Parecer do Comité Económico e Social sobre a «Proposta de directiva do Conselho relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo»

(97/C 133/12)

Em 17 de Outubro de 1976, o Conselho decidiu, nos termos do artigo 198º do Tratado que institui a Comunidade Europeia e do nº 2 do artigo 2º do Protocolo nº 14 relativo à política social, consultar o Comité Económico e Social sobre a proposta supramencionada.

A Secção de Assuntos Sociais, Família, Educação e Cultura, incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos, emitiu parecer em 13 de Fevereiro de 1997. Foi relatora A.-M. Sigmund.

Na 343ª reunião plenária (sessão de 26 de Fevereiro de 1997), o Comité Económico e Social adoptou o seguinte parecer por 103 votos a favor, 13 votos contra e 26 abstenções.

1. Introdução

1.1. Há 20 anos que a Comunidade vem desempenhando papel de relevo no domínio da promoção da igualdade da mulher na sociedade. Com base no artigo 119º do Tratado (que consagra o princípio de igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos por trabalho igual), começou por estabelecer o princípio jurídico da igualdade de tratamento na vida profissional e em amplos sectores da segurança social. O Conselho adoptou ainda seis directivas, duas recomendações e dez resoluções no domínio da igualdade de oportunidades e de tratamento entre homens e mulheres.

1.2. Apesar deste amplo quadro jurídico, a igualdade de tratamento e o acesso à igualdade de oportunidades não estão ainda plenamente assegurados. Os problemas de procedimento com que estão confrontadas as pessoas vítimas de discriminação, assim como o desconhecimento dos seus direitos, resultam num considerável enfraquecimento das garantias fundamentais previstas na legislação comunitária.

1.3. Em 27 de Maio de 1988, a Comissão apresentou uma «Proposta de directiva do Conselho relativa ao ónus da prova no domínio da igualdade de remuneração e igualdade de tratamento entre homens e mulheres» ().

No seu parecer de 27 de Outubro de 1988, o Comité acolheu favoravelmente a proposta da Comissão, salientando que as exigências contidas no programa de acção para a igualdade de oportunidades entre mulheres e homens (1986-1990), de 24 de Abril de 1986, mantinham toda a sua actualidade.

A proposta da Comissão foi discutida no Conselho em várias ocasiões, entre 1988 e 1994, tendo sido objecto de diversas revisões até concitar um consenso mais alargado. Na reunião do Conselho de 23 de Novembro de 1993 foi estabelecido um consenso entre onze dos então doze Estados-Membros em torno de uma proposta de directiva profundamente modificada. A unanimidade requerida pelos artigos 100º e 235º do Tratado que institui a Comunidade Europeia não foi, porém, conseguida.

O Parlamento Europeu, na sua Resolução de Janeiro de 1994 sobre o Livro Branco «Política Social Europeia», solicitou à Comissão que apresentasse uma nova proposta de directiva. Em 5 de Julho de 1995, a Comissão aprovou a abertura de um processo de consulta dos parceiros sociais, com base num texto que recordava os antecedentes das iniciativas e propostas da Comissão relativas ao ónus da prova.

Todas as organizações consultadas nas duas audições levadas a efeito realçaram a importância primordial da aplicação correcta da legislação comunitária em matéria de igualdade de oportunidades entre homens e mulheres.

Os parceiros sociais não manifestaram, porém, a vontade de celebrar um acordo nos termos do artigo 4º do Acordo relativo à Política Social.

Assim, a Comissão apresentou, em 17 de Julho de 1996, a «Proposta de directiva do Conselho relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo» ().

2. Observações na generalidade

2.1. O Comité aprova, em princípio, a iniciativa da Comissão de apresentar a proposta de directiva em apreço e subscreve o ponto de vista de que é necessária uma acção comunitária para melhor assegurar a salvaguarda e aplicação do princípio da igualdade de tratamento.

2.2. O Comité considera que a igualdade de tratamento entre homens e mulheres deve poder ser aplicada na prática como princípio fundamental de justiça. Apoia, pois, as medidas que visem eliminar as dificuldades encontradas pelas partes requerentes.

2.3. O Comité não partilha, porém, o ponto de vista da Comissão, expresso na exposição de motivos, de que a regulamentação proposta não imporá restrições administrativas susceptíveis de obstaculizar a criação, manutenção e desenvolvimento de pequenas e médias empresas.

