[pic] | COMISSÃO EUROPEIA |

Bruxelas, 7.7.2010

COM(2010)343 final

COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO CONSELHO, AO PARLAMENTO EUROPEU, AO COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL EUROPEU E AO COMITÉ DAS REGIÕES

Rumo a uma política europeia global em matéria de investimento internacional

COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO CONSELHO, AO PARLAMENTO EUROPEU, AO COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL EUROPEU E AO COMITÉ DAS REGIÕES

Rumo a uma política europeia global em matéria de investimento internacional

O investimento representa uma nova fronteira para a política comercial comum. O Tratado de Lisboa prevê que a União contribua para a supressão progressiva das restrições aos investimentos estrangeiros directos. O Tratado confere à União competência exclusiva para esse efeito[1]. A presente comunicação analisa o modo como a União poderá definir uma política de investimento internacional que aumente a competitividade da UE e contribua, assim, para atingir os objectivos de crescimento inteligente, sustentável e inclusivo estabelecidos na estratégia Europa 2020[2]. A comunicação examina as orientações principais de uma política de investimento da UE para o futuro, assim como os principais parâmetros para uma acção imediata neste domínio.

Em paralelo à presente comunicação, a Comissão adoptou uma proposta de regulamento que estabelecerá disposições transitórias referentes a acordos de investimento entre os Estados-Membros e os países terceiros[3]. O seu objectivo é garantir segurança jurídica tanto aos investidores da UE como aos investidores estrangeiros que operem ao abrigo desses acordos. O regulamento proposto e a presente comunicação são apenas as primeiras etapas da definição de uma política de investimento internacional europeia, que será gradual e direccionada e terá igualmente em conta as respostas à presente comunicação.

DEFINIÇÃO, IMPACTO E TENDÊNCIAS RECENTES

De um modo geral, considera-se que o investimento directo estrangeiro (IDE) inclui qualquer investimento estrangeiro que sirva para estabelecer relações duradouras e directas com a empresa à qual o capital é disponibilizado com vista ao exercício de uma actividade económica[4]. Quando os investimentos assumem a forma de uma participação, este objectivo pressupõe que as acções permitem ao accionista participar efectivamente na gestão da sociedade ou no seu controlo[5]. Tal contrasta com os investimentos estrangeiros em que não há intenção de influenciar a gestão e o controlo de uma empresa. Tais investimentos, que são frequentemente a mais a curto prazo e por vezes de natureza especulativa, são geralmente referidos como «investimentos de carteira»[6].

Com a globalização, assistiu-se a um aumento muito significativo dos movimentos de capitais, e particularmente de IDE. Constituindo simultaneamente uma causa e um efeito da globalização, os fluxos de IDE atingiram um nível sem precedentes – perto de 1,5 biliões de euros – em 2007, ano que precedeu a turbulência económica e financeira global que afectou o investimento[7].

O IDE representa uma fonte importante de ganhos de produtividade e desempenha um papel crucial no estabelecimento e na organização das empresas e do emprego, tanto a nível interno como no estrangeiro. Através do IDE, as empresas criam as cadeias de abastecimento globais que fazem parte da economia internacional moderna. A inovação no domínio dos transportes e das tecnologias da informação facilitou, por sua vez, o comércio e a globalização das empresas, para além dos limites das grandes sociedades. Investimento e comércio são hoje interdependentes e complementares. Actualmente, cerca de metade do comércio mundial tem lugar entre filiais de empresas multinacionais, que negociam produtos e serviços intermédios.

Embora a relação entre IDE e crescimento e bem-estar económico seja complexa, tanto o investimento proveniente do exterior como o dirigido ao exterior têm, no seu conjunto, um impacto positivo no crescimento e no emprego dentro e fora da UE, inclusivamente nos países em desenvolvimento. Na UE, o investimento no exterior contribui positiva e significativamente para a competitividade das empresas europeias, nomeadamente sob a forma de uma produtividade mais elevada. Contrariando uma opinião por vezes expressa, um exame do estado actual da investigação sobre IDE e emprego mostra que não foi até agora identificado qualquer impacto negativo mensurável no emprego total resultante do investimento no exterior[8]. Contudo, embora o saldo global seja positivo, podem naturalmente surgir efeitos negativos a nível sectorial, geográfico e/ou individual. Em contrapartida, os benefícios globais dos fluxos de IDE que entram na UE são bem conhecidos, nomeadamente no que respeita ao papel do investimento estrangeiro na criação de empregos, na optimização da atribuição dos recursos, na transferência de tecnologia e competências, no aumento da concorrência e no estímulo ao comércio. Isto explica por que razão os nossos Estados-Membros, como outras nações em todo o mundo, fazem esforços significativos para atrair investimento estrangeiro.

