Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador

(apresentada pela Comissão)

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Objectivo da iniciativa comunitária

O desenvolvimento de software tem conhecido um crescimento constante nos últimos anos. Teve um grande impacto na indústria europeia em geral e constitui um contributo substancial para o PIB e para o emprego. Em 1998, o valor do mercado de software em pacotes, na Europa, foi de 39.000 milhões de euros [1]. Um estudo recente da Datamonitor [2] concluiu que o número de trabalhadores no sector dos pacotes de software, nos países da Europa Ocidental, aumentará entre 24% e 71% (numa média de 47%), durante o período de 1999 a 2003. Outra conclusão é que cada emprego neste sector cria 2-4 postos de trabalho na economia a jusante e 1 posto de trabalho na economia a montante.

[1] Cf. estudo realizado por Booz Allen & Hamilton para o ministério dos Assuntos Económicos neerlandês, The Competitiveness of Europe's ICT Markets, Março de 2000, p. 10.

[2] Packaged software in Western Europe: The economic impact of the packaged software industry on the combined economies of sixteen European countries - Setembro de 2000, Datamonitor, Londres.

O seu potencial de crescimento futuro e, consequentemente, o seu impacto na economia ainda são mais fortes devido à importância crescente do comércio electrónico na sociedade da informação assente na Internet. Dada a maturidade que a actual indústria de software atingiu, muitos aperfeiçoamentos do software são cada vez mais difíceis e dispendiosos e, ao mesmo tempo, ele pode ser facilmente copiado.

As patentes têm um papel importante na garantia da protecção dos inventos técnicos em geral. O princípio básico subjacente ao sistema de patentes provou a sua eficácia no que respeita a todos os tipos de inventos para as quais até agora se tem concedido protecção por patente nos Estados-Membros da Comunidade Europeia. As patentes funcionam como um incentivo para investir o tempo e o capital necessários e estimulam o emprego. A sociedade em geral também colhe frutos da divulgação do invento que traz progresso tecnológico a partir do qual os outros inventores podem trabalhar.

A actual situação jurídica relativamente à protecção por patente no domínio dos inventos que implicam programas de computador [3] é ambígua, faltando-lhe, por isso, certeza jurídica. De facto, os programas de computador "enquanto tais" estão excluídos da patenteabilidade pelas leis em matéria de patentes dos Estados-Membros e pela Convenção sobre a Patente Europeia (CPE) [4], mas o Instituto Europeu de Patentes (IEP) e os organismos nacionais de patentes concederam milhares de patentes a inventos que implicam programas de computador. Só o IEP emitiu mais de 20.000. Muitas dessas patentes situam-se nas áreas-chave da tecnologia da informação - processamento digital de dados, reconhecimento de dados, representação e armazenagem. Outras estão a ser concedidas noutras áreas técnicas como a engenharia automóvel e mecânica, por exemplo, para processadores controlados por programas.

[3] Para uma definição do termo, ver artigo 1.º

[4] A "Convenção de Munique" que entrou em vigor em 7 de Outubro de 1977. Os 15 Estados-Membros da CE, assim como Chipre, Liechtenstein, Mónaco, Suíça e Turquia são Estados contratantes.

Embora as disposições regulamentares que determinam as condições de concessão dessas patentes sejam semelhantes, a sua aplicação na jurisprudência e nas práticas administrativas dos Estados-Membros é divergente. Há diferenças, em particular, entre a jurisprudência das câmaras de recurso do Instituto Europeu de Patentes e a dos tribunais dos Estados-Membros. Assim, um programa de computador pode ser protegido num Estado-Membro, mas não o ser noutro, o que tem efeitos directos e negativos no bom funcionamento do mercado interno [5].

[5] Ver a seguir mais pormenores sobre as divergências.

A presente directiva tenta solucionar esta situação harmonizando as legislações nacionais sobre patentes no que diz respeito à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador e tornando mais transparentes as condições de patenteabilidade.

Antecedentes da iniciativa: Consultas da Comissão

Na sequência da consulta relativa ao Livro Verde de 1997 sobre a patente comunitária e o sistema de patentes na Europa [6], a patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador foi um dos aspectos prioritários identificados no início de 1999, relativamente ao qual a Comissão Europeia deveria adoptar rapidamente uma acção [7]. Previa-se que uma directiva que harmonizasse a legislação dos Estados-Membros sobre a questão eliminasse a ambiguidade e a falta de certeza jurídica que rodeia esta questão. Ademais, afirmava-se que, em paralelo com esta acção a nível comunitário, os Estados signatários da CPE teriam de tomar medidas para alterar a alínea c) do n.º 2 do artigo 52.º da Convenção, em particular para retirar os programas de computador da lista de inventos não patenteáveis.

[6] Promover a inovação através das patentes - Livro Verde sobre a patente comunitária e o sistema de patentes na Europa, COM(1997) 314 final de 24 de Junho de 1997.

[7] Promover a inovação através das patentes - Seguimento do Livro Verde sobre a patente comunitária e o sistema de patentes na Europa, COM (1999) 42 final de 5 de Fevereiro de 1999.

A partir de 1999, o debate público sobre esta matéria desenvolveu-se e tornou-se mais intenso. Alguns sectores da indústria europeia solicitaram repetidamente uma acção imediata para eliminar a ambiguidade e a incerteza jurídica actuais que envolvem a patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador, enquanto, por outro lado, os criadores e os utilizadores de software de fonte aberta (open source) e um número considerável de pequenas e médias empresas que os apoiam têm vindo a mostrar cada vez mais preocupações acerca das patentes de software.

Em 19 de Outubro de 2000, a Comissão Europeia lançou uma ronda final de consultas, na qual o grande público e os Estados-Membros foram convidados a fazer observações com base num documento que foi colocado na Internet [8].

[8] The patentability of computer-implemented inventions: documento de consulta dos serviços da Direcção-Geral Mercado Interno (19 de Outubro de 2000). Documento disponível para carregamento em http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/softpaten.htm

A consulta adoptou uma abordagem em duas vertentes. Em primeiro lugar, foi colocada a questão de base - se era necessária uma acção a nível comunitário relativa à harmonização e, em caso afirmativo, qual seria, em termos gerais, o nível adequado. No seguimento desta questão, era definida com um certo pormenor a situação actual da jurisprudência estabelecida no âmbito do IEP, com a sugestão de vários elementos muito específicos que poderiam figurar em qualquer exercício de harmonização mais ou menos baseado nesta situação.

A consulta resultou em cerca de 1.450 respostas, analisadas por um adjudicatário cujo relatório foi publicado [9].

[9] http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/softpatanalyse.htm

Das respostas obtidas pode inquestionavelmente retirar-se uma conclusão: existe uma necessidade clara de actuação. A situação actual, em que falta clareza quanto aos limites do que é patenteável, é vista como uma influência negativa importante na indústria. Contudo, no que se refere à acção precisa a adoptar, as opiniões apresentaram-se muito divididas entre aqueles que desejam limites estritos para as patentes que impliquem software (ou uma eliminação absoluta) e os que apoiam a harmonização mais ao menos ao nível da situação actual, definida pela prática actual e pela jurisprudência do IEP.

As respostas individuais foram dominadas pelos apoiantes do software de fonte aberta, cujos pontos de vista variam entre o desejo de não haver patentes de software e a posição "oficial" da Eurolinux Alliance que se opõe à concessão de patentes para software que corra em computadores de aplicação geral. Por outro lado, as respostas que apoiavam amplamente a abordagem do documento de consulta provêm, principalmente, de organizações regionais ou sectoriais que representam grande número de empresas de todas as dimensões, como a UNICE, União das Confederações da Indústria e dos Empregadores da Europa, a EICTA, Associação das Empresas Europeias de Tecnologias de Informação e Comunicação e a Associação Europeia de Serviços de TI. Há ainda a registar a posição das grandes organizações, individualmente, de outras associações industriais e dos profissionais no domínio da propriedade intelectual. Por isso, embora as respostas desta categoria tenham sido muito inferiores, em termos numéricos, às que apoiam uma abordagem de fonte aberta, parece haver poucas dúvidas de que o equilíbrio do peso económico, tendo em conta o total de empregos e de investimento envolvidos, é a favor da harmonização nas linhas sugeridas no documento.

A Direcção-Geral "Empresa" da Comissão também encomendou um estudo especificamente relacionado com as pequenas e médias empresas (PME) [10]. Este estudo pretendia saber de que modo as PME envolvidas no desenvolvimento de software tratam a questão da sua propriedade intelectual. Um objectivo essencial era elaborar uma brochura a elas destinada, no sentido de as sensibilizar para os vários métodos de protecção da propriedade intelectual, bem como informá-las dessas formas de protecção. A investigação foi, em grande parte, documental, mas complementada pelo questionário de um inquérito a PME de software europeias seleccionadas a partir de diversas fontes. Dos questionários distribuídos, houve 12 PME que responderam. Foi ainda inquirido um pequeno número de grandes empresas europeias de software, assim como um grupo de organismos de investigação públicos.

[10] "Patent protection of computer programmes" (Contrato n.º INNO-99-04). Relatório disponível para carregamento em ftp://ftp.ipr-helpdesk.org/softstudy.pdf. Também é possível carregar um guia complementar sobre a protecção do software em pequenas e médias empresas, no seguinte endereço: ftp://ftp.ipr-helpdesk.org/software.pdf

Entre as PME que responderam, havia, em geral, um nível bastante baixo de sensibilização para as patentes como meio de protecção dos seus produtos. As patentes eram vistas como complexas, dispendiosas e difíceis de fazer aplicar, para as pequenas entidades, e, por isso, menos valiosas que os direitos de autor ou os meios informais de protecção. Também não havia muito conhecimento das possibilidades de usar as patentes como fonte de informação técnica. Estes resultados salientam a necessidade de aumentar a sensibilização entre as PME e apresentam um desafio especial para os profissionais e para os responsáveis pela administração dos vários sistemas.

