Relatório final do auditor (1) Processo AT.40346 — Obrigações SSA

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2021/C 418/10)

1. O projeto de decisão conclui pela existência de uma infração ao artigo 101.o do TFUE e ao artigo 53.o do Acordo EEE, que envolve quatro empresas nos mercados de obrigações suprassoberanas, soberanas e de agência («obrigações SSA») emitidas em dólares americanos, a saber, o Bank of America Merrill Lynch («BAML»), o Crédit Agricole, o Credit Suisse e o Deutsche Bank (a seguir conjuntamente designados «as partes») (2).

2. O processo teve início na sequência de um pedido de imunidade em matéria de coimas apresentado pelo Deutsche Bank em 4 de agosto de 2015. A Comissão concedeu ao Deutsche Bank uma imunidade condicional em 4 de dezembro de 2015.

3. Por decisão de 20 de dezembro de 2018, a Comissão deu início a um processo nos termos do artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 773/2004 (3) contra o Deutsche Bank, o Credit Suisse, o Crédit Agricole e o BAML.

4. Em 20 de dezembro de 2018, a Comissão emitiu uma comunicação de objeções (a «CO») contra as partes. Em 21 de dezembro de 2018, a CO foi notificada às partes.

5. O acesso ao processo em suporte eletrónico de armazenamento foi concedido entre 21 de dezembro de 2018 e 3 de janeiro de 2019, e nas instalações da Direção-Geral da Concorrência («DG Concorrência») entre 15 e 22 de janeiro de 2019. Alguns dados fornecidos pelo Crédit Agricole foram divulgados às outras partes através de um procedimento de divulgação negociada entre 7 e 14 de fevereiro de 2019 (4). O auditor não recebeu quaisquer denúncias relativas ao acesso ao processo.

6. Inicialmente, a DG Concorrência concedeu a todas as partes um prazo de oito semanas para o envio das suas respostas à CO. Na sequência de pedidos de algumas das partes, a DG Concorrência prorrogou esse prazo até 28 de março de 2019 para o BAML e até 29 de março de 2019 para o Crédit Agricole e o Credit Suisse. O auditor não recebeu quaisquer outros pedidos de prorrogação.

7. Em fevereiro de 2019, na sequência de pedidos de esclarecimentos adicionais por parte do BAML e do Crédit Agricole, a DG Concorrência enviou cartas a todas as partes, disponibilizando algumas informações adicionais sobre a metodologia de cálculo das coimas proposta pela Comissão, em especial no que respeita a um indicador que a Comissão pretendia utilizar para o valor das vendas.

8. Todas as partes apresentaram a sua resposta dentro dos prazos fixados. Nas suas respostas à CO, o BAML, o Crédit Agricole e o Credit Suisse (as «partes contestantes») pronunciaram-se sobre a necessidade de obter informações adicionais quanto à metodologia de cálculo das coimas. Em 3 de julho de 2019, o Crédit Agricole enviou uma carta à DG Concorrência, complementando a sua resposta à CO relativamente às coimas.

9. Todas as partes participaram numa audição oral realizada em 10 e 11 de julho de 2019.

10. Em setembro e outubro de 2019, o BAML dirigiu, por escrito, novas observações ao auditor, na sequência do acórdão Icap de 10 de julho de 2019 (5), solicitando ao auditor que instruísse a DG Concorrência a divulgar a metodologia de cálculo das coimas proposta ao BAML e a permitir-lhe que transmitisse as suas observações sobre essa metodologia antes de tomar qualquer decisão final no processo em apreço (6).

11. Em novembro de 2019, o auditor respondeu ao BAML, indicando que o seu pedido de divulgação de informações adicionais sobre a metodologia de cálculo das coimas proposta tinha sido registado. No entanto, o auditor indicou que a Decisão 2011/695/UE, que define exaustivamente as competências do auditor, não lhe confere poderes para tomar uma decisão que ordene a divulgação de mais pormenores sobre a metodologia proposta.

12. Em novembro de 2020, Margrethe Vestager, vice-presidente executiva da Comissão Europeia e comissária responsável pela Concorrência, enviou uma carta a todas as partes disponibilizando-lhes mais pormenores específicos sobre a metodologia em matéria de coimas, com especial atenção para o cálculo individualizado e para os resultados do indicador previsto para o valor das vendas (7) de cada parte (a «Carta sobre coimas»).

13. O Deutsche Bank respondeu em dezembro de 2020 e as três partes contestantes fizeram-no em janeiro de 2021. Estas últimas alegaram, entre outros aspetos, que os seus direitos de defesa foram comprometidos, uma vez que as informações comunicadas através da Carta sobre as coimas deviam ter sido incluídas na CO e solicitaram ser ouvidas oralmente sobre esta temática numa audição oral (BAML) ou por um meio alternativo (Credit Suisse, Crédit Agricole (8)).

14. Tal como sustentado no projeto de decisão, o acórdão Campine (9) do Tribunal Geral confirma a ideia de que, na fase da CO, a Comissão não era obrigada a tomar uma decisão final sobre o cálculo do montante das coimas que pretendia aplicar e que, de facto, podiam ser prestados esclarecimentos adicionais sobre a metodologia em matéria de coimas por carta e não sob a forma de uma comunicação de objeções complementar.