Hoje, a UE é simultaneamente o principal destinatário e a principal fonte de IDE a nível mundial. Enquanto «líder de mercado», a UE beneficia da sua abertura ao resto do mundo, incluindo no domínio do investimento.

Embora os volumes e os fluxos de IDE estejam hoje ainda fortemente concentrados nos países industrializados, as economias de mercado emergentes são cada vez mais activas como investidores e como destinatários do investimento, inclusivamente através do investimento financiado pelo Estado, como os fundos soberanos, que além de deterem mais activos do que anteriormente praticam políticas de investimento mais diversificadas[9]. Esta tendência tornou-se mais visível no actual período de turbulência da economia mundial, em que os investimentos destinados às economias emergentes e os delas provenientes aumentaram (ou desceram) menos drasticamente do que os fluxos entre países industrializados. Isto traduziu-se, em geral, por um aumento da parte das economias emergentes nos fluxos globais de IDE, tanto no que respeita aos fluxos de saída como aos de entrada. A UE não pode, pois, permitir-se ficar em segundo plano na concorrência global para atrair investimento de todas as regiões do mundo e promover o investimento nessas regiões.

O INVESTIMENTO COMO UMA NOVA FRONTEIRA PARA A POLÍTICA COMERCIAL COMUM

As decisões de investimento são ditadas essencialmente por considerações de mercado, ou seja, pelos ganhos que se espera obter com os investimentos. Estas decisões são, no entanto, profundamente influenciadas pelo enquadramento económico, político e jurídico em questão. Os investidores prosperam num ambiente estável, sólido e previsível. Uma política de investimento internacional comum não é o único factor determinante dos fluxos de saída e de entrada de IDE. Contudo, contribui para o objectivo fundamental de garantir aos investidores a possibilidade de operar num ambiente empresarial aberto, regulado de forma adequada e equitativa, tanto dentro das fronteiras do país de acolhimento como para além delas. A este respeito, a abertura ao investimento deveria continuar a ser uma pedra-de-toque no âmbito da definição das nossas políticas. A UE continuará a oferecer um enquadramento de abertura ao investimento, acolhendo os investidores estrangeiros e a sua contribuição para a economia e sociedade europeias no seu conjunto. Ao mesmo tempo, a União deveria assegurar que os investidores da UE no estrangeiro possam competir num plano de igualdade, beneficiando de condições de investimento uniformes e optimizadas, através da supressão progressiva das restrições ao investimento. É, pois, necessária uma abordagem mais activa no que se refere à garantia de que as relações da UE com terceiros em matéria de investimento constituam uma «via de dois sentidos». Estão já disponíveis alguns elementos de base e estudos importantes, entre os quais importa referir o extenso trabalho de análise realizado por organizações internacionais como a OCDE e a CNUCED. Estes elementos oferecem uma base para a definição de uma política comum em matéria de investimento internacional.

a) Os TBI no contexto da política de investimento

A manifestação mais visível das políticas dos Estados-Membros no domínio do investimento nos últimos 50 anos é o número dos chamados «tratados bilaterais de investimento» (TBI) que estes celebraram com países terceiros. A Alemanha foi a primeira nação do mundo a celebrar um TBI, em 1959, e muitos países em todo o mundo, incluindo todos os Estados-Membros excepto um, seguiram o exemplo[10]. Com um total de quase 1200 acordos, que abrangem todas as formas de investimento, os Estados-Membros contribuem actualmente, no seu conjunto, para quase metade dos acordos de investimento actualmente em vigor em todo o mundo[11]. No anexo da presente comunicação é apresentado um panorama dos TBI celebrados pelos Estados-Membros.

Através dos TBI, os Estados-Membros procuraram, e conseguiram, obter garantias específicas dos países terceiros em matéria de tratamento dos seus investidores e dos seus investimentos - por exemplo, compromissos contra o tratamento injusto ou discriminatório ou uma garantia de compensação imediata, adequada e eficaz em caso de expropriação. Estas garantias de protecção do investimento constituem um elemento importante para o estabelecimento da base de confiança na segurança jurídica necessária para se tomarem decisões de investimento sólidas. Por conseguinte, tais acordos de protecção do investimento são considerados um modo eficaz de promover e atrair investimentos, em especial nos países onde as instituições nacionais e as políticas económicas internas, por si sós, não são consideradas suficientes para conferir tais garantias.

Porém, nem todos os Estados-Membros celebraram tais acordos, e nem todos os acordos estabelecem as mesmas normas elevadas. Esta situação gera condições de concorrência desiguais para as empresas da UE que investem no estrangeiro, consoante são ou não consideradas como «nacionais» ao abrigo do TBI de um dado Estado-Membro.