A Comissão avaliou a questão de saber quão extensiva deve ser a harmonização das legislações nacionais em matéria de patentes relativamente aos inventos que implicam programas de computador perante o impacto provável da proposta sobre a inovação e a concorrência, tanto na Europa como a nível internacional, e nas empresas europeias, inclusive no comércio electrónico. Além disso, considerou o impacto nas pequenas e médias empresas e na criação e divulgação de software livre/de fonte aberta. Nesse sentido, foram considerados, em particular, os resultados de um estudo sobre o impacto económico da patenteabilidade dos programas de computador, assim como outros estudos económicos pertinentes [11]. Ao determinar as condições de patenteabilidade, a Comissão deu especial atenção à prática dos seus principais parceiros comerciais, em particular dos Estados Unidos e do Japão. Neste contexto, foi considerada a concessão de patentes para procedimentos comerciais que implicam programas de computador, nos Estados Unidos, e, mais especificamente, de patentes que tenham aplicações no comércio electrónico. As patentes relativas aos procedimentos comerciais tornaram-se objecto de um importante debate nos países industrializados.

[11] "The Economic Impact of Patentability of Computer Programs" (texto disponível para carregamento em http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/intprop/indprop/studyintro.htm). O estudo foi realizado para a Comissão pelo Intellectual Property Institute de Londres, tendo sido concluído em Março de 2000.

Concorrência internacional: situação jurídica nos EUA e no Japão

Para criar uma situação de igualdade no que respeita à condições de protecção dos inventos que implicam programas de computador, entre a Europa e os EUA, poderia ter sido desejável alargar o âmbito da protecção e fazer com que a legislação europeia em matéria de patentes neste domínio alinhasse mais pela legislação norte-americana. Poderia ter-se previsto, em particular, a patenteabilidade dos procedimentos comerciais que implicam programas de computador.

A diferença entre os EUA e a Europa e entre os EUA e o Japão é que, na Europa, o invento tem de dar um contributo técnico. No Japão, existe uma doutrina que tem sido tradicionalmente interpretada de forma semelhante: o invento tem de ser uma criação altamente avançada de ideias técnicas, pela qual é utilizada uma lei da natureza. Nos EUA, basta que o invento seja de natureza tecnológica, não sendo necessário qualquer contributo tecnológico. O mero facto de o invento usar um computador ou software faz com que seja de natureza tecnológica, se também der um "resultado útil, concreto e tangível". O facto de os EUA não exigirem que o invento dê um contributo técnico significa que as restrições para registar patentes de procedimentos comerciais (além dos requisitos de ser novo e apresentar uma actividade inventiva) são negligenciáveis [12].

[12] Na sequência da decisão do U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit (Tribunal de Recurso Federal), de 23 de Julho de 1998, in State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc., 149 F.3d 1368, os pedidos de registo de patente para procedimentos comerciais conheceram um grande aumento.

O impacto da patenteabilidade dos inventos que implicam software na inovação, na concorrência e nas empresas

O estudo atrás mencionado (ver nota 11) usa os Estados Unidos como referência e conclui que "a patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador contribuiu para o crescimento das indústrias deste sector nos Estados Unidos, em particular para o crescimento de PME e de criadores independentes de software, que se tornaram empresas de dimensão considerável ou mesmo grandes empresas" [13]. Também na Europa, há um uso cada vez maior, mesmo se ainda relativamente baixo, das patentes, por parte dos criadores independentes de software, para obter financiamento ou licenças [14]. A principal fonte de protecção que possibilitou o crescimento da indústria do software foi o direito de autor.

[13] Ver estudo, p. 5.

[14] Ibid., p. 3.

Todavia, o estudo identifica claramente preocupações quanto à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador nos EUA. Essas preocupações prendem-se, em primeiro lugar, com a concessão de alegadas "patentes claramente não válidas" (em particular, na área do comércio electrónico), ou seja, patentes concedidas a inventos que não são novos ou em que falta, claramente, uma actividade inventiva. Em segundo lugar, as patentes dos inventos que implicam programas de computador podem reforçar as posições dos grandes agentes no mercado. Em terceiro lugar, as patentes para a inovação incremental que é típica da indústria de software comportam os custos económicos de descobrir os titulares das patentes e negociar as licenças necessárias. Contudo, o estudo reconhece não ter sido comprovado que estas reservas excedam os efeitos positivos da patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador, nos Estados Unidos. Para indicar de que modo a Europa pode estar mais bem colocada que os EUA para evitar efeitos adversos, o estudo frisa "o nosso trunfo de dispormos de processos por oposição, para além da possibilidade de apresentar ao IEP observações sobre a patenteabilidade dos inventos, sem a despesa dos processos por oposição". Trata-se de importantes meios jurídicos para assegurar a qualidade das patentes, meios que não existem nos EUA.

Por outro lado, o estudo assinala que na Europa temos de garantir a aplicação de normas de exame adequadas, em particular da actividade inventiva, para evitar patentes não válidas [15]. Deve acrescentar-se que a qualidade do exame feito, em particular pelo IEP, é largamente respeitada. Finalmente, o estudo "não encontra provas de que os criadores independentes de software europeus tenham sido indevidamente afectados pela situação em matéria de patentes das grandes empresas ou mesmo de outros criadores de software" [16].

[15] Ibid., p. 5 e seguintes.

[16] Ibid., p. 3.

O estudo identifica como opção possível para o âmbito da harmonização a "manutenção da situação actual (conforme definida pela jurisprudência do IEP), sujeita à eliminação da exclusão dos «programas de computador» «enquanto tais». Isso não teria consequências, segundo os autores, com excepção de uma importante: as PME e os criadores independentes de software teriam menos probabilidades de considerar não patenteáveis os programas de computador" [17]. Por outro lado, "qualquer actuação no sentido de reforçar a protecção da PI na indústria do software não pode alegar assentar em factos económicos sólidos" [18].

[17] Ibid., p. 8.

[18] Ibid., p. 36.

A actual situação jurídica no que diz respeito aos n.ºs 1 e 2 do artigo 52.º da CPE

O requisito fundamental do "carácter técnico"

De acordo com os requisitos gerais estipulados nos n.ºs 1 a 3 do artigo 52.º da CPE, que são reproduzidos em essência nas leis dos Estados-Membros em matéria de patentes, todos os inventos patenteáveis devem ser novos, implicar uma actividade inventiva e ter capacidade de aplicação industrial (cf. n.º 1 do artigo 52.º).

De acordo com o n.º 2 do artigo 52.º da CPE, os programas de computador "enquanto tais" são definidos como não sendo inventos, pelo que são excluídos da patenteabilidade.

As câmaras de recurso do IEP defenderam que é fundamental para todos os inventos terem um carácter técnico. De igual modo, o n.º 1 do artigo 27.º do Acordo TRIPS confirma que devem existir patentes para inventos em todos os domínios da tecnologia. Nesse sentido, a câmara de recurso do IEP e os tribunais dos Estados-Membros defenderam que os inventos que implicam programas de computador podem considerar-se patenteáveis se tiverem carácter técnico, ou seja, se pertencerem a um domínio da tecnologia. Não se considera que os inventos que implicam programas de computador e que cumpram esta condição entrem no âmbito da exclusão do n.º 2 do artigo 52.º, dado que não se considera que têm relação com programas de computador "enquanto tais". Efectivamente, a exclusão foi interpretada pelas câmaras de recurso do IEP como respeitando aos inventos que implicam programas de computador, sem carácter técnico [19].

[19] Computer program product I e II, T1173/97 de 1.7.1998, 1999 JO IEP [609] e T0935/97 de 4.2.1999, [1999] R.P.C. 861. O tratamento dos dois processos é bastante semelhante.

No que diz respeito aos inventos que implicam programas de computador que se possa dizer terem "carácter técnico", a conclusão a retirar do processo recente Controlling pension benefits system [20], é que todos os programas que sejam executados num computador são, por definição, técnicos (dado que um computador é uma máquina), pelo que podem ultrapassar esta barreira básica de serem um "invento".

[20] Controlling pension benefits system/PBS T-0931/1995 decisão de 8.9.2000.

As câmaras de recurso do IEP aplicaram considerações semelhantes aos outros elementos do n.º 2 do artigo 52.º que estão excluídos "enquanto tais", por exemplo, a "procedimentos comerciais", "apresentação de informação" ou "criações estéticas". Isso significa que os inventos que impliquem um destes elementos foram igualmente defendidos como patenteáveis, se tiverem um carácter técnico.

No que diz respeito à representação do invento nas reivindicações de patente, no processo Computer program product I & II [21], a câmara defendeu que, se um programa numa portadora tiver potencial para produzir um efeito técnico, quando carregado e executado num computador, esse programa, por si só, não deve ser excluído da patenteabilidade. Esta decisão foi interpretada como querendo dizer que deve ser permissível reivindicar esse programa, por si só ou enquanto registo numa portadora ou sob a forma de sinal (por exemplo, armazenado como ficheiro num disco ou transmitido pela Internet).

[21] Supra nota 19. Ver ainda processo T1002/92, em que a câmara de recurso do IEP fez esta crítica pela primeira vez.

O papel dos algoritmos

O termo "algoritmo" pode ser entendido na sua acepção mais ampla, como qualquer sequência detalhada de acções destinada a executar uma tarefa específica. Neste contexto, pode claramente abarcar processos técnicos e não técnicos.

A mera existência de um algoritmo não constitui um critério de trabalho para distinguir temas patenteáveis de não patenteáveis. Um algoritmo pode estar na base de um invento que implica programas de computador ou de um invento relativo a uma máquina convencional (mecânica, eléctrica, etc.) ou do processo realizado pela máquina. A única diferença é que um programa de computador é executado por instruções dirigidas ao computador e uma máquina convencional é operada pelos seus componentes (mecânicos, eléctricos, etc.).

