PT Jornal Oficial da União Europeia C 109/10

PARECER DO BANCO CENTRAL EUROPEU

de 26 de Abril de 2006

sobre uma proposta de directiva relativa aos serviços de pagamento no mercado interno

(BCE/2006/21)

(2006/C 109/05)

Introdução e base jurídica

Em 19 de Janeiro de 2006 o Banco Central Europeu (BCE) recebeu do Conselho da União Europeia um pedido de parecer sobre uma proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos serviços de pagamento no mercado interno e que altera as Directivas 97/7/CE, 2000/12/CE e 2002/65/CE (COM(2005) 603 final) (a seguir «directiva proposta»).

A competência do BCE para emitir parecer baseia-se no primeiro travessão do n.o 4, conjugado com o quarto travessão do n.o 2, do artigo 105.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, uma vez que a directiva proposta diz respeito a uma atribuição fundamental do Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC), designadamente a promoção do bom funcionamento dos sistemas de pagamentos (1). A competência do BCE baseia-se também no n.o 5 do artigo 105.o do Tratado, por força do qual o SEBC deve contribuir para a boa condução das políticas desenvolvidas pelas autoridades competentes no que se refere à supervisão prudencial das instituições de crédito e à estabilidade do sistema financeiro. O presente parecer foi aprovado pelo Conselho do BCE nos termos do artigo 17.o-5, primeiro período, do regulamento interno do BCE.

Observações genéricas

1.1 A directiva proposta é uma iniciativa que se aplaude, por estabelecer um quadro jurídico abrangente para os serviços de pagamentos na UE. A actual diversidade das legislações nacionais relativas aos pagamentos dificulta a concretização de um Espaço Único de Pagamentos em Euros (SEPA). A harmonização dos imperativos legais nacionais relativos aos pagamentos irá, por conseguinte, apoiar os esforços da indústria bancária no sentido de estabelecer o referido espaço único. Além disso, a introdução do conceito «instituições de pagamento» deverá levar à harmonização das regras de acesso aos mercados em relação aos serviços de pagamentos. No entanto, para se tirar pleno proveito dos benefícios da harmonização da legislação, o âmbito de aplicação da presente directiva deveria ser cuidadosamente alinhado com o da directiva relativa à moeda electrónica (2), tendo especialmente em conta a necessidade de distinguir entre serviços de pagamento baseados em contas de pagamento e serviços de pagamento de moeda electrónica baseados em contabilidade centralizada. Contudo, se a adopção da directiva proposta sofrer atrasos, a introdução de esquemas nacionais obedecendo ao SEPA em 1 de Janeiro de 2008, bem como a completa migração destes até 2010, poderá ficar em risco. Em relação a este aspecto os títulos III e IV da directiva proposta revelam-se cruciais, uma vez que introduzem um conjunto harmonizado de regras respeitantes às exigências de informação, à autorização e execução das operações de pagamento e à responsabilidade pelas mesmas. Aparentemente, as questões políticas e jurídicas respeitantes a estes títulos da directiva proposta poderão ficar resolvidas dentro em breve. Se as negociações se prolongarem, poder-se-ia considerar a hipótese de se extraírem da directiva proposta determinadas partes e dar prioridade à adopção das partes necessárias para a boa implementação do SEPA.

1.2 No entanto, determinados aspectos da directiva proposta suscitam algumas inquietações, que a seguir se abordam com maior detalhe.

Observações específicas

2. Actividade das instituições de crédito

2.1 A introdução da nova categoria «instituições de pagamento» representa mais um passo na senda da harmonização da actual diversidade de abordagens das legislações nacionais no que toca à regulamentação das entidades que prestam serviços de pagamento sem serem elas próprias instituições de crédito ou de moeda electrónica ou serviços de cheques postais. Todavia, a directiva proposta não é clara quanto ao tipo de actividades que tais instituições podem exercer. De acordo com a directiva proposta, as instituições de pagamento podem receber fundos do público com vista à prestação de serviços de pagamento. Estes fundos não devem, no entanto, constituir uma recepção de depósitos ou de outros fundos reembolsáveis na acepção do artigo 3.o da Directiva Bancária Consolidada (3), nem de moeda electrónica, conforme definida na alínea a) do n.o 3 do artigo 1.o da Directiva relativa à moeda electrónica (ver o n.o 1 do artigo 10.o da directiva proposta).

2.2 Relativamente a este aspecto, o texto da directiva proposta não é clara quanto à questão de saber se as instituições de pagamento podem deter fundos com características económicas semelhantes às de depósitos ou moeda electrónica. O facto de as instituições de pagamento poderem disponibilizar contas de pagamento implica que as referidas instituições podem manter fundos por períodos mais longos do que o necessário para finalizar uma operação de pagamento. Tal situação é preocupante, visto que o n.o 4 do artigo 65.o da directiva proposta se refere a «contas de poupança», sem explicar onde é que tais contas são mantidas, e com que finalidade. No entanto, os considerandos 8 e 9 da directiva proposta dispõem que as instituições de pagamento não estão autorizadas a aceitar depósitos. Estes pontos são tratados com maior detalhe um pouco mais abaixo.

2.3 Observa-se igualmente que, ao abrigo do n.o 4 do anexo da directiva proposta, as instituições de pagamento podem realizar operações de pagamento se os fundos estiverem cobertos por uma linha de crédito, sem que a possibilidade de concessão de crédito sofra quaisquer restrições no tocante ao valor e/ou ao vencimento dos empréstimos.

