PT Jornal Oficial da União Europeia C 108/1

405.a REUNIÃO PLENÁRIA DE 28 E 29 DE JANEIRO DE 2004

Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre a Proposta «Livro Verde relativo à transformação da Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais num instrumento comunitário e sua modernização»

(COM(2002) 654 final)

Em 14 de Janeiro de 2003, a Comissão decidiu consultar o Comité Económico e Social Europeu nos termos do artigo 262.o do Tratado CE sobre a proposta supramencionada.

Incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos, a Secção Especializada do Mercado Único, Produção e Consumo emitiu parecer em 12 de Novembro de 2003, sendo relator J. PEGADO LIZ.

Na 405.a reunião plenária de 28 e 29 de Janeiro de 2004 (sessão de 29 de Janeiro), o Comité Económico e Social Europeu adoptou, por 65 votos a favor e 1 abstenção, o seguinte parecer.

I. INTRODUÇÃO

A) OBJECTIVOS, RAZÃO DE SER E OPORTUNIDADE DA INICIATIVA DA COMISSÃO

1.1 O principal objectivo assumido pela Comissão com a apresentação do Livro Verde relativo à transformação da Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais num instrumento comunitário e sua modernização [COM(2002) 654 final de 14/01/2003], adiante designado simplesmente como «Livro Verde», foi «lançar uma ampla consulta dos meios interessados sobre um certo número de questões de ordem jurídica», relativas àquela transformação e modernização, abstendo-se, formalmente, de tomar «qualquer posição sobre a necessidade de modernizar a Convenção de Roma ou de a transformar num instrumento comunitário».

1.2 O Comité, ao contrário, entende, desde já, no âmbito das suas competências próprias, como órgão consultivo, expressar a sua opinião favorável quanto ao princípio da transformação da Convenção de Roma em instrumento comunitário, bem como à actualização das suas disposições, com a plena consciência de que assume, assim, plenamente o seu papel consultivo em domínio fundamental não só para a regulação de aspectos essenciais de realização do mercado interno, mas também, e fundamentalmente, para a criação de uma sociedade civil europeia em aspecto essencial do espaço de liberdade, de segurança e de justiça (1).

1.3 Em vários dos seus pareceres, o Comité já se tem pronunciado pela conveniência de uma reflexão sobre a actualidade dos preceitos da Convenção de Roma e sobre as várias dificuldades encontradas na sua aplicação, a propósito de vários aspectos gerais ou sectoriais (2).

1.4 Também quanto à sua transformação em instrumento comunitário, com as novas possibilidades criadas pelo Tratado de Amesterdão no que se refere à criação de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, desenvolvidas no Plano de Acção de Viena, adoptado pelo Conselho em 1998 (3), e concretizadas no Conselho Europeu de Tampere de Outubro de 1999, o Comité não pode, a este propósito, senão repetir o que deixara já sublinhado nos seus pareceres sobre a transformação da Convenção de Bruxelas em instrumento comunitário, o actual Regulamento CE 44/2001 de 22/01/2000 (4), bem como sobre a Comunicação da Comissão relativa ao direito europeu dos contratos (5).

1.4.1 No primeiro desses pareceres afirmou-se designadamente, que «o Comité saúda desde logo o facto de a Comissão ter decidido transformar a Convenção em projecto de regulamento» representando «um regulamento de aplicação directa (…) um progresso notável, nomeadamente na medida em que traz mais segurança jurídica (…) e que o Tribunal de Justiça poderá assegurar uma aplicação uniforme das disposições do regulamento em todos os Estados-Membros».

1.4.2 No segundo dos mencionados pareceres afirma-se que «é inegável que os operadores internacionais sentem a necessidade de um quadro universal utilizável, estável e previsível que favoreça a segurança e a lealdade das operações bem como o acatamento das disposições e princípios de ordem pública internacional inscritos nas grandes convenções internacionais e no direito consuetudinário».

1.4.3 O Comité retoma, assim, a propósito da presente iniciativa da Comissão, exactamente o sentido favorável que expressou relativamente à transformação da Convenção de Bruxelas em regulamento comunitário, e salienta, inclusivamente, a necessidade de coerência jurídica, que aponta para uma solução de idêntica natureza.

1.5 O Comité entende, aliás, que a Comissão já possui elementos suficientes, recolhidos em diversas instâncias (6) e, nomeadamente em pareceres do CESE já citados, que lhe permitem avançar na concretização de uma iniciativa que, não só tem toda a razão de ser, como considerações de oportunidade ligadas até com a próxima adesão de mais dez países membros levam a aconselhar que não seja protelada no tempo.

1.6 Com efeito, os progressos já realizados ou em vias de concretização, em domínios substantivos e processuais, como sejam, para além de outros (7), a Comunicação da Comissão sobre o direito europeu dos contratos (8) e o instrumento Roma II sobre a lei aplicável às obrigações extracontratuais (9), aconselham minimamente a que todos os aspectos do direito internacional privado (DIP) constantes dos vários instrumentos e documentos referidos sejam concatenados sistematicamente num instrumento único, directamente aplicável em todos os Estados-Membros, como forma de garantir uma aplicação uniforme das mesmas normas de conflitos em todos os Estados-Membros.

B) O IMPACTO SOCIOECONÓMICO DA INICIATIVA

1.7 Para além dos aspectos eminentemente técnico-jurídicos, que resultam da actualização e transformação da Convenção de Roma em instrumento comunitário, a Comissão preocupa-se acertadamente com o impacto socioeconómico da iniciativa, a propósito de várias questões suscitadas com a aplicação de várias disposições de tal instrumento.

1.8 O Comité acompanha a preocupação da Comissão e não deixa, em relação à apreciação que faz das sugestões de actualização do articulado da Convenção, de tomar em consideração os elementos disponíveis sobre o impacto das medidas preconizadas, em particular no que se refere a aspectos sectoriais como os seguros, os arrendamentos ou o direito de trabalho, ou, ainda, em relação às empresas, em especial as pequenas ou médias empresas e aos consumidores.

1.9 No entanto, e de uma forma geral, o Comité quer, desde já, manifestar a sua convicção de que uma actualização do dispositivo de DIP, consolidado num único instrumento comunitário, terá um impacto extremamente positivo nas relações económicas e sociais no espaço comunitário, na medida em que contribui para a uniformidade das regras de conflitos e é, assim, gerador de segurança e de confiança.

1.10 O bom funcionamento do mercado interno, mais precisamente, a liberdade de circulação e o direito de estabelecimento de pessoas singulares e colectivas, exige o aprofundamento da segurança jurídica, o que, implicando a estabilidade das relações jurídicas, levará à necessidade de um igual tratamento destas relações em qualquer dos Estados da União Europeia (ainda que com os limites óbvios da ordem pública ditada em cada Estado).

1.10.1 Tal desiderato desdobrar-se-á na protecção das legítimas expectativas de quantos se envolvem em relações contratuais plurilocalizadas, o que passará também pela garantia da certeza do direito aplicável às mesmas. Tal estabilidade, por outro lado, sempre lucrará quando se conseguir a uniformidade de valoração das situações jurídicas e das relações contratuais nos diversos Estados da União. Ora, o caminho para essa uniformidade é, sem dúvida, franqueado pela unificação das regras de conflitos, daquelas regras que vêm prevenir ou dirimir os conflitos de leis no espaço.

1.10.2 Consegue-se desta sorte uma visão unívoca da mesma relação, firmando a segurança jurídica quanto ao modo como a mesma há-de ser disciplinada, com o óbvio benefício para a programação da vida comercial e para a extensão geográfica da mesma, agora despida dos receios de alteração da disciplina das relações contratuais (10). Evita-se, a par disso, o fenómeno designado de forum shopping (11).

1.10.3 Além disso, a unificação das regras de conflitos propiciará uma previsibilidade reforçada quanto à disciplina que há-de reger as relações contratuais entre particulares, o que não deixará de contribuir para a agilização e a maior pujança da vida comercial, pois que os intervenientes, se menos receosos quanto ao porvir das suas relações, tornar-se-ão mais afoitos (12).

C) QUESTÕES METODOLÓGICAS; O QUESTIONÁRIO

1.11 O Livro Verde está fundamentalmente dirigido aos técnicos do Direito, em particular às Universidades e aos magistrados, às empresas e aos organismos e associações de protecção e defesa dos cidadãos, designadamente os consumidores. É nessa perspectiva que faz todo o sentido o questionário proposto, o qual cobre, de forma quase exaustiva, as questões suscitadas pela aplicação da Convenção de Roma.