À falta de quaisquer pontos de referência físicos, um algoritmo abstracto pode definir-se em termos de lógica pura. É possível que esse algoritmo tenha uso prático em muitas funções diferentes em domínios aparentemente não relacionados e possa ser capaz de produzir efeitos diferentes. Assim, um algoritmo que seja considerado como uma entidade teórica isolada do contexto de um ambiente físico e relativamente ao qual não é, consequentemente, possível inferir os seus efeitos, será inerentemente não técnico e, por isso, não susceptível de ser considerado um invento patenteável.

É uma consequência do que se disse atrás que um algoritmo abstracto enquanto tal não possa ser monopolizado. As regras normais de patenteabilidade significam que um pedido de patente para um invento que assenta num algoritmo em particular não é extensível a outras aplicações desses algoritmo.

A protecção por patentes e a protecção por direitos de autor são complementares

Uma patente protege um invento, delimitado pelas reivindicações de patente que determinam o âmbito da protecção conferida [22]. Deste modo, o titular de uma patente relativa a um invento que implica programas de computador tem o direito de evitar que terceiros usem qualquer software que aplique o seu invento (conforme definido pelas reivindicações de patentes). Este princípio aplica-se, apesar de ser possível encontrar várias maneiras de o fazer, usando programas cujo código-fonte ou código-objecto sejam diferentes e que possam ser protegidos, paralelamente, por direitos de autor independentes que não se infrinjam mutuamente [23].

[22] As reivindicações têm de ser interpretadas tendo em conta a descrição e os desenhos relativos ao invento. Cf., por exemplo, n.º 1 do artigo 69.º da CPE.

[23] Essa expressão, por si só, não pode servir para a divulgação de um invento; ver, por exemplo, Guidelines for Substantive Examination, C-II, 4.14a do IEP.

Por outro lado, para efeitos da Directiva 91/250/CEE relativa à protecção jurídica dos programas de computador [24], a protecção por direitos de autor é concedida à expressão particular, sob qualquer forma, de um programa de computador, ao passo que os princípios e ideias nos quais assenta qualquer elemento de um programa de computador, incluindo aqueles em que assentam as suas interfaces, não são protegidos. Será concedida a um programa de computador a protecção ao abrigo dos direitos de autor, se a forma de expressão for original, ou seja, uma criação intelectual própria do autor. Na prática, isso significa que os direitos de autor subsistiriam na expressão de qualquer forma de código-fonte ou do código-objecto, mas não subsistiriam nos princípios e ideias subjacentes do código-fonte ou do código-objecto de um programa. Os direitos de autor proíbem uma reprodução substancial do código-fonte ou do código-objecto, mas não impedem as muitas formas alternativas de exprimir os mesmos princípios e ideias num código-fonte ou num código-objecto diferente. Também não protegem contra o desenvolvimento de um programa idêntico ou substancialmente idêntico, sem o conhecimento dos direitos de autor existentes.

[24] A legislação relativa aos direitos de autor, na medida em que se aplica aos programas de computador, foi harmonizada a nível comunitário com a introdução desta directiva - Directiva 91/250/CEE do Conselho, de 14 de Maio de 1991, relativa à protecção jurídica dos programas de computador [17.5.1991] JO L 122, p. 42. Ver o Relatório da Comissão sobre a aplicação e os efeitos da Directiva 91/250/CEE, COM(2000) 199 final de 10.4.2000.

Deste modo, poderá existir protecção jurídica de uma forma complementar para o mesmo programa, tanto ao abrigo de uma patente como de direitos de autor. A protecção pode ser cumulativa no sentido de que um acto que implique a exploração de um determinado programa possa infringir os direitos de autor no código e uma patente cuja reivindicação cubra os princípios e ideias subjacentes.

A Directiva 91/250/CEE contém disposições específicas (artigos 5.º e 6.º) no sentido de que os direitos de autor de um programa de computador não sejam infringidos por acções em certas circunstâncias que, de outro modo, poderiam constituir uma infracção. Essas excepções incluem acções praticadas com o objectivo de estudar as ideias e os princípios em que assenta um programa e a reprodução ou a tradução do código, se necessário para se conseguir a interoperabilidade de um programa independente. Também se especifica que não se pode impedir a execução de uma cópia de apoio por um utilizador legítimo.

Estas disposições são justificadas e necessárias no contexto da legislação em matéria de direitos de autor, dado que os direitos de autor conferem o direito absoluto de impedir a execução de cópias de uma obra protegida. Todos os actos mencionados implicam a execução de cópias, pelo que constituiriam infracção aos direitos de autor da obra, se não existissem excepções. Por outro lado, a legislação dos Estados-Membros em matéria de patentes, embora não completamente harmonizada, em geral, não abrange os actos praticados em privado e para fins não comerciais, nem os actos praticados para fins experimentais relacionados com o domínio do invento. Também não é provável que a execução de uma cópia de apoio no contexto da exploração autorizada de uma patente que abranja um computador programado ou a execução de um programa possa considerar-se uma infracção.

Assim, dadas as diferenças entre o domínio da protecção por patente e por direito de autor e devido à natureza das excepções permitidas, o exercício de uma patente que proteja um invento que implica programas de computador não deve interferir com as excepções concedidas aos criadores de software pelas disposições da Directiva 91/250/CEE, ao abrigo da legislação em matéria de direitos de autor. Além disso, no que diz respeito ao desenvolvimento de programas interoperáveis, o requisito de que cada patente inclua uma possibilidade de divulgação deve facilitar a tarefa de uma pessoa que procure adaptar um programa a outro já existente que incorpore características protegidas por patente (o requisito de divulgação não tem igual na legislação em matéria de direitos de autor). Por fim, deve dizer-se que, na eventualidade de os direitos conferidos por patente serem exercidos de forma abusiva, a solução poderão ser as licenças obrigatórias, assim como um eventual recurso à legislação em matéria de concorrência. O considerando 18 e o artigo 6.º fazem especificamente referência, entre outras, às disposições da Directiva 91/250/CEE relacionadas com a descompilação e a interoperabilidade.

Necessidade de uma actuação comunitária para harmonizar as legislações nacionais e a sua base jurídica

As patentes europeias são concedidas pelo Instituto Europeu de Patentes, havendo, assim, um conjunto uniforme de regras num processo centralizado, de acordo com o qual, uma vez concedidas, as patentes europeias ficam sujeitas às leis nacionais em matéria de patentes de cada país em que entrarem em vigor. Ademais, as leis nacionais de base em matéria de patenteabilidade são, em princípio, uniformes entre si e com as disposições da Convenção sobre a Patente Europeia, mas a sua interpretação detalhada - no que diz respeito ao efeito de uma patente europeia e ao de uma patente nacional - é da competência exclusiva dos tribunais. Embora os tribunais nacionais possam conferir autoridade persuasiva às decisões da câmara de recurso do IEP (e às decisões dos tribunais de outros Estados-Membros), não são obrigados a segui-las e, em caso de conflito directo, poderão ter de respeitar os precedentes vinculativos de acordo com as suas próprias tradições jurídicas. Esta situação pode originar e, na prática, já originou divergências na interpretação da Convenção sobre a Patente Europeia e, consequentemente, no âmbito de protecção atribuído a certas categorias de inventos.

Até agora, a maior parte da jurisprudência a nível nacional no domínio dos inventos que implicam programas de computador só foi desenvolvida nos tribunais de dois Estados-Membros: Alemanha e Reino Unido. É interessante observar que, mesmo estes decidiram de forma diferente sobre questões importantes que se prendem com os requisitos para obtenção de uma patente (definição de domínio patenteável). Isso indica, claramente, que os tribunais dos outros Estados-Membros, na falta de medidas de harmonização, poderão chegar a posições muito divergentes, se e quando confrontados com casos para decidir nesta área. Assim, os titulares de patentes e o público em geral, que poderá utilizar domínios patenteáveis, actualmente, não sabem se, em caso de litígio, as patentes que foram concedidas neste domínio serão defendidas.

Além disso, essa incerteza e as divergências em termos de protecção jurídica pode ter um efeito real e negativo nas decisões de investimento e na liberdade de circulação de produtos dentro do mercado interno. O exemplo mais óbvio pode surgir se um produto for considerado patenteável na jurisdição de um Estado-Membro e não o for noutro. O enquadramento concorrencial dos produtos inovadores nesta situação será radicalmente diferente, dependendo de eles serem protegidos ou não, ao passo que as cópias sem licença serão impedidas de transpor as fronteiras internas da Comunidade, passando de Estados-Membros em que a protecção tenha sido negada para outros em que ela exista. As empresas que prevêem o estabelecimento noutros locais de instalações de desenvolvimento ou a entrada em novos mercados também poderão ser influenciadas nas suas decisões pelo nível de certeza quanto à medida em que os tribunais locais darão protecção aos inventos que implicam programas de computador.

Deve lembrar-se também que é possível obter patentes por uma via puramente nacional, sem o envolvimento do Instituto Europeu de Patentes. Os argumentos atrás apresentados em relação às divergências entre as leis nacionais aplicam-se igualmente nessas situações, mas existe o factor extra de os pedidos de registo de patente serem inteiramente processados e as patentes concedidas exclusivamente de acordo com as leis nacionais. Assim, faltará mesmo o factor unificador do IEP como autoridade única responsável pela concessão, com a consequência de as patentes da mesma "família", em diferentes países (ou seja, as patentes relacionadas com o mesmo invento e decorrentes de um único pedido de registo original), poderem ser concedidas desde o início com âmbitos de protecção muito diferentes.

Quanto às diferenças específicas que existem entre a jurisprudência dos tribunais britânicos e a da câmara de recurso do IEP, elas prendem-se com a forma como a lei é interpretada em relação aos temas excluídos em geral. De acordo com a jurisprudência do Reino Unido (ao contrário da jurisprudência do IEP), um invento relativo a um programa de computador que não constitua mais do que, por exemplo, um procedimento comercial ou uma actividade intelectual, não é patenteável, mesmo que possa verificar-se um contributo técnico (nas condições definidas pela presente directiva). Esta interpretação é comprovada pela Merrill Lynch [25], no caso dos procedimentos comerciais, e pela Raytheon Co's Application [26], no das actividades intelectuais.