3. Depósitos ou outros fundos reembolsáveis

3.1 Relativamente à detenção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis é de relembrar que o artigo 3.o da Directiva Bancária Consolidada proíbe as empresas que não sejam instituições de crédito de exercerem, a título profissional, a actividade de recepção do público de depósitos ou outros fundos reembolsáveis. Embora a Directiva Bancária Consolidada não defina a actividade de recepção de depósitos, o conceito de «depósitos ou outros fundos reembolsáveis» que lhe subjaz tem sido interpretado em sentido lato pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, o qual observou que «a expressão 'outros fundos reembolsáveis' […] visa não somente os instrumentos financeiros cuja característica intrínseca é serem reembolsáveis mas igualmente os que, se bem que não possuindo essa característica, são objecto de um acordo contratual que prevê o reembolso dos fundos pagos» (4). Pouco importa que tais fundos sejam recebidos sob a forma de depósitos ou outras, tais como «a emissão contínua de obrigações e de outros títulos comparáveis» (5), tal como se refere num documento antecessor da Directiva Bancária Consolidada. Assim sendo, «todos os recebimentos de dinheiro podem ser equiparados à actividade de aceitação de depósitos (no seu sentido mais lato) se os mesmos implicarem o reembolso das quantias recebidas. Não releva para o caso se a exigência do reembolso existe já no momento em que os fundos são recebidos (constituindo um elemento “essencial” dessa operação), ou se essa obrigação só se concretizará em resultado da criação de um direito emergente de uma relação contratual» (6). Uma correcta interpretação de aceitação de depósitos «terá de se nortear, à luz dos riscos que sejam considerados significativos em termos de protecção de depósito, pela amplitude das poupanças a proteger e pela interpretação dada às características das 'actividades de crédito a título profissional'. O resultado é uma tendência para uma interpretação extensiva tanto da actividade de recepção de depósitos a título profissional como do crédito» (7)

3.2 Em face do exposto, parece que as instituições de pagamento irão, de facto, receber depósitos dos respectivos clientes. Se for esse o caso, então, de um modo geral, em caso de insolvência da instituição de pagamento, quaisquer fundos por ela detidos na data da insolvência passariam a integrar a sua massa falida, ficando assim disponíveis para a satisfação dos créditos de todos os credores dessa instituição. A actividade de recepção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis, a título profissional, constitui o cerne do próprio conceito de actividade bancária, como deixa bem claro a definição de «instituição de crédito» contida na alínea a) do n.o 1 do artigo 1.o da Directiva Bancária Consolidada (8). Alterar a essência do conceito de actividade bancária exige uma ponderação cuidadosa do ponto de vista da política monetária, da solidez e segurança dos sistemas de pagamentos, da estabilidade financeira e das estatísticas, tudo áreas em relação às quais o Eurosistema goza de amplas competências. A actividade das instituições de pagamento implica inevitavelmente a detenção de fundos do público, ainda que apenas por períodos de duração limitada. A protecção dos consumidores e a estabilidade financeira são aspectos que devem, por conseguinte, ser tomados em consideração quando se estabelecerem as salvaguardas e os requisitos prudenciais aplicáveis a essas actividades.

4. Exigências respeitantes à supervisão

4.1 Em termos gerais, a directiva proposta permitiria às instituições de pagamento operarem ao abrigo de um regime de supervisão menos estrito do que o previsto na Directiva Bancária Consolidada. Para além de um processo de autorização assente em algumas condições qualitativas, as instituições de pagamento teriam de obedecer a um quadro regulamentar, o qual: (i) se basearia em várias exigências de comunicação, muito vagamente expressas; e (ii) não incluiria exigências relativas aos fundos próprios face a riscos quantificáveis (ver o artigo 5.o da directiva proposta). Este regime de supervisão aligeirado suscita alguma preocupação, acentuada pelo facto de a directiva proposta prescrever uma harmonização plena (ver o artigo 78.o da directiva proposta), o que contrasta com a abordagem regulamentar adoptada noutra legislação comunitária que rege o acesso à actividade de prestação de serviços financeiros e o exercício dessa actividade.

4.2 O BCE é de opinião que a directiva proposta poderia ser aperfeiçoada, no que toca ao tratamento regulamentar das instituições de pagamento, sobretudo em três aspectos principais. Em primeiro lugar, a distinção muito ténue entre instituições de pagamento e outros prestadores de serviços de pagamento torna extremamente difícil avaliar os riscos e correspondentes salvaguardas. Isto aplica-se não só se, e na medida em que, as instituições de pagamento puderem deter fundos difíceis de distinguir dos depósitos, mas também em relação à sua capacidade de conceder crédito financiado por dinheiro recebido do público (ver o n.o 4 do anexo da directiva proposta). Em segundo lugar, a directiva proposta não se debruça sobre as diferentes categorias de riscos inerentes aos serviços de pagamento. Relativamente a este aspecto convém relembrar que, devido ao risco operacional associado a esse tipo de serviços, os serviços de pagamento efectuados por instituições de crédito ficarão sujeitos a exigências específicas de fundos próprios (9). Em terceiro lugar, poderá também argumentar-se que o procedimento de autorização estabelecido na directiva proposta assenta em critérios que deixam uma margem demasiado ampla para diferentes interpretações ao nível nacional. Os Estados-Membros podem também, em determinadas circunstâncias, prescindir de alguns dos requisitos de autorização (10).

4.3 Considerando o exposto, parece existir, ao abrigo da directiva proposta, um desfasamento entre o âmbito das actividades das instituições de pagamento e o regime prudencial em cujo quadro as mesmas se irão desenrolar. Depois de se esclarecer qual o verdadeiro âmbito das actividades das instituições de crédito, haveria que considerar a imposição de exigências adequadas de fundos próprios e/ou outras salvaguardas semelhantes (como, por exemplo, capital inicial mínimo ou garantias), dependendo de uma avaliação dos riscos inerentes.

