Comunicação da Comissão relativa à aplicação das regras comunitárias de concorrência às restrições verticais (Seguimento do Livro Verde sobre as restrições verticais) (98/C 365/03) (Texto relevante para efeitos do EEE)

SECÇÃO I - INTRODUÇÃO

1. Carências da actual política de concorrência

A política comunitária da concorrência relativa às restrições verticais tem quase quarenta anos. Embora esta política tenha tido êxito, afigura-se necessário uma revisão, pelas razões que foram pormenorizadamente expostas no Livro Verde sobre as restrições verticais (1). Este Livro Verde identificou algumas carências na actual política, que podem ser resumidas da seguinte forma:

Em primeiro lugar, os actuais regulamentos de isenção por categoria incluem requisitos de forma bastante rigorosos e, por conseguinte, são considerados demasiado formalistas, e têm um efeito asfixiante. Esta questão é especialmente problemática à luz das principais alterações nos métodos de distribuição que se verificaram e estão ainda a verificar-se. No que diz respeito aos acordos verticais que, por vezes com dificuldade, são abrangidos pelos actuais regulamentos de isenção por categoria são criados encargos quanto ao seu cumprimento sem que dêem em contrapartida uma segurança jurídica. As empresas com um poder de mercado significativo são desnecessariamente vítimas desta regulamentação, podendo mesmo ser dissuadidas de utilizar as restrições verticais a fim de melhorar a sua posição competitiva no mercado.

Em segundo lugar, no que diz respeito aos acordos abrangidos pelo âmbito de aplicação dos regulamentos de isenção por categoria, existe um risco real de que a Comissão isente acordos que falseiem a concorrência. Na medida em que os regulamentos de isenção se baseiam em aspectos formais em vez de se basearem nos efeitos e não prevêem qualquer limite em termos de quotas de mercado, as empresas com um poder de mercado significativo podem beneficiar desses acordos. A sanção da retirada da isenção não é, neste aspecto, considerada realmente dissuasora, uma vez que não tem quaisquer efeitos retroactivos. Assim, os regulamentos de isenção em vigor isentam, por exemplo, obrigações de não concorrência que podem atingir 100 % das quotas de mercado, apesar de estas poderem provocar graves efeitos de encerramento do mercado e conduzir a preços no mercado que escapam à concorrência em detrimento dos consumidores.

Em terceiro lugar, uma vez que os regulamentos de isenção por categoria abrangem apenas acordos verticais relativos à revenda de produtos finais e não de produtos intermédios ou serviços (2), uma parte significativa de todos os acordos verticais não é abrangida pelos actuais regulamentos de isenção, mesmo quando as partes envolvidas não têm qualquer poder de mercado. Isto significa que um número desnecessariamente grande de restrições verticais poderiam em princípio ser objecto de análise dando origem a uma insegurança jurídica e a custos de execução desnecessários.

2. Necessidade de uma abordagem mais centrada nos aspectos económicos

A fim de remediar estas três carências e melhor proteger a concorrência, principal objectivo da política comunitária da concorrência, impõe-se uma abordagem mais centrada nos aspectos económicos, que seria baseada nos efeitos sobre o mercado. Os acordos verticais devem ser analisados no contexto do seu mercado. É apenas quando a concorrência inter-marcas é reduzida e que existe um poder de mercado que o controlo das acordos verticais se torna importante. Esta abordagem deveria facilitar uma flexibilização dos requisitos de forma, garantir que menos acordos são abrangidos pelo nº 1 do artigo 85º e que os acordos de empresas que dispõem de um poder de mercado siginificativo são analisados mais profundamente. Tal deverá esquematizar-se da seguinte forma:

>INÍCIO DE GRÁFICO>

Poder de mercado

Análise individual

Poder de mercado significativo

Isenção por categoria/Regra de minimis

>FIM DE GRÁFICO>

Todos os tipos de restrições verticais

A maior parte dos mercados são bastante competitivos com a existência de empresas que não têm qualquer poder de mercado. Por conseguinte, o número de casos que podem ser analisados, tal como esquematizado infra, será relativamente reduzido. Tal é confirmado por uma análise das recentes operações de concentração (3).

>INÍCIO DE GRÁFICO>

Número de restrições verticais Análise individual

Isenção por categoria/Regra de minimis

>FIM DE GRÁFICO>

Todos os tipos de restrições verticais

Os objectivos prosseguidos pela Comissão no âmbito da reforma da política comunitária da concorrência em matéria de restrições verticais são os seguintes:

- a protecção da concorrência constitui o principal objectivo da política comunitária da concorrência, o que melhorará o bem-estar dos consumidores e dará origem a uma afectação eficaz dos recursos;

- uma integração dos mercados, no contexto do alargamento, continuará a constituir um segundo objectivo importante aquando da apreciação das questões de concorrência.

Para além dos efeitos sobre o nível global de segurança jurídica para as empresas, os custos de execução para as empresas e para as autoridades da concorrência, bem como as possibilidades de uma maior descentralização devem ser tomadas em consideração.

A proposta apresentada na presente comunicação assenta numa abordagem mais económica. Como explicado supra, tal é necessário para colmatar as carências da actual política. Para situações sem poder de mercado significativo, deve ser criada uma protecção proporcionando deste modo uma presunção de legalidade para as restrições verticais susceptíveis de não terem quaisquer efeitos negativos líquidos. As restrições verticais não abrangidas pela protecção não serão consideradas ilegais, mas podem necessitar de um exame individual. No contexto do exame individual, a Comissão terá o ónus da prova de que o acordo em questão infringe o nº 1 do artigo 85º e terá que examinar se o acordo satisfaz ou não as condições previstas no nº 3 do artigo 85º

A protecção proposta consiste num amplo regulamento de isenção por categoria que engloba todas as restrições verticais para a distribuição de bens e serviços (4). Este regulamento utiliza limiares de quotas de mercado a fim de distinguir entre acordos que beneficiam ou não de uma isenção por categoria. Ao basear-se principalmente numa abordagem centrada nas cláusulas de proibição, ou seja, uma abordagem que define o que não é isento em vez de definir o que o é, evita o efeito de asfixia e facilita a simplificação das regras aplicáveis. Esta política garantirá que a vasta maioria dos acordos verticais, em que não se prevêem quaisquer efeitos negativos líquidos significativos deixarão de exigir uma análise individual. Permitirá deste modo que a Comissão e as autoridades nacionais da concorrência se centrem nos casos importantes. A política proposta trata as diferentes formas de acordos verticais com efeitos semelhantes da mesma forma, evitando diferenciações injustificadas de política entre formas de acordos ou sectores em relação a outros e não influencia as empresas na sua escolha de um determinado modo de distribuição. A fim de garantir um nível de segurança jurídica adequado, o regulamento de isenção por categoria será acompanhado de orientações que expliquem pormenorizadamente a política seguida pela Comissão relativamente ao exame individual acima dos limiares de quotas de mercado e uma eventual retirada da isenção por categoria abaixo desses limiares.

3. Estrutura da presente comunicação

A presente comunicação apresenta a seguinte estrutura:

- a Secção II resume os comentários que a Comissão recebeu relativamente ao Livro Verde;

- a Secção III fornece uma avaliação económica das restrições verticais e respectivos efeitos;

- a Secção IV examina as questões dos limiares de quotas de mercado e da segurança jurídica;

- a Secção V descreve a nova política proposta;

- a Secção VI enumera as etapas processuais que serão seguidas para a adopção da política proposta.

SECÇÃO II - RESUMO DAS REACÇÕES AO LIVRO VERDE

1. Observações escritas sobre o Livro Verde

A consulta lançada pelo Livro Verde deu origem à apresentação de 227 contribuições escritas. Uma grande maioria (64 %) das contribuições escritas provinha de empresas ou associações representativas de empresas. Foram recebidas apenas 6 contribuições de organizações de consumidores. De entre as empresas e associações de empresas que apresentaram observações, uma grande percentagem (31 %) provinha do sector cervejeiro ou do sector das estações de serviço. A principal preocupação da maior parte das observações era a segurança jurídica (37 % das observações). Apenas 41 % dos comentários (18 %), principalmente dos meios universitários e das autoridades nacionais, colocavam a tónica na protecção da concorrência.

A maioria das reacções acentua o carácter demasiado formalista do sistema e reclama uma abordagem mais centrada nos aspectos económicos. Afigura-se que uma abordagem baseada nos efeitos económicos e não nas cláusulas dos acordos seria mais apropriada para reger um sector dinâmico como o da distribuição. O actual sistema tem tendência para produzir efeitos negativos na evolução da distribuição, dissuadindo as empresas de criarem novos meios de distribuição mais inovadores, que poderiam constituir uma fonte de ganhos de eficiência consideráveis. De entre os que formularam observações relativamente a este aspecto específico, 95 % são a favor de uma abordagem mais económica, enquanto 97 % consideram que o sistema em vigor tem um efeito demasiado asfixiante. De entre os que apresentaram observações relativas aos efeitos das restrições verticais sobre a concorrência, 42 % consideram que as restrições verticais têm essencialmente efeitos positivos sobre a concorrência, enquanto 50 % consideram que estas exercem simultaneamente efeitos positivos e negativos. Entre outros exemplos de efeitos negativos citados, pode referir-se os efeitos de encerramento dos mercados e de enfraquecimento da concorrência, constituindo o primeiro o principal problema.

Embora se identifique um certo consenso geral sobre a necessidade de uma abordagem mais centrada nos aspectos económicos, não se assiste a qualquer acordo quanto à forma de a aplicar. Cerca de metade (41 %) dos comentários formulados sobre os critérios relativos às quotas de mercado especificam que estas constituem um bom indicador do poder de mercado. A maior parte sublinha contudo as dificuldades colocadas pela definição dos mercados e pela avaliação das quotas de mercado. Estas dificuldades criam, segundo estes comentários, um elevado grau de insegurança jurídica, e a maior parte das reacções relativamente a este aspecto não são favoráveis à determinação de um limite máximo de quota de mercado. Durante o exercício de consulta, o apoio à utilização de um critério das quotas de mercado aumentou, tendo no entanto as empresas solicitado à Comissão que esta adoptasse medidas de acompanhamento suficientes para tornar o critério das quotas de mercado operacional.

No Livro Verde foram enumeradas cinco opções, ou seja:

1. Opção I: manutenção do sistema actual;

2. Opção II: isenções por categoria com um âmbito de aplicação mais vasto sem fixação de um limiar de quota de mercado;

3. Opção III: isenção por categoria mais centradas, com a fixação de um limiar de quota de mercado de [40 %].

4. Opção IV-I: presunção de certificado negativo até [20 %] e, acima deste limiar, isenções por categoria de âmbito mais vasto, sem limiar de quota de mercado;

5. Opção IV-II: presunção de certificado negativo até [20 %] e, acima deste limiar, isenções por categoria de âmbito mais vasto, com um limiar de quota de mercado de [40 %].

Além disso, o Livro Verde indicava expressamente que a lista de opções proposta não era exaustiva. Por conseguinte, não surpreende que tenham sido propostas três outras opções por várias das partes interessadas (5), nomeadamente:

6. Isenção por categoria global: uma isenção por categoria vasta no âmbito de uma abordagem baseada na elaboração de uma «lista negra» e sem quotas de mercado;

7. Orientações: inexistência de isenção por categoria, mas apenas orientações que indicariam a forma como a Comissão aplicaria o artigo 85º numa base pontual;

8. Um sistema de controlo dos abusos: todas as restrições verticais seriam presumidas lícitas a priori, tendo a Comissão o poder de suprimir esta presunção, mas sem carácter retroactivo.