1.12 Por seu lado, o Comité entende agrupar as questões suscitadas por grandes temas, distinguindo, de um lado, as questões gerais das propostas de especialidade, e assim organiza o presente parecer.

1.13 Atendendo às amplas informações doutrinais e jurisprudenciais facultadas pelo Livro Verde, a fim de justificar as diferentes questões que a CR pode levantar, e de fundamentar as soluções oferecidas em alternativa, brevitatis causa, o Comité não reproduz todos os argumentos mobilizáveis, atendo-se, por vezes, a coligir as vantagens das vias de solução que propõe.

1.14 No entanto, o Comité procura, em síntese final, dar uma resposta concisa a todas e a cada uma das questões postas pela Comissão, sem embargo de se permitir suscitar ainda outras questões e de formular recomendações quanto ao futuro trabalho da Comissão, no intuito de contribuir para a elaboração e adopção de um instrumento que corresponda às necessidades actuais nesta matéria.

II — A BASE JURÍDICA E O INSTRUMENTO JURÍDICO A UTILIZAR

2.1. O Comité concorda que a base jurídica para a presente iniciativa, sejam, como a Comissão sugere, e pelas razões que o faz, os artigos 61.o c) e 65.o b) do Tratado, sendo que a mesma iniciativa não fere e antes se conforma inteiramente com os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade.

2.2. Quanto ao instrumento comunitário a utilizar, a opção do Comité vai, sem qualquer ambiguidade, para o Regulamento, o qual se adapta mais consistentemente à natureza das normas em causa e ao objectivo a prosseguir da certeza da sua interpretação e aplicação, quer pelas várias instâncias judiciais nacionais competentes, quer pelas empresas e pelos particulares nas suas transacções.

III — OS PRINCÍPIOS ENFORMADORES DA CONVENÇÃO E A SUA REAFIRMAÇÃO

3.1 A CR assenta em alguns princípios e valores fundamentais que fazem parte da tradição ancestral e do património comum dos sistemas jurídicos dos estados de direito e de que se destacam: — o princípio da autonomia dos particulares em DIP, ou seja, o reconhecimento da vontade das partes como elemento de conexão principal; — o relevo de certas normas imperativas que visam realizar interesses de ordem pública; — o valor da estabilidade da vida jurídica internacional: o propósito unificador (com reflexos no domínio da interpretação uniforme) e o princípio do favor negotii ou do favor validitatis, em matéria de forma dos contratos e de capacidade; o valor da protecção da aparência/confiança; — a protecção das expectativas e da certeza do direito: a tendência para considerar a competência da lei que apresente a conexão mais estreita com o contrato (orientação de vocação universal que não deixará de favorecer a harmonia de julgados); o relevo da lei do ambiente económico-social das partes (Umweltsrecht), com a consequente escolha supletiva ou alternativa (em matéria de existência e validade do contrato) da lei da residência de uma das partes ou de ambas.

3.2 Como no plano material os ordenamentos vêm dispensando normas de protecção do consumidor ou da parte dita mais fraca (trabalhador, segurado ou tomador do seguro), não, verdadeiramente, com o propósito de o bafejar com acrescidos benefícios que ultrapassem o que em justiça lhes seria devido, mas antes com o propósito de repor o equilíbrio e a proporção, próprios do objecto obrigacional de qualquer relação contratual, também no domínio do DIP a orientação de protecção da parte dita mais fraca tem assumido o estrito objectivo de assegurar um real cumprimento da teleologia das regras de conflitos nesta matéria, evitando a deturpação da justiça conflitual que poderia advir da escolha da lei competente, sempre que tal escolha escondesse, sob a aparência da autonomia conflitual, uma real escolha unilateral da lex contractus, feita pela parte mais forte (v.g. o profissional, o patrão, o empregador, etc.).

3.3 Além disso, através da convocação de normas de aplicação necessária e imediata, pretende-se garantir, não só a realização daquela justiça comutativa própria dos contratos, mas, outrossim, que não serão arredados certos objectivos materiais de natureza pública, os quais podem contender com a organização económico-social das Nações europeias, passando também pela realização de propósitos derivados da justiça distributiva.

3.4 Estas orientações, dotadas de um lastro mais ou menos extenso no DIP, correspondem ao desiderato de segurança jurídica, não obstando, em geral, à harmonia de decisões, mesmo em relação a Estados terceiros, e, assim, ao desejo da vocação de tendencial universalidade das conexões escolhidas. Sem embargo da ressalva que consiste na necessidade de garantir a realização de certos interesses de ordem pública, ou de aplicar certas normas protectoras, derivadas ou não da transposição do direito comunitário (13), entende o CESE que o novo Regulamento comunitário nesta matéria deve continuar a inspirar-se, no essencial, destes princípios e valores.

IV — PRINCIPAIS OBSERVAÇÕES E PROPOSTAS

4.1 As questões que se vêm colocando acerca da aplicação da CR e do seu futuro podem dividir-se entre as de origem endógena e as de origem exógena. Aquelas derivarão das próprias normas da CR e das escolhas valorativas que lhes subjazem, bem como das vias metodológicas que foram seguidas; estas advêm, v.g., da relação da Convenção com o direito comunitário e com outros instrumentos de direito internacional público, nomeadamente aqueles que se propõem unificar regras de conflitos ou o direito material no domínio dos contratos (já concluídos ou em preparação) (14), bem como da relação a estabelecer entre a CR e o regulamento B«ruxelas I» (15).

4.2 Estrutura

4.2.1 A estrutura da CR segue o trilho clássico das convenções de unificação de regras de conflitos. Assim, após a definição do seu âmbito material de aplicação e de ser declarado o carácter universal da Convenção — na medida em que a aplicação da mesma não cessa quando as suas regras designem como competente uma lei de um Estado não signatário — seguem-se as regras conflituais. No entanto, a colocação sistemática de alguns preceitos tem suscitado reservas.

4.2.2 Assim, em primeiro lugar, após a regra do artigo 3.o o, a regra de conflitos geral do artigo 4.o o alberga já certas regras especiais quanto a contratos que tenham por objecto imóveis e quanto aos contratos de transporte de mercadorias. Atendendo a que certos contratos merecem um tratamento em artigos autónomos, julga-se de rever este dúplice critério de distribuição das regras especiais, pelo menos quanto ao transporte de mercadorias (em se decidindo manter esta norma — cfr. infra), por se reconhecer o diferente grau de especialidade presente.

4.2.3 Em segundo lugar, de permeio com normas mais próximas de questões estritamente referentes ao DIP, surgem normas gerais sobre o direito transitório e sobre a interpretação uniforme julgando-se ser de repensar a inserção sistemática destas normas.

4.3 Âmbito material (art. 1.o, n.o 2)

4.3.1 A CR não quis estender a unificação a todas as matérias conflituais no domínio dos contratos. Assim, ficam fora do seu âmbito de aplicação as obrigações contratuais que nasçam no domínio das relações familiares e sucessórias, as obrigações relativas a títulos de crédito, as questões societárias, as obrigações associadas a actividades de representação ou de intermediação, bem como as questões atinentes aos trusts e os contratos de seguros cujo objecto recaia sobre um risco situado no território comunitário.

4.3.1.1 A razão de ser de algumas das exclusões prendeu-se, nomeadamente, ou à existência de outros instrumentos reguladores que já asseguravam uma unificação internacional, ou ao facto de estarem então em preparação diplomas especiais de unificação.

4.3.1.2 Julga-se ser oportuno fazer o ponto da situação sobre os trabalhos que se encontravam em curso e apreciar de novo o âmbito material de aplicação do Regulamento.

4.3.2 Tendo presente o intuito unificador e o carácter geral das regras do futuro regulamento, julga-se aconselhável alargar o mais possível o seu âmbito de aplicação material, estendendo-o, por exemplo, a todos os contratos de seguros, eliminando assim os n.o 3 e 4 do art. 1.o, deixando para o direito comunitário e para os ordenamentos internos a conjugação destas regras com as eventuais normas imperativas de transposição, em matéria de seguros (16).