4.4 A inexistência de requisitos de fundos próprios aplicáveis às instituições de pagamento poderá vir a dar azo a arbitragem de supervisão. Independentemente de as instituições de crédito realizarem as suas actividades profissionais de pagamento directamente ou através de subsidiárias caracterizadas como instituições de pagamento, aquelas estarão sujeitas a supervisão numa base consolidada, não só no que se refere aos riscos operacionais mas também aos de crédito. As instituições autónomas ou as instituições de pagamento não pertencentes a um grupo bancário, ao invés, e apesar de realizarem o mesmo tipo de actividades negociais, não ficarão sujeitas a requisitos de fundos próprios.

4.5 Além do mais, a directiva proposta é, em geral, pouco clara no que se refere às responsabilidades respectivas das autoridades dos Estados-Membros de origem e de acolhimento. Um exemplo deste facto é o terceiro parágrafo do artigo 6.o da directiva proposta, que regula a concessão de passaportes europeus a instituições de pagamento, sem deixar claro qual a entidade competente de que Estado-Membro ficará incumbida da supervisão das ditas instituições. Valeria a pena ponderar mais cuidadosamente estas questões.

4.6 Na aplicação do artigo 16.o da directiva proposta devem ser devidamente respeitadas as competências do SEBC e dos bancos centrais nacionais em matéria de promoção do bom funcionamento dos sistemas de pagamento, e, nos Estados-Membros em que tal seja o caso, as competências dos bancos centrais nacionais em matéria de supervisão.

4.7 Os poderes de supervisão das autoridades competentes ao abrigo do artigo 16.o da directiva proposta poderiam ser clarificados em relação a determinados aspectos. Em primeiro lugar, o âmbito das «inspecções in loco» (alínea b) do artigo 16.o) poderia ser indicado de forma mais precisa. Em segundo lugar, poder-se-ia também esclarecer o que significa exactamente o poder de impor «sanções proporcionadas» (alínea d) do artigo 16.o). Em terceiro lugar, as condições para a suspensão e revogação das autorizações (alínea e) do artigo 16.o) poderiam ser definidas, possivelmente em disposição autónoma. A fim de assegurar condições de igualdade de concorrência no espaço europeu e uma supervisão eficaz das instituições que beneficiam da liberdade de estabelecimento e de circulação de serviços, o artigo 16.o da directiva proposta deveria ser alterado de modo a garantir que todas as autoridades competentes sejam dotadas de todos os poderes previstos no referido artigo, nomeadamente dos poderes de supervisão e de actuação.

4.8 O artigo 19.o da directiva proposta prevê que os Estados-Membros permitam o intercâmbio de informações entre as respectivas entidades competentes, os bancos centrais, o SEBC e BCE. Embora esta disposição seja, em princípio, bem acolhida, sugere-se, para o caso de a autoridade competente ser uma entidade diferente do banco central ou de este último ser simultaneamente o órgão responsável pela fiscalização do sistema de pagamentos, que a mesma seja complementada por outros preceitos estipulando que: (i) antes da concessão ou da suspensão/revogação da licença, a autoridade competente deve consultar o banco central em causa; e que (ii) as autoridades competentes nacionais ficam obrigadas a partilhar informações com o banco central em causa. Tais disposições seriam de grande utilidade, dada a responsabilidade global dos bancos centrais no domínio dos pagamentos.

5. Licença de actividade bancária ou de moeda electrónica

5.1 Se as instituições de pagamento forem autorizadas a deter fundos que, tanto em termos económicos como jurídicos sejam qualificados como depósitos, embora essa caracterização conceptual não figure na directiva proposta, o nível de risco será igual ao risco associado às instituições de crédito ou de moeda electrónica. Consequentemente, o nível das salvaguardas deveria ser idêntico ao aplicado às instituições de crédito e/ou de moeda electrónica. Daí decorre que os serviços de pagamento deveriam, de preferência, restringir-se às instituições de crédito ou de moeda electrónica. Tal garantiria uma suficiente protecção dos fundos dos clientes e uma actividade financeira sólida sendo, por conseguinte, a solução preferida pelo BCE.

5.2 Se o nível das salvaguardas impostas às instituições de crédito e/ou de moeda electrónica fosse também aplicado às instituições de pagamento, então a redacção do título II da directiva proposta teria de ser objecto de alterações substanciais.

6. Limitação das actividades das instituições de pagamento

6.1 Se vier a ser introduzida a categoria de instituições de pagamento sujeitas a uma supervisão aligeirada, como propõe a Comissão, a directiva proposta deveria ser alterada de modo a deixar claro que as instituições de pagamento não estão autorizadas a deter em sua posse os fundos dos utilizadores de serviços de pagamento por um período mais longo do que o tempo de duração do processo de transferência dos referidos fundos do autor para o beneficiário do pagamento, nem a reinvestir esses fundos. Se assim não for, a actual redacção do n.o 2 do artigo 10.o da directiva proposta poderá levar à conclusão de que a abertura de contas nos livros das instituições de pagamento implica que os fundos recebidos podem ser reinvestidos em proveito das referidas instituições. Uma tal clarificação seria possível, por exemplo, mediante a limitação das actividades de serviço de pagamento das instituições de pagamento às actividades previstas no n.o 7 do anexo da directiva proposta. A actividade mencionada no n.o 5 do anexo poderia também ser atribuída a instituições de pagamento ficando, no entanto, sujeita ao esclarecimento de que a actividade de emissão de cartões está associada à exigência de que a conta do seu titular seja detida junto de uma instituição de crédito. Acresce que as instituições de pagamento não deveriam ser autorizadas a conceder crédito nos termos do n.o 4 do anexo da directiva proposta.

