigo 37º - Subcontratação À parte a possibilidade de solicitar informações sobre os subcontratantes designados, este artigo, que corresponde ao disposto no actual artigo 27º, mantém-se inalterado. 38. Artigo 38º - Obrigações relativas às disposições de protecção e condições de trabalho Este artigo, que corresponde ao disposto no actual artigo 29º, mantém-se inalterado. 39. Artigo 39º - Utilização de concursos públicos, concursos limitados e processos por negociação O n.º 1, que corresponde ao actual n.º 1 do artigo 4º, mantém-se inalterado. É também o caso dos n.os 2 e 3, que correspondem ao disposto no actual artigo 20º. 40. Artigo 40º - Anúncios periódicos indicativos e anúncios relativos à existência de um sistema de qualificação No n.º 1, a alínea b) foi alterada para atender às novas disposições em matéria de limiares. Assim, a obrigação de publicar um anúncio periódico indicativo aplica-se a todos os contratos de empreitadas de obras a partir de um mesmo limiar, isto é, quando o valor estimado for igual ou superior a 5.300.000 euros. No restante, o n.º 1, correspondente ao actual n.º 1 do artigo 22º, mantém-se inalterado. É também o caso dos n.os 3 e 4, que correspondem respectivamente ao disposto nos actuais n.º 4 do artigo 22º e n.º 9 do artigo 30º. À parte a supressão da referência à publicação no JOCE, no n.º 2, que corresponde ao actual n.º 2 do artigo 22º, este número mantém-se igualmente inalterado. Este arti