Parecer sobre a proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera a Directiva 89/647/CEE do Conselho no que diz respeito ao reconhecimento, a nível da supervisão, dos contratos de novação e dos acordos de compensação (« Contractual Netting ») (94/C 393/06)

Em 13 de Julho de 1994, o Conselho decidiu, nos termos no segundo parágrafo do artigo 57º do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, consultar o Comité Económico e Social sobre a proposta supramencionada.

A Secção de Indústria, Comércio, Artesanato e Serviços, incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos, emitiu parecer em 28 de Julho de 1994 (relator : R. Pelletier).

Na 318ª Reunião Plenária (sessão de 14 de Setembro de 1994), o Comité Económico e Social adoptou por unanimidade o parecer que se segue.

1. Apresentação da proposta de directiva

O objectivo da presente directiva é alterar o Anexo II da Directiva relativa ao rácio de solvabilidade das instituições de crédito (89/647/CEE). Este anexo define o tratamento reservado aos elementos extrapatrimoniais relacionados com taxas de juro e de câmbio. Pretende-se prever a possibilidade de um reconhecimento mais amplo do efeito de redução de risco resultante da compensação bilateral. O actual texto da directiva apenas reconhece como factor de redução de risco a compensação bilateral através de contratos de novação. Nos termos da proposta, as autoridades de supervisão nacionais terão a possibilidade de reconhecer o efeito de redução de risco resultante de outros tipos de compensação bilateral e, em particular, da compensação com cláusula de « close out » ou aceleração, desde que se prove a validade jurídica do acordo de compensação.

Esta modificação aplicar-se-á igualmente à Directiva 93/6/CEE do Conselho, de 15 de Março de 1993, relativa à adequação dos fundos próprios das empresas de investimento e das instituições de crédito, e à Directiva 92/121/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1992, relativa à fiscalização e ao controlo dos grandes riscos das instituições de crédito.

Por outro lado, uma vez que a Directiva relativa ao rácio de solvabilidade está incluída no Anexo ao Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, a presente directiva também deverá ser inserida no Anexo IX, ponto II, nº 19a, do Acordo EEE.

2. Observações

O Comité regozija-se com as alterações propostas pela Comissão à Directiva relativa ao rácio de solvabilidade, a fim de manter a indispensável coerência entre a legislação comunitária e as propostas em preparação no Comité de Basileia.

Esta iniciativa permitirá que as instituições da Comunidade beneficiem de uma redução nos requisitos de capital em virtude das suas operações com instrumentos derivados de taxas de juro e de câmbio, o que permitirá evitar a criação de distorções de concorrência entre as instituições da Comunidade e os países terceiros. Nestas condições, o Comité recomenda pois a aprovação, o mais rapidamente possível, da proposta de directiva, propondo ao mesmo tempo determinadas alterações que se lhe afiguram necessárias à boa aplicação da Directiva nos vários Estados-Membros.

Estas observações abrangem os seguintes domínios :

2.1. É desejável aumentar a segurança jurídica destes contratos em todos os países da União Europeia

Para além da modificação das directivas « rácio de solvibilidade », « adequação dos fundos próprios » e « grandes riscos », também seria sem dúvida desejável que a Comissão propusesse um acto comunitário vinculativo no sentido de os Estados-Membros que não dispusessem de legislação sobre a validade dos contratos de novação ou dos acordos de compensação ou de « netting » adoptassem as necessárias disposições até 1 de Janeiro de 1996. Esta iniciativa permitiria, no espírito do mercado único, desenvolver o mercado dos instrumentos derivados na Comunidade.

No mesmo espírito, afigura-se necessária ao Comité a adopção rápida do projecto de directiva de 1985, alterado em 1988, sobre a liquidação das instituições de crédito.

2.2. O aspecto privilegiado da compensação por novação na proposta de directiva parece estar demasiado marcado pela « Common Law » e favorece o tratamento prudencial desta forma de compensação.

Podem-se distinguir três formas de « netting » para efeitos da proposta de directiva em discussão.

2.2.1. « Netting by novation » :

O « netting by novation » tem como efeito anular os compromissos inicialmente assumidos pelas partes e substituir as obrigações brutas anteriores por uma nova obrigação de valor equivalente ao montante líquido único. Pressupõe a existência de um acordo entre as partes envolvidas.

O « netting by novation » poderá ser considerado sempre que os créditos recíprocos visados estejam denominados na mesma moeda e vençam na mesma data. Por conseguinte, o seu âmbito de aplicação é de certo modo limitado.

Uma característica importante do « netting by novation » é que se vai realizando à medida que os contratos vão sendo concluídos. Isto tem como efeito tornar impossível o « cherry picking » (técnica através da qual o liquidatário do falido estabelece uma distinção entre os créditos e as responsabilidades abrangidos, exigindo a execução daqueles que sejam vantajosos para a massa e recusando dar seguimento àqueles que o não sejam), a não ser relativamente aos créditos decorrentes de uma mesma relação contratual, em que nem o « cherry picking » nem a excepção de incumprimento são concebíveis.