6.2 Além disso, e para evitar interpretações divergentes, poderia ser conveniente indicar que serviços podem ser oferecidos por cada tipo de instituição, reagrupando-se todos os números do anexo da directiva proposta como segue: (i) n.os 1 a 7: instituições de crédito; (ii) n.os 1 a 3 e 5 a 7: instituições de moeda electrónica e (iii) n.o 7: instituições de pagamento. Adicionalmente, e tal como já foi referido, a actividades especificada no n.o 5 do anexo poderia eventualmente ser também considerada uma actividade exercida por instituições de pagamento (11). O mesmo poderá dizer-se da actividade especificada no n.o 4 do anexo, se ficar assegurado que os fundos recebidos dos utilizadores do serviço de pagamento para a prestação de serviços de pagamento não podem ser utilizados para conceder crédito a outros utilizadores do serviço de pagamento.

6.3 Poderiam considerar-se outras salvaguardas mínimas para proteger os fundos dos utilizadores dos serviços de pagamento. Por exemplo, no contexto de certos sistemas específicos de compensação de futuros, o numerário depositado pelos clientes junto das sociedades corretoras de futuros é considerado, segundo as leis de determinados Estados-Membros (por ex., Alemanha e Reino Unido) e também dos Estados Unidos, como propriedade do cliente e não um depósito em numerário. Este tratamento está frequentemente previsto em legislação específica ou é confirmado pela jurisprudência. Sem abordar a questão da legítima propriedade desse numerário, o que poderia levantar dificuldades aos ordenamentos jurídicos de alguns Estados-Membros, uma opção seria desenvolver um pouco mais as salvaguardas mencionadas no n.o 2 do Artigo 10.o da directiva proposta, que obriga as instituições de pagamento a manter em separado nas suas contas os fundos recebidos de utilizadores de serviços de pagamento. Tal seria possível mediante uma alteração da directiva proposta de modo a garantir a imposição de obrigações mais explícitas às instituições de pagamento, tais como: (i) destinar os fundos aceites exclusivamente a operações específicas; (ii) separar os fundos aceites para operações específicas dos restantes fundos recebidos para outras actividades que não serviços de pagamento, e inscrevê-los em separado nos registos contabilísticos da instituição de pagamento; (iii) manter os fundos dos utilizadores de serviços de pagamento em contas cuja designações os identifiquem claramente como tal; (iv) não misturar os fundos dos utilizadores dos serviços de pagamento com os fundos do prestador de serviços de pagamento ou de qualquer outro utilizador de serviços de pagamento ou outra pessoa; (v) subtrair os fundos dos utilizadores dos serviços de pagamento às consequências de qualquer acção instaurada por quaisquer terceiros contra a instituição de pagamento; (vi) se uma instituição de pagamento se tornar insolvente, devolver prontamente e com prioridade sobre todos os outros créditos os fundos dos utilizadores de serviços de pagamentos; e (vii) se os fundos disponíveis para devolução aos utilizadores de serviços de pagamento de uma instituição de pagamento se revelarem insuficientes, distribuir os fundos restantes pelos referidos utilizadores repartindo-os proporcionalmente aos montantes de capital de que sejam respectivamente credores.

6.4 Além do mais, a referência na alínea b) do n.o 1 do artigo 10.o da directiva proposta a serviços auxiliares tais como «garantias de execução das operações de pagamento» deve ser explicitada, no sentido de deixar claro que tais serviços se destinam unicamente aos utilizadores dos serviços de pagamento que participam na operação.

6.5 Por fim, o n.o 3 do artigo 10.o da directiva proposta dispõe que as actividades das instituições de pagamento não se restringirão à oferta de serviços de pagamento, no respeito das disposições legais nacionais e comunitárias aplicáveis. Isto implica que o leque de actividades das instituições de pagamento pode ir além das que estão previstas no anexo da directiva proposta, o que suscita duas inquietações. Em primeiro lugar, a directiva proposta não enuncia todos os tipos de actividades permitidas. Só poderá proceder-se a uma avaliação cabal dessas actividades do ponto de vista da protecção do consumidor e da estabilidade financeira se forem conhecidas todas as actividades possíveis. Em segundo lugar, se tais actividades se basearem no direito nacional, o objectivo da directiva proposta de assegurar uma harmonização plena não será alcançado. Pelos motivos expostos, o n.o 3 do artigo 10.o da directiva proposta deveria ser suprimido.

7. Criação do «SEPA»

7.1 A indústria bancária está agora a preparar intensamente os serviços necessários para satisfazer as exigências do SEPA. A indústria espera poder oferecer aos cidadãos, autoridades e empresas comerciais, já a partir de 1 de Janeiro de 2008, instrumentos de pagamento pan-europeus tanto para transferências nacionais como transfronteiras. Contudo, a criação do SEPA no âmbito do actual quadro jurídico comunitário poderia revelar-se problemática, dada a diversidade das legislações nacionais aplicáveis. A harmonização do regime jurídico aplicável aos pagamentos revela-se, por conseguinte, importante pois permitirá apoiar os esforços da indústria bancária no sentido de estabelecer o SEPA. As partes da directiva proposta que relevam para o SEPA (basicamente os títulos III e IV) aparentam ser menos controversos do que o título II. Se a adopção da directiva proposta sofrer atrasos devido às ambiguidades acima descritas, a implementação do SEPA poderá também ter de ser adiada. Para evitar tal demora seria, portanto, vantajoso excluir o título II do âmbito da directiva proposta, na condição, porém, de sujeitar em devido tempo as instituições de pagamento a legislação comunitária separada. Relativamente a este aspecto, o papel das instituições de pagamento poderia logicamente ser discutido no contexto da planeada revisão da Directiva relativa à Moeda Electrónica, tendo em vista a elaboração de um quadro regulamentar e de supervisão coerente relativamente às diferentes categorias de prestadores de serviços de pagamento.