[25] [1989] RPC 569.

[26] [1993] RPC 427, na medida em que confirma a Wang Laboratories Inc's Application [1991] RPC 463.

Por outro lado, pensava-se que a jurisprudência alemã não excluía a possibilidade de os procedimentos comerciais que apresentassem um aspecto técnico serem patenteáveis, mesmo que o único contributo do invento fosse de natureza não técnica [27]. Tal interpretação abriria as portas a uma extensão significativa da patenteabilidade neste domínio. Alguns dos processos de maior destaque são o "Automatic Sales Control" [28] e o Speech Analysis Apparatus [29]. Embora o Bundesgerichthof tenha esclarecido recentemente esta posição [30], afirmando que a abordagem correcta é a adoptada pela câmara de recurso do IEP e pela presente directiva (nomeadamente que um contributo técnico inventivo é um requisito prévio essencial para a actividade inventiva), este exemplo ilustra claramente o potencial de interpretação judicial para desenvolver o direito de forma a resultar em grandes mudanças para o âmbito da patenteabilidade a nível nacional.

[27] Cf., nesta acepção, Nack, Ralph, Sind jetzt computerimplementierte Geschäftsmethoden patentfähig* - Analyse der Bundesgerichtshof-Entscheidung "Sprachanalyseeinrichtung", [2000] GRUR Int. 853.

[28] [1999] GRUR 1078.

[29] [2000] GRUR 930

[30] Processo X ZB 16/00 [decisão do supremo tribunal alemão (Bundesgerichtshof - BGH) emitida em 17 de Outubro de 2001].

Além das diferenças de avaliação dos critérios de patenteabilidade, existe incerteza no que respeita à forma das eventuais reivindicações admissíveis. Enquanto o Reino Unido avançou rapidamente, anunciando [31] que o seu instituto de patentes admitiria reivindicações relativas a programas, sob a forma aprovada nas duas decisões da câmara de recurso do IEP Computer program product I e II e esta abordagem também tenha sido recentemente adoptada pelo tribunal alemão [32], os outros Estados-Membros ainda não seguiram claramente este exemplo.

[31] Ver practice notice (aviso de aplicação) do instituto britânico de patentes, de 19.4.1999 (disponível no site do instituto, em http://www.patent.gov.uk/patent/notices/practice/computer.htm).

[32] Processo X ZB 16/00 (supra). O BGH rejeitou uma decisão anterior do tribunal federal de patentes (Bundespatentgericht), na qual se sustentava que uma reivindicação respeitante a uma portadora com apenas um programa de computador era inadmissível. Ao tomar esta decisão, o tribunal parece ter indicado, indirectamente, a sua aprovação relativamente à prática do IEP de admitir reivindicações de programas de computador, por si sós, desde que, quando associados a um aparelho informático, se consiga um contributo técnico.

Abordagem adoptada

Perante as conclusões da Comissão sobre o impacto das patentes de inventos que implicam programas de computador na inovação e concorrência e nas empresas europeias, a Comissão considera que a directiva deve harmonizar a protecção dos inventos que implicam programas de computador, evitando qualquer mudança brusca da posição jurídica e, em particular, qualquer extensão da patenteabilidade aos programas de computador "enquanto tais. Uma salvaguarda importante está contida no artigo 5.º que encarrega a Comissão de comunicar ao Parlamento Europeu e ao Conselho, no prazo de três anos após a entrada em vigor da directiva, o impacto dos inventos que implicam programas de computador na inovação. Tendo em conta a experiência obtida com a aplicação da directiva e os relatórios do painel especial, a Comissão pode considerar a apresentação de propostas de alterações à directiva.

Embora o sistema de patentes tenha de ser adaptado sempre que necessário para satisfazer a necessidade de protecção dos inventos em novos domínios da tecnologia, esses desenvolvimentos devem assentar nos princípios gerais da legislação europeia em matéria de patentes, de acordo com a evolução que eles conheceram. Esses princípios são expressos, em particular, na regra de que, para ser patenteável, um invento deve dar um contributo técnico para o progresso tecnológico.

Tendo chegado a esta fase, a Comissão considera ser correcto que a Comunidade, pelo menos por enquanto, se abstenha de alargar a protecção ao abrigo de patentes disponível para os inventos que implicam programas de computador, por exemplo, dispensando o requisito do contributo técnico. Tal actuação levaria ao registo de patentes de procedimentos comerciais informáticos. A experiência dos EUA neste domínio ainda é muito recente e o impacto das patentes de procedimentos comerciais na economia em geral e no comércio electrónico em particular ainda não pode ser inteiramente avaliado. Ademais, nesta matéria, há um grande debate nos Estados Unidos, em que se argumentou que essas patentes podem asfixiar o comércio electrónico. Outra consideração é que uma harmonização nesse sentido criaria essencialmente, para os inventos que implicam programas de computador, um conjunto de regras diferente dos princípios mais gerais da legislação europeia em matéria de patentes, a qual sempre exigiu a existência de um contributo técnico.

Ao codificar a exigência de um contributo técnico, a directiva deve garantir que não serão concedidas patentes aos procedimentos comerciais "puros" ou aos processos mais geralmente sociais, dado que não cumprem os critérios estritos, inclusive a necessidade de um contributo técnico.

Esta medida deve garantir que as patentes de inventos que implicam programas de computador, na Comunidade, tenham um impacto positivo na inovação e nas empresas europeias e que não asfixiem de forma desleal a concorrência.

As patentes para os inventos que implicam programas de computador têm importância para todas as empresas do ramo do software, incluindo as PME que, no entanto, costumam ter pouca ou nenhuma experiência com o sistema de patentes. Por isso, frequentemente, preferem recorrer apenas aos direitos de autor que dão protecção para a expressão dos programas de computador enquanto obras literárias. Para que as PME possam fazer pleno uso das diferentes possibilidades oferecidas pelo sistema de patentes, devem ter acesso fácil à informação sobre os meios para obter protecção ao abrigo de patentes, as vantagens que essa protecção pode ter e as condições para obter patentes para os seus próprios inventos, para as licenciar e para conseguir licenças de patentes de outros titulares. Os Estados-Membros têm a função de avaliar se a situação específica das patentes no domínio dos inventos que implicam programas de computador exige a realização de iniciativas educativas específicas, em especial pelos respectivos serviços de patentes.

A acção comunitária proposta cumpre os critérios de subsidiariedade, dado que os seus objectivos não podem ser alcançados a nível nacional. De facto, a jurisprudência e as práticas administrativas dos Estados-Membros no que respeita aos inventos que implicam programas de computador tem vindo a divergir desde há vários anos, não havendo qualquer indicação de que essas práticas venham a convergir sem a introdução de uma medida legislativa. Tendo em conta o impacto transfronteiriço dessas práticas, os objectivos só poderão, pois, ser alcançados por uma actuação comunitária.

Os meios da acção comunitária também são proporcionais aos seus objectivos. A directiva confina-se estritamente a estabelecer as regras elementares da patenteabilidade dos programas de computador. Na maior medida possível, a legislação geral em matéria de patentes, na medida em que diz respeito ao processo e à substância e conforme foi interpretada pelos tribunais nacionais, continuará a aplicar-se e a complementar a directiva, desde que não seja incompatível com a mesma.

A harmonização e uma maior transparência devem dar um incentivo às empresas europeias e, em particular, às PME para que usem essas patentes com vista a explorar plenamente os seus inventos que implicam programas de computador.

Base jurídica para a harmonização

Como a medida tem por objectivo a realização do mercado interno pela aproximação das disposições estabelecidas por lei, regulamento ou acção administrativa nos Estados-Membros, relativamente à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador, a Comissão propõe que se use o artigo 95.º do Tratado CE como base jurídica para a harmonização. Esta base jurídica foi usada no caso de outras directivas destinadas a alinhar as leis nacionais em matéria de propriedade intelectual [33] e, mais especialmente, na recente Directiva 98/44/CE relativa à protecção jurídica das invenções biotecnológicas. Esta escolha da base jurídica foi reconhecida nas circunstâncias que existem no que respeita à patenteabilidade, pelo Tribunal de Justiça, em várias ocasiões [34], e, especialmente, no que diz respeito à referida Directiva 98/44/CE, num acórdão recente do Tribunal de Justiça [35], em que a base jurídica foi examinada com rigor.

[33] Ver, por exemplo, a Directiva 89/104/CEE que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas (JO L 40 de 11.2.1989, p. 1); a Directiva 91/250/CEE relativa à protecção jurídica dos programas de computador (JO L 122 de 17.5.1991, p. 42); a Directiva 93/98/CEE relativa à harmonização do prazo de protecção dos direitos de autor e de certos direitos conexos (JO L 290 de 24.11.1993, p. 9) e a Directiva 96/9/CE relativa à protecção jurídica das bases de dados (JO L 77 de 27.3.1996, p. 20).

[34] Ver parecer 1/94, Competência da Comunidade para concluir acordos internacionais em matéria de serviços e de protecção da propriedade intelectual [15.11.1994] CJ I-5267, e Processo C-350/92 Espanha / Conselho [13.7.1995] CJ I-1985.

[35] C-377/98. Países Baixos / Parlamento e Conselho. Concluiu-se que ( 18-20):

Explicação da directiva artigo a artigo

Artigo 1.º

Este artigo é uma disposição directa que define o âmbito da directiva, a qual fixa regras respeitantes à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador. A expressão "invento que implica programas de computador" é definida no artigo 2.º

Artigo 2.º

Este artigo define certos termos usados na directiva. Por "invento que implica programas de computador" entende-se qualquer invento que seja aplicado num computador ou num aparelho semelhante, que seja concretizado por um programa de computador. É uma consequência desta definição que a "novidade" de qualquer invento, no âmbito de aplicação da directiva, não tem, necessariamente, de residir numa característica técnica. O emprego da expressão "à primeira vista" para qualificar as "características novas" significa que não é necessário determinar uma novidade efectiva (por exemplo, pela realização de uma pesquisa), para determinar se um alegado invento entra no âmbito desta definição. Conforme se afirma no considerando 11 e no artigo 4.º, a presença de um "contributo técnico" deve ser avaliada, não em relação à novidade, mas à actividade inventiva. A experiência mostrou que esta abordagem é, na prática, a de aplicação mais simples.