Ao proceder a uma repartição estatística das reacções a favor das diferentes opções, chegamos ao seguinte quadro:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

2. Audição pública

Em 6 e 7 de Outubro de 1997, a Comissão organizou uma audição pública para as empresas e outras partes interessadas relativamente ao Livro Verde. As empresas, associações, gabinetes de advogados, organizações de consumidores, etc., que tinham apresentado observações escritas, foram convidados a estar presentes na audição. A maior parte dos Estados-membros enviaram igualmente observadores, tal como o fizeram o Órgão de Vigilância da EFTA, a Noruega, a Islândia e um número considerável de países da Europa Central e Oriental.

Assistiu-se a um amplo consenso no sentido de o poder de mercado e uma redução da concorrência intermarcas constituírem as circunstâncias em que as restrições verticais são susceptíveis de produzir efeitos negativos. Chegou-se a um consenso semelhante no sentido de a Comissão dever adoptar uma abordagem mais centrada nos aspectos económicos de forma a se afastar da actual abordagem demasiado formalista e asfixiante. A maior parte considerou igualmente existir uma ligação entre poder de mercado e quota de mercado, mas foi sublinhado que não se trata de sinónimos.

À luz da maior insegurança jurídica que um critério de quota de mercado criaria para os que actualmente beneficiam dos regulamentos de isenção por categoria existentes, uma grande maioria manifestou-se contra um critério desse tipo que limitaria a aplicabilidade das isenções por categoria. Um pequeno número dos que fizeram comentários sublinhou que um critério de quota de mercado seria exequível e constituiria o melhor indicador da existência de poder de mercado. Não foram apresentadas quaisquer alternativas.

Em relação à questão de saber quais as restrições verticais que deveriam continuar a ser proibidas, chegou-se a um consenso sobre o facto de os sistemas de preços de revenda e a protecção territorial absoluta não deverem beneficiar de qualquer isenção por categoria e, na maior das partes nem de uma isenção individual. Certas respostas fizeram contudo notar que não deveria ser totalmente excluída a possibilidade de conceder uma isenção individual. Aquando da audição, foi manifestado apoio à permissão da manutenção de um verdadeiro preço de revenda máximo, sendo no entanto reconhecido que é difícil determinar o que é um verdadeiro preço máximo.

Quanto ao argumento segundo o qual as restrições verticais podem contribuir para resolver o problema do «parasitismo», ou seja, garantir que quem desenvolve um esforço recolherá todos os frutos, as opiniões divergem. Durante a audição, alguns argumentaram que os problemas de parasitismo são bastante frequentes, em especial devido aos revendedores que operam fora da rede de distribuição oficial. Este argumento foi avançado entre outros por representantes dos sectores automóvel, da perfumaria, das estações de serviço, da electrónica destinada ao grande público e dos brinquedos. Estes representantes declaram-se favoráveis a acções destinadas a pôr termo às «fugas» do sistema, nomeadamente a possibilidade de proibir as importações paralelas. Contudo, não foi dada qualquer resposta à questão de saber se os verdadeiros casos de parasitismo se situavam no cerne do problema - ou seja, os revendedores externos que aproveitam verdadeiramente os investimentos realizados pela rede - ou se a verdadeira questão não seria tentar manter afastados certos revendedores de forma a reduzir a concorrência e a aumentar os preços. Este último argumento foi suscitado por vários participantes, nomeadamente distribuidores e grandes retalhistas, que sublinharam a importância vital de que se reveste para eles as importações paralelas, permitindo-lhes aproveitar as diferenças de preços entre Estados-membros.

Foi reconhecido que para poder aplicar uma abordagem mais centrada nos aspectos económicos, deveria ser encontrado um compromisso entre uma abordagem desse tipo e a segurança jurídica. Um certo número de participantes consideraram que a maior parte dos acordos verticais não têm qualquer efeito na perspectiva da concorrência e podem mesmo produzir efeitos favoráveis para a concorrência, donde a sua escolha da Opção II (alargamento do âmbito de aplicação das isenções por categoria), da Opção IV-I (idêntica à Opção II, com o aditamento de uma presunção de certificado negativo), ou de uma isenção por categoria muito ampla, de preferência definida exclusivamente através de uma «lista negra». Alguns participantes eram favoráveis a uma nova política que aplicasse limiares de quotas de mercado, tal como se refere na Opção IV-II (isenções por categoria completadas por um limiar de quota de mercado), ou por um critério de encerramento baseado nas quotas de mercado.

Foi colocada a tónica no facto de, se fossem introduzidos critérios de quotas de mercado, a Comissão deveria tomar, tanto quanto possível, medidas de acompanhamento a fim de preservar a segurança jurídica. Foi sublinhado, em especial, que a Comissão deveria: 1) fornecer orientações sobre a aplicação da regulamentação acima dos limiares de quotas de mercado; 2) resolver o problema da nulidade colocada pelo nº 2 do artigo 85º, quando uma empresa não apresenta uma notificação por se ter enganado na avaliação da sua quota de mercado; 3) criar eventualmente um processo de não oposição e 4) reduzir os encargos de notificação.

3. Pareceres das instituições comunitárias e dos Estados-membros

O Parlamento Europeu

Na sua Resolução de 18 de Julho de 1997, o Parlamento Europeu verifica que as empresas se opõem, à excepção da comunicação «de minimis», à utilização de uma abordagem baseada nas quotas de mercado e considera que esta abordagem nem sempre constitui o indicador mais fiável do poder de mercado. Por conseguinte, convida a Comissão a prever a possibilidade de recorrer a outros parâmetros. Insiste, para além disso, na necessidade de garantir a segurança jurídica para as PME, de forma a que as cadeias voluntárias de retalhistas, nomeadamente no que diz respeito às estratégias comuns de preços, sejam colocadas em pé de igualdade com os grandes grupos integrados. O Parlamento convida igualmente a Comissão a examinar se é indispensável elaborar um regulamento relativo a uma isenção por categoria no que diz respeito à distribuição selectiva, e chama a sua atenção para as vantagens económicas e financeiras específicas que caracterizam os acordos de fornecimento de cerveja e os acordos das estações de serviço.

O Parlamento expressa uma preferência por um sistema em que os acordos verticais de empresas com menos de 10 % de quota de mercado não seriam abrangidos pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º Abaixo deste limiar, as isenções por categoria deveriam permitir uma maior flexibilidade sem contudo perturbar o equilíbrio entre as partes contratantes. Uma vez ultrapassado um determinado limiar de quota de mercado, seria necessário que o benefício da isenção por categoria pudesse ser retirado sem dificuldade. No caso de ser impossível criar um processo flexível de retirada, e apenas nesse caso, a Comissão deveria prever a possibilidade de estabelecer isenções por categoria que deixassem de se aplicar às empresas que ultrapassam um determinando limiar de quota de mercado e que tenham um volume de negócios elevado.

Comité Económico e Social

No seu parecer de 4 de Junho de 1997, o Comité Económico e Social reconhece que os actuais regulamentos de isenção por categoria são demasiado rígidos e frequentemente difíceis de interpretar. Há que insistir na importância da estrutura do mercado para efeitos da avaliação das consequências das restrições verticais e na necessidade de centrar mais a atenção sobre o impacto no mercado do que sobre o conteúdo formal dos acordos. O Comité é favorável a um alargamento do âmbito de aplicação das isenções por categoria às ligações a montante na cadeia de fornecimento entre produtores e fornecedores dos necessários factores de produção. Quanto mais amplas forem as isenções por categoria, menos necessidade existirá de notificações individuais de acordos verticiais. O Comité apreciaria igualmente a criação de um procedimento de não oposição.

Embora não se oponha à Opção II (isenções por categoria mais vastas sem um limiar de quota de mercado), o Comité recomenda vivamente a Opção IV, variante I (Opção II, com presunção de certificado negativo até [20 %]). Por outro lado, emite reservas quanto à Opção IV, variante II (Opção IV-I, com um limiar de quota de mercado de [40 %]). Todavia, no caso de a Comissão estar em condições de aplicar a Opção IV, variante II, combinada com isenções por categoria extremamente amplas, seria necessário, segundo o Comité, prever a criação de um mecanismo processual destinado a controlar os acordos de distribuição verticais entre empresas que disponham de importantes quotas de mercado.

Comité das Regiões

No seu parecer de 12 de Junho de 1997, o Comité das Regiões considera que a natureza multifacetada da questão das restrições verticais dificulta a selecção de uma única opção que não seja significativamente discutível para este ou aquele sector. Qualquer que seja a opção escolhida, os acordos - tais como os relativos à cerveja - devem ser salvaguardados. Seria conveniente introduzir uma perspectiva diferente da dos fabricantes e da dos distribuidores no que diz respeito à avaliação das vantagens de que os consumidores beneficiam. Quanto às Opções III e IV, a adopção de limiares de quota de mercado só tem sentido se estes se aplicarem ao conjunto do mercado comum. O Comité considera em última análise, que a escolha deveria incidir sobre a Opção I.

Estados-membros

Todos os Estados-membros, à excepção de um, apresentaram as suas observações sobre o Livro Verde. Muitas delas eram apresentadas como primeiras reflexões suscitadas pelo Livro Verde. Não se identificou claramente qualquer consenso sobre as orientações futuras a imprimir à política comunitária nesta matéria. No que diz respeito às opções propostas, nenhum Estado-membro expressou qualquer preferência pela Opção I ou III, enquanto quatro privilegiaram a Opção II, três a Opção IV, variante I e dois a Opção IV, variante II. Os cinco outros Estados-membros avançaram outras opções importantes, que podem ser resumidas do seguinte modo:

1. adopção de um regulamento de certificado negativo que previsse que a quase totalidade das restrições verticais seriam consideradas a priori lícitas, independentemente das quotas de mercado detidas, tendo a Comissão, as autoridades nacionais e os tribunais nacionais poder para declarar o regulamento inaplicável com efeitos retroactivos em caso de ausência de concorrência efectiva ou de obstáculos criados à entrada no mercado;

2. criação de uma isenção por categoria única para todos os acordos verticais, com um limiar de quota de mercado de [25 %]; acima deste limiar, os acordos seriam regidos por um sistema de isenção individual; abaixo desse limiar, a Comissão teria a possibilidade de retirar o benefício da isenção nos casos que suscitassem problemas;

3. adopção de um regulamento de certificado negativo que previsse dois limiares de quotas de mercado; o primeiro limiar (25-40 %) indicaria o nível de quota de mercado acima do qual uma empresa é susceptível de exercer um poder de mercado importante; o segundo (60-80 %) seria utilizado para as restrições eventuais causadas por empresas cuja quota de mercado é pelo menos de 10 a 15 % em caso de efeito cumulativo de acordos de redes paralelas;

4. adopção de uma única isenção por categoria que enumerasse as cláusulas proibidas; a isenção seria aplicável independentemente de quotas de mercado; a Comissão poderia solicitar notificações individuais; a isenção por categoria conferiria uma validade provisória aos acordos verticais, que só poderia ser retirada com efeitos para o futuro;

5. adopção de isenções por categoria mais amplas e mais flexíveis, cuja aplicação seria objecto de um controlo a posteriori pelas autoridades nacionais responsáveis pela concorrência.