7.2 Em alternativa, o Conselho do BCE poderia adoptar um regulamento do BCE ao abrigo do n.o 2 do artigo 105.o do Tratado e do artigo 22.o dos Estatutos para reger as disposições da directiva proposta especificamente relacionadas com o SEPA que se insiram no âmbito das competências do SEBC, embora se reconheça que nem todas as disposições facilitadoras do SEPA poderiam ser adoptadas nesta base.

7.3 Uma questão que se prende especificamente com o SEPA é o prazo máximo de execução de «D+1», estabelecido no n.o 1 do artigo 60.o e no n.o 1 do artigo 61.o da directiva proposta. Espera-se que a maioria dos prestadores de serviços de pagamentos esteja em condições de satisfazer este requisito até 1 de Janeiro de 2007. No entanto, deve ter-se em mente que o sector interessado não foi consultado acerca das consequências do requisito «D+1» e que algumas comunidades bancárias poderão ter dificuldades em obedecer a esse calendário.

8. Isenção dos bancos centrais

O último travessão do artigo 1.o da directiva proposta prevê que os bancos centrais que actuem na qualidade de autoridades monetárias e as autoridades públicas que prestem serviços de pagamento não são considerados prestadores de serviços de pagamentos. Para se eliminarem quaisquer dúvidas quanto ao significado preciso desta disposição, seria útil esclarecer que todas as actividades desempenhadas por bancos centrais estão isentas da aplicação da directiva proposta, em vez de introduzir a condição equívoca de que esta isenção só se aplicaria à prestação de serviços de pagamento pelos bancos centrais agindo na qualidade de autoridades monetárias ou públicas. Uma tal isenção não deveria afectar a declaração de política do BCE de 4 de Agosto de 2005 referente ao fornecimento pelos bancos centrais de serviços de pagamentos de retalho em euros a instituições de crédito (12), na qual se declara que, «a fim de evitar distorções concorrenciais ou a exclusão de iniciativas do mercado, os bancos centrais nacionais que oferecem serviços de pagamentos de retalho a instituições de crédito têm em devida conta os requisitos e o contexto concorrencial do mercado em questão, incluindo a recuperação de custos». Tal como se encontra presentemente redigida, é provável que esta disposição da directiva proposta dê lugar a transposições divergentes nos Estados-Membros, causando uma confusão desnecessária tanto aos bancos centrais como aos participantes dos mercados financeiros.

9. Acesso aos sistemas de pagamento e respectivo funcionamento

9.1 A directiva proposta deveria tornar claro que os operadores de sistemas de pagamentos terão o direito de estabelecer distinções entre os diferentes tipos de prestadores de serviços de pagamento no que se refere às condições a preencher para lhes ser concedido acesso aos sistemas de pagamento. Tais distinções deveriam ter por base critérios objectivos, com o intuito de gerir os riscos inerentes aos prestadores de serviços de pagamento. Além disso, o âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 23.o da directiva proposta deveria limitar-se a garantir o acesso não discriminatório das instituições de crédito aos sistemas de pagamentos. Consequentemente, o n.o 1 do artigo 23.o da directiva proposta deveria ser alterado em conformidade.

9.2 É nosso entendimento que a intenção do n.o 2 do artigo 23.o da directiva proposta é isentar os sistemas designados pela Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação dos pagamentos (13) da aplicação das condições de acesso previstas no n.o 1 do citado artigo. No entanto, o texto não é suficientemente claro neste aspecto, pelo que sugerimos uma isenção mais explícita.

9.3 Além disso, a directiva proposta deveria deixar claro que, de acordo com o n.o 2 do artigo 105.o do Tratado, a prestação de serviços de compensação e de pagamentos está sujeita a normas de superintendência estabelecidas pelo Eurosistema. Tal poderia conseguir-se, por exemplo, mediante uma alteração ao considerando 12 e ao n.o 2 do artigo 23.o da directiva proposta. Relativamente a esta questão o Eurosistema ponderará, no âmbito da sua missão de promoção do bom funcionamento dos sistemas de pagamentos na área do euro, se a participação de instituições de pagamento em sistemas de pagamentos é suficientemente segura e não implica riscos desnecessários para a estabilidade do sistema financeiro.

9.4 Por fim, a alínea c) do n.o 1 do artigo 10.o da directiva proposta confere expressamente às instituições de pagamento o direito de operar sistemas de pagamentos. Uma vez que a legislação comunitária actual não define o conceito de «operador de sistemas de pagamentos» nem regula a sua natureza jurídica, não é necessário instituir um direito de operar sistemas de pagamento destinado às instituições de pagamento (ou a qualquer outra categoria de prestador de serviços de pagamento regida pela directiva proposta). Pela mesma ordem de ideias, deveria suprimir-se a referência ao «funcionamento de sistemas de pagamentos» no título e no n.o 1 do artigo 23.o.

10. Comité de Pagamentos

Nos termos do artigo 76.o da directiva proposta, a Comissão pode alterar a lista dos serviços de pagamento constante do anexo, assistida, nos termos do artigo 77.o, por um Comité de Pagamentos composto por representantes dos Estados-Membros e presidido por um representante da Comissão. Dada a importância desta lista, e das implicações que uma alteração da mesma poderia ter no mercado de pagamentos, o mandato do Comité de Pagamentos deveria ser perfeitamente claro, evitando qualquer conflito com as competências do Eurosistema ao abrigo do Tratado e dos Estatutos. Atendendo às competências específicas do BCE nesta matéria, o BCE deveria estar representado no Comité de Pagamentos na qualidade de observador.