Define-se "contributo técnico" como um contributo para o progresso tecnológico num domínio técnico que não seja óbvio para uma pessoa competente na tecnologia.

Artigo 3.º

O artigo 3.º, no contexto do considerando 6, reflecte o n.º 1 do artigo 27.º do Acordo TRIPS, segundo o qual devem existir patentes para qualquer invento, quer se trate de produtos ou de processos, em todos os domínios da tecnologia, desde que sejam novos, impliquem uma actividade inventiva e sejam susceptíveis de aplicação industrial. Um invento que implique programas de computador é definido como pertencendo a um domínio da tecnologia. Contudo, um algoritmo que seja definido sem referência a um ambiente físico não satisfaz a definição de "invento que implica programas de computador" e não se insere num domínio tecnológico.

Artigo 4.º

O n.º 1 do artigo 4.º obriga os Estados-Membros a protegerem os inventos que implicam programas de computador como qualquer outro invento, dependendo dos requisitos básicos de novidade, actividade inventiva e aplicabilidade industrial, conforme estipulado no n.º 1 do artigo 52.º da Convenção sobre a Patente Europeia.

O n.º 2 prevê como requisito para a existência de uma actividade inventiva que um invento que implica programas de computador dê um contributo técnico, ou seja, um contributo para o progresso tecnológico, num domínio técnico, que não seja óbvio para uma pessoa competente na tecnologia (artigo 2.º). Este requisito deve ser visto como uma qualificação e não um substituto para a definição de actividade inventiva, conforme é apresentada no artigo 56.º da CPE, o qual prevê que um invento deve ser considerado como apresentando uma actividade inventiva se, tendo em conta o progresso tecnológico, não for óbvio para uma pessoa competente na tecnologia. Efectivamente, trata-se já de um requisito geral para todos os inventos patenteáveis, embora, naturalmente, durante a avaliação da actividade inventiva dos inventos nos domínios em que raramente surge uma questão de temas excluídos (por exemplo, em matéria de mecânica), normalmente não haja necessidade de se considerar se um contributo para o progresso tecnológico é de natureza técnica ou não.

Assim, considerar-se-á que um invento que implica programas de computador cujo contributo para a tecnologia anterior não tenha um carácter técnico não representa uma actividade inventiva, mesmo que o contributo (não técnico) para a tecnologia anterior não seja óbvio. Ao avaliar a actividade inventiva, as questões quanto ao que se deve incluir no progresso tecnológico e no conhecimento da pessoa competente devem ser determinadas de acordo com os critérios aplicados na avaliação da actividade inventiva em geral (ver, por exemplo, a segunda frase do artigo 56.º da CPE).

O n.º 3 do artigo 4.º prevê que, na determinação do contributo técnico, o invento seja avaliado no seu conjunto. Esta disposição é coerente com as decisões das câmaras de recurso técnico do IEP nos processos Controlling Pension Benefits [36] e Koch & Sterzel [37], de acordo com as quais não deve haver avaliação de uma "ponderação" entre as características técnicas e não técnicas, numa tentativa de determinar os aspectos que dão o contributo mais importante para o êxito do invento.

[36] Ver nota 20.

[37] T26/86 (21.5.87) [1988] JO IEP 19.

Do que foi dito decorre que um invento que apresente aspectos enquadrados num tema excluído ao abrigo do n.º 2 do artigo 52.º (por exemplo, um procedimento comercial) pode, ainda assim, ser patenteável, se existir um contributo técnico não óbvio. Contudo, se não houver um contributo técnico, por exemplo, se o contributo para o progresso tecnológico residir inteiramente em aspectos não técnicos, como aconteceria se o contributo para o progresso tecnológico incluísse meramente um procedimento comercial, não haverá tema patenteável. Outra consequência lógica desta abordagem é que, embora uma reivindicação válida possa incluir características técnicas e não técnicas, não é possível monopolizar as características meramente não técnicas, isolando-as das características técnicas.

Há muitos anos que o termo "contributo técnico" é usado na jurisprudência das câmaras de recurso do IEP [38]. Em conformidade com a jurisprudência do IEP, um contributo técnico pode resultar

[38] Ver Processo Vicom T208/84 (15.7.1986) [1987] JO IEP 14.

* do problema subjacente e resolvido pelo alegado invento;

* dos meios, ou seja, das características técnicas que constituem a solução para o problema subjacente;

* dos efeitos alcançados na solução do problema subjacente;

* da necessidade de considerações técnicas para chegar ao invento que implica programas de computador conforme se reivindica.

Artigo 5.º

De acordo com o n.º 1 do artigo 27.º do Acordo TRIPS, tem de haver patentes para todos os inventos, quer sejam produtos ou processos. O artigo 5.º prevê que um programa de computador possa ser reivindicado como computador ou aparelho semelhante programado (ou seja, um produto) ou como processo executado por esse aparelho.

Deve mencionar-se que a proposta não seguiu a prática do IEP de admitir reivindicações para produtos relativos a programas de computador, quer por si sós, quer numa portadora, dado que isso poderia ser considerado como admitindo patentes para programas de computador "enquanto tais".

Artigo 6.º

O artigo 6.º mantém expressamente a aplicação das disposições de descompilação e de interoperabilidade da Directiva 91/250/CEE.

Artigo 7.º

O artigo 7.º exige que a Comissão acompanhe o impacto dos inventos que implicam programas de computador na inovação e na concorrência, tanto na Europa como a nível internacional, bem como nas empresas europeias, inclusive no comércio electrónico.

Artigo 8.º

Este artigo estipula que a Comissão apresente ao Parlamento e ao Conselho um relatório sobre o funcionamento da directiva, no prazo de três anos a contar da data-limite de que os Estados-Membros dispõem para fazer a sua transposição para o direito nacional. Este quadro apresenta uma salvaguarda importante que deverá garantir a detecção e a comunicação de quaisquer efeitos negativos da directiva.

Artigos 9.º, 10.º e 11.º

Trata-se de artigos comuns que dizem respeito à entrada em vigor da directiva e à sua transposição pelos Estados-Membros.

Para aplicar a presente directiva, os Estados-Membros terão de introduzir novas disposições na sua legislação em matéria de patentes, em particular, esclarecer que os critérios de patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador são definidos nos artigos 1.º a 5.º da directiva. A directiva não exige qualquer acção no que diz respeito às outras excepções à patenteabilidade constantes das leis de patentes dos Estados-Membros e que correspondem ao n.º 2 do artigo 52.º da CPE.

Para além do disposto na presente directiva, as normas jurídicas processuais e substantivas da legislação nacional em matéria de patentes e dos acordos internacionais vinculativos permanecem a base essencial da protecção jurídica dos inventos que implicam programas de computador.

2002/0047 (COD)

Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o seu artigo 95.º,

Tendo em conta a proposta da Comissão [39],

[39] JO C, , p.

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social [40],

[40] JO C, , p.

Agindo em conformidade com o procedimento estabelecido no artigo 251º do Tratado [41],

[41] JO C, , p.

Considerando o seguinte:

(1) A realização do mercado interno implica a eliminação das restrições à liberdade de circulação e às distorções da concorrência, criando um ambiente que seja favorável à inovação e ao investimento. Neste contexto, a protecção dos inventos por meio de patentes é um elemento essencial para o êxito do mercado interno. A protecção eficaz e harmonizada dos inventos que implicam programas de computador, em todos os Estados-Membros, é essencial para manter e incentivar o investimento neste domínio;

(2) Há diferenças na protecção dos inventos que implicam programas de computador, apresentadas pelas práticas administrativas e pela jurisprudência dos diferentes Estados-Membros. Essas diferenças podem criar barreiras ao comércio, dificultando, assim, o bom funcionamento do mercado interno;

(3) Tais diferenças desenvolveram-se e podem aumentar à medida que os Estados-Membros adoptam práticas administrativas novas e diferentes ou nos casos em que a jurisprudência nacional que interpreta a legislação em vigor evolui de modo diferente;

(4) O aumento constante da distribuição e utilização de programas de computador, em todos os ramos tecnológicos e na sua distribuição mundial via Internet, é um factor fundamental da inovação tecnológica. Por isso, é necessário garantir a existência de um ambiente óptimo para os criadores e utilizadores de programas de computador, na Comunidade;

(5) Consequentemente, as normas jurídicas, conforme interpretadas pelos tribunais dos Estados-Membros, devem ser harmonizadas e a lei que rege a patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador deve tornar-se transparente. A certeza jurídica daí resultante deve permitir às empresas tirarem o máximo partido das patentes dos inventos que implicam programas de computador e dar um incentivo ao investimento e à inovação;

(6) A Comunidade e os seus Estados-Membros estão vinculados pelo Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (TRIPS), aprovado pela Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986/1994) [42]. O artigo 27.º do Acordo TRIPS prevê, no seu n.º 1, que deverão existir patentes para quaisquer inventos, quer se trate de produtos ou processos, em todos os domínios da tecnologia, desde que esses inventos sejam novos, impliquem uma actividade inventiva e sejam susceptíveis de aplicação industrial. Além disso, segundo o Acordo TRIPS, deve haver direitos de patentes que possam ser usufruídos sem discriminação quanto ao domínio da tecnologia. Tais princípios devem, nesse sentido, aplicar-se a todos os inventos que implicam programas de computador;

[42] JO L 336 de 23.12.1994, p. 1.

