Parecer do Comité Económico e Social sobre "O reforço do direito das concessões e dos contratos de parceria entre os sectores público e privado (PPP)"

(2001/C 14/19)

Em 2 de Março de 2000, o Conselho decidiu, em conformidade com o disposto no n.o 3 do artigo 23.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social sobre "O reforço do direito das concessões e dos contratos de parceria entre os sectores público e privado (PPP)"

A Secção de Mercado Único, Produção e Consumo, incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos, emitiu parecer em 1 de Setembro de 2000, sendo relator P. Levaux.

Na 376.a reunião plenária de 19 de Outubro de 2000, o Comité Económico e Social adoptou, por 72 votos a favor, 2 contra e 7 abstenções, o seguinte parecer.

1. Introdução

1.1. Na reunião de 14 de Dezembro de 1999, a Secção do Mercado Único, Produção e Consumo decidiu requerer à Mesa autorização para elaborar parecer de iniciativa sobre o reforço do direito das concessões e dos contratos de parceria entre os sectores público e privado (PPP) como instrumento de relançamento do crescimento europeu ao serviço dos cidadãos europeus e da integração dos mercados. A legislação da Comunidade sobre contratos públicos não contempla todos os contratos de PPP. Esta define e estabelece o enquadramento jurídico das empreitadas na Directiva 93/37/CEE(1) mas não estabelece o quadro geral dos contratos de parceria entre os sectores público e privado. Porém, a sua necessidade foi reconhecida de variadas formas:

- o grupo de alto nível constituído por N. Kinnock emitiu recomendações que foram inteiramente adoptadas pela Comissão mas que permaneceram letra morta na legislação europeia e no sistema jurídico de diversos Estados;

- a comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões de direito comunitário(2), publicada após o Livro Verde de Janeiro de 1997 sobre os contratos públicos e uma nota de orientação de Março de 1998 são outras reflexões que levantam várias questões fundamentais. A Comissão reconheceu a variedade de relações contratuais abrangidas pela PPP e centrou a análise apenas nas concessões.

1.2. O Comité entende que deve expor as suas reflexões sobre duas grandes categorias de problemas.

1.2.1. Questões económicas, sociais e estratégicas

- Deve ser estabelecido um quadro harmonizado para estes contratos, face à lentidão da construção das redes transeuropeias (RTE) que com eles se deviam realizar?

- Não deveria ter-se em conta o interesse estratégico destes contratos, dada:

- a sua especificidade ligada à prestação de serviços de interesse geral (social, ambiental)?

- a consolidação, crescimento e formação de um verdadeiro mercado de capitais privados afectados às infra-estruturas, tendo em conta que são travados pelas incertezas existentes no actual direito europeu das obrigações?

- Devemos deixar-nos distanciar pelos outros continentes que desenvolvem muito intensamente estes tipos de contratos, o que, a prazo, poderá abrandar o nosso desenvolvimento económico?

1.2.2. Questões de harmonização jurídica e de clarificação do direito europeu

- Devem harmonizar-se as normas que regulam estes contratos, como propõe a CNUDCI(3)?

- Deve desenvolver-se a legislação sobre contratos públicos, face à progressão muito sensível de novos tipos de contratos de PPP e à reorganização de alguns Estados-Membros no que se refere à gestão de infra-estruturas por operadores privados?

1.3. Retomando anteriores trabalhos europeus sobre o tema, o presente parecer tem como objectivo definir uma abordagem mais clara que favoreça a criação de um direito das concessões na Europa. É necessário dispor de uma boa definição de concessão e criar um quadro adequado a estes contratos que permita o seu desenvolvimento. Partindo das dificuldades encontradas nas concessões de infra-estruturas, o parecer formula propostas para a Europa.

2. Os obstáculos à PPP e o retomar de anteriores iniciativas europeias sobre o tema

2.1. Obstáculos jurídicos

2.1.1. As concessões têm um enquadramento confuso nas directivas europeias Com efeito, a questão das concessões em direito comunitário tem as suas fontes nos princípios e normas do Tratado e nas seis directivas que aplicam estes princípios. As directivas elaboradas pela União Europeia visam assegurar a transparência da concorrência no domínio dos contratos públicos(4), contudo em relação à parceria entre os sectores público e privado o seu âmbito é por vezes confuso. Presentemente, apenas a Directiva 93/37/CEE, que coordena os processos de adjudicação de contratos públicos de empreitadas de obras públicas, define o contrato de concessão, no artigo 1.o alínea d), limitando-se à concessão de obras públicas. A directiva prevê uma publicidade prévia no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (JOCE). Infelizmente, toma-se apenas como referência os contratos de empreitadas de obras públicas(5).