11. Exclusões do âmbito de aplicação da directiva proposta

11.1 O âmbito de aplicação da directiva proposta, conforme estabelecido nos seus artigos 2.o e 3.o, pode dar azo a diferentes interpretações. De acordo com o artigo 2.o, a directiva proposta aplica-se a uma lista exaustiva de actividades comerciais definidas como serviços de pagamentos e enumeradas no anexo da directiva proposta. O artigo 3.o também contém aquilo que parece ser uma lista exaustiva de exclusões do âmbito da directiva proposta, embora fosse útil esclarecer este ponto. A fim de esclarecer a relação entre os artigos 2.o e 3.o da directiva proposta, o BCE sugere a substituição da actual epígrafe do artigo 3.o pelo termo «Isenções».

11.2 Além disso, algumas das questões regidas pelo artigo 3.o são problemáticas. Em primeiro lugar, a directiva proposta não parece ser neutral do ponto de vista da tecnologia, uma vez que discrimina entre formas de pagamentos físicas e por via electrónica, podendo, por esse motivo, fomentar uma preferência injustificada por serviços de pagamentos em suporte de papel. Dependendo da legislação nacional, os prestadores de serviços de pagamentos que presentemente oferecem serviços em suporte de papel podem achar mais oneroso passar a adoptar versões electrónicas mais eficientes dos seus produtos, que passariam a estar subordinados à directiva proposta, e este facto poderia atrasar a desejável introdução de serviços pagamentos electrónicos.

11.3 Em segundo lugar, a exclusão de determinados serviços de pagamentos prestados por operadores de telecomunicações ou por sistemas ou redes informáticos, tal como enunciada na alínea j) do artigo 3.o da directiva proposta, pode prestar-se a interpretações diversas. Este preceito não é «tecnologicamente» neutro, podendo ser interpretado de uma forma quer demasiado estrita, quer demasiado lata (por exemplo, os pagamentos em plataformas de negociação em linha tais como a eBay poderiam ser excluídos, embora não sejam substancialmente diferentes dos serviços a incluir no domínio da aplicação da directiva proposta). Por conseguinte, a directiva proposta poderá dar origem a uma transposição não uniforme. Além de que a relação entre a referida exclusão e o disposto nos n.os 8 e 9 do anexo da directiva proposta não é inteiramente clara. Consequentemente, o BCE sugere que sejam completamente suprimidos a alínea j) do artigo 3.o da directiva proposta, bem como os n.os 8 e 9 do anexo da mesma.

11.4 Uma vez que as notas promissórias são referidas na alínea f) do artigo 3.o da directiva proposta, deveria igualmente ser feita uma referência genérica às letras de câmbio, incluindo não só as abrangidas pela Convenção de Genebra de 1930 (14), como as não regulada por esta convenção.

12. Definições

12.1 A directiva proposta aborda as definições de duas maneiras distintas. Em certos casos as definições são estabelecidas por meio de disposições específicas constantes do artigo 4.o, enquanto que noutros casos as definições se encontram dispersas por diferentes partes da directiva proposta [por exemplo, no artigo 1.o («instituições de crédito», «instituições de moeda electrónica», «instituições de cheques postais» e «instituições de pagamento»), no artigo 2.o («serviços de pagamento» e «operações de pagamento»), no artigo 29.o («contrato-quadro») e ainda no artigo 51.o («microempresas»)]. Sugere-se que todas as definições sejam agrupadas num único artigo da directiva proposta contendo definições (possivelmente o artigo 1.o). Esta abordagem seria semelhante à adoptada na Directiva Bancária Consolidada.

12.2 Ao mesmo tempo, verifica-se que existe um problema de coerência com as definições e conceitos utilizados na legislação comunitária vigente como, por exemplo, a Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação. A título de ilustração, este é o caso da definição de «sistema de pagamentos» constante do n.o 3 do artigo 4.o da directiva proposta, que deveria ser tornada compatível com o conceito de «sistema» tal como utilizado na Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação, dada a possível interoperabilidade entre os sistemas designados ao abrigo desta última Directiva e outros sistemas de pagamentos. Poderia obter-se ainda mais consistência mediante a introdução, na directiva proposta, das definições de «ordenante» e de «beneficiário» constantes do proposto regulamento relativo às informações sobre o ordenante que acompanham as transferências de fundos (15).

12.3. O conceito de «instituição de pagamento» deveria ser alterado de forma a excluir a possibilidade de pessoas singulares actuarem na qualidade de instituições de pagamento, pois tal poderia criar o risco de os fundos da instituição de pagamento se misturarem com os da pessoa singular em causa.

12.4 O conceito de «conta de pagamento» constante do n.o 7 do artigo 4.o da directiva proposta não é claro. Impõem-se uma clarificação, pois tal conceito é essencial à interpretação do conceito de «serviços de pagamento» e do âmbito da actividade das instituições de pagamento. Da redacção actual não decorre claramente se todas as categorias de prestadores de serviços de pagamento podem disponibilizar contas de pagamento. Se as instituições de pagamento estiverem autorizadas a disponibilizar contas de pagamento, haverá que esclarecer quais as diferenças entre contas bancárias «convencionais» e contas de pagamento. Além disso, as características dessas contas devem ser claramente definidas. As questões que se levantam neste contexto consistem em saber quem tem o direito de oferecer essas contas, quem pode ser o seu titular e quais são a natureza jurídica e os efeitos das mesmas.

12.5 Uma outra questão que requer esclarecimento é a do significado exacto da referência, na definição de «conta de pagamento», ao facto de a conta ser «utilizada exclusivamente para efeitos de operações de pagamento». Por exemplo, será que exclui a possível existência de contas remuneradas com juros ou a posse de fundos por mais tempo do que o estritamente necessário para a realização da operação? Há também que garantir que as instituições de pagamento não podem pagar juros ou oferecer outros incentivos aos titulares das contas.