(7) Segundo a Convenção sobre a Concessão de Patentes Europeias, assinada em Munique em 5 de Outubro de 1973, e a legislação em matéria de patentes dos Estados-Membros, os programas de computador, em conjunto com as descobertas, teorias científicas, métodos matemáticos, criações estéticas, esquemas, regras e métodos para execução de actividades intelectuais, jogos ou actividades comerciais, assim como exposições de informação, são expressamente não considerados inventos, sendo, por isso, excluídos da patenteabilidade. Esta excepção, porém, aplica-se e justifica-se apenas na medida em que um pedido de patente ou uma patente se relaciona com esses temas ou actividades em si, porque esses temas e actividades, enquanto tais, não pertencem a um domínio da tecnologia;

(8) A protecção ao abrigo de uma patente permite aos inovadores tirarem partido da sua criatividade. Considerando que os direitos de patente protegem a inovação no interesse da sociedade em geral, não devem ser usados de forma que seja anti-concorrencial;

(9) De acordo com a Directiva 91/250/CEE do Conselho, de 14 de Maio de 1991, relativa à protecção jurídica dos programas de computador [43], a expressão de qualquer forma de um programa de computador original é protegida por direitos de autor como uma obra literária. Contudo, os princípios e ideias subjacentes a qualquer elemento de um programa de computador não são protegidos por direitos de autor;

[43] JO L 122 de 17.5.1991, p. 42. Directiva alterada pela Directiva 93/98/CEE (JO L 290 de 24.11.1993, p. 9).

(10) Para que qualquer invento seja considerado patenteável, dever ter um carácter técnico e, consequentemente, pertencer a um domínio da tecnologia;

(11) Embora se considere que os inventos que implicam programas de computador pertencem a um domínio da tecnologia, para implicarem uma actividade inventiva, em comum com os inventos em geral, devem dar um contributo técnico para o progresso tecnológico;

(12) Deste modo, se um invento não der um contributo técnico para o progresso tecnológico, como aconteceria, por exemplo, se o seu contributo específico não tivesse carácter técnico, o invento não apresentará uma actividade inventiva, pelo que não será patenteável;

(13) Um processo ou uma sequência de acções definidos, quando executados no contexto de um aparelho, como, por exemplo, um computador, podem dar um contributo técnico para o progresso tecnológico e, desse modo, constituir um invento patenteável. No entanto, um algoritmo que é definido sem referência a um ambiente físico é inerentemente não técnico e não pode, por isso, constituir um invento patenteável;

(14) Para a protecção jurídica dos inventos que implicam programas de computador não é necessário criar um organismo de aplicação das normas em vigor da legislação nacional em matéria de patentes. As regras da legislação nacional em matéria de patentes devem permanecer a base essencial para a protecção jurídica dos inventos que implicam programas de computador, adaptadas ou acrescentadas em certas circunstâncias específicas, conforme se indica na presente directiva;

(15) A presente directiva deve limitar-se a fixar certos princípios na medida em que se aplicam à patenteabilidade desses inventos, destinando-se esse princípios, em particular, a garantir que os inventos pertencentes a um domínio da tecnologia e com um contributo técnico sejam susceptíveis de protecção e, por oposição, a garantir que os inventos sem contributo técnico o não sejam;

(16) A posição concorrencial da indústria europeia em relação aos seus principais parceiros comerciais melhoraria se fossem eliminadas as actuais diferenças em termos de protecção jurídica dos inventos que implicam programas de computador e se a situação jurídica fosse transparente;

(17) A presente directiva aplicar-se-á sem prejuízo das regras de concorrência, em particular dos artigos 81.º e 82.º do Tratado;

(18) Os actos permitidos ao abrigo da Directiva 91/250/CEE relativa à protecção jurídica dos programas de computador, em particular das suas disposições relacionadas com a descompilação e a interoperabilidade ou das disposições relativas a topografias de semicondutores ou a marcas comerciais, não serão afectados pela protecção concedida pelas patentes aos inventos no âmbito de aplicação da presente directiva;

(19) Dado que os objectivos da acção proposta, nomeadamente para harmonizar as regras nacionais respeitantes aos inventos que implicam programas de computador não podem ser suficientemente alcançadas pelos Estados-Membros, podendo, por isso, devido à escala ou aos efeitos da acção, ser alcançadas de melhor forma a nível comunitário, a Comunidade poderá adoptar medidas, de acordo com o princípio da subsidiariedade, conforme estabelecido no artigo 5.º do Tratado. De acordo com o princípio da proporcionalidade, conforme determinado nesse artigo, a presente directiva não vai mais longe que o necessário para alcançar esses objectivos,

ADOPTARAM A PRESENTE DIRECTIVA:

Artigo 1.º

Âmbito de aplicação

A presente directiva estabelece regras para a patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador.

Artigo 2.º

Definições

Para efeitos da presente directiva, aplicar-se-ão as seguintes definições:

(a) "invento que implica programas de computador" significa qualquer invento cujo desempenho implique o uso de um computador, de uma rede informática ou de outro aparelho programável e que tenha uma ou mais características novas, à primeira vista, que sejam realizadas, no todo ou em parte, através de um ou mais programas de computador;

(b) "contributo técnico" significa um contributo para o progresso tecnológico num domínio técnico que não seja óbvio para uma pessoa competente na tecnologia.

Artigo 3.º

Inventos que implicam programas de computador enquanto domínio da tecnologia

Os Estados-Membros assegurarão que um invento que implica programas de computador seja considerado como pertencendo a um domínio da tecnologia.

Artigo 4.º

Condições de patenteabilidade

1. Os Estados-Membros garantirão a patenteabilidade de um invento que implique programas de computador, na condição de ele ser susceptível de aplicação industrial, de ser novo e de implicar uma actividade inventiva.

2. Os Estados-Membros garantirão que o facto de um invento apresentar um contributo técnico seja condição para implicar uma actividade inventiva.

3. O contributo técnico será avaliado considerando a diferença entre o âmbito da reivindicação de patente considerada no seu conjunto, cujos elementos possam incluir características técnicas e não técnicas, e o progresso tecnológico.

Artigo 5.º

Forma das reivindicações

Os Estados-Membros garantirão que um invento que implica programas de computador possa ser reivindicado como um produto, ou seja, como computador programado, rede informática programada ou outro aparelho programado, ou ainda como processo executado por esse computador, rede informática ou aparelho, pela execução do software.

Artigo 6.º

Relação com a Directiva 91/250/CEE

Os actos permitidos ao abrigo da Directiva 91/250/CEE relativa à protecção jurídica dos programas de computador, em particular das suas disposições relacionadas com a descompilação e a interoperabilidade ou das disposições relativas a topografias de semicondutores ou a marcas comerciais, não serão afectados pela protecção concedida pelas patentes aos inventos no âmbito de aplicação da presente directiva.

Artigo 7.º

Acompanhamento

A Comissão acompanhará o impacto, na inovação e na concorrência, dos inventos que implicam programas de computador, tanto na Europa como a nível internacional, bem como nas empresas europeias, inclusive no comércio electrónico.

Artigo 8.º

Relatório sobre os efeitos da directiva

A Comissão apresentará ao Parlamento Europeu e ao Conselho, até [DATA (no prazo de três anos a contar da data especificada no n.º 1 do artigo 9.º)] um relatório sobre

(a) o impacto das patentes dos inventos que implicam programas de computador nos factores mencionados no artigo 7.º;

(b) se as normas que regem a determinação dos requisitos de patenteabilidade e, mais especificamente, de novidade, de actividade inventiva e do âmbito apropriado das reivindicações, são adequadas;

(c) se houve dificuldades relativamente aos Estados-Membros onde os requisitos de novidade e de actividade inventiva não são examinados antes da emissão de uma patente e, nesse caso, se será desejável tomar medidas para solucionar essas dificuldades.

Artigo 9.º

Execução

1. Os Estados-Membros porão em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para darem cumprimento à presente directiva até [DATA (último dia de um determinado mês)]. Desse facto informarão imediatamente a Comissão.

Sempre que os Estados-Membros adoptarem tais disposições, estas devem incluir uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas dessa referência aquando da sua publicação oficial. Os Estados-Membros determinarão as modalidades dessa referência.

2. Os Estados-Membros comunicarão à Comissão o texto das disposições de direito interno que adoptarem no domínio abrangido pela presente directiva.

Artigo 10.º

Entrada em vigor

A presente directiva entra em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Artigo 11.º

Destinatários

Os Estados-Membros são os destinatários da presente directiva.

Feito em Bruxelas, em

Pelo Parlamento Europeu Pelo Conselho

O Presidente O Presidente

FICHA FINANCEIRA

1. DESIGNAÇÃO DA ACÇÃO

Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador.

2. RUBRICAS ORÇAMENTAIS E DESIGNAÇÕES

Nenhuma.

3. BASE JURÍDICA

Artigo 95.º do Tratado CE.

4. DESCRIÇÃO DA ACÇÃO

4.1. Objectivo geral da acção

Harmonização e clarificação da legislação e das práticas dos Estados-Membros em matéria de patentes, no que diz respeito à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador.

4.2. Período coberto pela acção e modalidades previstas para a sua renovação e prorrogação

Não especificados.

5. CLASSIFICAÇÃO DA DESPESA

6. NATUREZA DA DESPESA

7. INCIDÊNCIA FINANCEIRA (na Parte B)

Nenhuma.

8. DISPOSIÇÕES ANTIFRAUDE PREVISTAS

9. ELEMENTOS DE ANÁLISE CUSTO-EFICÁCIA

9.1. Objectivos específicos quantificáveis, população abrangida

Ao clarificar o quadro jurídico respeitante à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador, a iniciativa deverá permitir às empresas e, em especial, às PME de toda a Europa que recorram mais à possibilidade de obtenção de patentes para esse tipo de inventos. Além disso, harmonizando as condições de patenteabilidade, a directiva proposta deve possibilitar as trocas transfronteiriças do software protegido por patente.

Também as empresas europeias deverão beneficiar de uma maior segurança que será dada pela clarificação de que os procedimentos comerciais que implicam programas de computador, mas sem carácter técnico (procedimentos comerciais "puros"), não podem ter uma patente. Tal situação criará um ambiente em que os procedimentos comerciais inovadores possam florescer sem receio de acções jurídicas prejudiciais.