2.2.2. « Netting by payment » (compensação por pagamento) :

As partes acordam no seguinte : em qualquer momento, se uma das partes se achar na obrigação de pagar através de um destes « centros de pagamento » em divisas, poderá compensar a sua dívida com quaisquer quantias devidas em divisas pela outra parte, e apenas pagar o saldo.

2.2.3. « Close out netting » (compensação com exigibilidade antecipada) :

Utiliza-se a expressão « netting by close out », ou aceleração, nos casos em que o contrato preveja que a falência de uma das partes anule todos os contratos em curso e se traduza no cálculo de um único pagamento devido por uma das partes à outra. Relativamente à parte não faltosa, o « netting by close out » terá como consequência apurar um saldo credor ou devedor. Mas, frequentemente, estes contratos prevêem uma « walkaway clause » (cláusula de excepção de incumprimento) que possibilita à parte não faltosa não pagar o saldo devedor líquido eventualmente apurado por força da compensação. O Comité de Basileia entende que uma cláusula deste género introduz um elemento de instabilidade e de incerteza que não corresponde à ideia da compensação e propõe, consequentemente, que, para fins do cálculo de normas sobre fundos próprios, não sejam tomados em consideração contratos de compensação que incluam uma destas cláusulas.

Mas, contrariamente ao « netting by novation », o « close out netting » não tem por efeito suprimir as obrigações iniciais; trata-se apenas de uma maneira de saldar pagamentos devidos. Esta compensação de pagamento apenas é válida em caso de incumprimento e de rescisão global das operações devido a esse incumprimento. Permite a exigibilidade das operações em curso, a avaliação do respectivo valor de substituição e a compensação (o principal caso de incumprimento é a falência).

2.2.4. As opiniões divergem sobre a questão de se saber se o « netting » e a compensação convencional são conceitos verdadeiramente intermutáveis. Todavia, uma coisa parece certa : admite-se em direito civil que, em caso de falência, se possa fazer valer a compensação face a terceiros, sempre que incida sobre dívidas conexas. Assim, a compensação efectuada, por exemplo, no âmbito de uma convenção de conta corrente pode ser feita valer face a terceiros (nomeadamente em caso de falência), ainda que os créditos em questão estejam expressos numa outra moeda, vençam em data diferente ou possuam características diferentes.

A proposta de directiva relativa ao rácio de solvabilidade apenas deve interpelar a validade jurídica destas cláusulas em caso de falência de uma contraparte.

2.2.5. Neste contexto, a validade jurídica do « close out netting » (compensação com exigibilidade antecipada) deverá ser plenamente reconhecida, ao mesmo título que o « netting by novation ». De resto, as legislações que consideram a compensação de transacções em divisas - quer pertençam aos países de « Common Law » (USA ...) quer aos de direito civil (Bélgica, França) - reconhecem a validade do « netting » de pagamento com exigibilidade antecipada (« close out ») ou não.

2.2.6.

Conclusões

2.2.6.1. A distinção feita entre o « netting by novation » e outras formas de « netting » na proposta de directiva da Comissão Europeia não tem equivalência nas ordens jurídicas dos países de direito civil.

Assim, é surpreendente a definição de « netting by novation » que figura na proposta de directiva (contrato nos termos do qual « os direitos e obrigações recíprocos das partes são automaticamente compensados, de tal modo que a novação provoca a fixação de um montante líquido único e a criação de um novo contrato único, juridicamente vinculativo, que põe termo aos outros contratos »). Esta definição é aparentemente inadequada à luz dos regimes jurídicos dos países de direito civil. A Comissão Europeia deveria consequentemente definir o « netting by novation » de maneira significativa nos vários sistemas jurídicos.

2.2.6.2. Por outro lado, pode dar-se o caso que as outras formas de « netting », além do « netting by novation », ofereçam, na óptica dos países de direito civil, a mesma segurança jurídica que o sistema da « Common Law » atribui ao « netting by novation ».

Por conseguinte, afigura-se lógico que a proposta de directiva o tenha em conta, garantindo igualmente àqueles o tratamento privilegiado concedido ao « netting by novation ».

2.2.6.3. Em alguns países (os Estados Unidos, a Bélgica, a França), foi muito recentemente adoptada legislação específica que organiza, sob determinadas circunstâncias, a compensação dos pagamentos interbancários. O objectivo desta legislação consiste em garantir a esta forma específica de compensação uma segurança jurídica pelo menos igual à atribuída na « Common Law » ao « netting by novation ».

Por conseguinte, coloca-se a questão de saber por que motivo a proposta de directiva se recusará a colocar os pagamentos efectuados ao abrigo desta legislação em pé de igualdade, em matéria de tratamento prudencial, com o « netting by novation ».

2.3.