O primeiro elemento em que se identifica um consenso geral dos Estados-membros é a necessidade de alterar a actual política da Comissão em matéria de restrições verticais. É certo que uma abordagem mais centrada nos aspectos económicos daria logicamente origem a um sistema com uma menor segurança jurídica para as empresas com poder de mercado, que beneficiam actualmente dos regulamentos de isenção por categoria. O segundo elemento que recolhe um acordo geral refere-se às obras de economia mais recentes, segundo as quais as restrições verticais só deveriam ser consideradas um risco para a concorrência quando estão associadas a um certo poder de mercado. O terceiro elemento de consenso é a necessidade de continuar, aquando da apreciação das restrições verticais, a conceder importância ao objectivo de integração dos mercados, em especial na perspectiva do futuro alargamento.

A partir deste consenso parecem desenhar-se duas grandes tendências. A primeira privilegia simplesmente uma certa flexibilização do regime existente atenuando a abordagem imperativa dos actuais regulamentos de isenção por categoria. A segunda baseia-se na necessidade de adoptar uma verdadeira alteração na política comunitária nesta matéria. Esta tendência tem como ponto de partida duas grandes hipóteses. A primeira consiste em manter o sistema de proibição existente imposto pelo artigo 85º mediante a sua adaptação através da introdução de limiares de quota de mercado. O objectivo destes limiares seria, com base no poder de mercado detido, verificar que não existem motivos para aplicar o nº 1 do artigo 85º e determinar o âmbito de aplicação de uma isenção única e alargada que cobrisse todas as restrições verticais. A segunda hipótese assenta numa passagem do sistema baseado na proibição para um sistema de controlo dos abusos. Este sistema concederia na prática uma presunção de compatibilidade a priori de todas as restrições verticais com o nº 1 do artigo 85º, tendo a Comissão a possibilidade de retirar esta presunção positiva sem efeitos retroactivos.

Durante o exercicio de consulta, as posições expressas pelos Estados-membros sobre o Livro Verde evoluíram e conduziram a um maior consenso sobre a proposta apresentada nesta comunicação, ou seja, um amplo regulamento de isenção por categoria limitado por um/dois limiar/es de quotas de mercado.

SECÇÃO III: - ANÁLISE ECONÓMICA DAS RESTRIÇÕES VERTICAIS

1. Restrições verticais e poder de mercado

Tal como indicado na introdução, a teoria económica considera que o domínio das restrições verticais só pode suscitar preocupações quando a concorrência inter-marcas é insuficiente, isto é, se existir um certo grau de poder de mercado. Por outro lado, quanto mais acesa for a concorrência inter-marcas, maior é a probabilidade de as restrições verticais não terem efeitos negativos ou terem pelo menos um efeito líquido positivo. Por outro lado, quanto mais reduzida for a concorrência inter-marcas, maior é a possibilidade de as restrições verticais produzirem um efeito negativo. Isto significa que a mesma restrição vertical pode ter diferentes efeitos consoante a estrutura de mercado e o poder de mercado da empresa que aplica a restrição vertical.

Do ponto de vista económico, o poder de mercado define-se geralmente como a capacidade de praticar preços superiores ao nível competitivo (a curto prazo o custo marginal, a longo prazo o custo total médio). Por outras palavras, é o que permite a uma empresa ter poder de mercado se tiver uma influência significativa sobre os seus preços de venda praticando preços superiores aos da concorrência, e pelo menos a curto prazo, realizar um lucro excepcional. A maior parte dos economistas concordaria em que existe poder de mercado abaixo do nível da posição dominante tal como foi definido pelo Tribunal de Justiça. É o ponto de vista que foi igualmente expresso no Livro Verde (6), a fim de sublinhar que as restrições verticais podem prejudicar a concorrência, mesmo quando as empresas em causa estão a um nível abaixo da posição dominante, e o artigo 86º e o controlo das concentrações não constituem, por conseguinte, medidas suficientes. O artigo 85º deve ser aplicado às restrições verticais, em especial, em mercados oligopolistas em que nenhuma das empresas individuais detém uma posição dominante.

Reconhece-se também em geral que as restrições verticais são, normalmente, menos prejudiciais para a concorrência do que as restrições horizontais. A razão essencial que justifica que restrições verticais sejam tratadas com maior indulgência do que as restrições horizontais deve-se ao facto de as segundas poderem dizer respeito a um acordo concluído entre concorrentes, que produzem bens ou serviços substituíveis, enquanto as primeiras incidem sobre um acordo entre um fornecedor e um comprador de um determinando produto/serviço. No âmbito de acordos horizontais, o exercício de um poder de mercado por uma empresa (que venderia o seu produto a um preço mais elevado) conferiria vantagens aos seus concorrentes. Tal poderia incentivar os concorrentes a encorajarem-se mutuamente a agir de forma anticoncorrencial. Nos acordos verticais, o produto de um constitui a matéria-prima de outro. Tal significa que o exercício de um poder de mercado quer pela empresa a montante quer pela empresa a jusante, seria prejudicial para a procura do produto do outro. As empresas parte no acordo podem, portanto, ter um incentivo para se impedirem mutuamente de exercer um poder de mercado (designado por autocontrolo das restrições verticais).

Contudo, este carácter auto-limitativo não deve ser sobrestimado. Quando uma empresa não dispõe de qualquer poder de mercado, só pode tentar aumentar os seus lucros optimizando os seus processos de fabrico e de distribuição, com ou sem a ajuda de restrições verticais. Contudo, quando beneficia de um poder de mercado, pode igualmente ser tentada a aumentar os seus lucros à custa dos seus concorrentes directos provocando uma subida dos seus custos e em detrimento dos compradores/consumidores tentando apropriar-se de parte dos seus excedentes. Esta situação pode acontecer quando a empresa a montante ou a jusante partilha os lucros suplementares ou quando uma das duas impõe a restrição vertical e, ao fazê-lo, se apropria de todos os lucros suplementares.

2. Efeitos negativos

2.1. Restrições verticais individuais

Os efeitos negativos sobre o mercado susceptíveis de resultar de acordos verticais anticoncorrenciais e que a legislação comunitária em matéria de concorrência pretende evitar, são os seguintes:

- limitação quer de outros fornecedores quer de outros compradores;

- deterioração das condições de preços e não relacionadas com preços acessíveis aos consumidores, quer em relação a uma determinada marca (redução da concorrência intramarcas) quer entre marcas diferentes (redução da concorrência intermarcas);

- colusão entre fornecedores ou compradores facilitada por restrições verticais;

- criação de obstáculos à integração dos mercados, incluindo, principalmente, limitações à liberdade de os consumidores europeus adquirirem um bem ou serviço no Estado-membro da sua escolha.

Esses efeitos negativos podem resultar de várias restrições verticais. Deve ter-se uma atenção especial devido ao facto de os acordos, que são diferentes na forma, poderem ter o mesmo impacto substantivo sobre a concorrência. Para poder analisar estes eventuais efeitos negativos, é conveniente distinguir quatro grupos de restrições verticais: distribuição exclusiva, especialização numa marca única, manutenção dos preços de revenda e repartição dos mercados. As restrições verticais em cada um destes grupos parecem produzir efeitos negativos análogos sobre a concorrência.

Antes de descrever os quatro grupos, é necessário mencionar alguns pontos de carácter geral. Em primeiro lugar, a análise é aplicável tanto aos bens como aos serviços, ainda que determinadas restrições se pratiquem principalmente na distribuição de bens. Esta é a razão pela qual, no conjunto da presente comunicação, o termo bens designa simultaneamente os bens e os serviços, salvo indicação em contrário. Em segundo lugar, os acordos verticais podem ser concluídos relativamente a bens e serviços intermédios e finais. Salvo especificação em contrário, a análise e os argumentos desenvolvidos neste ponto são aplicáveis a todos os níveis do comércio e os termos «fornecedor» e «comprador» são utilizados numa acepção neutra. Quando está em causa apenas um nível específico, é feita referência expressa. Em terceiro lugar, a classificação baseia-se no que poderá ser referido como as componentes básicas das restrições verticais. Na prática, muitos acordos verticais utilizam mais de uma destas componentes. Para mencionar um exemplo, a distribuição exclusiva limita normalmente o número de compradores a quem o fornecedor pode vender e muitas vezes limita simultaneamente a área em que os compradores podem operar. A primeira componente pode conduzir à limitação de outros compradores, enquanto a segunda componente pode levar à repartição do mercado.

Distribuição exclusiva

Sob a designação de distribuição exclusiva inclui-se os acordos/componentes que têm por principal elemento o facto de o produtor vender apenas a um comprador ou a um número limitado de compradores. Tal pode realizar-se a fim de restringir o número de compradores para um determinado território ou grupo de clientes ou restringir o tipo de compradores. Este grupo inclui entre outros a distribuição exclusiva e a atribuição exclusiva de clientes, uma vez que o fornecedor limita as suas vendas apenas a um comprador em relação a um determinado território ou categoria de clientes. Inclui igualmente o fornecimento exclusivo e a imposição ao fornecedor da aquisição de determinadas quantidades, em que uma obrigação ou um regime de incentivos acordado entre o fornecedor e o comprador obriga o primeiro a vender apenas num determinado mercado ou principalmente a um comprador. Este grupo inclui igualmente a distribuição selectiva, em que as condições impostas ou acordadas com os comerciantes seleccionados podem limitar o seu número.

Esta situação tem dois efeitos principais sobre a concorrência: 1) certos compradores no âmbito desse mercado deixam de poder comprar a esse fornecedor específico, isto é, conduz, em especial, no caso do fornecimento exclusivo à limitação e 2) no que diz respeito à distribuição de produtos finais, uma vez que menos distribuidores oferecem este produto, conduzirá igualmente a uma menor concorrência intramarcas. No caso de territórios exclusivos vastos ou de atribuição exclusiva de clientes o resultando poderá ser a total eliminação da concorrência intramarcas. Para além disso, quando é utilizado de uma forma bastante estrita um acordo de distribuição selectiva, ou seja, são poucos os estabelecimentos que podem ter o produto, conduz também a uma menor concorrência nos estabelecimentos e a uma reduzida concorrência intermarcas. Além disso, a distribuição selectiva inclui uma limitação a nível da revenda, uma vez que os distribuidores autorizados só podem vender a clientes finais e a outros distribuidores autorizados.

Marca única

Sob a designação de marca única inclui-se os acordos/componentes que têm por principal elemento o facto de o comprador ser induzido a concentrar as suas encomendas num determinado tipo de produto junto de um fornecedor. O grupo inclui nomeadamente a não concorrência e a imposição ao comprador da aquisição de determinadas quantidades, em que uma obrigação ou um regime de incentivos acordado entre o fornecedor e o comprador obriga este último a abastecer-se das suas necessidades em relação a um determinado produto ou serviço e os seus substitutos apenas ou principalmente junto de um fornecedor.

Verificam-se dois efeitos principais sobre a concorrência: 1) outros fornecedores nesse mercado não podem vender a esses compradores específicos, ou seja, limitação de fornecedores concorrentes, e 2) no que diz respeito à distribuição de produtos finais, os retalhistas venderão apenas uma marca, não se verificando, por conseguinte, concorrência nos próprios estabelecimentos. Ambos os efeitos podem conduzir a uma redução da concorrência intermarcas.

A redução da concorrência inter-marcas pode ser atenuada por uma concorrência ex ante mais forte entre fornecedores a fim de obterem contratos de marca única, mas quanto maior for a duração mais susceptível será de que este efeito não seja suficientemente forte para compensar plenamente a falta de concorrência intermarcas.