4.4 Carácter universal (art. 2.o)

4.4.1 Julga-se ser de manter a opção pelo carácter universal do Regulamento, como sucede na CR, admitindo a operatividade das suas regras de conflitos, mesmo sendo designada uma lei de um Estado terceiro. Uma opção diferente poderia passar pelo reajuste do âmbito material do Regulamento, limitando-o por exemplo a resolver o conflito de leis em certos contratos, o que importaria a dificuldade de precisar o que fosse um contrato comunitário ou com influência ou capaz de surtir efeitos sobre a vida jurídica e económica da Comunidade, ou sobre o território da Comunidade.

4.4.2 Aliás nem seria suficiente, do ponto de vista dos objectivos de política legislativa comunitária, só aplicar as regras de conflitos unificadas, se estas apontassem como competente a lei de um Estado-Membro, demitindo-se nos demais casos, mesmo que efeitos de contrato viessem a fazer sentir-se com intensidade no território ou na vida da Comunidade, e, assim, deixando, neste caso, para as leis internas dos Estados-Membros e para outras normas comunitárias, a tarefa de garantir a prossecução de certos objectivos comunitários de protecção.

4.5 A electio iuris (art. 3.o) (17)

4.5.1 Quanto à possibilidade de escolha de um conjunto normativo não estatal, corresponda ele aos princípios gerais de direito ou, no domínio da designada lex mercatoria, a usos ou normas costumeiras da prática comercial, reduzidas ou não a escrito e sistematizadas ou não, por entidades corporativas internacionais, dada a complexidade que o estudo de tais conjuntos normativos poderá suscitar, e considerando a relutância em aceitar uma tal designação, bem como a prática jurisprudencial, e ainda o sentido das legislações nacionais e o presente estádio da evolução de tais corpos normativos e o seu caracter fragmentário, julga-se não ser desavisado manter a orientação que vem sendo sustentada ao abrigo da CR, no sentido de que a electio iuris haverá de recair sobre um ordenamento de fonte estatal (18).

4.5.2 Já no que diz respeito à possibilidade de escolha do regime contido numa Convenção internacional, poderá ser clarificado que é de aceitar que uma tal escolha assuma um valor conflitual sempre que a Convenção em causa constitua a vontade das partes como uma das condições de aplicabilidade da mesma (19). Uma tal escolha encontraria os habituais limites impostos pelas demais obrigações internacionais a que o foro se encontre vinculado, pelas suas normas de aplicação necessária e imediata e pela ordem pública internacional (20). Quando a escolha recaia sobre uma Convenção de que o foro seja parte, prevendo tal Convenção que o seu regime será aplicável mercê da sua escolha pelas partes, a questão será diferente, pois que o Regulamento não deverá deixar de garantir que não prejudica a aplicação das Convenções especiais a que os Estados estejam, ou venham a estar, internacionalmente vinculados (cfr. art. 21.o e 24.o).

4.5.3 Quanto aos pactos atributivos de jurisdição e às cláusulas arbitrais, a proximidade entre as questões processuais (a serem regidas pela lex fori, e, sempre que o caso se situe na esfera material de aplicação do Regulamento «Bruxelas I», pelas normas deste, para além do eventual concurso de outras normas de fonte internacional) e as questões contratuais, permite aceitar que perdure a exclusão desta matéria, ainda que sob pena de sair beliscada a uniformidade desejada.

4.5.3.1 Todavia, se se optar pela previsão de uma regra relativa a esta matéria, sempre se haverá de ter o cuidado de salvaguardar quanto esteja já disposto no direito comunitário ou em diplomas internacionais, gerais ou especiais, para além de se deverem recortar adequadamente os aspectos de cariz especificamente contratual a submeter a essa eventual regra de conflitos, deixando para os Estados a regulação dos aspectos e efeitos de natureza processual, que sempre tocariam a organização jurisdicional dos Estados.

4.5.3.2 Contanto que convenientemente assente e definido o âmbito de tal regra, a sua escolha conflitual sempre poderia indicar a lex contractus, a lei que seria competente para regular o contrato se o mesmo fosse existente e válido.

4.5.4 Quanto aos problemas suscitados pelo apuramento da vontade tácita das partes, parece que convirá entregar uma tal indagação, pela sua natureza concreta e dependente das circunstâncias casuísticas, à ponderação do juiz e à actividade probatória nos termos das regras do processo.

4.5.5 Quanto à escolha posterior ou à posterior alteração da lei escolhida pelas partes (art. 3.o, n.o 2), embora tal decorra já da interpretação das normas e da teleologia da regra de conflitos da CR, julga-se oportuno clarificar que uma tal escolha posterior poderia ter efeitos ex tunc, posto que fique salvaguardada a posição de terceiros.

4.6 O critério supletivo de determinação da lei competente (art. 4.o)

4.6.1 A enunciação do princípio da maior proximidade (art. 4.o n.o 1) (21)

4.6.1.1 A questão

Persiste a discussão sobre se não será de atenuar a flexibilidade da determinação da lei competente, em caso de não haver electio legis, ou, pelo menos, atenuar a aparência de uma flexibilidade que acaba por não ser desejada pela própria CR, quando interpretadas em certo sentido as presunções do n.o 2 do art. 4.o

4.6.1.2 Proposta

Tal seria conseguido, por exemplo, se se optasse por suprimir a enunciação verbal do princípio da maior proximidade do n.o 1 do art. 4.o Sendo certo que o princípio da most significant relationship ou da engste Beziehung inspirou as opções conflituais supletivas, tal não ficaria menos claro com o desaparecimento da norma do n.o 1.

Além disso, com esta medida talvez saia clarificado o valor das normas dos números seguintes, o que contribuiria para aplacar as divergências que foram surgindo acerca do valor das presunções dos actuais n.os 2, 3 e 4 do art.o 4.o Consequentemente, nestas normas deixar-se-iam de indicar as conexões relevantes como presunções do que fosse a conexão mais estreita, para se passar a indicar essas mesmas conexões como conexões supletivas, gerais ou especiais, sem mais, posto que sempre sob a reserva constituída pela cláusula de excepção final.

Dever-se-ia, pois, deixar inalterada a cláusula de excepção do n.o 5, à qual se poderia acrescentar a previsão da faculdade do juiz proceder à «dépeçage» do contrato, hoje prevista na segunda parte do n.o 1 do art.o 4.o

4.6.2 O conceito de prestação característica (art. 4.o, n.o 2) (22)

4.6.2.1 A questão

Vem sendo sugerido que se precise a noção de prestação característica, que é ponto axial para a determinação da lei supletivamente competente. Mas não só deparamos com diferentes concepções doutrinais sobre o critério de identificação da mesma, como casos há em que o concurso da observação das circunstâncias concretas do caso traz um precioso contributo para essa identificação, tendo nomeadamente em conta a novidade de certos conteúdos contratuais, mais ou menos complexos.

4.6.2.2 Proposta

Julga-se que, independentemente de se dever confiar na judiciosa ponderação do julgador, será aconselhável juntar um rol meramente exemplificativo de prestações características para os casos mais pacíficos. Reconhece-se que uma tal lista poderá ser afinal já consabida, para além de que sempre o julgador disporá do recurso à cláusula de excepção do art. 4.o (ainda que se deva conceder que, na presença de um tal rol, o afastamento do juiz em relação ao mesmo sempre importasse um acréscimo ao ónus de contra-fundamentação, que, aliás, já sobre ele pesa, quando queira valer-se da dita cláusula de excepção). No entanto, a vantagem de um tal rol consiste no eventual reforço da segurança jurídica, assente na previsibilidade, ligada ao valor normativo de que sempre estará revestida uma tal indicação, conquanto algo atenuado, considerando o seu carácter exemplificativo e a sua eventual generalidade típica.

4.6.3 Os contratos de arrendamento de curta duração (23)

4.6.3.1 Questão

A estes contratos é hoje, em princípio, aplicável supletivamente a lei do local da situação do imóvel (art. 4.o, n.o 3). Ora, estes contratos de arrendamento de curta duração («arrendamentos de férias») são amiúde celebrados entre partes que não residem ou não estão estabelecidas no país da situação do imóvel que constitui o objecto do contrato, além de que o arrendatário terá menores chances de bem conhecer o regime vigente na lex rei sitæ, o mesmo não sucedendo com a contraparte; poderá todavia suceder que o direito conflitual do local do imóvel venha a atribuir competência à lex rei sitæ, desde que se situe fora do espaço de aplicação do Regulamento. Contrapõe-se ainda a eventual necessidade de atender a normas imperativas ou de ordem pública da lex rei sitæ.