Em muitos casos, a acção é interposta muito depois da produção dos factos. Justamente para as pequenas e médias empresas industriais e comerciais, os artesãos, os profissionais liberais e as explorações agrícolas pode ser difícil ou mesmo impossível, em alguns casos, apresentar as correspondentes provas. Devido à sua reduzida estrutura, não é absolutamente necessária a manutenção de um registo dos dados relativos à organização e ao trabalho, de resto facilmente verificáveis. Por outro lado, a obrigação de apresentar provas documentais representaria, em determinadas circunstâncias, uma sobrecarga administrativa e financeira excessiva.

O Comité constata todavia que, apesar destas reservas, não restam dúvidas de que a directiva em apreço, que o CES aprova em princípio, se aplica também às PME sem qualquer restrição.

O Comité espera que a Comissão tenha este facto em conta no quadro do seu programa de criação, manutenção e desenvolvimento de PME, através da adopção de medidas adequadas. Por motivos de segurança jurídica, tais considerações não podem obviamente ser levadas em conta na aplicação da futura directiva.

2.4. A directiva é aplicável às situações abrangidas por qualquer norma comunitária já adoptada relativa à discriminação baseada no sexo que não exclua expressamente a aplicação da directiva ora em apreço. Não se aplica ao processo penal, salvo se os Estados-Membros dispuserem em contrário.

2.5. A proposta de directiva aborda três questões:

- definição de discriminação indirecta (artigo 2º);

- ónus da prova (artigo 4º);

- procedimentos (artigo 5º).

3. Observações na especialidade

3.1. Discriminação indirecta (artigo 2º)

3.1.1. Não existe ainda uma definição de «discriminação indirecta» no direito comunitário. As directivas pertinentes utilizam este conceito sem o definirem. Actualmente, apenas existe uma definição jurídica na Irlanda, na Itália e no Reino Unido.

3.1.2. Todavia, o Tribunal de Justiça produziu, nos últimos anos, uma jurisprudência bastante homogénea e clara. Segundo o Tribunal de Justiça, existe discriminação indirecta quando é aplicado «um critério em aparência neutro que afecta um número mais importante de pessoas de um sexo».

3.1.3. A Comissão adopta esta abordagem. O Comité acolhe favoravelmente a introdução na directiva de uma definição de «discriminação indirecta» conforme aos critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça, que considera uma medida no interesse da segurança jurídica. Acresce que tal facto sublinha o significado e a importância deste conceito. Com esta definição, as autoridades nacionais deverão ver facilitada a sua decisão, caso a caso, sobre se houve ou não discriminação.

3.1.4. No entender do Comité, a referência ao estado civil ou familiar deve ser entendida como um exemplo. Todavia, o termo «nomeadamente», utilizado no texto da directiva, pode, em determinadas circunstâncias, suscitar interpretações erradas. Assim, o Comité propõe que se substitua «nomeadamente» por «por exemplo».

3.2. Ónus da prova (artigo 4º)

3.2.1. Se bem que a Comissão afirme claramente na exposição dos motivos que não pretende com o nº 1 do artigo 4º inverter o ónus da prova, tal não ressalta claramente da formulação do texto da directiva.

3.2.2. Atentos os diversos aspectos do problema do ónus da prova, o Comité entende que é necessário simplificar, clarificar e delimitar o artigo 4º.

Assim, afigura-se conveniente, por um lado, impor ao empregador réu em juízo a obrigação de colaboração e de informação e, por outro lado, elaborar um regulamento que estabeleça os requisitos que podem ser impostos em relação à prova da existência de discriminação.

3.2.3. No interesse da efectiva aplicação jurídica do princípio de igualdade de tratamento, o Comité propõe que se estabeleça claramente que o ónus da prova recai, em princípio, sobre a parte requerente, mas que, quando se trate de factos que constituam uma discriminação baseada no sexo, basta que a parte requerente demonstre a sua verosimilhança. Significa isto que, contrariamente ao que se verifica em algumas ordens jurídicas nacionais, não é necessário que o tribunal esteja convencido, com uma segurança próxima da certeza, da existência de um prejuízo baseado no sexo (o que torna a acção judicial em caso de discriminação extraordinariamente difícil na prática), bastando que, ponderadas todas as circunstâncias, exista uma grande probabilidade. Nestas condições, para que se considere que houve discriminação baseada no sexo basta que haja presunção fundada de desigualdade de tratamento. Isto liberta a parte requerente da dificuldade de convencer inteiramente o tribunal da existência de discriminação.