Manutenção dos preços de revenda

Sob a designação de manutenção dos preços de revenda (MPR) incluem-se os acordos/componentes que têm por elemento principal o facto de o comprador ser obrigado ou induzido a revender não abaixo de determinados precos, a um certo preço ou não acima de determinados preços. Este grupo inclui preços de revenda mínimos, fixos, máximos e recomendados. Os preços de revenda máximos e recomendados, apesar de não serem susceptíveis de ter quaisquer efeitos negativos, podem funcionar como MPR fixos. Uma vez que esta MPR diz respeito aos preços de revenda, é principalmente relevante para a distribuição dos produtos finais.

Existem dois efeitos principais por parte da MPR mínimos e fixos sobre a concorrência: 1) os distribuidores não podem continuar a competir a nível dos preços em relação a essa marca, o que conduz a uma eliminação total da concorrência a nível dos preços intra-marcas, e 2) verifica-se uma maior transparência a nível dos preços e responsabilidade pelas alterações de preços, facilitando a colusão horizontal entre produtores ou distribuidores, pelo menos em mercados concentrados. A redução da concorrência intra-marcas pode, uma vez que conduz a uma menor pressão no sentido da baixa sobre os preços de determinado produto, ter como efeito indirecto um nível reduzido de concorrência intermarcas.

Repartição do mercado

Sob a designação de repartição do mercado incluem-se os acordos/componentes que têm por elemento principal o facto de existir uma restrição em relação ao comprador a nível do abastecimento ou da revenda de um determinado produto ou uma restrição em relação ao fornecedor no que se refere à pessoa a quem este pode vender o seu produto. Este grupo inclui a compra exclusiva, quando uma obrigação ou regime de incentivos acordado entre o fornecedor e o comprador leva este último a ter de satisfazer todas as suas necessidades de um certo produto ou serviço exclusivamente junto do fornecedor, mas pode comprar e vender livremente bens ou serviços concorrentes. Inclui igualmente as restrições de vendas territoriais, as restrições de vendas impostas a clientes, as restrições de vendas no mercado posterior, as proibições de revenda e as vendas subordinadas.

O principal efeito sobre a concorrência consite numa redução da concorrência intramarcas que pode ajudar o fornecedor ou o comprador (no caso de restrições de vendas no mercado posterior) a compartimentar o mercado e a impedir uma integração dos mercados. Tal pode facilitar uma discriminação a nível dos preços. O caso das vendas subordinadas é ligeiramente diferente. O seu principal efeito é que os compradores podem pagar um preço mais elevado pelo produto subordinado do que pagariam de outro modo, mas pode igualmente conduzir à limitação de outros fornecedores e a uma concorrência inter-marcas reduzida no mercado do produto subordinado.

2.2. Combinações de restrições verticais

A questão a considerar seguidamente é a de saber se uma combinação de diferentes restrições verticais aumenta os efeitos negativos. No Livro Verde é dado um lugar importante ao argumento de que certas combinações de restrições verticais são melhores para a concorrência do que a sua utilização isolada (7). Apesar de tal poder acontecer ocasionalmente, não se afigura constituir uma regra geral. Normalmente o que acontece é o contrário, uma vez que uma combinação agrava em princípio os eventuais efeitos negativos.

Por exemplo, uma combinação de marca única com distribuição exclusiva conjuga uma redução de concorrência intermarcas com uma redução de concorrência intramarcas. No caso de produtos finais é criado um mercado com monopolistas de marcas locais sem concorrência a nível do estabelecimento. Do mesmo modo, ao encerramento a nível do produtor é acrescentado um encerramento a nível do retalhista. Isto significa que pode não apenas ser difícil para um produtor vender uma nova marca, uma vez que os estabelecimentos estão associados a uma marca, mas igualmente que novos candidatos ao mercado retalhista podem ter dificuldade em obter algumas das marcas líder. Tal dá origem a uma situação em que pode ser tão difícil arranjar estabelecimentos como não ser rentável criar novas instalações.

Um outro exemplo é a combinação de uma das restrições do grupo de distribuição exclusiva, como a distribuição selectiva, com MPR. À redução da concorrência intramarcas do primeiro é acrescentada a eliminação de concorrência de preços intramarcas do segundo. Esta situação conduz rapidamente a uma total eliminação da concorrência intramarcas. Esta eliminação da concorrência intramarcas pode igualmente ajudar a apoiar tendências colusivas entre produtores, situação facilitada pela MPR. Em geral, esta combinação também não faz sentido de um ponto de vista da eficácia, uma vez que ambas protegem a margem do retalhista. Uma destas restrições seria normalmente suficiente para ultrapassar por exemplo um problema de «parasitismo» entre os retalhistas.

Uma combinação de uma das restrições do grupo de marca única com MPR pode conjugar uma redução da concorrência intermarcas resultante de uma falta de concorrência a nível do estabelecimento com um incentivo a um comportamento colusivo entre os produtores induzido pela MPR. O comportamento colusivo pode tornar-se mais fácil, uma vez que a falta de concorrência a nível do estabelecimento afasta uma certa pressão competitiva. Para além disso, a redução da concorrência intermarcas é conjugada com uma perda de concorrência a nível dos preços intramarcas resultante da MPR.

Finalmente, todas as combinações de restrições verticais que dificultem ou impossibilitem a arbitragem, quer por parte dos consumidores finais quer dos distribuidores, são negativas do ponto de vista da integração do mercado. Citemos os seguintes exemplos: 1) restrição territorial das vendas combinada com distribuição selectiva ao mesmo nível de distribuição; 2) distribuição exclusiva combinada com compra exclusiva, e 3) distribuição selectiva combinada com compra exclusiva.

Algumas combinações podem contudo ser consideradas de uma forma mais positiva, na medida em que se pode alegar que uma das restrições verticais limita os eventuais efeitos negativos da outra. Na combinação da distribuição exclusiva com uma MPR máximo, esta última restrição pode ajudar o fornecedor a limitar eventuais aumentos de preços que o comprador pretende aplicar no âmbito da protecção da exclusividade territorial obtida. O mesmo raciocínio pode ser aplicado à combinação da distribuição selectiva e à MPR máximos. Da mesma forma, a combinação de distribuição exclusiva com a imposição ao comprador da aquisição de determinadas quantidades pode funcionar da mesma forma, uma vez que esta última pode impedir o distribuidor de aumentar os seus preços.

3. Efeitos positivos

Refere-se que em algumas situações, as transacções normais em termos de concorrência entre o produtor e o retalhista, estabelecendo apenas os preços e as quantidades de uma determinada transacção, conduzem a um nível suboptimizado de investimentos e vendas. Relativamente a este aspecto, podem ser apresentadas as seguintes ideias:

1. A primeira e principal razão para esta situação, ou seja, um nível suboptimizado de investimentos e vendas, é a existência de uma certa forma de problemas de «parasitismo». A pessoa que desenvolve um esforço pode não obter todos os benefícios que o seu esforço gera e pode por conseguinte ter tendência para investir de uma forma suboptimizada. Tal pode resultar de um «parasitismo» por parte de um retalhista relativamente aos esforços de promoção de um outro retalhista. A distribuição exclusiva ou restrições semelhantes ou a MPR pode ajudar a evitar esta situação. Este «parasitismo» pode igualmente verificar-se entre produtores, quando um investe na promoção da sua própria marca nos estabelecimentos, atraindo também clientes para os seus concorrentes. Restrições do tipo de não concorrência podem ajudar a ultrapassar este último tipo de parasitismo.

Para se verificar um problema necessita de existir uma questão real de «parasitismo», algo que nem sempre é óbvio. O «parasitismo» entre retalhistas só pode acontecer em serviços pré-vendas e não em serviços pós-vendas. O produto necessita de ser relativamente novo ou tecnicamente complexo, uma vez que de outro modo o cliente pode muito bem saber o que quer a partir de compras anteriores. E o bem deve ter um valor razoavelmente elevado, uma vez que de outro modo não será atractivo para que um cliente vá a um estabelecimento solicitar informações e a um outro para comprar. Para além disso, quando todas estas condições estiverem reunidas, não deve ser prático para o produtor acordar com os retalhistas condições efectivas de serviço relativamente aos serviços pré-vendas (8).

O «parasitismo» entre produtores é igualmente limitado por condições bastante rigorosas. Quando um produto é promovido por um produtor através de publicidade a nível nacional, não parece existir um contexto para que surja uma questão de «parasitismo» que poderia ser resolvida através de obrigações de não concorrência impostas aos distribuidores. Apenas no caso de a promoção se realizar em determinados estabelecimentos retalhistas é que um acordo do tipo de não concorrência poderia ajudar a captar os benefícios na íntegra. Para além disso, só pode acontecer nos serviços pré-vendas, não deve ser possível fazer promoção de uma marca específica e só é susceptível de se realizar em produtos relativamente novos e complexos, uma vez que os clientes podem de outro modo saber já o que pretendem.

2. Um segundo ponto geral que necessita de ser discutido é a eventual divergência entre o que é eficaz do ponto de vista privado e o que é eficaz numa perspectiva do bem-estar geral/dos consumidores. O que é eficaz do ponto de vista privado nem sempre é bom para o bem-estar geral. Voltando à questão do «parasitismo» entre retalhistas ou entre produtores: suponhamos que existe um verdadeiro problema de «parasitismo» e que as vendas se podem expandir através da indução de mais serviços pré-vendas, apesar desta situação conduzir igualmente a preços mais elevados. Quando estes serviços adicionais são valorizados igualmente pela maioria dos consumidores, tal pode muito bem conduzir a um maior bem-estar geral. Mas quando os consumidores não marginais (ou seja, os que já compram ao nível actual dos preços/serviços) sabem o que querem e não pretendem serviços adicionais, são afectados apenas por preços mais elevados, especialmente se existir uma concorrência intermarcas insuficiente. Do ponto de vista privado, pode ser eficaz aumentar o nível do serviço para atrair mais consumidores marginais, aumentando assim as vendas, podendo no entanto o bem-estar geral ser prejudicado.

3. Uma forma especial de «parasitismo» é o «parasitismo» a nível do reconhecimento. A hipótese é que certos retalhistas desenvolvem um serviço válido através da identificação de produtos «bons». O facto de estes retalhistas venderem um determinado produto significa para o consumidor que se trata de uma boa compra. Esta hipótese pode por vezes ser útil para explicar a introdução de novos produtos. Produtos novos e complexos são em primeiro lugar armazenados por estabelecimentos de elevada qualidade e de elevada margem onde são comprados por consumidores de vanguarda. Gradualmente e sua reputação generaliza-se e a procura cresce suficientemente para serem vendidos em cadeias de preço reduzido. Se o produtor não pode limitar incialmente as suas vendas a lojas de luxo, corre o risco de ser desreferenciado e a introdução do produto pode falhar. Se esta situação se verifica, existe um problema análogo à protecção das patentes de invenção. Pode ser necessário proporcionar uma protecção temporária contra as reduções de preços para ajudar à introdução do produto. Contudo, um período de protecção demasiado longo só atrasa o desenvolvimento do produto para fases maduras e competitivas a nível de preços do seu ciclo de vida, em prejuízo dos consumidores. Isto significa, na melhor da hipóteses, que poderá existir uma razão para autorizar uma duração limitada de uma restrição de distribuição exclusiva ou do tipo MPR, suficiente para garantir a introdução do produto, mas não demasiado longa de forma a impedir a sua divulgação em grande escala.