12.6 A redacção da definição de «fundos» contida no n.o 8 do artigo 4.o da directiva proposta deveria ser alterada, substituindo-se, entre outros, o termo «numerário» por uma referência a notas e moedas.

12.7 Em relação à definição de «dentificador único» constante no n.o 5 do artigo 4.o da directiva proposta, relembra-se que o parecer do BCE CON/2005/56, de 15 de Dezembro de 2005, sobre uma proposta de regulamento CE relativo às informações sobre o ordenante que acompanham as transferências de fundos (16), propõe uma fraseologia específica para a definição de «identificador único» que agora parecer estar reflectida na versão actual do regulamento proposto. Sugere-se a harmonização das definições de «identificador único» constantes do regulamento e da directiva propostos.

12.8 O conceito de «prazo de execução» é empregue, sem ter sido definido, em vários considerandos da directiva proposta e também na alínea (a)(ii) do, n.o 1 do artigo 26.o, na alínea (b)(ii) do n.o 1 do artigo 31.o, no artigo 35.o e ainda na secção 2 do capítulo 2 do título IV. Seria conveniente fixar o prazo de execução como um período com uma duração específica (que poderia ser medida, por exemplo, em dias úteis ou horas de funcionamento), o que permitiria a definição de um prazo máximo de execução. Acresce que muitas operações são efectuadas sem necessidade de utilização de uma conta de pagamento (por exemplo, remessas em dinheiro para clientes não bancários). A definição de «prazo de execução» na directiva proposta também deveria abranger estes casos.

12.9 Não existe na UE um calendário comum de «dias úteis» e, embora seja também empregue ao longo de toda a secção 2 do capítulo 2 do título IV da directiva proposta, a expressão não é definida. Para efeitos operacionais e de processamento, e ainda para garantir a clareza do conteúdo das obrigações, seria útil inserir uma tal definição na directiva proposta (no artigo contendo as definições).

12.10 A expressão «moeda escritural» é empregue na directiva proposta sem ser definida, por exemplo na alínea b) do artigo 3.o e no n.o 8 do artigo 4.o da directiva proposta, e ainda no n.o 7 do respectivo anexo. Sugere-se a inclusão da definição de moeda escritural (no artigo contendo as definições), tendo em conta que somente os bancos centrais e as instituições de crédito (que incluem as instituições de moeda electrónica) podem deter esse tipo de fundos.

12.11 Pela mesma ordem de ideias, o temo «sucursal» é utilizado no n.o 2 do artigo 4.o e no artigo 20.o sem ter sido definido. Sugere-se a inclusão de uma definição de «sucursal» de harmonia com a definição do n.o 3 do artigo 1.o da Directiva Bancária Consolidada.

12.12 A definição de «contrato-quadro» deveria ser transferida do artigo 29.o para o artigo contendo as definições. Além disso, por razões de coerência, o termo «contrato-quadro» deveria ser utilizado ao longo de toda a directiva, em vez do termo alternativo «acordo-quadro» utilizado no considerando 18 e nos artigos 32.o e 33.o da directiva proposta.

13. Comentários adicionais jurídicos e técnicos

13.1 Há que esclarecer se os Estados-Membros de acolhimento podem, para efeitos de reporte estatístico, exigir que todas as instituições com sucursais nos seus territórios informem das respectivas actividades as autoridades estatísticas competentes do Estado-Membro de acolhimento, entre outras o banco central nacional e/ou o organismo nacional de estatística.

13.2 Deveria ficar explícito que a referência a «qualquer moeda» no artigo 2.o da directiva proposta se aplica às moedas de países não pertencentes à Comunidade.

13.3 O artigo 1.o da directiva proposta intitula-se «Objecto» devendo, por conseguinte, limitar-se a uma apresentação sumária do objecto da directiva proposta. Pareceria mais apropriado que as quatro categorias de prestadores de serviços de pagamento fossem englobadas numa única definição de «prestador de serviços de pagamento» a incluir no artigo contendo as definições, tendo especialmente em conta que o referido artigo define igualmente o conceito de «utilizador de serviços de pagamento».

13.4 O n.o 2 do artigo 11.o da directiva proposta respeitante à utilização de agentes vinculados, externalização ou filiais refere a externalização de «todas as actividades». Este ponto suscita problemas, pois poderia permitir a criação de sociedades fictícias que formalmente cumpram os requisitos da directiva proposta enquanto que as verdadeiras operações são realizadas por um terceiro que não está sujeito a tais requisitos. O BCE sugere, portanto, a alteração do artigo 11.o para prevenir tais implicações.

13.5 O n.o 1 do artigo 12.o da directiva proposta refere-se ao «risco operacional», sem todavia o definir. Poderia conseguir-se a precisão necessária aplicando-se a definição de «risco operacional» constante do n.o 22 do artigo 4.o da proposta Directiva relativa à adequação dos fundos próprios (17).

13.6 As disposições relativas à manutenção de livros e registos constantes dos artigos 13.o e 14.o da directiva proposta podem ter como resultado que a obrigação de arquivo desses registos por uma instituição de pagamento não seja superior a um ano. Estas obrigações deveriam ser mais explicitamente harmonizadas com outra legislação comunitária, como seja o artigo 30.o da Terceira Directiva sobre o Branqueamento de Capitais (18), que impõe a manutenção de livros e registos contabilísticos por cinco anos.

13.7 O conceito de «consentimento» contido no artigo 41.o da directiva proposta não é suficientemente preciso. Neste contexto é necessária uma referência à retirada do consentimento e uma definição deste.

13.8 A redacção do artigo 52.o da directiva proposta relativa aos reembolsos é ambígua, por exemplo, ao referir o direito ao reembolso sempre que o montante da operação efectuada não corresponda ao montante «que um autor do pagamento razoável anteciparia desembolsar se estivesse nessa situação». O texto deixa ampla margem para interpretação, o que aumenta a incerteza no domínio dos pagamentos, e poderia levar a um aumento de litígios e deixar os consumidores desprotegidos. A fim de minimizar o risco de futuros pleitos, seria de considerar a clarificação da redacção do artigo 52.o.