4.6.3.2 Proposta

Julga-se que deverá ser considerada a possibilidade de lhes aplicar, não a lex rei sitæ, mas a lex domicilii communis, identificando assim a lei supletivamente competente, através de uma cumulação de conexões que aponte para a lei do ambiente económico-social de ambas as partes, desde que o locatário seja uma pessoa singular (sabendo que o Regulamento «Bruxelas I» atribui também competência jurisdicional aos tribunais do Estado membro da residência comum das partes — art. 22.o, n.o 1). Eventualmente, poder-se-á impor a consideração ou a aplicação de certas normas imperativas de ordem pública da lex rei sitæ, se se considerar que a contemplação destas normas não será já suficientemente acautelada pelas normas do art. 7.o (para além de a lex rei sitæ sempre poder ser chamada ao abrigo da cláusula geral de excepção).

4.6.4 O contrato de transporte de mercadorias (art. 4.o, n.o 4)

4.6.4.1 Questão

Tem-se questionado se se justificará o tratamento autónomo deste contrato, considerando que a lei supletivamente competente assenta numa cumulação de conexões que roda em torno do eixo que é a conexão relativa ao local do estabelecimento do transportador, ainda que se refira ao estabelecimento principal.

4.6.4.2 Proposta

Conquanto esta questão não tenha sido suscitada pela Comissão, e considerando a salvaguarda representada pela cláusula de excepção do actual n.o 5 do art. 4, julga-se não ser desaconselhável suprimir a norma do n.o 4 do art. 4.o, relativo ao transporte de mercadorias, o qual ficaria sujeito à regra supletiva geral. Aliás, o objectivo de protecção do carregador, que foi permeando diversos regimes materiais uniformes dos vários tipos de transporte de mercadorias, não exige o texto presente da norma, pois que na impossibilidade de concretização da cumulação de conexões, sempre se teria de recorrer, ora à norma geral do n.o 1, ora à norma do n.o 2.

4.7 Contratos celebrados com consumidores (24)

4.7.1 Algumas questões

4.7.1.1 É generalizadamente reconhecido que as disposições constantes da CR não tiveram como preocupação fundamental a protecção dos consumidores ou de outras «partes fracas» nas relações contratuais e que, consequentemente, o sistema dela resultante, no seu todo, não é o mais adequado a uma efectiva protecção dos consumidores (25).

4.7.1.2 Várias questões devem, assim, ser equacionadas, para que o sistema que resultar do novo Regulamento tenha na devida conta a especial posição de desfavor do consumidor individual nos contratos internacionais, muito em particular quando confrontado com contratos pré-redigidos, ditos «contratos de adesão», especialmente em domínios de elevada tecnicidade, como sejam os serviços financeiros ou os contratos de serviços electrónicos. Entre elas pode sublinhar-se a noção de consumidor e de contrato com consumidores passível de estar ao abrigo das normas do art. 5.o (a actual exclusão de certos consumidores «móveis» ou «activos»; a não inclusão de certos contratos que tenham por objecto imóveis e eventuais prestações relacionadas com a utilização destes — o timesharing; o problema da subsunção de contratos celebrados por novos meios electrónicos, através dos quais também tenha sido feita a respectiva publicidade e/ou a oferta negocial); a adequação da conexão supletiva escolhida na actual CR; a necessidade de conciliar as normas dos arts. 4.o, 5.o e 9.o; a actual exclusão dos contratos de transporte simples; a relação com o Regu.olamento «Bruxelas I»; tudo sem esquecer a necessidade de não fazer bascular a regulamentação por forma a que a posição do profissional que contrata com o consumidor não fique, por seu turno, desequilibrada, tendo em conta que, no plano do dip, importa que as expectativas e a segurança jurídica deste também sejam acauteladas.

4.7.2 Propostas

4.7.2.1 Art. 5.o, n.o 1 e 2. Aconselha-se a inclusão do consumidor m«óvel» ou «activo» na previsão desta norma especial dedicada aos contratos com os consumidores.

4.7.2.1.1 Tendo em conta o relevo problemático dos meios electrónicos, será conveniente que exista uma única regra de conflitos para os contratos com consumidores, quer se trate de comércio electrónico ou não – a fim de, eventualmente, não desencorajar o recurso aos meios electrónicos.

4.7.2.1.2 Consequentemente, a fim de atingir estes dois objectivos, na definição do âmbito material da norma do art.o 5.o já não se deveria ter em conta a localização de certos factos, hoje tidos por significativos, como a oferta negocial, a publicidade do bem ou do serviço ou a emissão da declaração negocial ou, em geral, os actos necessários para a conclusão do contrato.

4.7.2.1.3 Ainda assim, deverão continuar fora do âmbito da norma os casos em que o consumidor, sem que a isso seja levado ou incitado pelo fornecedor, se desloque ao país deste, ou deva ou venha efectivamente a receber o bem ou a prestação neste país.

4.7.2.2 Art. 5.o, n.o 1. Sugere-se o alargamento da previsão do art. 5.o a contratos que tenham por objecto bens imóveis – o direito real de habitação periódica, o contrato de timeshare.

4.7.2.3 Art. 5.o, n.o 3. Julga-se de ponderar a aplicação da norma supletiva do art. 4.o e a substituição do actual critério supletivo da aplicação da lei da residência do consumidor. Esta solução continua a proteger a segurança e as expectativas de ambas as partes, além de que não é certo que a lei da residência do consumidor lhe seja materialmente mais favorável.

4.7.2.4 Art. 5.o, n.o 2 e 3. O patamar mínimo de protecção material do consumidor deverá continuar a ser assegurado pelas disposições imperativas da lei da sua residência habitual, que se sobreporiam ao regime ditado pela lei competente à luz dos arts. 3.o, 4.o e 9.o, excepto se o fornecedor oferecesse a prova bastante de que, sem embargo de ter usado a razoável diligência, desconhecia o local de residência do consumidor.

4.7.2.5 Art. 5.o, n.o 2. No que se refere ao contrato celebrado à distância por meios electrónicos e à inclusão do consumidor móvel em face da protecção das expectativas legítimas do profissional deveria determinar-se que não seria de convocar o padrão mínimo de protecção da lex domicilii, desde que o fornecedor provasse que desconhecia o local da residência do consumidor, ou que o desconhecia sem que tal se ficasse a dever a imprudência sua, ou desde que tal se ficasse a dever a uma reticência do consumidor, ou seja, desde que tal ignorância fosse imputável ao consumidor (o que não sucederia, por exemplo, se, tendo sido o contrato celerado por meios electrónicos, o fornecedor não tivesse possibilitado ao consumidor a oportunidade para lhe enviar os dados relativos à sua residência).

4.7.2.6 Art. 5.o, n.o 2 e 3. Não se tem por necessário maximizar a protecção material do consumidor, por exemplo através de uma regra de conexão múltipla alternativa, pois que tal iria de encontro a quanto se disse a propósito da leitura que se faz do princípio de protecção da parte mais fraca, sendo suficiente que se garanta um patamar mínimo de protecção, e sendo outrossim importante não ofender desnecessariamente o valor da segurança e da certeza de ambas as partes, nem aniquilar, por completo, o relevo da vontade das partes, mesmo neste domínio. Assim, julga-se que se poderia sujeitar o contrato com consumidores às regras gerais de conflitos (actuais arts. 3.o, 4.o e 9.o), ressalvando que o consumidor não poderia ver diminuída a protecção conferida pelas normas imperativas do seu país de residência, a não ser que o fornecedor desconhecesse de boa-fé o local da residência do consumidor, sempre recaindo sobre o fornecedor o ónus da prova do desconhecimento, apesar do emprego da razoável diligência.

4.7.2.7 Art. 5.o, n.o 4 e 5. Julga-se que não se justifica a exclusão dos contratos de transporte simples do campo de aplicação da norma do art. 5.o, ainda que tal venha a significar a convocação de distintas leis para os distintos créditos, a propósito de uma mesma operação de transporte (já parece fazer mais sentido que uma tal exclusão se mantenha no art. 15.o do Regulamento «Bruxelas I», a fim de se conseguir a concentração dos pleitos numa mesma sede jurisdicional).