4. Uma outra forma especial «de parasitismo» é o denominado problema «da catividade». Por vezes, verificam-se investimentos específicos a efectuar pelo fornecedor ou pelo comprador, tais como em equipamento especial ou em formação. Nesse caso, após os investimentos terem sido realizados o investidor torna-se numa certa medida prisioneiro da outra parte. O equilíbrio do poder mudará. Com medo desta situação, os necessários investimentos podem não ser realizados, a não ser que sejam concluídos acordos de fornecimento ex ante. O investidor receia que a outra parte se aproveite do seu investimento. Contudo, tal como no exemplo do «parasitismo» entre retalhistas, existem algumas condições que devem ser satisfeitas antes desse risco ser real. Em primeiro lugar, o investimento deve ser irrecuperável e específico para negociar apenas com a outra parte. Em segundo lugar, deve ser um investimento a longo prazo que não seja recuperado a curto prazo. E em terceiro lugar, o investimento deve ser assimétrico, ou seja, uma parte investe mais do que a outra. Apenas quando estas condições se encontram reunidas poderá existir uma razão efectiva para ter uma restrição vertical por um período limitado, do tipo da não concorrência, quando o investimento é realizado pelo fornecedor, e do tipo de distribuição exclusiva ou fornecimento exclusivo, quando o investimento é realizado pelo comprador.

5. A última razão para vendas suboptimizadas, que deve ser mencionada, é o problema da «dupla marginalização». No caso de tanto o produtor como o retalhista terem poder de mercado, cada um deles fixará o seu preço acima dos custos marginais. Ambos adicionam a sua margem que excede a que seria normal em condições de concorrência. Tal poderá dar origem a um preço final que ultrapasse mesmo o preço de monopólio que uma empresa integrada cobraria, em detrimento dos seus lucros colectivos e dos consumidores. Neste caso, a imposição ao comprador da aquisição de determinadas quantidades ou MPR máximos poderiam ajudar o fabricante a diminuir os preços até ao nível de monopólio.

6. Na documentação de carácter económico explica-se que existe um grande nível de substituibilidade entre as diferentes restrições verticais. Isto significa que o mesmo problema de ineficácia pode ser resolvido por diferentes restrições verticais. Por exemplo, tal como explicado supra, o problema do «parasitismo» entre retalhistas ou o problema do seu reconhecimento pode ser resolvido através da distribuição exclusiva ou MPR fixos ou mínimos. Isto é de grande importância, uma vez que os efeitos negativos sobre a concorrência podem ser diferentes entre as várias restrições verticais. Tal desempenha um papel importante quando o carácter indispensável é apreciado no âmbito do nº 3 do artigo 85º Uma vez que a MPR é geralmente considerada menos aceitável de um ponto de vista de concorrência, é apenas por essa razão que se permite a distribuição exclusiva ou outras restrições menos graves e não a MPR.

4. Regras gerais para a avaliação das restrições verticais

Ao avaliar as restrições verticais de um ponto de vista da política da concorrência, podem formular-se algumas regras gerais.

Como primeira regra geral, pode afirmar-se que as restrições verticais, que reduzem a concorrência intermarcas são geralmente mais prejudiciais do que as restrições verticais que reduzem apenas a concorrência intramarcas. Por exemplo, as obrigações de não concorrência são susceptíveis de ter mais efeitos negativos líquidos do que a distribuição exclusiva. A primeira, ao limitar outras marcas, pode impedir estas marcas de chegarem ao mercado. A última, ainda que limitando certos compradores, não impede, em geral, o produto de chegar ao consumidor final.

Uma segunda regra geral consiste em que os acordos exclusivos são geralmente mais prejudiciais em termos de concorrência do que os acordos não exclusivos. Os acordos exclusivos obrigam, pela linguagem expressa dos contratos ou pelos seus efeitos práticos, uma parte a satisfazer todas ou praticamente todas as condições da outra parte. Por exemplo, uma obrigação de não concorrência vincula o comprador a adquirir apenas uma marca enquanto a imposição de compra de determinadas quantidades dá ao comprador possibilidades para adquirir bens concorrentes. O grau de limitação é por conseguinte diferente, embora frequentemente as eficiências sejam muito semelhantes.

Uma terceira regra geral que pode ser formulada consiste em que os eventuais efeitos negativos de restrições verticais são reforçados quando não é um único fornecedor a aplicar aos seus compradores uma determinada restrição vertical, mas também outros fornecedores e compradores organizam o seu comércio de forma semelhante. Estes efeitos, denominados cumulativos, podem constituir um problema para certos sectores. Para avaliar correctamente os efeitos de uma cumulação de acordos verticais é necessário proceder a uma ampla investigação e exame do sector. A questão da retirada do benefício do Regulamento de isenção por categorias proposto é examinada na Secção V-3 e será desenvolvida nas orientações.

Para além destas três normas de carácter geral, podem ser referidos outros pontos:

- as restrições permitidas em relação aos bens intermédios são em geral menos prejudiciais do que as restrições que afectam a distribuição de produtos finais. Uma vez que os produtos intermédios não são vendidos a consumidores finais, mas utilizados como factores de produção, a marca e a imagem são menos importantes, o que torna uma eventual perda de concorrência intramarcas menos importante. Esta distinção entre produtos e serviços intermédios e finais será retomada nas orientações.

- No âmbito do grupo MPR, as restrições graves são a manutenção de preços fixos e mínimos. Preços máximos e recomendados, quando realmente máximos ou recomendados não são considerados restritivos da concorrência.

- No âmbito do grupo da repartição de mercados, a restrição da revenda e as restrições de vendas no mercado posterior parecem ser as mais graves, uma vez que permitem a repartição de mercados sem eventuais eficiências evidentes. As vendas subordinadas são em geral consideradas uma restrição menos grave. Dizem respeito à eventual extensão do poder de mercado de um mercado para outro. Eventuais argumentos a nível da eficiência («necessidade de garantir que o comprador utiliza o tipo certo de factor de produção para a maquinaria frágil que lhe vendemos, uma vez que as avarias podem prejudicar a imagem dos nossos produtos» ou «entregas conjuntas são económicas») podem ser limitados. A compra exclusiva, ou seja, a obrigação de se abastecer directamente junto de um fornecedor sem uma restrição de venda de marcas concorrentes, é a restrição menos grave no âmbito deste grupo.

- A MPR é normalmente considerada mais restritiva do que as outras restrições verticais. No caso das eficiências, pode frequentemente ser substituída por restrições que falseiam menos a concorrência com efeitos positivos semelhantes. Esta situação reflecte-se na actual política da maior parte dos países que tem tendência para ser muito rigorosa em termos de MPR, embora permita a distribuição exclusiva em determinadas condições de mercado.

- A política comunitária da concorrência, com a sua tónica na necessidade de proteger a arbitragem e a proibição geral de restrições à revenda, reflecte a preocupação de alargar a integração dos mercados.

SECÇÃO IV - LIMIARES COM BASE EM QUOTAS DE MERCADO E SEGURANÇA JURÍDICA

1. Isenções por categoria existentes

Os actuais regulamentos de isenção por categoria (distribuição exclusiva, compra exclusiva e franquia) seguem uma abordagem com base numa cláusula legalista, em que a tónica é colocada na liberdade de acção dos distribuidores e na concorrência intramarcas entre distribuidores pertencentes ao mesmo sistema de distribuição. Com excepção do sistema de retirada e da eventual aplicação do artigo 86º, as isenções são concedidas a todas as empresas, independentemente do seu poder de mercado.

Este sistema isenta do nº 1 do artigo 85º sem distinção as empresas com 1 % e 100 % de quota de mercado, mesmo no que diz respeito às obrigações de não concorrência e a certas combinações de restrições verticais, tais como a distribuição exclusiva e selectiva (ver regulamento relativo à franquia). Conduz à situação em que pequenos operadores (a grande maioria das empresas) são objecto de uma regulamentação desnecessariamente rigorosa, enquanto as empresas com um poder de mercado significativo se podem proteger simplesmente através da elaboração de cláusulas contratuais que se ajustem ao disposto nos regulamentos de isenção por categoria vigentes.

A Comissão pode retirar o benefício destes regulamentos de isenção apenas com efeitos para o futuro. As empresas com poder de mercado podem aplicar restrições mais rigorosas até a Comissão adoptar uma decisão de proibição. Não existe qualquer pressão sobre empresas no sentido de alterarem os seus acordos ou comportamentos, uma vez que efectivamente beneficiam da validade provisória dos seus contratos. Por conseguinte, o efeito preventivo do sistema de proibição do nº 1 do artigo 85º fica anulado. Pode ser causado à concorrência um prejuízo irreparável sem qualquer solução para o passado (por exemplo, encerramento do mercado através de transacções exclusivas). Simultaneamente, os operadores de menor dimensão são impedidos de utilizar restrições verticiais de uma forma inovadora a fim de melhorarem a sua posição competitiva no mercado. Tal impede o desenvolvimento de novas formas dinâmicas de distribuição. Por consiguinte, os regulamentos de isenção por categoria vigentes não podem manter-se.

2. Abordagem económica e limiares de quotas de mercado

Podem retirar-se duas conclusões do pensamento económico descrito na secção anterior. Em primeiro lugar, na ausência de poder de mercado pode existir uma presunção de legalidade para as restrições verticais, excepto em relação a determinadas restrições inflexíveis; em segundo lugar, quando existe poder de mercado, não pode aplicar-se uma presunção geral de legalidade. Por conseguinte, faz sentido em termos económicos utilizar limiares com base em quotas de mercado para limitar a aplicação de um regulamento de isenção por categoria.

É evidente que a quota de mercado não substitui o poder de mercado. Num caso individual, a determinação de uma infracção relativamente a uma restrição vertical específica só pode normalmente ser apreciada tomando em consideração todos os aspectos da estrutura de mercado e do comportamento de mercado. Todavia, essa análise de mercado impõe custos de aplicação significativos à autoridade em matéria de concorrência e não pode ser aplicada a todos os casos.

É possível fazer duas afirmações que contribuem para analisar o mercado: em primeiro lugar, na maioria dos casos uma quota de mercado de 20 % é normalmente insuficiente para criar efeitos negativos líquidos sobre a concorrência, que resultariam de restrições verticais praticadas por uma única empresa. Em segundo lugar, em relação a certas restrições verticais, à luz de eficiências significativas uma isenção por categoria até uma quota de mercado de 40 %, que é o nível em que começa um risco de posição dominante, pode ser prevista. Acima desse nível, existe um risco de que última condição do nº 3 do artigo 85º deixe de ser preenchida. Por conseguinte, a utilização de limiares de quotas de mercado num regulamento de isenção por categoria não estabelece uma infracção, mas serve para excluir determinadas categorias de restrições verticais do âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º através da aplicação do nº 3 do artigo 85º

Ao trabalhar com estas duas afirmações de política com base apenas nas quotas de mercado, a Comissão está consciente de que pode isentar determinados acordos que não justificam uma isenção. Quanto mais elevadas forem as quotas de mercado maior será o risco. A Comissão considera que os limiares com base em quotas de mercado de 20 % e 40 % associados ao tipo da restrição vertical e à importância das eficiências envolvidas constituem os níveis apropriados para um futuro regulamento de isenção por categoria. Contudo, o nível exacto dos limiares de quotas de mercado e a questão de saber se se devia apenas trabalhar com um limiar em vez de dois será reconsiderada pela Comissão durante o processo de consulta sobre a isenção por categorias e sobre as orientações (ver a explicação que se segue). A Comissão tenciona manter o mecanismo de retirada para os raros casos em que possa surgir um problema grave de concorrência abaixo destes níveis de quotas de mercado. O mecanismo de retirada será aplicado em especial em casos com efeitos cumulativos (ver Secção V para mais pormenores).