9.2. Justificação da acção

Os meios interessados que foram consultados solicitaram com veemência uma harmonização da legislação e das práticas nesta matéria, harmonização essa que também deveria suprimir a ambiguidade e a incerteza jurídica que rodeiam este domínio.

9.3. Acompanhamento e avaliação da acção

O artigo 5.º da directiva proposta prevê que, no prazo de três anos a contar da data-limite para a aplicação da directiva proposta, a Comissão comunique resultados ao Parlamento e ao Conselho, o que será feito através de documentos internos elaborados pelo pessoal afecto à administração da acção. Todas as propostas de adaptação do sistema proposto poderão ser apresentadas nessa altura.

10. DESPESAS ADMINISTRATIVAS (PARTE A DA SECÇÃO III DO ORÇAMENTO GERAL)

Nenhuma.

10.1. Incidência sobre o número de postos de trabalho

Nenhuma.

10.2. Incidência financeira global dos recursos humanos adicionais

Nenhuma.

10.3. Aumento de outras despesas de funcionamento decorrente da acção

As despesas directas surgirão da necessidade de acompanhar e avaliar a acção da directiva, conforme estipulado no artigo 5.º, o que poderá passar pelo recrutamento de um consultor para redigir o relatório e a convocatória para uma ou mais reuniões de peritos e/ou dos meios interessados, para os quais não serão pagas despesas de deslocação, mas que implicarão o uso de instalações de conferência. As despesas variarão ao longo do período inicial de três anos após a entrada em vigor, mas calcula-se que a média seja de 100.000 euros por ano. A longo prazo, a aplicação da directiva terá um efeito negligenciável nas despesas administrativas.

FICHA DE AVALIAÇÃO DE IMPACTO

Título da proposta

Proposta de directiva relativa à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador

Número de referência do documento

Proposta

1. Tendo em conta o princípio da subsidiariedade, por que razão é necessária uma legislação comunitária neste domínio e quais os seus principais objectivos*

Só através de uma acção comunitária é possível harmonizar as partes aplicáveis da leis nacionais em matéria de patentes. As práticas administrativas e a jurisprudência dos Estados-Membros têm vindo a divergir desde há vários anos. Embora se tenha verificado uma certa convergência entre as práticas da câmara de recurso do IEP e as do Tribunal de Justiça Federal da Alemanha, não há indícios de que as práticas possam vir a convergir em toda a Comunidade Europeia, sem que, para isso, seja tomada uma medida legislativa.

Impacto sobre as empresas

2. Quem será afectado pela proposta*

- Que sectores empresariais*

Em primeiro lugar, a indústria do software é quem poderá tirar partido de uma maior certeza jurídica em relação às patentes dos inventos que implicam programas de computador e quem, com base nessas patentes, receberá um incentivo para aumentar o investimento e a inovação. O facto de se esclarecer que os elementos que não envolvam um contributo técnico (como os procedimentos comerciais "puros") não podem ser monopolizadas também deve encorajar progressos inovadores nesta área. Estes factores devem resultar num impacto positivo também a montante, ou seja, nos fornecedores de materiais, bem como no fabrico e nos serviços de vendas. Ademais, a acção deverá ser vantajosa a jusante, para os serviços de distribuição, formação e assistência.

Por outro lado, uma maior inovação em termos de software deverá aumentar a produtividade, a capacidade e a competitividade, praticamente em todos os sectores. As TI, a tecnologia das comunicações e o software são os factores-chave para uma maior competitividade europeia. Na década de 1990, ajudaram a tornar possível a reestruturação das empresas europeias provocada pela concorrência global e deram origem a muitos ganhos de produtividade e a melhores possibilidades de comunicação entre os trabalhadores.

Estes contributos para as economias da Europa Ocidental, nas quais as patentes de software deverão ter um impacto positivo, foram identificados no contexto da indústria de software em pacotes, num estudo encomendado pela Business Software Alliance [44].

[44] Ver estudo, de Maio de 1998, da Price Waterhouse, "The Contribution of the Packaged Software Industry to the European Economies", disponível em http://www.bsa.org/europe-en/globallib/econstudies/europe_study98.pdf.

A inovação em software deve ser constantemente controlada para manter as empresas europeias competitivas a nível mundial.

- Que dimensões de empresas (parte das pequenas e médias empresas)*

As empresas de todas as dimensões podem tirar partido da proposta porque a protecção dos inventos que implicam programas de computador ao abrigo de patentes está aberta a todos os tipos de empresas. Contudo, a proposta deverá ser especialmente vantajosa para as pequenas e médias empresas que desempenham um papel importante e cada vez mais preponderante na inovação em termos de software. Podem reforçar a sua posição económica, protegendo os princípios e ideias subjacentes aos seus inventos que implicam programas de computador (que não podem ser protegidos por direitos de autor) contra a apropriação de terceiros. Até agora, a indústria do software tem vivido, em grande medida, sem patentes. Contudo, isso terá facilitado que os grandes agentes tomassem as ideias, especialmente das PME, e as comercializassem sem compensação para os seus autores. Além disso, embora as empresas de maior dimensão possam estar em melhor situação para acumular carteiras de patentes e, consequentemente, negociar licenças cruzadas, as pequenas empresas podem, na prática, verificar que dispõem de poucas armas, além das patentes, para proteger os seus inventos e, por isso, estarem relativamente mais dependentes delas. As patentes podem ainda ser cruciais para que as empresas em fase de arranque do ramo do software angariem capital de risco. Podem tornar mais fácil para as PME ganhar concursos, permitir a sua entrada na bolsa e aumentar o seu valor em caso de aquisição por outra empresa.

Muitas PME, porém, não têm conhecimento da patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador ou, por outro lado, estão preocupadas com os potenciais efeitos das patentes desses inventos. Os Estados-Membros terão de avaliar se a situação específica das patentes neste domínio exige a realização de iniciativas educativas específicas, em particular pelos seus institutos de patentes.

Tendo estas considerações em mente, a Comissão contratou uma empresa para realizar um estudo sobre a sensibilização das PME para as patentes de software, incluindo as eventuais acções para melhorar essa sensibilização. No âmbito desse estudo, a empresa contratada elaborou uma brochura para informação das PME [45].

[45] Ver nota 10.

No que respeita ao impacto na comunidade de utilizadores de software de fonte aberta, que manifestaram preocupações sobre a patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador, muitos dos comentários negativos de indivíduos e de pequenas empresas são dirigidos às patentes de inventos que afectariam a divulgação ("publicação") e a utilização de programas para execução em computadores de aplicação geral. A proposta alternativa de harmonização feita pela EuroLinux não é incompatível com a concessão de patentes a "inventos tradicionais que incluam um programa de computador, por exemplo, no caso da indústria química ou mecânica". Contudo, há muitas características previstas na legislação europeia em matéria de patentes de que os utilizadores de software de fonte aberta podem tirar partido, inclusive

* os direitos de utilização anterior que, em certas condições, permitem a um inventor continuar a usar o seu invento, apesar de um terceiro ter, posteriormente, registado a respectiva patente;

* a publicação ou a utilização pública de um invento que impeça a sua protecção posterior ao abrigo de patente a favor de um terceiro;

* a definição de violação de patente: um programa só viola se cumprir uma determinada função patenteada, na mesma forma definida pela reivindicação da patente;

* o processo por oposição: os pormenores dos processos variam, mas todos os institutos de patentes (incluindo o IEP) dão a possibilidade de contestar a validade de uma patente em processos formais e/ou de apresentar observações relativas à patenteabilidade, antes da concessão de uma patente. Por outro lado, as patentes concedidas poderão ser contestadas nos tribunais nacionais;

* a concessão de licenças cruzadas, sistema mediante o qual os titulares de duas ou mais licenças se concedem mutuamente licenças; em determinadas circunstâncias, poderão ser obtidas licenças obrigatórias, se uma patente não puder ser explorada sem violação de uma patente anterior.

- Existem zonas geográficas especiais na Comunidade em que essas empresas estejam implantadas*

Dadas as necessidades limitadas de equipamento tecnológico para grande parte do desenvolvimento de software, por um lado, e as possibilidades mundiais de comunicação e ligação em rede dadas pela Internet, por outro, a localização geográfica, em muitos casos, tem uma importância secundária.

3. Que medidas deverão as empresas tomar para se adaptarem à proposta*

Uma maior certeza jurídica deverá dar às empresas um incentivo para recorrerem mais às patentes, no caso dos inventos que implicam programas de computador. Cabe-lhes, no entanto, avaliar se um invento que implica programas de computador tem importância económica suficiente para justificar a tramitação necessária à obtenção de uma patente. À medida que as empresas forem aumentando o seu recurso às patentes para os inventos que implicam programas de computador, também terão de acompanhar as patentes dos seus concorrentes, para detectarem e evitarem possíveis violações. Por outro lado, desse acompanhamento as empresas poderão retirar informações importantes acerca de novos inventos e também, eventualmente, das estratégias comerciais dos seus concorrentes.

4. Que efeitos económicos poderá a proposta ter

- sobre o emprego*

A indústria do software dá um contributo significativo para as economias da CE e gera um número substancial e em constante crescimento de postos de trabalho altamente qualificados na própria indústria do software, bem como a montante e a jusante.

O estudo encomendado pela Business Software Alliance, atrás mencionado [46], calcula que a indústria de software em pacotes gerou 37.000 milhões de dólares em vendas e criou 334.181 postos de trabalho na Europa Ocidental, em 1996. Pressupondo uma taxa de crescimento do mercado de 10% ao ano e um aumento simultâneo do emprego de apenas 5%, isso permite que se prevejam mais 92.283 empregos até ao final do período de 1996-2001, ou seja, um emprego total de 426.464 e um mercado geral de 59.800 milhões de dólares, até 2001. O emprego directo dos editores de software em pacotes, na Europa Ocidental, elevava-se a 45.388, em 1996. As estimativas em relação ao emprego a montante eram de 81.016 e relativamente ao emprego a jusante de 207.777. Estas estimativas eram conservadoras. Um estudo da Datamonitor [47] concluiu que o número de trabalhadores no sector do software em pacotes, nos países da Europa Ocidental, aumentará entre 24% e 71% (numa média de 47%), durante o período de 1999 a 2003. Outra conclusão é que cada emprego neste sector cria 2-4 postos de trabalho na economia a jusante e 1 posto de trabalho na economia a montante.