2.1.1.1. Embora seja claro que a concessão de obras públicas - que implica simultaneamente a realização da obra e a exploração do serviço a ela associado - é regulada pela Directiva 93/37/CEE, o mesmo não acontece no que respeita às concessões nos sectores das telecomunicações, transportes, água ou energia. A Directiva 92/50/CEE sobre os contratos públicos de serviços não define a concessão nem estão previstas as modalidades da sua adjudicação, o mesmo acontecendo na Directiva 93/38/CEE (sobre os contratos celebrados pelos titulares das concessões ou de direitos exclusivos nos sectores das telecomunicações, água e energia).

2.1.1.2. Existem, pois, entre estas directivas certas incoerências de definição e âmbito que necessitam de clarificação efectiva para os contratos classificados como de concessão ou de PPP.

2.1.2. A noção de concessão de empreitadas no direito europeu é passível de crítica. A crítica incide fundamentalmente na ligação que é feita entre concessão e contratos de empreitadas de obras públicas, o que não faz sentido, e no facto de na maioria dos Estados-Membros não serem consideradas as propostas autónomas de concessões apresentadas pelo sector privado.

2.1.2.1. Uma concessão de empreitada é um contrato complexo pelo qual uma entidade pública delega numa entidade privada a responsabilidade de executar uma obra financiando-a, conservando-a e explorando-a durante um longo período que permita a amortização dos investimentos. Portanto, ela exige uma transferência de responsabilidade do concedente para o concessionário e a noção de globalidade do contrato, que inclui numerosos aspectos (construção, financiamento, exploração) quaisquer que sejam as modalidades de pagamento do concessionário. A remuneração de capitais e riscos do investidor deve equilibrar equitativamente o serviço prestado ao consumidor ou ao utente.

2.1.2.2. No seguimento do Livro Verde publicado pela Comissão Europeia em Novembro de 1996(6), o Comité adoptou, em 28 de Maio de 1997(7), um parecer no qual solicitava à Comissão a revisão da sua abordagem sobre as concessões a fim de as autonomizar mais da definição de contrato público de empreitada de obras públicas:

- "A questão das concessões deveria também constituir objecto de exame profundo, sendo claro que a sua atribuição deve pautar-se pela transparência e por critérios objectivos. Existem diferenças fundamentais entre uma concessão e um contrato de mercado: objecto, duração, condições de financiamento, modo de gestão, âmbito da responsabilidade. Para facilitar o desenvolvimento destes contratos, com vista nomeadamente às RTE (redes transeuropeias), a Comissão poderia estudar um instrumento jurídico adequado, relativo ao seu regime de execução."

Outros pontos do parecer merecem ser citados:

- "3.7. Em diversos países, têm-se desenvolvido os métodos de financiamento privado das obras públicas. Trata-se de contratos de longa duração com participação financeira privada, o que os diferencia dos contratos públicos. Dadas as economias de financiamento público que possibilitam aos Estados, estes métodos merecem divulgação e promoção. A este respeito, importa que a Comissão, por meio de uma comunicação interpretativa, salvaguarde o carácter negociado destes contratos, assegurando a necessária publicidade dos mesmos;";

- "8.3.6. Recomenda que a actividade das concessões constitua objecto de um regime específico, designadamente para as redes transeuropeias (RTE)";

"8.3.7. Propõe que a Comissão Europeia favoreça a promoção dos novos métodos contratuais baseados no financiamento privado das infra-estruturas públicas.".

2.1.3. O direito europeu actual não assegura a igualdade de tratamento das concessões nas legislações nacionais. Também a Comissão, consciente dos problemas levantados pelo actual quadro jurídico publicou a "Comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário" (29 de Abril de 2000).