Uma outra característica dos acordos dos Estados-Membros é o facto de incidirem apenas no tratamento dos investidores «pós-entrada» ou «pós-admissão». Os TBI dos Estados-Membros não prevêem, pois, compromissos vinculativos específicos em relação às condições de entrada, quer por parte dos países terceiros em relação ao investimento no exterior efectuado por empresas dos nossos Estados-Membros, quer vice-versa. Gradualmente, a União Europeia começou a preencher a lacuna em matéria de «entrada» ou «admissão» através de acordos multilaterais e bilaterais ao nível da UE que abrangem o acesso ao mercado de investimento e a liberalização dos investimentos. Estes acordos melhoraram as condições de acesso ao mercado para todos os investidores da UE, em especial ao garantirem o tratamento não discriminatório dos investidores quando da entrada no mercado de um país terceiro[12].

b) Rumo a uma política europeia comum em matéria de investimento internacional

Uma política comum abrangente em matéria de investimento internacional deve responder melhor às necessidades dos investidores desde a fase do planeamento até à fase da obtenção de lucros, ou seja, desde a pré-admissão até à pós-admissão. A nossa política comercial procurará, pois, integrar a liberalização do investimento e a protecção do investimento. Os estudos realizados confirmam que a introdução de disposições substantivas sobre investimento nos acordos comerciais gerais tem um impacto mais profundo no comércio e nos fluxos de IDE, ou que a combinação de normas substantivas sobre investimento e de disposições que liberalizam outros sectores da economia influencia conjuntamente o comércio e o investimento[13] de modo mais significativo.

A cooperação e a realização de negociações ao nível da União constituirão a melhor via para uma política de investimento internacional orientada para o apoio à competitividade das empresas europeias[14]. Para serem eficazes, as garantias dos países terceiros sobre as condições de investimento devem tomar a forma de compromissos vinculativos ao abrigo do direito internacional. Por conseguinte, as negociações sobre investimento com países terceiros, para as quais nos podemos basear no acervo de mais de 1100 TBI actualmente existentes, permitirão à UE ampliar, definir melhor e proteger o espaço concorrencial que está disponível para todos os investidores da UE. A longo prazo, deveríamos chegar a uma situação em que os investidores da UE e dos países terceiros não precisassem de depender de TBI celebrados por um ou outro Estado-Membro para a protecção eficaz dos seus investimentos.

A política de investimento é frequentemente complementada por esforços de promoção do investimento desenvolvidos pelos Estados-Membros e pelas administrações públicas a nível subnacional. As autoridades aplicam competitivamente medidas de promoção do investimento a partir das suas jurisdições ou a elas dirigido, tal como no domínio da promoção do comércio ou das exportações. Os seus esforços assentam geralmente numa variedade de instrumentos – desde incentivos ao investimento a regimes de assistência e apoio. Embora seja da responsabilidade da União promover o modelo europeu e o mercado único como destino para os investidores estrangeiros[15], não parece nem exequível nem desejável substituir os esforços de promoção do investimento desenvolvidos pelos Estados-Membros, desde que se enquadrem na política comercial comum e sejam coerentes com a legislação da UE.

UMA ORDEM DE TRABALHOS PARA AS NEGOCIAÇÕES DA UE EM MATÉRIA DE INVESTIMENTO

Como em todas as áreas da política europeia, o foco da acção da União deve residir na obtenção de melhores resultados ao nível da União do que os resultados que foram ou poderiam ser obtidos pelos Estados-Membros individualmente. Assim, a acção futura da União neste domínio deveria ser inspirada e guiada pelas melhores normas disponíveis, de modo a oferecer condições de concorrência equitativas e de elevada qualidade a todos os investidores da UE.

Porém, não será necessariamente exequível nem desejável adoptar um modelo único para os acordos de investimento com os países terceiros. A União deverá ter em conta cada contexto de negociação específico. Os interesses das partes interessadas europeias, assim como o nível de desenvolvimento dos nossos parceiros, deveriam servir de bitola no que respeita, nomeadamente, às normas fixadas pela União numa negociação específica em matéria de investimento. Do mesmo modo, importa ter em conta a natureza dos acordos já em vigor celebrados pelos Estados-Membros com países terceiros. Embora a estrutura e o conteúdo dos TBI celebrados recentemente pelos Estados-Membros sejam, em geral, semelhantes, há algumas diferenças. Estas poderiam igualmente determinar os objectivos a alcançar num contexto de negociação específico.