15. Dado que não existe um direito fundamental a audição oral, desde que as observações possam ser efetivamente apresentadas por escrito (10), e dado que o artigo 12.o do Regulamento (CE) n.o 773/2004 apenas prevê o direito a uma audição oral na sequência de uma comunicação de objeções, conclui-se que uma segunda audição oral não era legalmente exigida.

16. Em relação à CO, o projeto de decisão: i) estabelece uma duração mais curta da infração para duas das partes; e ii) deixa de incluir, para o cálculo da coima, um fator agravante relacionado com uma alegada obstrução da investigação relativamente a uma das partes.

17. Nos termos do artigo 16.o da Decisão 2011/695/UE, o auditor examinou se o projeto de decisão diz apenas respeito a objeções relativamente às quais as partes tiveram a oportunidade de apresentar as suas observações, tendo chegado a uma conclusão positiva.

18. Tendo em conta o que precede, o auditor considera que foi respeitado o exercício efetivo dos direitos processuais das partes no presente processo.

Bruxelas, em 27 de abril de 2021. Wouter WILS

(1) Nos termos dos artigos 16.o e 17.o da Decisão 2011/695/UE do Presidente da Comissão Europeia, de 13 de outubro de 2011, relativa às funções e ao mandato do Auditor em determinados procedimentos de concorrência (JO L 275 de 20.10.2011, p. 29) («Decisão 2011/695/UE»).

(2) As respetivas entidades jurídicas correspondentes são as seguintes: Merrill Lynch International e Bank of America Corporation; Crédit Agricole Corporate and Investment Bank e Crédit Agricole SA; Credit Suisse Securities (Europe) Limited e Credit Suisse Group AG; e DB Group Services (UK) Limited, Deutsche Securities, Inc., e Deutsche Bank AG.

(3) Regulamento (CE) n.o 773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (JO L 123 de 27.4.2004, p. 18).

(4) Antes da adoção da CO, o Crédit Agricole dirigiu um pedido ao auditor nos termos do artigo 8.o, n.o 2, da Decisão 2011/695/UE, opondo-se à divulgação desses dados às demais partes. A alegação do Crédit Agricole de que as informações eram sensíveis foi provisoriamente aceite. O procedimento de divulgação negociada dirimiu a questão.

(5) Acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de julho de 2019, Comissão/Icap e o., C-39/18 P, ECLI:EU:C:2019:584. No n.o 34 do referido acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que, quando a Comissão se afasta das suas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 (JO C 210 de 1.9.2006, p. 2 - «Orientações para o cálculo das coimas») e «aplica outra metodologia especificamente adaptada às particularidades da situação das empresas que facilitaram um cartel, é necessário, tendo em conta os direitos de defesa, que essa metodologia seja divulgada às interessadas a fim de estas poderem dar a conhecer o seu ponto de vista sobre os elementos em que a Comissão tenciona basear a sua decisão».

(6) Em outubro de 2019, o Credit Suisse apresentou à DG Concorrência um pedido semelhante.

(7) Na CO, foi indicado que, embora a Comissão «tencione aplicar a metodologia definida nas Orientações para o cálculo das coimas», uma vez que as obrigações SSA não geram vendas no sentido tradicional, a Comissão aplicará um indicador específico do valor das vendas com base nos montantes nocionais anualizados das obrigações SSA negociadas, descontado por um determinado fator de ajustamento, como ponto de partida para o cálculo das coimas.

(8) Em março de 2021, o Crédit Agricole enviou uma nova carta à DG Concorrência (com cópia para o auditor), reiterando o seu pedido para «que a Comissão clarificasse o estatuto da Carta da Comissão sobre a metodologia em matéria de coimas, e que todos os direitos de defesa fossem respeitados, dando às partes a oportunidade de apresentar observações orais». A DG Concorrência respondeu ao Crédit Agricole, apresentando explicações semelhantes às descritas nos pontos 14 e 15 do presente relatório do auditor.

(9) Acórdão do Tribunal Geral de 7 de novembro de 2019, Campine e Campine Recycling/Comissão, T-240/17, ECLI:EU:T:2019:778, n.os 355-360.

(10) Ver igualmente os acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos de 23 de novembro de 2006, Jussila/Finlândia (pedido n.o 73053/01), n.os 40-49; de 19 de abril de 2007, Vilho Eskelinen e outros/Finlândia (pedido n.o 63235/00), n.os 72-75; e de 23 de outubro de 2018, Produkcija Plus storitveno podjetje d.o.o. /Eslovénia (pedido n.o 47072/15), n.o 54; e a decisão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos de 13 de março de 2012, Bouygues Telecom/França (pedido n.o 2324/08), n.os 69-71; bem como os despachos nos processos C-462/18 P, Troszczynski/Parlamento, ECLI:EU:C:2019:239, n.os 52-55, C-330/18 P, Gollnisch/Parlamento, ECLI:EU:C:2019:240, n.os 60-61, e o acórdão nos processos T-174/12 e T-80/13, Syrian Lebanese Commercial Bank/Conselho, ECLI:EU:T:2014:52, n.o 147; e as conclusões do advogado-geral Nils Wahl no processo C-154/14 P, SKW Stahl-Metallurgie e SKW Stahl-Metallurgie Holding/Comissão, ECLI:EU:C:2015:543, n.os 49 e 58; o acórdão no processo T-185/18, Lucchini/Comissão, ECLI:EU:T:2019:298, n.o 49; e o acórdão no processo T-380/17, HeidelbergCement e Schwenk Zement/Comissão, ECLI:EU:T:2020:471, n.o 634.