2.1.3.1. A versão definitiva desta comunicação foi publicada no seguimento de uma consulta a nível europeu mas para a qual não foi requerido o parecer do CES. Esta interpretação trata da vinculação das concessões ao Tratado, da noção de concessão e do seu âmbito. Este trabalho, embora útil, é apenas uma etapa e numerosas vozes se pronunciaram a favor de uma directiva europeia sobre a matéria a fim de acabar com ambiguidades jurídicas inúteis e de dispor de bases jurídicas harmonizadas para os contratos à semelhança do que acontece no resto do mundo. No estado actual, as legislações nacionais não harmonizadas, com mais ou menos direitos e obrigações, acolhem as concessões e as PPP de forma extremamente diversa. Não é normal que a adjudicação e a execução deste tipo de contrato variem tanto entre os Estados-Membros enquanto as autoridades europeias repetem incessantemente que o recurso à PPP permitiria construir as infra-estruturas estruturantes da Europa As noções de parceria entre os sectores público e privado e de concessão devem ser definidas claramente no direito europeu a fim de não desencorajar o investimento privado nos equipamentos públicos.

2.1.3.1.1 A comunicação interpretativa contém uma útil resenha das normas do Tratado na sua aplicação a todas as concessões de serviços ou de obras públicas e a outorga de direitos exclusivos(8). Insiste, também, justamente na necessidade de estabelecer a concorrência entre as estruturas parapúblicas ou públicas e o sector privado na adjudicação de contratos ou actos unilaterais de concessão. Em nome do princípio da igualdade de tratamento, a Comissão considera contrárias às regras supracitadas do Tratado e ao princípio de igualdade de tratamento as disposições "que reservem a adjudicação de contratos públicos exclusivamente a empresas em que o Estado ou o sector público detenham, directa ou indirectamente, uma participação maioritária ou total".

2.1.3.2. Contudo, a comunicação não trata todos os problemas, nem no que toca ao conteúdo dos contratos de concessão nem ao direito a eles aplicável. A Comissão utiliza "o direito de exploração da obra ou este direito acompanhado de um preço" como critério distintivo e exclusivo entre os contratos públicos e a concessão, precisando: "O direito de exploração permite ao concessionário cobrar direitos ao utente da obra". No seu entender, a remuneração directamente recebida dos utentes da obra distingue as concessões dos contratos públicos e assimila "exploração" a "risco de frequentação" o que não corresponde nem à realidade de todos os contratos de concessão nem à directiva "empreitadas" e ainda menos à directiva "serviços".

2.1.3.3. Os riscos são muito diversos, dependendo da natureza do serviço a prestar, e não se limitam ao risco de tráfego (hospital, parque, rede de água...). Antes da exploração, o concessionário deve realizar a concepção, o financiamento, a execução das obras e o serviço de conservação durante muitos anos. Assim, a concessão não pode ser reconduzida a um único critério - o risco de pagamento. Trata-se de um conceito muito mais vasto do qual é necessário identificar e hierarquizar todos os elementos se se quiser realmente clarificar a noção. Aliás, as transferências de risco em cada contrato são negociadas caso a caso.

2.1.4. Diferentes aplicações do direito europeu geram diferenças jurídicas. O Comité verifica que o regime jurídico dos contratos de concessão difere sensivelmente de Estado para Estado. Por exemplo, na Bélgica, em Espanha e em Portugal, a classificação de contrato de concessão de obras é reservada às concessões de obras com uma exploração de longa duração e com financiamento público, sendo diferente o regime na Alemanha, França e Itália. Ora, trata-se do mesmo tipo de contratos, que, de resto, conhecem actualmente um fortíssimo desenvolvimento na Europa e no mundo.

2.1.4.1. Por consequência é preciso darmo-nos conta de que os contratos públicos europeus não são fonte de unidade na Europa, já que num país se qualifica determinado contrato como público e noutro como concessão e que o mesmo contrato terá, assim, dois regimes de adjudicação segundo o país que consideremos. Não se percebe na comunicação interpretativa o que poderia mudar nesta matéria: os contratos de "private finance iniciative (PFI)" existentes na Grã Bretanha são de muito longa duração, inteiramente negociados e com total financiamento público após maior ou menor transferência de riscos para o sector privado. Estes contratos podem ser considerados, à luz da comunicação interpretativa, quer contratos públicos quer concessões.

2.1.5. Quanto às propostas autónomas do sector privado, fora do processo de consultas do sector público, muitos países no mundo instituíram um direito específico que reconhece aos agentes privados a possibilidade de apresentarem projectos às entidades públicas responsáveis. No caso de aprovados pelos poderes públicos, é aberto concurso com reserva dos direitos do autor da ideia(9).