Ninguém conseguiu sugerir um melhor indicador único do que a quota de mercado para utilizar num regulamento de isenção por categoria. A única alternativa seria trabalhar apenas com orientações que possibilitariam a utilização da gama completa de factores do mercado para a avaliação das restrições verticais. A Comissão considera que tal representaria, na presente fase, uma alteração demasiado radical, proporcionando ao sector um menor grau de segurança jurídica do que a utilização de uma isenção por categoria com limiares baseados em quotas de mercado.

As regras da concorrência são regras económicas que pela sua própria natureza envolvem um certo grau de insegurança jurídica. As empresas que detêm poder de mercado estão expostas ao risco de violação das regras da concorrência. A Comissão prossegue o objectivo de criar um nível razoável de segurança jurídica para as empresas, compatível com uma protecção eficaz da concorrência. A utilização de limiares de quotas de mercado possibilita a criação de uma ligação entre uma abordagem mais económica e a segurança jurídica.

As quotas de mercado não são um fenómeno desconhecido das regras comunitárias da concorrência. As empresas vivem há muitos anos com limiares de quotas de mercado que isentam de notificação (ver a quota de mercado de 15 % no nº 2 do artigo 4º do Regulamento nº 17), criam uma presunção de certificado negativo (ver quota de mercado de 10 % na Comunicação relativa aos acordos de pequena importância ou o limiar de quotas de mercado de 25 % do Regulamento das concentrações) ou concedem uma isenção por categoria [ver limiares de quotas de mercado de 10 % e de 20 % nos Regulamentos (CEE) nº 417/85 (9) e nº 418/85 (10)]. Isto não criou um nível intolerável de insegurança jurídica para as empresas.

3. Um limiar de quota de mercado constitui uma condição para uma isenção por categoria mais vasta

No âmbito do presente sistema, a maior parte dos acordos verticais não são abrangidos por qualquer regulamento de isenção por categoria. Apenas os bens para revenda são cobertos na medida em que digam respeito à distribuição exclusiva, compra exclusiva e franquia. À excepção dos veículos automóveis, a distribuição selectiva não é abrangida por qualquer isenção por categoria. Não existe qualquer isenção por categoria relativamente aos serviços (à excepção da franquia), para produtos intermédios ou produtos sujeitos a transformação. Na medida em que seja aplicável uma isenção por categoria, esta estabelece as cláusulas que são isentas (abordagem da lista branca) tendo como consequência que todo o resto não é isento. Esta abordagem limita o âmbito de aplicação das actuais isenções por categoria e dá origem a um excesso de regulamentação para o sector. Neste momento, a maior parte das empresas não é abrangida por qualquer isenção por categoria e deste modo ou assumem o risco de não notificarem ou notificam e aceitam na grande maioria dos casos um ofício de arquivamento da Comissão.

A Comissão pretende corrigir esta situação alargando consideravelmente as actuais isenções por categoria a fim de incluírem os serviços, os bens intermédios, os bens para revenda combinados com a transformação e distribuição selectiva. Pretende igualmente substituir em grande medida a actual abordagem da lista branca por uma abordagem de lista negra. A Comissão considera que em última análise isto proporcionará seguranca jurídica a mais empresas do que a actual cláusula estrita baseada na abordagem de isenção por categoria. Com uma isenção por categoria muito mais vasta, é contudo impossível continuar a conceder isenções independentemente do poder de mercado. Por conseguinte, a Comissão tenciona trabalhar no seu futuro regulamento de isenção por categoria com base em dois parâmetros: o tipo da restrição vertical e o nível de poder de mercado em causa.

4. Inexistência de presunção de ilegalidade acima do limiar da quota de mercado

A Comissão reconhece que a utilização de um limiar de quota de mercado criará um certo grau de insegurança às empresas quanto à aplicação do Regulamento de isenção por categoria. Tal resulta da dificuldade de definir mercados e de avaliar a posição de uma empresa nos mercados do produto e geográfico relevantes. Resulta igualmente da volatilidade das quotas de mercado que mudam ao longo do tempo.

Todavia, esta incerteza jurídica é atenuada pelos seguintes dois elementos:

- a utilização de limiares de quota de mercado não cria uma presunção de ilegalidade acima do limiar de quota de mercado. O limiar de quota de mercado funcionará apenas como protecção para distinguir os acordos que se presume serem legais dos que podem exigir um exame individual. Relativamente a estes últimos, continuará a pertencer à Comissão o ónus da prova de que a acordo em questão não infringe o nº 1 do artigo 85º e terá de examinar se o acordo satisfaz as condições do nº 3 do artigo 85º Esta é a situação normal de um acordo não abrangido por um Regulamento de isenção por categoria. Acima do limiar, podem surgir três situações: certificado negativo, isenção individual ou uma proibição ex tunc se não forem preenchidas as condições do nº 3 do artigo 85º;

- as empresas necessitarão de conhecer a política que a Comissão irá aplicar acima dos limiares. Por conseguinte, a Comissão tenciona publicar um conjunto de orientações que cobrem basicamente três questões: o âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º acima do limiar das quotas de mercado, a política da Comissão no âmbito do nº 3 do artigo 85º e a sua política de retirada do benefício de isenção por categoria, em especial em casos de efeito cumulativo. Estas orientações devem estabelecer regras claras e simples, de forma a permitir que as empresas possam proceder na maior parte dos casos à sua própria avaliação no âmbito dos nºs 1 e 3 do artigo 85º O objectivo deve consistir em reduzir os custos de aplicação para as empresas e em eliminar tanto quanto possível as notificações de acordos que não suscitem problemas graves a nível da concorrência.

Uma vez que o Regulamento de isenção por categoria utiliza os limiares de quotas de mercado conjugados com uma abordagem mais económica em relação às restrições verticais, menos acordos serão abrangidos pelo nº 1 do artigo 85º Uma aplicação coerente das orientações e a publicação de decisões importantes aumentará ainda mais o nível de segurança jurídica para as empresas.

5. Revisão do nº 2 do artigo 4º do Regulamento nº 17

Se uma empresa cometer um erro na avaliação da sua quota de mercado não deve ser punida por não ter notificado o seu acordo. Actualmente, a Comissão só pode conceder isenções com efeitos retroactiavos à data da notificação. Por conseguinte, se um contrato infringir o nº 1 do artigo 85º e não tiver sido notificado, um tribunal nacional pode declarar o contrato nulo pela única razão de que não foi notificado, ainda que estejam satisfeitas todas as condições do nº 3 do artigo 85º

A fim de modificar esta situação, será necessário alterar o nº 2 do artigo 4º do Regulamento nº 17 do Conselho, de forma a que todos os acordos de distribuição verticais possam ser isentos rectroactivamente quando a notificação se efectuar posteriormente. Tal alteração terá vários efeitos benéficos:

- quando uma empresa tiver cometido um erro na avaliação da sua quota de mercado e não estiver abrangida pela isenção por categoria, a Comissão poderá conceder uma isenção com efeitos retroactivos desde que estejam preenchidas desde início todas as condições previstas no nº 3 do artigo 85º;

- eliminará litígios artificiais junto dos tribunais nacionais, em que as regras de concorrência são frequentemente invocadas para escapar a obrigações contratuais, embora tal não constitua um verdadeiro problema de concorrência; tal reforçará a aplicação civil dos contratos colocando a tónica na protecção da concorrência em vez de proteger interesses privados frequentemente não relacionados com a concorrência;

- reduzirá o número de notificações actualmente existente tendo em vista a obtenção de segurança jurídica; as empresas não terão de proceder à notificação antecipadamente a fim de obterem o benefício de uma isenção individual, mas podem proceder à sua própria avaliação no âmbito dos nºs 1 e 3 do artigo 85º e evitar custos de notificação, a não ser que tenham uma dúvida real acerca da aplicabilidade do nº 3 do artigo 85º; esta redução a nível das notificações é muito provável que ocorra, uma vez que é evidente que os acordos já abrangidos pelo nº 2 do artigo 4º do Regulamento nº 17 não são normalmente notificados. Tal permitirá à Comissão reduzir o sistema de controlo a priori com base em notificações e centrar-se, conjuntamente com as autoridades dos Estados-membros em matéria de concorrência, em casos mais importantes aumentando desta forma a eficácia do direito comunitário da concorrência. O objectivo consiste em reduzir os custos de aplicação para as empresas e eliminar tanto quanto possível as notificações que não suscitem quaisquer problemas graves de concorrência.

A segurança jurídica será ainda aumentada através dos seguintes elementos adicionais:

- os efeitos cumulativos resultantes de redes de restrições verticais só estarão sujeitos ao sistema de retirada, com efeitos futuros;

- no caso de um sistema com dois limiares, os acordos de PME estarão sujeitos ao limiar de quota de mercado mais elevado. Contudo, serão objecto de retirada e de restrições inflexíveis;

- para o cálculo dos limiares de quota de mercado serão aplicadas as seguintes regras:

i) a cobertura pela futura isenção por categoria basear-se-á no mercado relevante, tal como explicado na Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante (11);

ii) a quota de mercado basear-se-á em dados relativos ao exercício financeiro anterior;

iii) a quota de mercado pode ser calculada com base no volume de vendas nos casos em que existem dados insuficientes relativos ao valor das vendas;

iv) os acordos permanecerão abrangidos pelo Regulamento de isenção por categoria por um período de dois anos, desde que o limiar não seja ultrapassado em mais de 5 % da quota de mercado;

v) se o limiar for ultrapassado, incluindo o aumento de 5 % a que se refere o ponto (iv), será aplicável um período de carência de um ano, durante o qual o Regulamento de isenção por categoria continuará a ser aplicado; o período de carência começará no ano seguinte ao exercício financeiro em que o limiar foi ultrapassado;

- em geral, será apenas necessário estimar a quota de mercado do fornecedor, uma vez que é esta quota de mercado que determina se o acordo é objecto de uma isenção por categoria ou não. Contudo, nos casos de fornecimento exclusivo, a quota de mercado do comprador pode ter de ser utilizada como o indicador relevante. Além disso, as orientações focarão a questão da forma como a Comissão tomará em conta a posição de mercado do comprador na análise de casos individuais.

Reconhece-se que estas medidas não criarão uma segurança jurídica absoluta. Contudo, uma abordagem mais centrada nos aspectos económicos é incompatível com uma segurança jurídica absoluta. O objectivo do actual exercício de revisão é o de criar um novo equilíbrio entre uma abordagem mais económica e um nível razoável de segurança jurídica. Esta nova abordagem virá em última análise beneficiar os operadores de menor dimensão sem poder de mercado, que são no fundo a grande maioria das empresas. Beneficiará igualmente as empresas de maior dimensão que operam em mercados competitivos. Contudo, as empresas com um poder de mercado significativo que praticariam restrições verticais anticoncorrenciais estarão sujeitas a um controlo mais estrito em benefício da concorrência, dos outros concorrentes e, finalmente, dos consumidores.

6. Maior descentralização

No âmbito do actual Regulamento de isenção por categoria, existe muito pouca margem para a aplicação descentralizada das regras comunitárias em matéria de concorrência. Se uma empresa elabora o seu acordo em conformidade com os regulamentos de isenção por categoria, não existe qualquer margem para a aplicação do nº 2 do artigo 85º por parte das autoridades nacionais de concorrência ou dos tribunais nacionais, uma vez que todas as empresas estão abrangidas até uma quota de mercado de 100 % e só a Comissão tem poderes para retirar o benefício destes regulamentos de isenção por categoria. Por conseguinte, embora se apliquem as isenções por categoria vigentes, os terceiros não poderão tomar outra medida senão apresentar uma denúncia à Comissão.