A Comissão apresenta em seguida os princípios e parâmetros gerais para futuros acordos de investimento. Estes princípios gerais serão desenvolvidos e concretizados em recomendações de negociação específicas para cada país, que a Comissão apresentará no seguimento da presente comunicação.

a) Critérios de selecção dos países parceiros

Actualmente, o IDE está fortemente concentrado nas economias desenvolvidas. Este facto é um reflexo da importância económica destes países em termos de PIB, mas também põe em relevo a existência de condições geralmente favoráveis para os investidores estrangeiros em alguns destes mercados. Os fluxos reais de comércio e investimento são, eles próprios, elementos importantes na definição das prioridades em termos de negociações de investimento da UE. A União deve ir onde os seus investidores desejam ir, e deve abrir-lhes o caminho no estrangeiro, através da liberalização dos fluxos de investimento. Os mercados com um crescimento económico significativo ou com boas perspectivas de crescimento económico oferecem oportunidades específicas na actual conjuntura cada vez mais competitiva. É importante que os investidores da UE tenham acesso a estes mercados e que beneficiem de garantias suficientes de um tratamento equitativo e previsível, no contexto das alterações que estas economias possam sofrer. Os interesses da UE no âmbito das negociações de investimento seriam igualmente determinados pelo clima político, institucional e económico dos países parceiros. A «solidez» da protecção do investidor, quer pelo país de acolhimento quer mediante arbitragem internacional, seria um elemento importante para determinar os países prioritários com vista às negociações de investimento da UE. Em especial, a capacidade e a prática dos nossos parceiros em matéria de defesa do Estado de Direito, de um modo que garanta aos investidores um enquadramento sólido e seguro, são factores-chave para a avaliação do valor das negociações de protecção do investimento.

A curto prazo , as perspectivas de integração do investimento na política comercial comum surgem no quadro das negociações comerciais em curso, no âmbito das quais a União se tem concentrado até agora apenas no acesso dos investidores ao mercado[16]. A última geração de acordos de comércio livre (ACL) orientados para a competitividade é precisamente inspirada pelo objectivo de libertar as potencialidades económicas dos mercados mundiais em forte crescimento para o comércio e o investimento da UE. A União tem interesse em alargar o âmbito das negociações a toda a área do investimento. Em alguns casos, poderíamos igualmente responder a um pedido dos próprios parceiros na negociação. No contexto das negociações UE– Canadá com vista a um acordo económico e comercial global, o nosso parceiro manifestou interesse num acordo que abranja a protecção do investimento. Outras negociações em curso no âmbito das quais se deveria considerar a protecção do investimento incluem as negociações UE– Índia para um acordo abrangente de comércio e investimento, as negociações UE– Singapura para um acordo de comércio livre e as negociações comerciais UE– Mercosul .

A curto e médio prazo , a União deveria igualmente examinar em que circunstâncias pode ser desejável celebrar acordos de investimento autónomos. A China , que se caracteriza por uma proporção elevada de investimentos em instalações novas de raiz, inclusivamente provenientes da UE, pode ser um candidato a um acordo de investimento autónomo, o qual deve abranger a protecção de todos os tipos de activos, incluindo os direitos de propriedade intelectual. A Comissão explorará a oportunidade e viabilidade de um acordo de investimento dessa natureza com a China e comunicará as suas conclusões ao Conselho e ao Parlamento Europeu. A Rússia também apresenta oportunidades e desafios específicos para os investidores europeus. Importa considerar e debater mais aprofundadamente a possibilidade de negociações com a Rússia em matéria de investimento, abrangendo a protecção do investimento, por exemplo no contexto de um acordo global, como o que substituiria o acordo de parceria e cooperação.

Caso não seja possível, ou aconselhável, celebrar um acordo de investimento abrangente e transversal com um país ou um grupo de países num futuro próximo, a celebração de acordos sectoriais pode ser uma opção cuja oportunidade, viabilidade e possível impacto devem ser avaliados mais aprofundadamente. Estas negociações sectoriais deveriam basear-se nos princípios estabelecidos na presente comunicação e ser coerentes com a evolução futura da política comum de investimento. Na mesma linha, a viabilidade de uma iniciativa multilateral poderia ser examinada a longo prazo.

b) Para além do investimento directo estrangeiro

Os investidores têm todo o interesse em estabelecer e controlar os seus activos no estrangeiro, mas tais investimentos directos dão sempre origem a transferências adicionais, como o repatriamento dos lucros, por exemplo. É importante que uma política de investimento internacional comum possibilite não só a execução de um investimento directo - a aquisição de uma empresa estrangeira ou a sua criação - mas também a realização e a protecção de todas as operações que acompanham esse investimento e o viabilizam na prática: pagamentos, protecção de activos incorpóreos tais como direitos de propriedade intelectual, etc.