2.2. Obstáculos económicos

2.2.1. O direito europeu é incompleto e não permite um desenvolvimento correcto dos financiamentos privados de infra-estruturas públicas

2.2.1.1. Os investidores sublinham a incerteza da legislação que confere poucos direitos, o que gera um ambiente pouco favorável ao financiamento privado das infra-estruturas. Isto é tanto mais lamentável quanto o direito das PPP progrediu enormemente no resto do mundo como o mostram os trabalhos da Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento do Comércio Internacional (CNUDCI)(10). Estes trabalhos mostram que os direitos nacionais têm disposições não apenas sobre a adjudicação mas também a execução das concessões. A questão foi em parte abordada aquando da publicação pela Comissão, em Novembro de 1996, do Livro Verde sobre os contratos públicos, continuando porém sem resposta. Um direito centrado unicamente na adjudicação de contratos é insuficiente, ou mesmo dissuasivo, o que aliás era afirmado no relatório Kinnock.

2.2.2. A verificação de um fraco desenvolvimento do programa da rede transeuropeia de transportes leva desde há algum tempo a duvidar da eficácia da abordagem actual em matéria de direito das concessões na Europa. Esta questão foi estudada aprofundadamente pelo Grupo Kinnock que publicou o relatório final do grupo de alto nível sobre o financiamento de projectos de rede transeuropeia de transporte por parcerias entre o sector público e o sector privado (Maio de 1997).

- Foram feitas pelos grupos de trabalho numerosas propostas sobre vários aspectos do regime jurídico das concessões. Poucas de entre elas foram até agora seguidas e pouquíssimas realizações de projectos de infra-estruturas de transporte foram levadas a cabo no quadro de uma verdadeira parceria entre os sectores público e privado, sendo esta, naturalmente, uma das causas dos atrasos verificados no programa aprovado em Essen para os quatro projectos prioritários.

2.2.3. Síntese das propostas do relatório do grupo de alto nível sobre os problemas enfrentados pela parceria entre os sectores público e privado na Europa (pontos 2.2.3.1 a 2.2.3.3)

2.2.3.1. Ter uma estratégia europeia da concessão

- A estrutura política da PPP deve ser clara. É preciso dar certeza aos projectos e oferecer soluções estruturadas para os problemas iniciais.

- Destaca-se a falta de coordenação e motivação dos actores públicos.

- Será necessário dispor de fundos públicos iniciais importantes e de agências de projectos que preparem com grande antecedência os processos de viabilidade financeira, de estudos dos solos; foi avançada a ideia de uma agência europeia que assegure a capacidade e continuidade da cooperação para os projectos transfronteiriços.

- Definir o estatuto de companhia europeia para as concessões transfronteiriças e desenvolvimento de agrupamentos de interesse público.

- Desenvolvimento de métodos comuns de avaliação e de apresentação de projectos baseados em análises custo-benefício transparentes, incluindo as medidas de externalização e as futuras receitas fiscais.

- Cometer ao sector privado a responsabilidade de demonstrar a viabilidade financeira dos projectos.

- Desenvolver a capacidade das entidades públicas para a montagem de projectos de concessão.

- Regular de forma harmonizada o problema central da evolução da situação fiscal.

- Adoptar um regime fiscal garantido a longo prazo. Esta é uma barreira ao investimento (ex. TVA de 20 % em França).

- As sociedades de construção assumem o risco principal de conceber e construir um projecto com um prazo e um orçamento determinados.

2.2.3.2. Desenvolver métodos financeiros ad-hoc

- Desenvolver adiantamentos reembolsáveis (quando os objectivos de tráfego são atingidos).

- Permitir o reinvestimento dos reembolsos.

- Criar um verdadeiro mercado de financiamento a longo prazo e dar acesso a quase fundos próprios.

- Encorajar os investidores privados (reembolso em caso de resgate).

- Criar uma obrigação a taxa zero.

- Permitir co-concessões de actividades adicionais para equilibrar a concessão principal.

- Desenvolver o recurso a fundos de pensões.

- Desenvolver uma avaliação harmonizada do risco numa base equitativa e razoável.

- Consagrar o princípio do equilíbrio financeiro dos contratos de concessão.