4.7.2.8 Talvez não seja necessário prever neste artigo a convocação necessária de certas normas imperativas de um Estado-Membro, sempre que o contrato com ele apresente um contacto estreito que não fosse o da residência do consumidor (e que poderia corresponder ao local da realização de uma oferta ao público ou de publicidade — cfr. lei alemã de 27 de Junho de 2000 (26)), considerando, quer quanto se vem propondo para os ditos contratos i«ntracomunitários», quer o que estipula o n.o 1 do art. 7.o, ainda que, neste caso, a decisão de aplicação de tais normas sempre pudesse ficar na disponibilidade do julgador (para além das consabidas dúvidas sobre o tipo de normas previstas por esta norma).

4.7.2.9 Uma vez que subsiste uma identidade de razões justificadoras do favor personæ contemplado na CR e no Regulamento «Bruxelas I», apesar de as normas conflituais conterem estatuições não coincidentes, dada a diferença de objectivos prosseguidos nestes distintos diplomas legais, julga-se de defender a aproximação do art. 15.o do Regulamento «Bruxelas I» da extensão que se venha a dar ao contrato com consumidores a prever na norma do art. 5.o, nomeadamente se se passar a desconsiderar a localização de certos actos que antecedem o contrato ou que servem para a sua conclusão (cfr. o ponto terceiro da primeira alínea do art. 15.o do Regulamento).

4.8 Os contratos de trabalho (27)

4.8.1 Algumas questões

Identicamente no que se refere aos contratos de trabalho são várias as questões suscitadas de que se salientam, nomeadamente: o confronto da CR com as regras comunitárias sobre o destacamento temporário e as diferentes noções de destacamento; a questão de saber se a celebração de um novo contrato com um membro do grupo do empregador de origem põe, ou não, termo ao destacamento para os efeitos da aplicação da norma conflitual respectiva; o problema da aplicação necessária das normas de transposição do direito comunitário em matéria de destacamento; o problema do trabalho prestado a bordo de certos meios de transporte de circulação internacional, sujeitos a registo e em plataformas situadas em alto mar; o papel das convenções colectivas nas relações internacionais de trabalho e a questão das convenções colectivas internacionais.

4.8.2 Propostas

4.8.2.1 Sem prejuízo para a liberdade de escolha da lei competente nos termos em que já se encontra definida no actual art. 6.o, julga-se que deve ser firmada a competência da lei do local habitual da prestação de trabalho, sempre que se trate de um destacamento temporário, clarificando que não obsta à persistência de um destacamento, a conclusão, no país de acolhimento, de um contrato com um empregador integrado no grupo de que faça parte o empregador de origem.

4.8.2.2 Todavia, sugere-se ainda a ponderação da necessidade de inclusão de uma norma que assegure a aplicação das normas de transposição da Directiva 96/71 no país de acolhimento (28).

4.8.2.3 Quanto à noção de destacamento, apesar dos ensaios de definição a que se veio a assistir, tendo em conta a diversidade dos cenários imagináveis e das circunstâncias que envolvem a vida empresarial, talvez seja curial manter a opção de não definir rigidamente esta noção (seja ex ante ou ex post), deixando que seja o julgador a apreciar in concreto a existência de um destacamento temporário.

4.8.2.4 No que respeita ao trabalho desenvolvido a bordo de navios ou aeronaves que façam regularmente trajectos internacionais, bem como em plataformas sitas em alto mar, não obstante o contributo do já citado Relatório da CR e o tendencial acordo da doutrina internacional, talvez se pudesse aproveitar para consagrar uma solução expressa para estas hipóteses, abrangendo-as no critério supletivo da al.b) do n.o 2, do art. 6.o, e mantendo sempre a cláusula de excepção do n.o 2 do art. 6.o, in fine.

4.8.2.4.1 Deste modo, contribuir-se-ia também para afastar a tentação de considerar uma certa extraterritorialidade destes meios de transporte e de aplicar a lei do pavilhão, a qual, como é consabido, nem sempre apresentará com o caso a conexão mais significativa, sobretudo quando se tem em conta o fenómeno dos «pavilhões de conveniência» («pavillons de complaisance», «flags of convenience», «bandiere di compiacenza, convenienza» ou «ombra»).

4.8.2.4.2 Assim, sem prejuízo do actual n.o 1 do art. 6.o, a lei do local do estabelecimento que houvesse contratado o trabalhador seria aplicável, se o trabalhador não prestasse habitualmente o seu trabalho no mesmo país, ou se o prestasse a bordo de um meio de transporte sujeito a registo que não circule num mesmo país, ou numa plataforma situada em alto mar, ou num território não sujeito a soberania estatal, a não ser que uma outra lei apresentasse uma mais forte conexão, uma vez consideradas as circunstâncias concretas do caso.

4.8.2.5 No que tange às convenções colectivas vigentes nos países em contacto com uma dada relação laboral plurilocalizada, de acordo com o que vem sendo sustentado na doutrina internacional, e apesar da discussão acerca da natureza dogmática das mesmas, lembra-se que as cláusulas das convenções colectivas serão aplicadas sempre que assumam o carácter de normas imperativas no domínio de uma das leis relevantes, seja à luz do art. 6.o (por se tratar de uma convenção do País da lei escolhida, ou da lex loci laboris, ou ainda da lei do local do estabelecimento que contratou o trabalhador), seja até ao abrigo do art. 7.o.

4.8.2.6 Por outro lado, no que toca às designadas convenções colectivas internacionais, julga-se que seria de aproveitar a oportunidade para clarificar se o Regulamento se lhes deverá aplicar. A especificidade desta figura, que, aliás, ainda se não desenvolveu na prática internacional, bem como a controvérsia conceitual em torno da natureza das convenções colectivas, são motivo suficiente para justificar esta ponderação.

4.8.2.6.1 Na verdade, a aproximação das soluções normativas no domínio laboral terá uma sede mais adequada no quadro dos esforços comunitários de unificação ou de aproximação das leis materiais dos Estados-Membros, esforços que poderão, ou não, passar pela elaboração de convenções colectivas internacionais e/ou comunitárias, bem como pela definição das condições em que estas poderão surgir. Tratar-se-á pois de um esforço e de um trabalho que já não se situará no estrito plano das regras de conflitos, de que se ocupará o Regulamento, mas antes no plano da aproximação normativa material.

4.9 O direito real de habitação periódica e o contrato de timesharing (cfr. 4.6)

4.9.1 Questão

Considerando o conteúdo mais alargado da previsão da al. c) do n.o 1, do art. 15.o, do Regulamento «Bruxelas I», que deixou de fazer referência exclusiva a bens móveis, e atendendo, ademais, ao conteúdo deste contrato e à posição das partes geralmente envolvidas, pergunta-se se a protecção dispensada nos contratos celebrados com consumidores não deverá ser eficaz, mesmo em se tratando de proporcionar a disponibilidade de um bem imóvel, mormente considerando as propostas de alteração do critério supletivo para determinar a lei que há-de reger os contratos com consumidores (e, portanto, o recurso aos n.o 3 e 5 do art. 4.o, segundo a numeração actual).

4.9.2 Proposta

Sugere-se o alargamento do conceito-quadro do art. 5.o, fazendo nele referência a bens imóveis, não deixando de ser relevantes as normas da lex rei sitæ, nomeadamente aquelas protectoras resultantes da transposição do direito comunitário (seja por se entender que, numa nova formulação do art. 5.o, não deverá deixar de ser a lei supletivamente competente à luz do n.o 3 do art. 4.o, seja ao abrigo do art. 7.o e do n.o 6 do art. 9.o).

4.10 As leis de polícia, as normas de aplicação necessária e imediata, as disposições que, transpondo ou não directivas comunitárias, forçam a sua aplicação independentemente da competência do seu ordenamento (29)

4.10.1 Algumas questões

Estes preceitos envolvem toda uma série de questões complexas de que apenas se realçam, como mais importantes as seguintes: a conjugação das normas dos arts. 5.o, 6.o, 7.o e 9.o, n.o 6, e 10.o, n.o 2, e o diferente modo como as normas aí mencionadas devem ser contempladas pelo juiz (a margem de ponderação no n.o 1 do art. 7.o); as dificuldades que se deparam ao tentar precisar que normas se incluirão na previsão do art. 7.o e a tarefa do julgador quanto a esta questão; a disparidade nas transposições nacionais das directivas e o problema da não transposição, enquanto questões que parecem não contender com o domínio específico das regras conflituais, mas antes com o esforço de harmonização; o possível entrave que as «leis de polícia» ou as normas de aplicação necessária e imediata podem opor à realização dos objectivos ligados ao mercado único e às liberdades que lhe são inerentes; a necessidade, do ponto de vista dos objectivos do direito internacional privado, de colimar as soluções encontradas à realização da harmonia internacional de decisões e assim também à harmonia comunitária das decisões, evitando uma diferente valoração das mesmas situações, em especial, no domínio geográfico do espaço comunitário.