A este respeito, a política de investimento deveria ser coerente com o capítulo do Tratado sobre capitais e pagamentos (artigos 63.º a 66.º do TFUE), no qual se estabelece que, em princípio, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais e aos pagamentos entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros, incluindo os que envolvem investimento directo e investimentos de carteira. Esse capítulo não prevê expressamente a possibilidade de celebração de acordos internacionais em matéria de investimento, incluindo investimentos de carteira. Contudo, na medida em que os acordos internacionais sobre investimento afectam o âmbito de aplicação das regras comuns fixadas pelo capítulo do Tratado relativo a capitais e pagamentos, a União teria implicitamente competência exclusiva para celebrar acordos neste domínio[17].

c) Estabelecimento de normas de protecção do investimento

A questão das normas substantivas que a União procuraria introduzir em acordos de comércio e investimento é fundamental. Actualmente, nas negociações de investimento, a União orienta-se sobretudo pelo princípio da não discriminação, que constitui a pedra angular do sistema comercial global. A não discriminação é geralmente aplicada através de duas normas de base, o «tratamento da nação mais favorecida» e «o tratamento nacional». Trata-se, nos dois casos, de normas relativas, uma vez que implicam uma comparação entre o tratamento dispensado com base na origem, em vez da definição de uma norma de tratamento absoluta. Consequentemente, o seu conteúdo é determinado com base no tratamento que um país concede aos investidores e investimentos estrangeiros e aos seus próprios investidores e investimentos.

Embora a não discriminação deva continuar a ser um ingrediente-chave das negociações de investimento da UE, os TBI utilizam também outras normas, como o «tratamento justo e equitativo» e o tratamento de «segurança e protecção totais». Estas normas não implicam uma comparação quanto ao modo como são tratados investimentos similares. Além disso, alguns TBI celebrados pelos Estados-Membros prevêem a protecção dos direitos contratuais concedidos por um Estado de acolhimento a um investidor («cláusula de protecção»). Estas normas têm sido tradicionalmente utilizadas nos TBI dos Estados-Membros e são um dos elementos importantes que devem inspirar a negociação de acordos de investimento ao nível da UE.

As cláusulas que impõem certas condições ao exercício do direito de expropriação pelo país de acolhimento constituem também uma importante pedra angular das melhores práticas aplicadas pelos Estados-Membros. Muito embora o artigo 345.° do TFUE estabeleça que o Tratado não afecta o direito de um Estado-Membro de decidir se um dado activo deve ser propriedade pública ou privada, a jurisprudência do Tribunal mostra que tal não tem como efeito isentar as medidas de expropriação das regras fundamentais do Tratado, incluindo as relativas à liberdade de estabelecimento e de livre circulação de capitais[18]. Deste modo, as medidas de expropriação na UE devem ser não discriminatórias[19] e proporcionais ao objectivo legítimo visado (prevendo, por exemplo, uma indemnização adequada)[20]. Por conseguinte, a União deveria incluir cláusulas concretas sobre esta questão nos seus próprios acordos comerciais ou de investimento futuros. Importa definir claramente o equilíbrio a alcançar entre os diferentes interesses em jogo, como a protecção dos investidores contra expropriações ilegais ou o direito de cada parte adoptar regulamentação no interesse público. Do mesmo modo, devem prever-se cláusulas da UE que assegurem a liberdade de transferência de fundos de capitais e pagamentos pelos investidores.

Por último, importa recordar que a política comercial e de investimento da União deve coadunar-se com o modo como a UE e os seus Estados-Membros regulam a actividade económica na União e para além das nossas fronteiras. Os acordos de investimento devem ser coerentes com as outras políticas da União e dos seus Estados-Membros, incluindo as políticas no domínio da protecção do ambiente, do trabalho digno, da saúde e segurança no trabalho, da defesa do consumidor e da diversidade cultural, a política de desenvolvimento e a política da concorrência. A política de investimento continuará a permitir que a União e os Estados-Membros adoptem e apliquem as medidas necessárias para prosseguir objectivos de interesse público.

Uma política de investimento comum deve igualmente nortear-se pelos princípios e objectivos da acção externa da União em geral, incluindo a promoção do Estado de Direito, dos direitos do Homem e do desenvolvimento sustentável (artigo 205.º do TFUE e artigo 21.º do TUE). A este respeito, as Directrizes da OCDE para as Empresas Multinacionais, cuja actualização decorre presentemente, são um instrumento importante para ajudar a conciliar os direitos e responsabilidades dos investidores.

d) Aplicação dos compromissos em matéria de investimento

Assegurar a aplicação eficaz das disposições em matéria de investimento é um objectivo fundamental da União. Nos últimos anos, a União tem redobrado esforços no sentido de garantir que os acordos negociados no domínio da política comercial comum possam ser, e sejam, aplicados eficazmente, se necessário através de mecanismos de resolução de litígios vinculativos. A União incluiu em todos os seus ACL recentes um sistema eficaz e expedito de resolução de litígios entre Estados. No futuro, este sistema abrangerá as disposições dos acordos de comércio e investimento da UE relativas ao investimento.