No âmbito do novo Regulamento de isenção por categoria proposto, as autoridades nacionais de concorrência e os tribunais nacionais podem aplicar com carácter descentralizado as regras comunitárias da concorrência acima dos limiares de quota de mercado do Regulamento de isenção por categoria. Além disso, propõe-se conferir às autoridades nacionais de concorrência poderes para retirarem o benefício do Regulamento de isenção por categoria no seu território, caso deixem de se cumprir as condições do nº 3 do artigo 85º

A Comissão cooperará estreitamente com as autoridades nacionais de concorrência e os tribunais nacionais a fim de lhes dar assistência na crescente aplicação do artigo 85º Esta cooperação é já uma realidade desde a adopção das comunicações relativas à cooperação com as autoridades nacionais de concorrência (12) e com os tribunais nacionais (13).

SECÇÃO V - PROPOSTA DE POLÍTICA

1. Diferentes opções

Durante o exercício do Livro Verde, foram revistas as opções descritas na Secção II (ver em especial o quadro em II.1). A maior parte destas opções são inaceitáveis, uma vez que não resolveriam os três principais problemas da actual política: um regulamento asfixiante baseado na forma, negligência do poder de mercado e isenções por categoria demasiado estreitas.

A Opção I do Livro Verde identifica todos estes problemas. As Opções II e IV-I reduzem o efeito asfixante, mas aumenta a negligência do poder de mercado. A isenção por categoria global sem quotas de mercado leva a negligência do poder de mercado ao extremo. A Opção III e a Opção IV-II tomam em consideração o poder de mercado, mas optam por isenções por categoria demasiado estreitas com um efeito asfixiante.

Duas outras opções, basicamente diferentes da proposta apresentada seguidamente, não resolveriam as principais carências da política actual. A primeira, que se baseia numa isenção por categoria comportando «cláusulas negras» sem limiares de quotas de mercado conferiria uma validade provisória aos acordos verticais, que não seria afectada por um procedimento de retirada senão no futuro. Uma tal solução implicaria assim a eliminação do efeito preventivo inerente ao sistema de proibição instaurado pelo Artigo 85º e baseado na nulidade ex tunc das práticas anticoncorrenciais. Convém ademais notar que tal efeito preventivo desempenha um papel fundamental para assegurar o pleno respeito das regras por parte das empresas e, em última análise, garantir condições de concorrência não falseadas. A segunda opção inaceitável consiste em partir de uma presunção de que as restrições verticais (salvo as mais inflexíveis) não são em geral anticoncorrenciais e podem ser abrangidas pelo âmbito de um vasto regulamento de certificado negativo, cujo benefício pode ser suprimido com efeitos retroactivos em caso de distorção da concorrência sem anular os efeitos de eficiência. Esta presunção positiva global não é apoiada nem pelo pensamento económico nem pela experiência de aplicação. Para além disso, resultaria num aumento da insegurança jurídica para as empresas. De facto, uma vez que não existiriam limites de quotas de mercado que criariam uma certa protecção, os tribunais nacionais, as autoridades nacionais de concorrência e a Comissão poderiam declarar retroactivamente o certificado negativo inaplicável a qualquer nível de poder de mercado.

2. O projecto de nova política

Tal como explicado na introdução, a futura política deve evitar os três principais problemas da actual política. A nova política deve primeiro e principalmente proteger a concorrência e a integração dos mercados. Deve igualmente prever um nível razoável de segurança jurídica para as empresas, dar origem a custos de aplicação aceitáveis para as empresas e para as autoridades da concorrência, bem como aumentar a descentralização.

A fim de evitar os problemas e atingir o equilíbrio justo entre estes diferentes objectivos, afigura-se necessária uma profunda alteração da política. As principais características da política proposta são as seguintes:

- a base consiste num regulamento de isenção por categoria (a seguir denominado «a isenção por categoria») muito vasto que cubra todas as restrições verticais relativamente a bens e serviços intermédios e finais, à excepção de um número limitado de restrições inflexíveis. Isto resolve o problema das isenções por categoria que são demasiado estreitas;

- baseia-se principalmente numa abordagem de cláusulas de proibição, ou seja, que define o que não é objecto de uma isenção por categoria em vez de definir o que é objecto dessa isenção. Isto afasta o efeito asfixiante;

- utiliza limiares de quota de mercado a fim de associar a isenção ao poder de mercado. A questão de saber se devem ser utilizados um ou dois limiares de quota de mercado não foi ainda decidida. Um sistema com um limiar tem vantages em termos de clareza e simplicidade (14). Um sistema com dois limiares permite uma graduação economicamente justificada no tratamento de restrições verticais que reflecte as diferenças dos seus eventuais efeitos anticoncorrenciais. Abaixo destes limiares, presume-se que as restrições verticais não têm quaisquer efeitos negativos líquidos. Isto significa que os acordos, quer sejam ou não abrangidos pelo nº 1 do artigo 85º, à excepção das restrições inflexíveis, podem ser isentos. As restrições inflexíveis relacionam-se principalmente com manutenção de preços de revenda e com restrições relativas à revenda que se considera não justificarem uma isenção por categoria à luz do objectivo de integração do mercado;

- no caso de um sistema com um limiar, este situar-se-ia entre 25 % e 35 % da quota de mercado, claramente abaixo do que normalmente se considera o nível de domínio. No caso de um sistema com dois limiares o primeiro e principal limiar de quota de mercado situar-se-ia em cerca de 20 %. Acima do limiar de 20 %, há espaço para isentar determinadas restrições verticais até um nível mais elevado de cerca de 40 %. Esta abordagem face à(s) quota(s) de mercado, afasta o problema da negligência do poder de mercado e, ao eliminar a grande maioria das notificações, provavelmente 80 % a 90 % de todos os casos, permitirá à Comissão e às autoridades nacionais da concorrência centrarem-se em casos importantes;

- criará uma protecção para distinguir os acordos que beneficiam de uma presunção de legalidade e os que podem exigir um exame individual. As restrições verticais que ficarem de fora desta zona de protecção não serão presumidas como ilegais, mas deverão eventualmente ser objecto de um exame individual. Quanto aos acordos não abrangidos pela isenção por categorias, a Comissão continuará a ter o ónus da prova de que o acordo em questão infringe o nº 1 do artigo 85º e terá de examinar se o acordo satisfaz as condições do nº 3 do artigo 85º Trata-se da situação normal para um acordo não abrangido por um regulamento de isenção por categorias. Acima do limiar podem surgir três situações: certificado negativo, isenção individual ou proibição se as condições do nº 3 do artigo 85º não estiverem preenchidas. A política proposta proporcionará orientações que pormenorizem a política da Comissão relativa aos certificados negativos individuais, isenções ou proibições acima dos limiares de quota de mercado e eventual retirada da isenção por categoria abaixo destes limiares;

- haverá algumas medidas acessórias, tal como sublinhado na secção anterior. A mais importante será a extensão do nº 2 do artigo 4º do Regulamento nº 17 a todos os acordos de distribuição verticais (15). Considerada enquanto pacote juntamente com os outros elementos da proposta, ou seja, o facto desta isenção por categoria muito vasta cobrir muitos acordos que não são actualmente cobertos por uma isenção por categoria, a eventual graduação na isenção e as orientações, o nível global da segurança jurídica para as empresas melhorará;

- será compatível com uma descentralização melhorada. Os tribunais nacionais e as autoridades nacionais da concorrência poderão aplicar a isenção por categoria e, com a ajuda das orientações, aplicar o nº 1 do artigo 85º acima dos limiares de quota de mercado. Além disso, se o nº 1 do artigo 85º não for aplicável, uma vez que não existem efeitos apreciáveis sobre o comércio entre Estados-membros ou sobre a concorrência, a isenção por categorias não será aplicável. É igualmente proposto que as autoridades nacionais da concorrência, com base em critérios claros e bem especificados, terão poder para retirar o benefício do regulamento de isenção por categoria relativamente ao seu território.

Esta abordagem mais económica baseia-se em investigações efectuadas para o Livro Verde, uma análise cuidadosa de todos os comentários recebidos em relação ao Livro Verde, a experiência da Comissão em anteriores casos verticais, em acórdãos do Tribunal e em estudos da documentação económica e jurídica relevante.

3. Pontos específicos

Em relação à proposta de nova política podem ser referidos os seguintes pontos específicos:

- A proposta incluirá uma lista de restrições inflexíveis que nunca serão abrangidas pelo âmbito de aplicação da isenção por categoria. De qualquer modo, esta lista incluirá acordos sobre preços de revenda mínimos e fixos e uma protecção territorial absoluta. Além disso, a Comissão propõe a protecção da possibilidade de arbitragem por parte de compradores intermédios e finais e incluir com carácter geral na lista negra as restrições à revenda, na medida em que estas restrições resultam de factores controlados pelas partes. Podem definir-se como restrições inflexíveis excluídas do âmbito de aplicação da isenção por categoria as seguintes restrições:

1. preços de revenda fixos e preços de revenda mínimos;

2. preços de revenda máximos ou preços de revenda recomendados que na realidade sejam equivalentes a preços de revenda fixos ou mínimos e que resultem de pressões exercidas por uma das partes;

3. a proibição ou restrição de revendas activas ou passivas, importações ou exportações a compradores finais ou não finais, que não a) a restrição relativa a vendas activas no território de um distribuidor exclusivo, b) a restrição relativa a vendas activas a clientes atribuídos em exclusivo, c) a restrição aos membros de uma sistema de distribuição selectiva de venderem a distribuidores não autorizados, e d) a restrição ao comprador de produtos e/ou serviços intermédios de vender estes a outros compradores directos ou indirectos do fornecedor;

4. a proibição ou restrição de fornecimentos cruzados entre distribuidores ao mesmo nível ou a níveis diferentes de distribuição num sistema de distribuição exclusiva ou selectiva ou entre distribuidores destes diferentes sistemas de distribuição, isto é, distribuição exclusiva ou selectiva combinada com compra exclusiva;

5. a combinação, ao mesmo nível de distribuição, de distribuição selectiva e distribuição exclusiva com uma proibição ou restrição a nível da venda activa;

6. a combinação, ao mesmo nível de distribuição, de distribuição selectiva e atribuição exclusiva de clientes;

7. uma obrigação para o fornecedor de um produto intermédio de não vender o mesmo produto como produto de reparação ou substituição a um mercado posterior independente.

- No caso de ser escolhido um sistema com um limiar serão abrangidas por este limiar todas as restrições verticais susceptíveis de isenção.

- No caso de ser escolhido um sistema com dois limiares, as restrições verticais susceptíveis de isenção, incluindo as mais importantes, estão sujeitas ao primeiro e principal limiar de quota de mercado de 20 %. Trata-se das restrições que conduzem a uma forma de exclusividade como o fornecimento exclusivo, a atribuição de clientes exclusivos e a não concorrência. Tal como explicado na Secção III, as restrições verticais exclusivas são em geral mais susceptíveis de terem efeitos anticoncorrenciais significativos do que as restrições não exclusivas, embora estas últimas possam frequentemente proporcionar as mesmas eficiências. Na medida em que a distribuição selectiva é abrangida pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º, está igualmente sujeita a este limiar tendo em vista o seu potencial considerável para reduzir tanto a concorrência intramarcas como a intermarcas. A subordinação é igualmente abrangida pelo âmbito deste limiar. O primeiro limiar cobre todas as eventuais restrições verticais e combinações de restrições verticais a não ser que seja estabelecido o contrário.