4.10.2 Propostas

4.10.2.1 Aconselha-se que se substitua o actual n.o 3 do art. 3.o, atinente a um contrato objectivamente interno (pois que, mesmo na ausência de norma expressa, a orientação virá necessariamente a permanecer), já que uma regra de conflitos não deverá actuar perante uma situação meramente interna. A referência que as partes façam para uma lei estrangeira no âmbito de um contrato objectivamente interno nunca poderá afastar a aplicação das normas imperativas do ordenamento que com ele sustém todas as conexões objectivas.

4.10.2.1.1 Assim, essa referência não deverá ser vista como uma referência conflitual (kollisionsrechtliche Verweisung), há-de ter necessariamente o valor de uma referência meramente material ou de mera incorporação material (materiellrechtliche Verweisung), isto é, será uma expressão da autonomia privada no domínio do direito material interno e não uma expressão de autonomia conflitual das partes, cuja vontade só poderá determinar a lei competente quando estiverem envolvidas num contrato que apresente pontos de contactos com diversos Estados.

4.10.2.1.2 No lugar deixado vago pela eliminação desta norma, e porque esse lugar (o do n.o 3 do art. 3.o) lhe conviria do ponto de vista sistemático, poderá surgir uma norma que preveja a noção de contrato objectivamente «intracomunitário», ao qual, independentemente de vir a ser escolhida a lei de um Estado terceiro, sempre haveriam de ser aplicadas as normas imperativas de direito comunitário ou de transposição do direito comunitário, que vigorassem no ordenamento que fosse supletivamente competente.

4.10.2.1.3 Crê-se que esta limitação só deveria actuar quando todos os contactos objectivos apresentados pelo contrato o ligassem a Estados-Membros. Todavia, considerando, nomeadamente, a possibilidade de uma escolha ou de uma alteração da escolha da lei competente em momento posterior à celebração do contrato, a confluência de todas as conexões do contrato no seio do espaço comunitário talvez deva ser referida ao momento da escolha da lei e não, como se vê na redacção proposta no LV, ao momento da conclusão do contrato.

4.10.2.1.4 Deste modo, garantir-se-á expeditamente o respeito por um nível mínimo de eficácia do direito comunitário derivado, sempre que as partes realizem a professio iuris num contrato «intracomunitário».

4.10.2.2 Deverá ser considerada a questão da oportunidade ou a conveniência de inserção de uma norma geral que ordene a aplicação das normas imperativas de protecção que resultem da transposição do direito comunitário, sempre que o contrato apresente um contacto estreito com um Estado-Membro (sendo, nesse caso, aplicáveis as normas de transposição desse Estado) como é exemplo a lei alemã de 2000.

4.10.2.2.1 No entanto, talvez seja suficiente o reconhecimento de que as disposições do art. 7.o (que sempre dá ao juiz uma certa área de ponderação), juntamente com a primazia do direito comunitário e os arts. 3.o, n.o 3, 5.o, mesmo com os retoques a introduzir (cfr. supra, permitindo que a lei supletivamente competente fosse a indicada pelo art. 4.o, apenas com a ressalva do quadro mínimo de protecção) e 6.o (forçando a aplicação de certas normas de transposição de certos ordenamentos, nomeadamente, daquele que seria objectivamente competente, ou daquele do país de acolhimento do trabalhador destacado), seria bastante para conduzir a essa aplicação (30).

4.10.2.3 Por outro lado, para além de quanto se disse a propósito do n.o 3 do art. 3.o, convém reafirmar que a disparidade nas transposições nacionais das directivas e o problema da não transposição, são questões que parecem não contender com o domínio específico das regras conflituais, mas antes com o esforço de harmonização, competindo aos Estados, na sua legislação interna, assegurar a realização dos objectivos do direito comunitário naquele âmbito adequado de casos que as directivas queiram impregnar.

4.10.2.4 Será curial que, mau grado o eventual carácter equívoco da epígrafe, evocadora de um certo passado conceitual das «leis de polícia», a definição das normas contempladas pelas previsões do art. 7.o se mantenha num plano formal, isto é, que se faça por referência ao carácter imediato da aplicação das mesmas, ou seja, independentemente da lei aplicável por força das regras de conflitos, em vez de se optar por uma noção material de tais normas que apele ao seu objecto ou conteúdo.

4.10.2.4.1 Na verdade, as prescrições do art. 7.o não deixam de ser mais um esforço congregado no sentido da harmonia de decisões, senão ainda no sentido de promover a aplicação de certas normas de transposição do direito comunitário que, porventura, não viessem a ser aplicadas por força de outras normas da CR (ou até porque se tivesse verificado uma deficiente transposição num dos ordenamentos estatais a contemplar à luz de uma das regras de conflitos, ou ainda porque essa transposição não tivesse ocorrido, de todo) — conquanto não pareça ser este último o seu escopo normativamente enformador fundamental, tanto mais que o n.o 1 do art. 7.o apresenta um carácter universal.

4.10.2.5 Quanto às leis de polícia ou às normas de aplicação necessária e imediata de Estados terceiros, cumpre ponderar por que meio se realizará melhor, seja o princípio da harmonia jurídica internacional, a que o dip está votado, seja o propósito unificador em que se estriba a CR e, de igual sorte, o estará o Regulamento (31).

4.10.2.5.1 Admitindo que é preferível aceitar a consideração ou a aplicação dessas normas de ordenamentos terceiros, a fim de realizar os valores próprios do dip, julga-se ser suficiente atribuir ao juiz a margem de ponderação, como já hoje sucede se se tiver presente que o juízo sobre a necessidade dessa aplicação ou dessa consideração, enquanto adequadas aos objectivos do dip, passará por uma criteriosa análise das circunstâncias do caso e do conteúdo global dos ditos ordenamentos terceiros, (aliás, acresce que no actual texto já se apela para que o juiz haja em boa conta a natureza, o objecto e as eventuais consequências da não convocação de tais normas, que sempre comparará com os efeitos da sua aplicação ou consideração).

4.10.2.5.2 Esta margem de apreciação talvez baste, sobretudo se se considerar que os riscos para a segurança e para a previsibilidade já haviam sido permitidos, no momento em que se aceitou contemplar tais normas. Precisar excessivamente as condições de aplicação ou de consideração dessas normas, não só se poderia revelar uma empresa assaz difícil, se feita em abstracto, como poderia acabar por condicionar o juiz, ao ponto de o impedir de medir adequadamente as exigências da segurança jurídica para cada caso particular, acabando assim tais precisões por trair o seu objectivo primordial.

4.10.2.6 Considerando a primazia já estabelecida do direito comunitário, e apesar do interesse pedagógico, será de ponderar se não será desnecessário consagrar expressamente a orientação do ac. Arblade, isto é, a conveniência de incluir no art. 7.o um reparo que recorde não poder a aplicação de normas imperativas de aplicação necessária e imediata significar um entrave injustificado às liberdades de circulação contempladas no direito originário.

4.11 A forma dos contratos e o comércio electrónico (cfr. 4.6) (32)

4.11.1 Questão

Considerando as dificuldades de localização postas pelos novos meios e a necessidade de os não descriminar, dada a sua utilidade, questiona-se se convirá adoptar uma regra única, independentemente dos meios de que as partes se sirvam para celebrar o contrato, e que continue a prosseguir a validade formal dos contratos.

4.11.2 Proposta

A designação da lex causæ em matéria de forma poderá depender da alternativa entre a lex contractus, a lei do local onde as partes se encontrem no momento da emissão da declaração negocial e a lei da residência das partes, acrescentando uma referência no art. 5.o, segundo a qual, o disposto no art. 9.o não prejudicará a aplicação das normas protectoras previstas no art. 5.o (i.e., as da lei da residência do consumidor).