- Onerar o concessionário apenas com o risco do custo das obras, do funcionamento e da conservação, assumindo o sector público os riscos ambientais e o custo da fase inicial garantida.

- Reduzir o custo dos estudos e o risco associado.

- Reduzir os custos de negociação com bons cadernos de encargos.

- Desenvolver garantias mínimas de rendimento em vez da repartição do lucro. A Comissão deverá recorrer aos contratos de concessão com financiamento público.

2.2.3.3. Adoptar métodos comuns de adjudicação

- Para reduzir os custos do processo de adjudicação, dar mais participação às entidades públicas no trabalho de preparação de projectos: estudos de tráfego, estudos geológicos - protecção das ideias dos concorrentes preteridos.

- Desenvolver processos de negociação após concursos limitados. Escolha da melhor proposta.

- Limitar o nível de especificação para os trabalhos de construção.

- Interdição de alteração de programa no decorrer da construção.

- Os concursos apenas deverão ser lançados após a compra dos terrenos, a aprovação dos planos, a realização dos estudos de viabilidade e a definição da subvenção.

- Desenvolver processos de pré-qualificação dos concessionários.

- Permitir a recepção de propostas autónomas do sector privado.

2.2.4. A situação jurídica europeia não evoluiu após a publicação do relatório Kinnock. Além disso, o Comité entende que os processos deveriam ser utilizados para ter em conta os três pilares (economia, ambiente e aspectos sociais).

2.2.5. A manutenção dos monopólios nos grandes projectos

2.2.5.1. Apesar de pedidos reiterados da Comissão aos Estados-Membros a favor de um verdadeiro recurso aos contratos de PPP, a sua utilização diminuiu em certos projectos (ligação Barcelona-Perpignan) e noutros, como a ligação Lyon-Turim, o sector privado está totalmente excluído embora pudesse trazer soluções inovadoras ou alternativas.

2.2.5.2. Embora critérios de avaliação económica possam justificar uma derrogação ao artigo 90.o, n.o 2, do Tratado(11) (ver o relatório "Les projets d'infrastructure à financement privé", 2 de Março de 1998, CNUDCI, 31.a sessão), ou também a tomada em consideração do ordenamento do território e da ordem pública(12), impõem-se os objectivos do Tratado de Maastricht e as regras da concorrência, dado que o Tratado determina que a acção dos Estados-Membros seja conduzida no respeito do princípio de uma economia de mercado, aberta e de livre concorrência(13).

2.2.5.3. A comunicação interpretativa sublinha nítida e justamente a sujeição das entidades públicas e parapúblicas às normas actuais, das directivas e do Tratado, sobre concorrência entre os sectores público e privado.

2.2.6. A Europa vê-se confrontada com grandes desafios, tanto a curto prazo, no que diz respeito às infra-estruturas necessárias, como a médio e a longo prazo, no que toca à manutenção da competitividade e da capacidade de exportação das empresas europeias. O problema do financiamento, devido aos recursos limitados do sector público, pode ser solucionado com os contratos PPP. A Europa utiliza ainda pouco estes meios em comparação com outros países, pelo que deveria tirar maior partido da experiência destes na matéria. Conviria analisar as consequências destas parcerias para os consumidores.

2.2.7. Falta de diversificação das modalidades de gestão pública

2.2.7.1. É evidente que o controlo do equilíbrio dos orçamentos públicos incita a utilizar em certos casos processos de externalização das despesas utilizando a parceria entre os sectores público e privado.

2.2.7.2. Muitos Estados decidiram fazer dela um instrumento central da sua acção pública. O governo britânico adoptou o princípio de que o recurso ao sector privado permite à administração limitar a acção ao essencial das suas missões e concentrar-se na qualidade das prestações. A PPP não significa apenas recorrer ao sector privado para financiar projectos de investimento mas também apelar à competência e às capacidades de gestão do sector privado para realizar e explorar projectos públicos de modo mais eficaz durante o longo período de exploração.

2.2.8. A falta de princípios firmes e unificados a nível europeu para desenvolver as PPP

2.2.8.1. No que respeita às RTE, este imenso estaleiro apenas progredirá realmente se os Estados-Membros decidirem igualmente tomar as medidas necessárias para o favorecer, se deixarem de confiar tudo às empresas públicas ou parapúblicas e lançarem coordenadamente concursos para fazer avançar estes grandes projectos, acolhendo ideias alternativas e propostas diversas do sector privado.