13.9 O carácter definitivo de um pagamento é crucial para o beneficiário do pagamento e, portanto, a noção de «ter sido informado» constante do n.o 1 do artigo 53.o da directiva proposta é demasiado vaga, pois o momento no qual a informação se torna acessível pode variar consideravelmente, consoante o autor do pagamento receba a informação através do seu banco na Internet ou de uma impressora pública de extractos de conta ou, pelo contrário, receba pelo correio um extracto de conta impresso. Seria, portanto, preferível o estabelecimento de um momento determinado, relacionado com a própria transferência. A fim de dar ao autor do pagamento mais tempo para reagir, o prazo previsto poderia ser alargado de quatro para seis semanas.

13.10 Os conceitos de «aceitação» e «carácter irrevogável» constantes do artigo 54.o e 56.o da directiva proposta, embora sejam claros e úteis, deveriam ser compatíveis com os conceitos de «entrada num sistema» e «carácter irrevogável» da Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação.

13.11 O n.o 2 do artigo 54.o da directiva proposta deveria ser alterado no sentido de garantir que o intervalo entre a recepção e a aceitação de uma ordem de pagamento não seja desnecessariamente prolongado.

13.12 O n.o 1 do artigo 65.o da directiva proposta referente à disponibilidade de fundos dispõe que os Estados-Membros devem assegurar que o prestador de serviços de pagamento do beneficiário coloque os fundos à disposição deste último logo que os mesmos tenham sido creditados na conta do beneficiário. Pareceria óbvio que os fundos ficam disponíveis logo que são creditados na conta do beneficiário. Por conseguinte, seria apropriado tornar claro que os fundos devem ficar à disposição do beneficiário do pagamento no momento em que o prestador dos serviços de pagamento os receber.

13.13 A fim de possibilitar aos esquemas de pagamento um processamento eficaz e linear, o n.o 1 do artigo 66.o da directiva proposta deveria ser alterado mediante a inserção de uma referência ao IBAN (número internacional de conta bancária) como sendo o identificador único de preferência em quaisquer circunstâncias, garantindo assim um abordagem harmonizada quanto à utilização de identificadores únicos.

14. Propostas de redacção

Para além do que acima se aconselha, do anexo constam propostas de redacção.

Feito em Frankfurt am Main, em 26 de Abril de 2006. O Presidente do BCE Jean-Claude TRICHET

(1) A competência do BCE para emitir parecer resulta ainda do disposto no artigo 22.o dos Estatutos do Sistema Europeu de Bancos Centrais e do Banco Central Europeu respeitante à função, atribuída ao BCE e bancos centrais nacionais, de assegurar a eficiência e a solidez dos sistemas de compensação e de pagamentos no interior da Comunidade e com países terceiros.

(2) Directiva 2000/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro de 2000, relativa ao acesso à actividade das instituições de moeda electrónica e ao seu exercício, bem como à sua supervisão prudencial (JO L 275 de 27.10.2000, p. 39).

(3) Directiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Março de 2000, relativa ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício (JO L 126 de 26.5.2000, p. 1). Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva da Comissão 2006/29/CE (JO L 70 de 9.3.2006, p. 50).

(4) Ver ponto 17 da sentença proferida em 11 de Fevereiro de 1999 no Proc.o 366/97, Massimo Romanelli [1999] ECR I-855.

(5) Considerando 5 da Primeira Directiva 77/780/CEE do Conselho, de 12 de Dezembro de 1977, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade dos estabelecimentos de crédito e ao seu exercício (JO L 322 de 17.12.1977, p. 30). Directiva revogada pela Directiva 2000/12/CE.

(6) Ver Alexander Bornemann, em «Abridged Opinion on the Concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community Relating to Bank Regulation and Supervision», p. 11. Ficheiro em formato .pdf (em língua inglesa) disponível em

<http://www.money-advice.net/media.php?id=234>

(7) Ibidem.

(8) A alínea a) do n.o 1 do artigo 1.o dispõe que por «instituição de crédito» entende-se «uma empresa cuja actividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis e em conceder créditos por sua própria conta».

(9) Ver Parte 2 do anexo X da «Proposta da Comissão de directivas do Parlamento Europeu e do Conselho que reformulam a Directiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Março de 2000, relativa ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício e a Directiva 93/6/CEE do Conselho, de 15 de Março de 1993, relativa à adequação dos fundos próprios das empresas de investimento e das instituições de crédito» (COM (2004) 486 final).

(10) As condições de aplicabilidade das derrogações relevantes constam do artigo 21.o da directiva proposta.

(11) De notar que o reagrupamento não leva em conta as actividades das instituições de cheques postais, uma vez que as autorizações deste tipo de instituições, bem como o tipo de actividades que podem exercer, são governadas pela legislação nacional dos Estados-Membros.

(12) Disponível no website do BCE, www.ecb.int.

(13) Directiva 98/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio 1998, relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários (JO L 166 de 11.6.1998, p. 45).

(14) Convenção de Genebra, de 7 de Junho de 1930, que estabelece uma Lei Uniforme em Matéria de Letras e Livranças.

(15) Proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo às informações sobre o ordenante que acompanham as transferências de fundos (COM(2005) 343 final).

(16) JO C 336 de 31.12.2005, p. 109.

(17) Ver a nota de rodapé 9 para a referência completa.

(18) Directiva 2005/60/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 2005, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais, incluindo o financiamento do terrorismo (JO L 309 de 25.11.2005, p. 15).