A fim de assegurar uma aplicação eficaz, os acordos de investimento prevêem igualmente disposições para a resolução de litígios entre os investidores e o Estado, que permitem a um investidor submeter directamente uma queixa contra um Governo a uma arbitragem internacional vinculativa[21]. A resolução de litígios investidores-Estado, um elemento fundamental do legado que a União recebe dos TBI celebrados pelos Estados-Membros, reveste-se de particular importância, na medida em que um investimento implica o estabelecimento de uma relação de longo prazo com o Estado de acolhimento que não pode ser facilmente desviada para outro mercado em caso de problema com o investimento. Esta relação investidores-Estado é uma característica de tal forma consagrada nos acordos de investimento que a sua ausência desencorajaria de facto os investidores e contribuiria para tornar a economia de acolhimento menos atractiva do que as outras.

Por estas razões, os futuros acordos da UE que contemplem a protecção do investimento devem incluir sistemas de resolução de litígios entre os investidores e o Estado. Tal coloca desafios decorrentes, por um lado, do carácter específico da resolução de litígios investidores-Estado no âmbito do direito económico internacional e, por outro lado, do facto de a União não ter sido, historicamente, um interveniente significativo neste domínio. As estruturas actuais estão até certo ponto mal adaptadas ao advento da União. Para citar um exemplo, a Convenção para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados (a convenção CIRDI), está aberta para assinatura e ratificação por Estados que sejam membros do Banco Mundial ou partes do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça. Porém, a União Europeia não se enquadra em nenhuma destas categorias.

Na abordagem dos sistemas de resolução de litígios investidores-Estado a União deve tomar como ponto de partida as práticas dos Estados-Membros, de modo a poder definir os mecanismos mais avançados neste domínio. Entre os principais desafios, são de referir:

- A transparência da resolução de litígios investidores-Estado. Em conformidade com a abordagem seguida pela UE no âmbito da OMC, a UE deve assegurar que a resolução de litígios investidores-Estado seja conduzida de uma forma transparente (incluindo no que se refere aos pedidos de arbitragem, ao envio de observações, às audições públicas, à informações a título amicus curiae e à publicação das decisões);

- A fragmentação dos litígios e das interpretações . Coerência e previsibilidade são elementos-chave, pelo que se deveria considerar a utilização de árbitros quase-permanentes (como nos ACL da UE) e/ou de mecanismos de recurso, quando seja provável a ocorrência de litígios numerosos no âmbito de um dado acordo;

- As regras para a condução da arbitragem . A Comissão explorará com as partes interessadas a possibilidade de a União Europeia procurar aceder à convenção CIRDI (tendo presente que isto exigiria uma alteração dessa convenção)[22].

e) Responsabilidade internacional

Em conformidade com o objectivo da Comissão de desenvolver uma política de investimento internacional ao nível da UE, há que abordar a questão da responsabilidade internacional entre a UE e os Estados-Membros no âmbito de acordos de investimento da UE. A União Europeia, através da Comissão, agirá em representação de todas as instituições da UE. Dada a competência externa exclusiva da União Europeia, a Comissão considera que a UE será igualmente o demandado único em relação a qualquer medida adoptada por um Estado-Membro que afecte investimentos por pessoas singulares ou empresas de países terceiros abrangidos pelo âmbito do acordo em causa. Ao desenvolver a sua nova política de investimento internacional, a Comissão abordará esta questão e, em especial, a da compensação financeira, com base nos instrumentos disponíveis, incluindo eventualmente a nova legislação.

CONCLUSÃO

Ao atribuir à UE competência exclusiva em matéria de IDE, o Tratado de Lisboa integra o IDE na política comercial comum. Desta forma, permite igualmente à UE afirmar o seu próprio empenhamento na abertura ao investimento, que tem sido essencial para a sua prosperidade, e continuar a promover o investimento, tanto directo como de carteira, igualmente como uma ferramenta de desenvolvimento económico.

Até aqui, a União e os Estados-Membros actuaram separadamente na prossecução do objectivo comum de proporcionar aos investidores segurança jurídica e um enquadramento estável, previsível, justo e devidamente regulamentado para a realização dos seus negócios. Enquanto os Estados-Membros se concentraram na promoção e protecção de todas as formas de investimento, a Comissão elaborou uma agenda de liberalização centrada no acesso do investimento directo ao mercado. A este respeito, uma divisão das tarefas clara e complementar no domínio do investimento resultou num universo de acordos de investimento bastante amplo e fragmentado.