- Partindo de novo da hipótese de um sistema de dois limiares, o segundo limiar de 40 % cobriria as restrições verticais que, com base no pensamento económico ou na experiência passada, conduzem a restrições da concorrência menos graves. Em primeiro lugar, trata-se neste caso do tipo de acordos não exclusivos, tais como a imposição ao comprador ou ao fornecedor da compra de determinadas quantidades. Uma vez que lhe permite negociar com outros, são menos graves do que os acordos exclusivos. Dois tipos de acordos exclusivos estão igualmente sujeitos a este limiar: 1) a distribuição exclusiva, uma vez que não prejudica directamente a concorrência intermarcas e frequentemente produz eficiências e 2) a compra exclusiva, uma vez que não conduz à limitação nem a uma redução directa da concorrência intermarcas. Por último, este limiar seria igualmente aplicável a acordos entre PME.

- Propõe-se impor uma duração máxima para os acordos de não concorrência, tendo em conta os eventuais efeitos graves de limitação associados a obrigações de não concorrência. A Comissão estuda actualmente também a possibilidade de impor uma duração máxima aos acordos de compra exclusiva combinado com o facto de o comprador ser obrigado a adquirir uma determinada quantidade. A Comissão está ainda a analisar a possibilidade de dispensar das durações máximas os casos específicos em que o fornecedor é proprietário das instalações em que o comprador desenvolve as suas actividades ou outros casos assimiláveis. As orientações tomarão em consideração a relação especial entre os investimentos a longo prazo e as durações máximas.

- Existem alguns acordos verticais que são em geral ou serão futuramente considerados não abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 85º Estes incluem a distribuição selectiva qualitativa e os requisitos em termos de serviços e os preços de revenda máximos e recomendados se não corresponderem a MPR fixos.

- Tal como indicado no final da Secção III, os eventuais efeitos negativos das restrições verticais são reforçados quando alguns fornecedores e os seus compradores praticam uma certa restrição vertical. Estes efeitos de rede podem constituir um grande problema em vários sectores. Para proceder a uma avaliação válida dos efeitos dessa cumulação de acordos verticais é necessária uma vasta investigação e estudo a nível de todo o sector. Em geral, só uma autoridade de concorrência pode recolher essa vasta informação junto do sector, uma vez que as empresas individuais podem não ter acesso directo a essas informações. Parece igualmente justo tratar da mesma forma todas as empresas que contribuam significativamente para o efeito total. Esses casos de efeito cumulativo, em que os fornecedores individuais são abrangidos pela isenção por categoria, serão solucionados através da retirada da isenção por categoria com efeitos futuros. Propõe-se que não apenas a Comissão mas igualmente as autoridades nacionais da concorrência venham a ter o poder de retirar os benefícios da isenção por categoria.

A Comissão indicará quando é improvável a retirada e quando é provável que tal se verifique. Propõe-se que a retirada seja improvável quando menos de uma certa proporção do mercado é repartido através de acordos semelhantes e que seja igualmente improvável quando a quota de mercado de uma determinada empresa é inferior a um certo nível.

A experiência da Comissão indica que as eventuais consequências negativas que advêm do efeito cumulativo de um mesmo tipo de restrições verticais se manifestam principalmente no domínio da distribuição selectiva. Para fazer face a este problema, propõe-se que a isenção por categoria possa ser declarada inaplicável às empresas que operam um sistema de distribuição selectiva num mercado em que mais de dois terços das vendas totais se realizem através de redes paralelas de distribuição selectiva. Posto que as empresas em questão poderão não dispor de uma informação sectorial desse tipo, esta condição não deverá no entanto ser automaticamente aplicável. O futuro regulamento de isenção por categoria deverá assim habilitar a Comissão a constatar, por sua própria iniciativa, que uma tal condição se verifica num mercado determinado, e fixar um período de transição no termo do qual a isenção por categoria deixará de se aplicar aos acordos de distribuição selectiva relativos ao mercado em causa. Tal período de transição não deverá ser inferior a seis meses. Para este efeito a decisão adoptada pela Comissão será publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

- Optou-se por propor um vasto regulamento de isenção por categoria em vez de diferentes regulamentos para as formas específicas de restrições verticais ou sectores. Assim, trata-se as diferentes formas de restrições verticais com efeitos semelhantes de uma forma similar; evita-se uma diferenciação injustificada entre formas ou sectores. Assim evita-se, na maior medida do possível, dispor de uma política menos clara na escolha que as empresas fazem relativamente às suas formas de distribuição. A escolha da empresa deve basear-se no mérito comercial e não em diferenças injustificadas a nível da isenção. Tal situação tem várias consequências que são enunciadas nos pontos que se seguem.

- Propõe-se que a distribuição selectiva seja abrangida pelo regulamento de isenção por categoria. Houve o cuidado de manter-se tão perto quanto possível da actual política tal como formulada em decisões da Comissão e acórdãos do Tribunal anteriores. Tal implica que o fornecedor a fim de ser abrangido pela isenção por categoria não pode excluir a priori certas formas de distribuição, e pode aplicar distribuição selectiva apenas quando a natureza do produto ou serviço requeira essa forma de distribuição e os critérios de selecção sejam aplicados de forma objectiva e não discriminatória. O forneceder pode igualmente não especificar a identidade de marcas concorrentes a serem vendidas pelo distribuidor autorizado.

- Os acordos verticais relativos ao fabrico de produtos, em especial, quando envolvem a utilização de saber-fazer ou patentes, não são abrangidos. Os acordos de licença abrangidos pelo Regulamento (CE) nº 240/96 (16) relativo à transferência de tecnologia não serão abrangidos pelo âmbito de aplicação do futuro regulamento de isenção por categoria. O objecto da Comunicação relativa aos contratos de fornecimento de 1979 (17) não é igualmente abrangido pelo âmbito de aplicação do regulamento de isenção por categoria. Contudo, os acordos verticais relativos ao fornecimento de produtos, fabricados com base em especificações dadas pelo comprador ao fornecedor, mas que não envolvam a utilização de saber-fazer ou direitos de patente do comprador para o fabrico desses produtos, serão abrangidos.

- No que diz respeito aos acordos verticais relativos à distribuição ou fornecimento de produtos ou serviços, propõe-se que o regulamento de isenção por categoria abranja os direitos de propriedade intelectual, na medida em que estes não se relacionem com o fabrico de produtos e sejam 1) indispensáveis ou complementares para os acordos que são isentos, e 2) incluam obrigações que não sejam mais restritivas da concorrência do que os acordos verticais isentos ao abrigo do projecto de regulamento de isenção por categoria. Tratam-se de restrições relativas à utilização e aplicação dos direitos de propriedade intelectual no contexto de acordos verticais visados pelo futuro regulamento de isenção.

- Os acordos em que o comprador de software o vende ao consumidor final sem obter quaisquer direitos de autor sobre o mesmo, são considerados acordos para o fornecimento de produtos para revenda para efeitos da presente isenção por categoria. O tratamento de acordos de software para além desta situação deve ser examinado mais em pormenor.

- A franquia, ainda que abrangida, não terá um tratamento preferencial no regulamento de isenção por categoria, uma vez que se trata de uma combinação de restrições verticais. Normalmente, a franquia é uma combinação de distribuição selectiva e de obrigações de não concorrência em relação aos bens que são objecto da franquia. Algumas vezes, são aditados outros elementos como a cláusula de localização ou de território exclusivo. Estas combinações serão tratadas de acordo com os critérios gerais estabelecidos na isenção por categoria.

- Certas formas de distribuição, em especial a franquia, envolvem a concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual (DPI). Na franquia, a transferência de DPI constitui um elemento essencial desta forma de distribuição e é utilizada para equiparar o mais possível as práticas comerciais do franquedo às do franqueador. Esta concessão de licenças pode incluir restrições que são necessárias ou complementares das restrições verticais impostas à venda de bens ou serviços. Embora as restrições verticais relativamente a bens ou serviços sejam importantes de um ponto de vista da concorrência e possam dar origem a um acordo de franquia abrangido pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º, estas restrições necessárias ou complementares devem ser analisadas à luz da necessidade de proteger o saber-fazer fornecido ou a manutenção da identidade e reputação da rede (18).

- O regulamento de isenção por categoria não abrangerá os acordos verticais celebrados entre concorrentes actuais ou potenciais, salvo no que se refere aos acordos não recíprocos nos quais nenhuma das partes realize um volume de negócios anual que ultrapasse 100 milhões de ECU.

- Propõe-se ainda que o regulamento de isenção por categoria abranja os acordos verticiais de associações de retalhistas independentes quando os membros individuais da associação são PME, tal como definidas no Anexo à Recomendação 96/280/CE da Comissão. No caso de um sistema com dois limiares, estes acordos seriam abrangidos pelo limir mais baixo. Neste caso são contemplados os retalhistas que se associam sob uma forma comum para vender a consumidores finais. Admite-se que estas associações têm certos aspectos horizontais e que a sua inclusão na isenção por categoria está sujeita a que estes aspectos horizontais não infrinjam o artigo 85º

- Por razões de coerência e unidade de política, propõe-se não utilizar regras sectoriais específicas em relação à cerveja e às estações de serviço (19). Não existem razões económicas ou jurídicas suficientes para continuar a dispor de um regime especial para estes sectores. Na medida em que se justifique um tratamento sectorial específico, tal será tomado em consideração nas orientações.

- Propõe-se não aplicar a norma da divisibilidade, mas obrigar a que se respeitem todas as disposições da isenção por categoria para poder obter a isenção de um acordo.

- Prevê-se um período transitório para a adaptação dos acordos vigentes à isenção por categoria, ainda a determinar.

4. Conclusões

A nova política proposta criará uma protecção da concorrência mais eficaz permitindo às autoridades da concorrência centrarem os seus esforços nos casos que envolvam poder de mercado. Afastará o efeito asfixiante da actual regulamentação e reduzirá os custos de aplicação impostos às empresas. Em especial, os operadores de menor dimensão beneficiarão desta alteração e de um nível superior de segurança jurídica.

A nova política baseia-se em quatro pilares:

- um regulamento de isenção por categoria de carácter geral aplicável tanto aos bens como aos serviços com (um) limiar(es) de quotas de mercado e uma abordagem de lista negra;

- orientações que pormenorizam a política acima dos limiares e eventual retirada da isenção por categoria;

- a adaptação do nº 2 do artigo 4º do Regulamento nº 17 a fim de reduzir o número de notificações, suprimir os litígios artificais junto dos tribunais nacionais e reforçar o carácter de aplicação civil dos contratos;

- um reforço do papel das autoridades nacionais da concorrência e dos tribunais nacionais na aplicação do nº 1 do artigo 85º acima dos limiares de quotas de mercado e na retirada da isenção por categoria abaixo dos limiares.

SECÇÃO VI - PROCEDIMENTO

1. Alterações de carácter legislativo

A aplicação da proposta sublinhada na Secção V exigirá três novos textos legislativos, nomeadamente, dois regulamentos do Conselho que alargam os poderes da Comissão no âmbito do Regulamento nº 19/65/CEE (20) e que alteram o nº 2 do artigo 4º do Regulamento nº 17 de 6 de Fevereiro de 1962 e um Regulamento de isenção por categoria da Comissão que abranja todas as restrições verticais em quase todos os sectores de distribuição.

O primeiro regulamento do Conselho que procede a alterações é necessário para conceder à Comissão o poder de declarar através de um regulamento de isenção por cate