4.12 Capacidade e pessoas colectivas (art. 11.o)

4.12.1 Questão

O art. 11.o, designando a aplicação da lex loci celebrationis (não se aplicando ao contrato inter absentes), em matéria de capacidade, visa favorecer a validade do negócio e proteger a confiança de um dos contratantes na aparência da capacidade da contraparte. Esta norma assenta na «teoria do interesse nacional». Perguntar-se, no entanto, se esta orientação é aplicável às pessoas colectivas (o que contenderia com a capacidade das mesmas à luz do eventual princípio da especialidade, bem como com questões atinentes à representação orgânica), considerando que a CR apenas alude a pessoas físicas (33).

4.12.2 Proposta

Caso se entenda tomar posição legislativa sobre a questão, julga-se que se poderia estender a excepção às pessoas colectivas, num propósito clarificador e harmonizador.

4.13 A cessão de créditos e a sub-rogação (34)

4.13.1 A questão comparatística da clarificação dos âmbitos conceituais (cfr. o caso do factoring). Pergunta-se se serão de introduzir precisões clarificadoras, que, concorrendo para o esforço unificador, não deixarão de esbarrar com as diferentes nuances das legislações nacionais. Deverá ter-se presente, outrossim, a proximidade das duas regras (arts. 12.o e 13.o) no que tange ao juízo conflitual que lhes subjaz e, assim, às conexões escolhidas, que têm em conta o carácter trilateral destas relações.

4.13.1.1 Tratando-se aqui verdadeiramente de uma questão de qualificação julga-se que será de deixar nas mãos do julgador, tanto mais que a segurança jurídica não parece correr um risco insuportável, considerando a estrutura semelhante de ambas as regras de conflitos, que acabam por provocar a aplicação distributiva de diversas leis.

4.13.2 A questão da oponibilidade da cessão a terceiros (eventuais titulares de direitos oponíveis ao cedente/credor originário). Levanta-se o problema de saber se o Regulamento não se deverá pronunciar expressamente sobre qual a lei mais adequada para reger esta questão, perante os riscos do forum shopping. O desiderato unificador aconselha a unificar a regra aplicável a esta questão demovendo os interessados de um eventual forum shopping. Deveria ter-se em consideração o valor da segurança e da previsibilidade, bem como os riscos da convocação de diversas leis. Porque se não estaria a atentar contra a previsibilidade e porque se garantiria um tratamento unitário de todos os terceiros com pretensões concorrentes do cessionário em relação ao cedente, julga-se de optar pela aplicação da lei reguladora do crédito cedido.

4.13.3 A questão do conflito entre cessionários e da sua resolução. Mutatis mutandis, valem aqui as considerações tecidas no número anterior, sugerindo-se o possível recurso à lei do crédito cedido em caso de antinomia entre os regimes das leis reguladoras das várias relações de cessão (embora a primazia desta lei possa levar a aplicar leis diferentes aos cessionários, por um lado, e aos terceiros que pretendam fazer valer as suas pretensões sobre o cedente/credor originário – cfr. parágrafo anterior).

4.13.4 O problema da sub-rogação que se não funde no cumprimento de uma obrigação por parte do credor sub-rogado.

4.13.4.1 O utilíssimo Relatório inicial da CR já explicava não se pretender excluir do âmbito do art. 13o a sub-rogação resultante de um pagamento que se não fundasse numa obrigação, mas antes num mero «interesse económico reconhecido pela lei» (35), conquanto a sub-rogação pudesse resultar ex lege.

4.13.4.2 Talvez se devesse agora retocar o texto, no sentido de precisar que tal hipótese se deve acolher também a esta norma, mostrando qual a conexão que então prevaleceria.

4.13.4.3 Por outro lado, conviria também completar a regra, precisando, de igual sorte, qual haveria então de ser a lei que regeria, no caso da satisfação do crédito se apoiar num interesse económico fundado, a existência e a extensão da sub-rogação, a qual poderia ser a lei que regulasse a relação ou a situação que servisse de fundamento a tal interesse económico – não obstante se devesse conceder ao juiz uma suficiente margem de ponderação, assegurada, v.g., pela aposição de uma cláusula de excepção.

4.14 A lei aplicável à compensação de créditos (36).

A ser julgado necessário incluir uma regra de conflitos relativa à compensação, julga-se que se deva determinar a aplicação cumulativa das leges contractuum.

V — RESUMO DAS RESPOSTAS AO QUESTIONÁRIO

5.1 Como se referiu anteriormente (ponto 1.14), o Comité, não obstante ter tratado outras matérias, no intuito de dar um contributo o mais completo possível às questões suscitadas pela Comissão dá, em seguida, e sinteticamente, resposta a cada uma das perguntas constantes do Questionário da Comissão.

5.2 QUESTÃO 1

5.2.1 Da experiência recolhida pelos membros do CESE junto dos seus locais de origem resulta o sentimento generalizado de que os magistrados, de uma forma geral, têm um conhecimento pouco aprofundado, meramente académico, da CR, sendo escasso o numero de juízes, designadamente das instâncias inferiores, que possuem conhecimentos sólidos sobre o seu teor e potencialidades.

5.2.2 O mesmo se passa, de forma geral, com os agentes económicos, em especial com os consumidores e as PME, sendo que apenas as grandes empresas, designadamente multinacionais, possuem os meios técnico-jurídicos que lhes permite tirar partido da CR na redacção dos seus contratos, nomeadamente nos «contratos de adesão».

5.2.3 É igualmente convicção dos membros do CESE, baseada na sua experiência pessoal nos locais de origem, que esta situação prejudica a normal negociação contratual e está na origem de conflitualidade acrescida nas transacções transfronteiras.

5.3 QUESTÃO 2

A resposta a esta questão consta desenvolvidamente dos pontos 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 e 1.10 do presente parecer.

5.4 QUESTÃO 3

O CESE, tal como referido em vários dos seus pareceres, citados ao longo deste parecer, vem denunciando, de há muito, a inconveniência da multiplicidade e da dispersão de normas com incidência sobre a lei aplicável por vários instrumentos comunitários, tendo salientado a conveniência da sua sistematização, por forma coerente e coesa, num único instrumento comunitário sobre a matéria.

5.5 QUESTÃO 4

5.5.1 O CESE entende que a introdução de uma cláusula com o sentido da proposta feita pela Comissão no ponto 3.1.2.2 do LV é de aplaudir sobretudo na medida em que permite contrariar o abuso da utilização da autonomia da vontade como meio de afastar a aplicação de normas mais protectoras dos direitos de certos contratantes mais fracos.

5.5.2 A resposta consta do ponto 4.10.2.1 do presente parecer, onde se sugere uma alteração à redacção proposta no LV, na medida em que estão em causa normas que, apesar de fundadas em actos de direito comunitário, serão normas de fonte interna.

5.6 QUESTÃO 5

No que se refere às relações com convenções internacionais de que os Estados-Membros são parte e que incluem normas de conflitos, julga-se que o inconveniente menor resultante da aplicação, em casos específicos, de regras de conflitos que se afastem das previstas num instrumento comunitário será menos grave do que a denuncia dessas Convenções. Deverá, assim, manter-se a orientação da primeira parte do artigo 21.o da CR. Quanto a uma futura vinculação a Convenções de unificação de regras de conflitos já existentes ou que venham a ser acordadas, tal vinculação, considerando o primado do direito comunitário, só deverá ser eficaz se as mesmas não incidirem sobre o objecto do Regulamento. Assim, o Regulamento não há-de prejudicar a faculdade de vinculação a Convenções de direito material uniforme, mas também não parece obstar a que os Estados-Membros se vinculem a Convenções que alarguem as orientações normativas do Regulamento a outros estados que não façam parte da União Europeia.

5.7 QUESTÃO 6

A resposta a esta questão foi dada circunstanciadamente no ponto 4.5.3.

5.8 QUESTÃO 7

Olhada do ponto de vista dos interesses dos segurados/tomadores de seguros individuais, o CESE entende que a solução encontrada pela CR não é a que melhor acautela os seus direitos. Nessa medida, o caso dos segurados/tomadores de seguros individuais deve ser assimilado à previsão relativa aos consumidores, independentemente de o segurador estar ou não estabelecido no espaço comunitário. Por outro lado, é sabido que certas directivas sobre seguros contêm normas que influem sobre a lei aplicável (cfr. Directivas 88/357/CEE, de 22/06/1888, 90/619/CEE de 08/11/1990 e 83/2002/CE de 05/11/2002 ) mas, a benefício do objectivo unificador, será de ponderar a conveniência de incluir todos os contratos de seguro no Regulamento, adoptando um regra de conflitos especial que contenha as orientações mais desejáveis nesta matéria.