Para poder assegurar a competitividade externa, o tratamento uniforme de todos os investidores da UE e um efeito de alavanca máximo nas negociações, uma política de investimento internacional comum deve contemplar todos os tipos de investimento e, em particular, abranger a área da protecção do investimento. A União deve inspirar-se nas melhores práticas disponíveis, a fim de garantir que nenhum investidor da UE tenha condições menos favoráveis do que aquelas de que beneficiaria ao abrigo dos TBI celebrados pelos Estados-Membros.

Embora a protecção do investimento e a liberalização passem a ser instrumentos-chave de uma política comum em matéria de investimento internacional, os Estados-Membros conservarão uma margem de actuação significativa para estabelecerem e aplicarem políticas de promoção do investimento consonantes com a política de investimento internacional comum e que a complementem. De um modo geral, uma política comum exigirá mais, e não menos, cooperação e coordenação entre a União e os Estados-Membros.

Através das negociações em matéria de investimento, que em princípio serão conduzidas no contexto de negociações comerciais mais amplas, a UE deve procurar obter dos seus parceiros compromissos vinculativos no que respeita à livre circulação de todas as formas de investimento. A realização de negociações autónomas neste domínio continuaria a ser uma opção. A curto prazo, a Comissão promoverá a adaptação das directrizes de negociação de modo a alargar o âmbito das negociações no que se refere a alguns países com os quais estão em curso negociações comerciais, nos casos em que existam fortes interesses e em que tenham sido formulados pedidos. Embora os princípios e parâmetros para tais negociações se devam inspirar nas «melhores práticas» desenvolvidas pelos Estados-Membros, a presente comunicação apresenta já alguns dos traços gerais do âmbito de aplicação e das normas que a União deve fixar através das negociações em matéria de investimento internacional.

Em conformidade com o que ficou exposto, o regulamento proposto relativo a disposições transitórias para os acordos bilaterais de investimento entre os Estados-Membros e os países terceiros e a presente comunicação são apenas as primeiras etapas da definição de uma política de investimento internacional europeia, que será gradual e direccionada e terá igualmente em conta as respostas à presente comunicação.

Anexo: Panorama do número de Tratados Bilaterais de Investimento celebrados pelos Estados-Membros

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Nota: Informações conhecidas dos serviços da Comissão em 15 de Junho de 2010

[1] O artigo 206.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) estabelece que, com a instituição de uma união aduaneira nos termos dos artigos 28.º a 32.º, a União contribui, no interesse comum, para o desenvolvimento harmonioso do comércio mundial, para a supressão progressiva das restrições às trocas internacionais e aos investimentos estrangeiros directos e para a redução das barreiras alfandegárias e de outro tipo. O artigo 207.° menciona o investimento estrangeiro directo como uma das áreas abrangidas pela política comercial comum da União. Nos termos do artigo 3.°, n.° 1, do TFUE, a política comercial comum é uma área de competência exclusiva.

[2] Comunicação da Comissão «Europa 2020: estratégia para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo» – COM(2010) 2020 de 3.3.2010.

[3] Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece disposições transitórias para os acordos bilaterais de investimento entre os Estados-Membros e os países terceiros, apresentada pela Comissão.

[4] O conceito de «investimento directo» surgia no capítulo sobre movimentos de capitais e pagamentos do Tratado CE e consta agora dos artigos 63.º a 66.º do TFUE. Nesse contexto, foi interpretado pelo Tribunal de Justiça à luz da nomenclatura anexada à Directiva 88/361/CEE, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo 67.° do Tratado (JO L 178 de 8.7.1988, p. 5-18), que por sua vez se baseia, em termos gerais, nas definições comummente aceites do FMI e da OCDE. Ver, por exemplo, o acórdão de 12 de Dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation , processo C-446/04, Colect. p. I-11753, n.º 181. Ver igualmente, por exemplo, os acórdãos de 24 de Maio de 2007, Holb ö ck , C-157/05, Colect. p. I-4051, n.º 34; de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha , C-112/05, Colect. p. I-8995, n.º 18; de 18 de Dezembro de 2007, Skatterverket v A , C-101/05, n.º 46; de 20 de Maio de 2008, Orange European Smallcap Fund , C-194/06, n.º 100; de 14 de Fevereiro de 2008, Comissão/Espanha , C-274/06, n.º 18; e de 26 de Março de 2009, Comissão/Itália , C-326/07, n.º 35.