A aplicabilidade da proposta de directiva

Artigo 1º - Anexo (II) - Condições para o reconhecimento - página 9

A proposta de directiva prevê que a compensação apenas seja aplicável se se partir do princípio de que os direitos e obrigações da instituição de crédito se limitam ao valor líquido nos termos :

- do direito aplicável no território da sede estatutária da contraparte, mas também, se estiver envolvida uma sucursal estrangeira de uma empresa, do direito aplicável no território onde se situa essa sucursal;

- do direito que rege as transacções específicas abrangidas;

- do direito que rege qualquer contrato ou convenção necessários para dar eficácia ao contrato de novação ou ao acordo de compensação.

Estas exigências são fonte de dificuldades que seria conveniente aplanar. Por exemplo : uma sucursal espanhola de um banco francês efectua uma permuta de taxas com uma sucursal portuguesa de um banco alemão. Nos termos de uma convenção da « British Banker Association », seria necessário que a compensação fosse válida nos termos da legislação francesa, espanhola, alemã, portuguesa e inglesa, o que constitui condicionamento extremamente pesado e nos leva a colocar em questão a validade jurídica da compensação no território de implantação das sucursais.

Por outro lado, a proposta de directiva prevê, na alínea b(ii), que a instituição de crédito tenha fornecido às autoridades encarregadas da fiscalização pareceres jurídicos escritos e devidamente fundamentados... esta obrigação excede o exigido pelo Comité de Basileia e impõe consideráveis transferências de documentos, que não são indispensáveis. Bastará exigir que a instituição mantenha os seus documentos à disposição das autoridades de controlo. Além disto, a redacção do último parágrafo da alínea b(iii) da proposta de directiva é ambígua. Para garantir o funcionamento harmonioso do mercado único, os Estados-Membros deverão tender para uma apreciação uniforme das convenções de « contractual netting » pelas respectivas autoridades competentes - trata-se aqui de uma obrigação ou de uma recomendação ? Esta liberdade de apreciação das autoridades nacionais não deve constituir fonte de distorções de concorrência.

2.4.

Cálculo das majorações

A proposta de directiva propõe que o cálculo das majorações aplicadas por conta de potenciais riscos futuros tenha como base o montante nocional total de cada contrato. Este cálculo é demasiado severo. Com efeito, as transacções de sentido oposto efectuadas com a mesma contraparte implicam sensibilidades por sua vez opostas. É conveniente, portanto, que o cálculo seja efectuado apenas em relação às majorações aos montantes compensados dos contratos.

De modo geral, o método mais lógico consistirá, no entanto, em modular o valor das majorações em função da sensibilidade individual dos contratos.

No máximo, para todos os contratos, compensados ou não, poderia propor-se subtrair às majorações o valor de mercado dos contratos, se este fosse negativo. Relativamente ao cálculo actual do rácio de solvabilidade, esta alteração permitiria ter em conta que o aparecimento de um risco de contrapartida, que pressupõe que um valor de mercado permaneça positivo, é tanto mais fraco quanto a carteira de contratos estiver actualmente com prejuízo. Isto poderia ser conseguido calculando as majorações de acordo com os resultados dos métodos de simulação em vigor nas instituições.

2.5.

A compensação multilateral

A compensação multilateral destina-se a tornar as vantagens da compensação extensivas aos contratos celebrados com um grupo qualquer de contrapartes participantes no dispositivo de compensação, e não apenas com uma única contraparte, como no caso da compensação bilateral.

Estão a desenvolver-se sistemas de compensação multilateral, por exemplo o ECHO e o NACHOMULTINET. A proposta de directiva devia ser completada neste ponto, sobre o qual o Comité de Basileia já, aliás, fez uma reflexão. É, aliás, conveniente não assimilar a compensação multilateral a uma sedimentação de compensações bilaterais. Efectivamente, um direito sobre um participante faltoso poderá ser em parte regularizado pelos direitos dessa contraparte sobre outros participantes não faltosos do sistema de compensação.

Tendo em conta a qualidade dos futuros participantes nestes sistemas (« echonetting »,...) e a muito escassa probabilidade de riscos de incumprimento simultâneo de várias contrapartes, não se justifica considerar a eventualidade de um risco sistémico. Isto é tanto mais certo, quanto a supervisão exercida pelas autoridades de controlo bancário sobre os sistemas de compensação e as regras de gestão às quais esses sistemas estiverem submetidos constituem factores de segurança relativamente aos riscos associados às transacções efectuadas em directo.

Será necessário, pois, ter em conta esta redução dos riscos de contrapartida, aplicando um desconto modulado em função das características e da qualidade do sistema de compensação multilateral.

Quanto à ponderação a aplicar no sistema de compensação, parece ser suficiente um coeficiente de ponderação de 20%, mesmo não sendo aquele, em sentido rigoroso, uma instituição de crédito. Com efeito, o relatório Lamfalussy prevê submeter os organismos encarregados da gestão do sistema de compensação a uma tutela prudencial, o que, não obstante o estatuto jurídico do sistema de compensação, justificará a aplicação do coeficiente de ponderação de 20% por equiparação com as instituições de crédito.

Bruxelas, 14 de Setembro de 1994.

A Presidente

do Comité Económico e Social

Susanne TIEMANN