2.2.8.2. Cabe à Comissão favorecer a emergência de projectos e lembrar aos Estados que os projectos de RTE não cabem exclusivamente às entidades do sector público. Mas, de modo mais geral, o papel da Comissão é oferecer um quadro jurídico mais satisfatório para estes contratos a fim de atrair fundos e que estes não se sintam penalizados em relação a outras formas de investimento.

2.2.8.3. É preciso que a Comissão adopte uma visão estratégica: ou a Europa toma a tempo o comboio da gestão pública do novo milénio, o qual corresponde à sua tradição, ou fica presa num colete de forças regulamentar gerador de custos adicionais tanto para os consumidores como para os investidores privados sujeitos a um custo de financiamento mais elevado.

3. As principais realizações em PPP na Europa e no mundo

3.1. Todos os países europeus recorreram ou utilizam actualmente o sistema de concessões. Não podemos deixar de lembrar que a "primeira Europa" do tempo dos romanos utilizava, já há dois mil anos, o sistema de concessões em numerosos sectores de serviços e infra-estruturas. Na nossa época, este tipo de contrato permite realizar em numerosos países europeus (França, Reino Unido, Portugal, Itália, Espanha...) e fora da Europa, não apenas auto-estradas e parques de estacionamento, mas também redes de água, museus, aeroportos, redes de eléctricos ou de metropolitano, bairros urbanos, renovação integral de escolas e hospitais, etc.

4. Propostas do Comité para melhorar e unificar o direito das concessões

4.1. Definição de concessão

4.1.1. Actualmente, como se disse, a nível comunitário, apenas a "concessão de obras públicas" é definida, muito sumariamente, e regulada pela Directiva 93/37/CEE, de 14 de Junho de 1993. Falta, antes de mais, uma definição de contratos de concessão ou de PPP que estabeleça o seu conteúdo e extensão.

4.1.2. Com efeito, a concessão e, em sentido mais lato, a delegação, não se resume a um único critério - o risco de pagamento - como o considerou a Directiva 93/37/CEE, nem apenas à característica de uma modalidade de pagamento, mas define-se por um conjunto de elementos.

4.1.3. Uma concessão de obras públicas é um acto (contrato ou acto unilateral) pelo qual uma entidade pública delega numa entidade privada a responsabilidade de conceber, construir, financiar, manter e explorar uma infra-estrutura e/ou serviço por um período longo e determinado. É em geral um contrato pelo qual uma entidade pública encarrega uma empresa de realizar pelos seus meios os investimentos necessários para a criação do serviço e de o fazer funcionar por um longo período, podendo a empresa ser remunerada por um preço pago pelos utilizadores e/ou pela entidade pública sem que esta disposição altere o carácter de concessão.

4.2. Um quadro harmonizado para o desenvolvimento de concessões e outros contratos de PPP

4.2.1. Um quadro jurídico geral

4.2.1.1. Manutenção da abordagem liberal das concessões: No texto da directiva 93/37/CEE deve ser mantida uma abordagem favorável à concorrência.

4.2.1.2. Um quadro financeiro europeu: é necessário um quadro jurídico apropriado para a realização de financiamentos a longo prazo, na medida em que os fundos envolvidos são consideráveis e necessitam de recorrer às praças financeiras internacionais, que precisam de certeza quanto às condições de execução dos contratos. Contudo, o recurso a capitais provenientes de fundos de pensões parece pouco adaptado à maioria dos Estados-Membros, dados os regimes de segurança social existentes.

4.2.1.3. Utilizar os capitais e a experiência do BEI: esta instituição bancária fundada pelos Estados-Membros financia numerosíssimos programas subvencionados pela Europa e possui uma rica experiência em matéria de parcerias.

4.2.1.4. Um estatuto jurídico harmonizado das concessões na Europa: é necessário criar uma regulamentação aplicável aos Estados-Membros que garanta nos contratos uma repartição adequada e equitativa dos direitos e obrigações entre concessionário e concedente.

4.2.2. Adjudicação harmonizada e transparente

4.2.2.1. Adjudicação transparente: as entidades públicas devem prevenir possíveis críticas aquando da adjudicação destes contratos. Para tal, é necessário um sítio Web europeu que reúna os dados jurídicos sobre este tipo de contratos. Assim, as assembleias competentes do país considerado poderiam exprimir-se com toda a transparência, após consulta aos parceiros sociais, e controlar melhor a adjudicação destes contratos.