[5] Ver, por exemplo, os acórdãos de 12 de Dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation , processo C-446/04, Colect. p. I-11753, n.º 182; de 24 de Maio de 2007, Holböck , C-157/05, Colect. p. I-4051, n.º 35; de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha , C-112/05, Colect. p. I-8995, n.º 18; de 20 de Maio de 2008, Orange European Smallcap Fund , C-194/06, n.º 101; e de 26 de Março de 2009, Comissão/Itália , C-326/07, n.º 35.

[6] O Tribunal de Justiça da União Europeia descreveu a noção de «investimento de carteira» como a «aquisição de títulos no mercado de capitais efectuada com a única intenção de realizar uma aplicação financeira sem pretender influenciar a gestão e o controlo da empresa». Ver acórdão de 26 de Setembro de 2008, Comissão/Países Baixos , processos apensos C-282/04 e C-283/04, Colect. p. I-9141, n.º 19.

[7] Relatório de 2009 sobre o investimento mundial da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (CNUCED).

[8] 2010 Impact of EU outward FDI , Copenhagen Economics.

[9] A Comissão definiu a sua abordagem dos fundos soberanos em 2008. Ver COM(2008) 115 de 27.2.2008.

[10] O tratado bilateral de investimento entre a Alemanha e a República Islâmica do Paquistão, 1959. A Irlanda é o único Estado-Membro da UE que não celebrou nenhum tratado bilateral de investimento com um país terceiro.

[11] Relatório de 2009 sobre o investimento mundial da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (CNUCED), p. 32. A CNUCED refere um total de 2676 TBI, mas este número inclui os TBI intra-UE, ou seja, TBI celebrados entre Estados-Membros da UE. Esta última categoria de acordos não é abrangida pela presente comunicação.

[12] A nível multilateral, o Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS) prevê um quadro para a assunção de compromissos em matéria de prestação de serviços através de uma presença comercial (definida como «modo 3» pelo artigo I do GATS). A nível bilateral, a União concluiu negociações com a Coreia sobre um acordo de comércio livre, que inclui disposições relativas ao acesso ao mercado pelos investidores e os estabelecimentos.

[13] OCDE (2006), Analysis of the economic impact of investment provision in regional trade agreements , OECD Trade Policy Working Paper n.º 36, de 11.7.2006.

[14] É de notar que, nos termos do artigo 207.º, n.° 2, do TFUE, a União tem competência exclusiva para legislar autonomamente em matéria de IDE, tal como nas outras áreas da política comercial comum, como a regulação das importações e exportações.

[15] Comunicação da Comissão «Um mercado único para a Europa do século XXI» - COM (2007) 725.

[16] Outro argumento jurídico para a inclusão de compromissos de investimento nos acordos comerciais tem a ver com o facto de que os acordos comerciais, quando cumprem as regras da OMC pertinentes sobre integração económica, estão protegidos da obrigação da OMC relativa ao tratamento da nação mais favorecida, que exige que os membros da OMC apliquem imediata e incondicionalmente o tratamento mais favorável a todos os outros membros. Por outras palavras, o tratamento preferencial, por exemplo em termos de acesso ao mercado do investimento, só pode permanecer preferencial se for estabelecido no âmbito de um acordo comercial. Isto é relevante sobretudo para o IDE no sector dos serviços, dado que o Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS) aborda a prestação de serviços através de uma presença comercial, que é essencialmente IDE.

[17] O artigo 3.º, n.º 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia estabelece o seguinte: «a União dispõe igualmente de competência exclusiva para celebrar acordos internacionais quando tal celebração esteja prevista num acto legislativo da União, seja necessária para lhe dar a possibilidade de exercer a sua competência interna, ou seja susceptível de afectar regras comuns ou de alterar o alcance das mesmas.»

[18] Ver, por exemplo, os acórdãos de 23 de Fevereiro de 2003, C-452/01, Ospelt [2003] Colect. I-9743, n.º 24; de 1 de Junho de 1999, C-302/97, Konle [1999] Colect. I-3099, n.º 38; e de 6 de Novembro de 1984, Fearon , C-182/83, Colect. [1984] p. 3677, n.º 7.

[19] TJE, acórdão de 6 de Novembro de 1984, Fearon , C-182/83, Colect. [1984] p. 3677.

[20] Tribunal da EFTA, acórdão de 26 de Junho de 2007, processo E-2/06, Órgão de Fiscalização da EFTA/Noruega, n. 79; artigo 17.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da UE.

[21] O Tratado da Carta da Energia, do qual a UE é parte, contém igualmente um mecanismo de resolução de litígios entre os investidores e o Estado.

[22] As Comunidades Europeias negociaram com êxito a alteração e subsequente adesão a alguns acordos/organizações internacionais. Um exemplo recente é a Organização Mundial das Alfândegas.