[46] Ver nota 44.

[47] Ver nota 2.

Não é possível prever, com certezas, o crescimento do emprego que poderá resultar desta proposta. No entanto, a ambiguidade da situação jurídica actual, no que diz respeito à divergência da jurisprudência e das práticas administrativas, abordada pela proposta, tem um efeito prejudicial na inovação. Estas condições também tendem a ter um efeito proporcionalmente superior nas empresas mais pequenas, que poderão não dispor de recursos para pagar uma assessoria jurídica extensiva. Actualmente, cerca de 75% das patentes de software, na Europa, pertencem a empresas muito grandes, frequentemente não europeias. As empresas europeias e, em especial, as PME podem não tirar o máximo partido dos seus inventos que implicam programas de computador, devido a uma falta de conhecimento das possibilidades jurídicas e das vantagens do registo de uma patente e, por isso, não podem obter um máximo de volume de negócios e de lucros, que, por sua vez, poderiam criar emprego.

A proposta apresentada criará um ambiente de maior certeza jurídica no qual a inovação é fomentada e que, por isso, ajudará a criar emprego.

- sobre os investimentos e a criação de novas empresas*

Embora o uso das patentes pelos criadores europeus independentes de software para obter financiamento ou licenças ainda seja relativamente fraco, cada vez mais pequenas empresas do sector europeu do software e, especialmente, as empresas em fase de arranque, consideram as patentes uma parte vital da sua estratégia comercial, porque são essenciais para atrair capital de risco, a fim de desenvolver e comercializar inventos que implicam programas de computador e/ou licenciar concorrentes e/ou vender ou licenciar uma inovação a uma empresa maior. Muitos investidores de capital de risco, normalmente, não querem apoiar novas empresas com base em novos produtos de software, a menos que exista uma protecção adequada, em particular ao abrigo de patentes. Um grande número de empresas não existiria, se tivesse sido impossível obter patentes para proteger os seus inventos de software.

- sobre a competitividade das empresas*

A nível interno (na CE), estimulando a concorrência através da possibilidade de entrada no mercado das pequenas empresas inovadoras, os pequenos criadores europeus de software independente poderão concorrer de forma mais eficaz com os grandes agentes do mercado.

A existência de um regime antitrust efectivo dá uma salvaguarda importante em caso de abusos que possam surgir, por exemplo, se a tecnologia patenteada constituir a base de uma norma (por exemplo, uma interface ou um formato de ficheiro). No futuro, a importância das normas exclusivas de fabricante de facto poderá diminuir, à medida que os clientes do comércio electrónico exigirem, cada vez mais, normas abertas para a interoperabilidade entre plataformas diferentes na Internet. Por outro lado, as aplicações construídas nestas plataformas podem, em grande medida, continuar a ser exclusivas do fabricante. Na medida em que continuarem a existir normas exclusivas do fabricante, as outras indústrias, como a da electrónica, mostraram que os acordos voluntários, como a comunhão de patentes ou as plataformas de patentes, podem ser instrumentos adequados para gerir carteiras complexas de patentes essenciais, detidas por muitas empresas diferentes, e que são necessárias para criar produtos e serviços complexos.

Em termos internacionais, a proposta deverá melhorar a posição competitiva das empresas europeias de software, na concorrência com os nossos parceiros comerciais mundiais, os EUA e o Japão, onde as patentes de software são amplamente concedidas.

5. A proposta contém medidas destinadas a ter em conta a situação específica das pequenas e médias empresas (exigências reduzidas ou diferentes, etc.)*

Dados o âmbito de aplicação e a natureza da proposta, não é viável incluir medidas explícitas que envolvam um tratamento diferencial para as PME. Todavia, essas entidades deverão beneficiar especialmente da maior certeza jurídica que resultará da aplicação da directiva [ver atrás, final do ponto 2 e ponto 4 (efeitos económicos prováveis no investimento e na criação de novas empresas)].

Consulta

6. Lista das organizações que foram consultadas sobre a proposta e exposição dos elementos essenciais da sua posição

A proposta, propriamente dita, não foi transmitida aos interessados, dado que a Comissão ainda terá de a adoptar. Contudo, a necessidade de uma iniciativa comunitária neste domínio foi identificada num processo de consulta encetado pela Comissão em 1997, com o Livro Verde sobre a patente comunitária e o sistema de patentes na Europa [48]. O Parlamento Europeu [49] e o Comité Económico e Social [50] apoiaram a patenteabilidade dos inventos que implicam programas computador. Além disso, os meios interessados tinham solicitado veementemente uma acção legislativa urgente, nas conferências organizadas pelas presidências luxemburguesa e britânica, em cooperação com a Comissão. Essas conferências tiveram lugar no Luxemburgo, em 25 e 26 de Novembro de 1997 [51], e em Londres, em 23 de Março de 1998 [52]. Numa comunicação de seguimento do Livro Verde [53], a Comissão fez uma apreciação geral do processo de consulta e afirmou que a patenteabilidade dos programas de computador era um dos aspectos prioritários identificados durante este processo e relativamente ao qual a Comissão devia, rapidamente, apresentar uma proposta. As organizações que representam as empresas europeias e, designadamente, a UNICE e a EICTA [54], continuaram a solicitar à Comissão que tomasse uma iniciativa legislativa nesta matéria. A UNICE, por exemplo, renovou, em Fevereiro de 2000, o seu pedido de acção imediata para eliminar a ambiguidade e as incertezas jurídicas que rodeiam a patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador. Se não fosse rapidamente tomada uma atitude, o segmento de mercado respectivo seria dominado pelos principais parceiros comerciais da Europa, em particular o Japão e os Estados Unidos, onde havia menos restrições ao registo de patentes de inventos que implicam programas de computador ou que assentam em software.

[48] COM(1997) 314 final de 24.6.1997. O tema já tinha sido abordado no questionário da Comissão sobre os direitos de propriedade intelectual na sociedade da informação.

[49] Resolução sobre o Livro Verde da Comissão, A4-0384/98, Acta de 19.11.1998, ponto 16, [1999] JO IEP 197.

[50] Parecer do Comité Económico e Social sobre o Livro Verde, [27.4.1998] JO C 129, p. 8, pontos 1.14, 6.9.1.1 e 6.9.1.2.

[51] Ver ponto 11 das conclusões desta audiência, JO IEP 1-2/1998, p. 82.

[52] O programa da conferência, assim como as transcrições dos discursos estão acessíveis na Web, em http://www.patent.gov.uk.

[53] COM(1999) 42 final de 5.2.1999.

[54] Ver, por exemplo, a declaração relativa à posição da EICTA, em www.eicta.org.

A Comissão também havia distribuído um questionário sobre os principais aspectos de que a directiva deveria tratar. As respostas recebidas em 1999 foram consideradas na presente proposta.

Os serviços da Comissão organizaram uma reunião com representantes da comunidade de utilizadores de software de fonte aberta, designadamente com uma delegação de representantes da EuroLinux, em 15 de Outubro de 1999, em Bruxelas [55]. Em 18 de Novembro de 1999, o Comité das Regiões emitiu um parecer a este respeito [56]. Tanto a EuroLinux como o Comité exprimiram a preocupação de que as patentes de software possam impedir o progresso da inovação na área do software. Essa preocupação foi considerada nesta proposta.

[55] Os representantes da EuroLinux publicaram um relatório oficioso da reunião no site da EuroLinux Alliance na Web, em http://eurolinux.ffii.org/news/euipCAen.html.

[56] Parecer do Comité das Regiões sobre "Como encorajar a competitividade das empresas europeias face à mundialização", JO C 57 de 29.2.2000, p. 36 e seguintes, pontos 7.4 e 8.20.

A Comissão lançou um estudo independente sobre o âmbito da harmonização [57], tendo em conta a evolução recente dos Estados Unidos. Embora a consulta sobre o Livro Verde tivesse mostrado claramente a necessidade de harmonizar e clarificar a situação jurídica actual, o objectivo do estudo sobre o impacto económico da patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador consistia em ajudar a determinar quão extensiva a harmonização deveria ser. Nesse sentido, o estudo avaliou as principais consequências para a inovação e a concorrência, em particular para as PME, da extensão da protecção por patentes para lá dos níveis actuais. Os resultados do estudo, assim como de outros estudos económicos pertinentes [58], foram considerados na proposta.

[57] Ver nota 11.

[58] Ibid.

Finalmente, entre Outubro e Dezembro de 2000, a Comissão efectuou uma consulta com base num documento que foi transmitido aos Estados-Membros e disponibilizado na Internet para um público mais geral. Esse documento procurava saber se havia necessidade de qualquer acção a nível comunitário e, nesse caso, qual seria o nível apropriado. Em seguida, o documento descrevia, com algum pormenor, a situação actual da jurisprudência do IEP sobre a patenteabilidade dos inventos que implicam software e, com base nessa jurisprudência, sugeria vários elementos muito específicos que poderiam figurar em qualquer exercício de harmonização baseado nesta situação. A Comissão recebeu 1.447 respostas que foram analisadas por uma empresa contratada para o efeito e resumidas num relatório que também foi publicado [59]. Embora a oposição às patentes relacionadas com o software tenha sido expressa por uma grande maioria das respostas individuais, as respostas colectivas dos organismos regionais e sectoriais, que representam empresas de todas as dimensões e de toda a indústria europeia, foram unânimes em exprimir apoio a uma rápida actuação da Comissão mais ou menos dentro das linhas indicadas no documento para debate.