4.2.2.2. Escolha final do concessionário: a entidade pública deve definir previamente os objectivos e finalidades do projecto, deixando à parte privada a responsabilidade técnica e económica pelas soluções que propõem (os concessionários não são favoráveis aos concursos de projectos previstos pela Comissão).

4.2.2.3. Critérios de selecção: uma selecção dos candidatos baseada apenas em critérios quantitativos não se adapta a projectos de tal envergadura e complexidade. O processo deve ser regido pelo princípio da transparência de critérios. A selecção deverá basear-se numa combinação de critérios adequados: qualitativos, quantitativos e realistas mediante o processo mais transparente, incluindo a tomada em consideração das referências de cada candidato.

4.2.2.4. Custo dos estudos: porque os estudos de viabilidade de uma concessão são longos e caros, importa que as empresas sejam encorajadas a participar no concurso, prevendo-se a possibilidade de serem reembolsadas de parte significativa dos custos de preparação da sua oferta.

4.2.2.5. Respeito pela inovação: a candidatura a uma concessão pode ser original, tendo inovações importantes e essenciais nos aspectos técnico, financeiro ou comercial. É indispensável evitar que as concepções originais de um candidato possam ser postas à disposição de outros concorrentes. O conceito deve manter-se propriedade do seu autor. É uma questão de ética que deve assegurar-se ao candidato pois as suas propostas originais geralmente não podem ser protegidas por patente (solução sugerida pela Comissão). Na falta de protecção desta propriedade intelectual, é certo que mais nenhum candidato a uma concessão revelará as suas ideias originais, o que privará a colectividade dos progressos que daí pudessem resultar.

4.2.2.6. Respeito pelo desenvolvimento sustentável: dada a importância destes projectos, é necessário que as entidades públicas tenham em conta os aspectos sociais e ambientais.

4.2.2.7. Processo negociado: uma proposta de contrato de concessão deve obedecer ao objectivo de serviço a definir pelo concedente. O concessionário deve ter toda a liberdade para atingir aquele objectivo: concepção da obra, faseamento dos trabalhos, assunção de riscos técnicos, etc. Tal implica que, após a entrega das propostas por um ou mais candidatos, se inicie um diálogo com os concessionários potenciais no qual o concedente deve dar prova de elasticidade e flexibilidade na elaboração definitiva do contrato de concessão sem prejuízo das suas necessidades.

4.2.2.8. Necessidade de elasticidade e flexibilidade. Qualquer outro processo deve ser excluído, dado que não integraria esta fase de diálogo que é indispensável para que o concedente escolha a oferta que melhor responde aos seus objectivos. As disposições da Directiva 93/37/CEE não implicam, para as concessões de obras públicas, a obrigação de o concedente escolher entre os diferentes processos abertos, limitados ou negociados. Deve pois prever-se a obrigação de utilizar o processo negociado na celebração deste tipo de contratos.

4.3. A necessidade de adoptar uma directiva

4.3.1. A directiva deverá definir as concessões e as outras formas de contratos de PPP em função do seu carácter de longa duração e dos seus elementos constitutivos fundamentais (concepção, realização, financiamento, conservação e gestão das obras). Tratando-se de concessões de obras que incluam serviços associados, deverá definir o papel atribuído ao concessionário na concepção, no financiamento, na execução de trabalhos e na gestão e conservação das obras. É necessário definir um quadro unificado para os contratos em matéria de estacionamento, auto-estradas, portos, aeroportos, redes de saneamento, etc.

4.3.2. Um quadro jurídico bem adaptado às concessões é essencial para a execução do contrato de concessão ou de PPP. A possibilidade de celebrar contratos de parceria depende fundamentalmente da possibilidade de alcançar e respeitar o equilíbrio contratual sem o qual nenhum operador celebraria um contrato de concessão. Assim, devem ser definidos princípios que permitam uma repartição equilibrada dos riscos entre concedente e concessionário, quer na concessão de obras quer na de serviços. Os seguintes princípios deveriam figurar no direito europeu:

4.3.2.1. Os riscos de uma concessão de infra-estruturas devem ser identificados, quantificados e claramente afectados à parte mais apta a suportá-los.