Cabe aos tribunais nacionais apreciar cada caso concreto, de conformidade com o direito interno.

O Comité considera que uma regulamentação desta natureza seria equilibrada, uma vez que não só representa, para a parte requerente, uma simplificação da produção da prova, como dá claramente ao empregador réu em juízo a possibilidade de esclarecer que não se trata de uma discriminação baseada no sexo.

3.2.4. Na exposição dos motivos, a Comissão afirma ainda não pretender inverter o ónus da prova. O Comité estima, todavia, que os esclarecimentos contidos no ponto 27 não são consentâneos com a actual redacção do nº 1 do artigo 4º.

3.2.5. No intuito de assegurar a maior clareza possível, o Comité propõe, pois, o seguinte:

3.2.5.1. O título do artigo 4º deveria passar a ser o seguinte:

«Prova de discriminação baseada no sexo.»

3.2.5.2. O nº 1 do artigo 4º deveria passar a ter a seguinte redacção:

«Os Estados-Membros assegurarão, em conformidade com os respectivos sistemas jurídicos, que:

a) quando uma pessoa que se considere lesada pela não aplicação do princípio da igualdade de tratamento apresentar perante um órgão de jurisdição ou outro órgão competente a prova de um facto que permita presumir com fundamento a existência de uma discriminação, o ónus da prova é transferido para a parte requerida, que deverá provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento. Qualquer dúvida que possa subsistir em relação à constatação dos factos beneficiará a parte requerente que suscitou a presunção de discriminação;

b) quando o requerido aplicar um sistema ou adoptar uma decisão não transparente, incumbir-lhe-á o ónus de provar que a aparência de discriminação se deve a factores objectivos e alheios a qualquer discriminação baseada no sexo;

c) a parte requerente não terá de provar a existência de comportamento indevido do requerido para demonstrar a violação da proibição de discriminação baseada no sexo.»

3.3. Procedimentos (artigo 5º)

3.3.1. Este artigo prevê que, em caso de denúncia de discriminação, os tribunais e outros órgãos competentes podem «ordenar qualquer medida útil» para assegurar a sua «instrução efectiva». Estabelece ainda a obrigação de informar as partes em questão, o que, todavia, apenas é autorizado em determinadas condições.

3.3.2. O Comité levanta sérias reservas quanto à possibilidade de esta matéria ser regulamentada pelo direito comunitário. Por outras palavras, interroga-se se não deve caber aos Estados-Membros o estabelecimento da respectiva ordem jurídica, no respeito do princípio de subsidiariedade. O Comité insta também a Comissão a examinar devidamente o assunto.

Sendo, de facto, inadmissível uma tal regulação ao nível europeu, o Comité propõe a supressão do artigo 5º.

Bruxelas, 26 de Fevereiro de 1997.

O Presidente do Comité Económico e Social

Tom JENKINS

() JO nº C 176 de 5. 7. 1988.

() Doc. COM(96) 340 final.

ANEXO ao parecer do Comité Económico e Social

No decurso dos debates, foi rejeitada a seguinte proposta de alteração, que recolheram pelo menos um quarto de votos favoráveis:

Ponto 3.3.2

Substituir os dois parágrafos pelo seguinte texto:

«O Comité considera necessário tomar tais medidas para que a directiva seja realizável na prática. Chama, porém, a atenção para o facto de o artigo 5º dispor que os Estados-Membros devem garantir a introdução nas respectivas ordens jurídicas de determinados procedimentos mas não especifica como fazê-lo.»

Justificação

Sem o artigo 5º, a directiva perderia toda a razão de ser. Como o artigo 5º não regula como é que os Estados-Membros devem adaptar a sua ordem jurídica, não há nenhum motivo para colocar em questão as regras do ponto de vista da subsidiariedade.

Resultado da votação

Votos a favor: 45, votos contra: 77, abstenções: 9.