4.3.2.2. O concessionário e os seus financiadores devem ter a garantia de que o contrato chegará ao seu termo sem alterações. Por sua vez, a alteração das circunstâncias económicas previstas no contrato inicial dará lugar a revisão do mesmo. Devem prever-se os casos de "facto do príncipe" e de força maior (princípio de estabilidade do contrato).

4.3.2.3. O concedente deve tomar medidas em caso de risco excepcional: acontecimento imprevisível, súbito e que aumente o custo do contrato. É nomeadamente o caso de alteração dos requisitos administrativos.

4.3.2.4. O concessionário deve poder beneficiar de suficiente flexibilidade para assumir a responsabilidade que lhe foi delegada pelo concedente. O concedente não deve interferir indevidamente na execução do contrato, devendo o seu papel exercer-se nas questões de soberania, segurança ou ordem pública incluindo, e tendo em conta, as competências políticas e a responsabilidade social que lhe cabem.

4.3.3. Devem ser definidas regras claras a nível europeu sobre as questões de acesso aos recursos essenciais, ou seja, às infra-estruturas que foram criadas no passado no quadro de monopólios com recursos públicos e que deveriam, de ora em diante, ser acessíveis a todos. Nos contratos no sector de transportes, a questão foi acertadamente regulada pela Directiva 91/440/CEE relativa à exploração das infra-estruturas ferroviárias comunitárias, mas noutros domínios não é esse o caso. Por exemplo, no sector das radiocomunicações, os investimentos efectuados no passado com dinheiros públicos devem ser postos à disposição de empresas que concorrem com os antigos monopólios.

4.3.4. A Comissão deve propor imperativamente um texto legislativo claro que permita a parceria do sector privado e do sector público para desenvolver as infra-estruturas e os serviços de que a Europa precisa e que seja adoptado no prazo mais breve possível ao nível europeu.

Bruxelas, 19 de Outubro de 2000.

O Presidente

do Comité Económico e Social

Göke Frerichs

(1) JO L 199 de 9.8.1993.

(2) JO C 121 de 29.4.2000.

(3) Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional.

(4) - Directiva 93/37/CEE do Conselho de 14 de Junho de 1993 relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (e que retoma as duas directivas de 1971 e 1989, a Directiva 71/305/CEE (JO L 185 de 16.8.1971) e a Directiva 89/440/CEE (JO L 210 de 21.7.1989).

- Directiva 93/36/CEE do Conselho de 14 de Junho de 1993 relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento.

- Directiva 92/50/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992 relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços.

- Directiva 93/38/CEE do Conselho de 14 de Junho de 1993 relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos nos sectores da água, energia, transportes e telecomunicações (ditos sectores especiais).

(5) "A concessão de obras públicas é um contrato que apresenta as mesmas características que as referidas na alínea a), com excepção de que a contrapartida das obras consiste quer unicamente no direito de exploração da obra quer nesse direito acompanhado do pagamento de um preço."

(6) "Livro Verde sobre os contratos públicos na União Europeia: pistas de reflexão para o futuro" COM(96) 583 final.

(7) JO C 287 de 22.9.1997, p. 92.

(8) As entidades públicas devem respeitar o princípio de transparência, proporcionalidade e reconhecimento mútuo. A Directiva 93/37/CEE impõe publicidade prévia à adjudicação de qualquer contrato de concessão de obras públicas, quer o concessionário potencial seja público ou privado. Não toma partido sobre a adjudicação das concessões de serviços.

(9) É prática em Itália e não se vê porque é que os outros Estados-Membros não poderiam dispor de processos semelhantes. A CNUDCI publicou, aliás, recentemente recomendações de legislação com esta finalidade.

(10) Ver o relatório "Les projects d'infrastructure à financement privé", 2 de Março de 1998 - CNUDCI, 31.a sessão.

(11) TJCE Acórdão Corbeau, 19 de Maio de 1993, Colectânea da Jurisprudência, 1993, pág. I-2533.

(12) TJCE Acórdão Município de Almelo, Colectânea da Jurisprudência, 1994, p. I-1477.

(13) Ver "A Estratégia para o Mercado Interno Europeu e recomendações para a revisão das acções orientadas" (parecer de iniciativa). Relator: J. Little, JO C 140 de 18.5.2000, p. 36.