5.9 QUESTÃO 8

A resposta a estas questões foi dada desenvolvidamente nos pontos 4.5.1 e 4.5.2.

5.10 QUESTÃO 9

A resposta a esta questão encontra-se fundamentada no ponto 4.5 sendo certo que os termos da alternativa colocada pela Comissão não se excluem e são perfeitamente conciliáveis e complementares. Todavia, parece ser curial admitir que determinar se ocorreu uma escolha tácita deverá ser missão do julgador em cada caso, segundo os elementos factuais e probatórios que lhe apresentem.

5.11 QUESTÃO 10

A resposta a esta questão encontra-se desenvolvida no ponto 4.6.1.

5.12 QUESTÃO 11

A resposta a esta questão acha-se fundamentada no ponto 4.6.3.

5.13 QUESTÃO 12

As respostas às várias questões colocadas e a outras conexas, acham-se largamente desenvolvidas no ponto 4.7.

5.14 QUESTÃO 13

A resposta acha-se desenvolvida e fundamentada no ponto 4.10.

5.15 QUESTÃO 14

A resposta está dada no ponto 4.8.

5.16 QUESTÃO 15

A resposta está dada no ponto 4.8.

5.17 QUESTÃO 16

A resposta encontra-se largamente desenvolvida no ponto 4.10.

5.18 QUESTÃO 17

A resposta acha-se enunciada no ponto 4.11.

5.19 QUESTÃO 18

A resposta encontra-se fundamentada no ponto 4.13.

5.20 QUESTÃO 19

A resposta acha-se identicamente desenvolvida no ponto 4.13.

5.21 QUESTÃO 20

A resposta acha-se enunciada no ponto 4.14.

5.22 Além destas questões, recorda-se que o presente parecer tratou outras matérias não especificamente contidas no questionário, como foram, nomeadamente, as relativas à estrutura da CR (pontos 4.2.2 e 4.2.3), aos efeitos de uma escolha posterior da lei competente pelas partes (4.5.5), ao contrato de transporte de mercadorias (4.6.4.2), à lei aplicável à capacidade das pessoas colectivas (4.12.2).

VI — CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES

6.1 Aos dois grandes objectivos do Livro Verde, a transformação da Convenção de Roma num instrumento comunitário e a modernização do seu texto, o Comité responde afirmativamente, e aconselha que tal se faça com a brevidade compatível com a dificuldade da matéria.

6.2 Entende o Comité que o instrumento jurídico comunitário a utilizar deverá ser o Regulamento e concorda com a base jurídica dos artigos 61.o c) e 65.o b) do Tratado, apontada pela Comissão.

6.3 O Comité reafirma, no essencial, os grandes princípios enformadores da Convenção e entende que devem ser mantidos como estruturantes do Regulamento.

6.4 Nas suas propostas, que deixa enunciadas detalhadamente, o Comité orientou-se fundamentalmente pela necessidade não só de actualizar várias disposições da Convenção de Roma face à evolução do comércio das transações intracomunitárias e aos novos instrumentos contratuais, designadamente nas vendas à distância, mas também de resolver várias questões de interpretação suscitadas pela doutrina e pelos tribunais durante a vigência da Convenção de Roma.

6.5 No parecer que formula, e nas respostas às 20 questões suscitadas pela Comissão, para além de outras de sua iniciativa, o Comité procurou apresentar soluções que mantenham o equilíbrio de interesses das partes envolvidas, no respeito dos princípios do Direito consagrados como património comum das ordens jurídicas dos países membros.

6.6 O Comité tem no entanto, a consciência de que não esgotou o assunto, e aconselha, por isso, a Comissão a que, na elaboração final do texto que irá propor, tenha na devida conta todos os contributos que lhe chegarem como resultado da sua iniciativa muito louvável do presente Livro Verde.

Bruxelas, 29 de Janeiro de 2004 O Presidente do Comité Económico e Social Europeu Roger BRIESCH

(1) Cf. pergunta 2/LV.

(2) Cf. designadamente, os pareceres sobre a Proposta de regulamento relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO C 117 de 26/4/2000, sobre a Iniciativa da RFA com vista à adopção de um regulamento do Conselho relativo à cooperação entre os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros no âmbito da obtenção de provas em matéria civil e comercial (JO C 139 de 11/5/2001, sobre a Proposta de decisão do Conselho relativa à criação de uma rede judiciária europeia em matéria civil e comercial (JO C 139 de 11/5/2001, sobre a Proposta de directiva do Conselho relativa à citação e à notificação nos Estados-Membros de actos judiciários e extra-judiciários em matéria civil e comercial (JO C 368 de 20/12/1999, sobre a Proposta de regulamento que cria o Título Executivo Europeu, (JO C 85 de 8/4/2003, sobre o »Relatório da Comissão sobre a aplicação da Directiva 93/13/CEE relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores» (JO C 116 de 20/4/2001, sobre o Livro Verde relativo a um procedimento europeu de injunção de pagamento e a medidas para simplificar e acelerar as acções de pequeno montante (COM(2002) 746 final) JO C 220/2-16.9.2003.

(3) JO C 19 de 23/01/1999.

(4) JO C 117 de 26/04/2000.

(5) JO C 241 de 7/10/2002.

(6) De que se destacam os Trabalhos do Grupo Europeu de Direito Internacional Privado (http://www.drt.ucl.ac.be/gedip)

(7) Entre os quais se destacam os Regulamentos (CE) 1346, 1347 e 1348/2000 de 29 de Maio de 2000, sobre o processo de insolvência, a competência, o reconhecimento e a execução em matéria matrimonial e de regulação de poder patronal, a citação e a notificação de actos judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial (JO L 160 de 30/06/2000), o Regulamento CE 1206/2001 de 28 de Maio de 2001, relativo a obtenção de provas em matéria civil e comercial (JO L 174 de 27/06/2001), a Proposta de regulamento do Conselho sobre o Título Executivo Europeu (COM(2002) 159 final), o Livro Verde sobre os modos alternativos de resolução de conflitos em matéria civil e comercial (COM(2002) 196 final de 19/4/02), o Livro Verde sobre a Responsabilidade Civil decorrente de Produtos Defeituosos (COM(1999) 396 final de 28/7/1999), a Directiva 2000/35/CE de 29 de Junho sobre as medidas de luta contra os atrasos de pagamento nas transacções comerciais (JO L 200 de 08/08/2000), a Directiva 2002/65/CE de 23 de Setembro de 2002 relativa à comercialização à distância de serviços financeiros (JO L 271 de 09/10/2002), a Directiva 1999/44/CE de 25 de Maio de 1999 relativa a certos aspectos de venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas (JO L 171 de 07/07/1999), a Directiva 97/7/CE, de 20 de Maio de 1995 relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância (JO L 144, de 04/06/1997), a Comunicação da Comissão relativa à Codificação do Acervo Comunitário (COM(2001) 645 final), a Decisão 2003/48/JAI do Conselho de 19/12/2002, relativa à cooperação policial e judiciária na luta contra o terrorismo (JO L 16 de 22/01/2003), a Directiva 2002/8/CE de 27/01/2003, relativa ao acesso à justiça nos litígios transfronteiras (JO L 26 de 31/01/2003), a Directiva 98/27/CE de 19/05/1998, relativa às acções inibitórias (JO L 166 de 11/06/1998).

(8) Cf. o Plano de Acção sobre a Maior Coerência no Direito Europeu dos Contratos, Comunicação da Comissão COM(2003) 68 final de 12/02/2003.

(9) Cf. doc. COM(2003) 427 final de 22/07/2003 — http: //europe.eu.int./comm/dgs/justice_home/index_fr.htm.

(10) A formalidade própria do direito internacional privado é, de resto, propícia aos esforços de unificação pois que a sua justa disciplina é amiúde independente das circunstâncias específicas de cada comunidade nacional. Mais assim ainda no domínio contratual, atendendo à tendencial identidade dos propósitos dos intervenientes, independentemente da sua situação geográfica. Isto não tolhe que certos objectivos normativo-materiais soçobrem, mas sobre eles há também um difundido acordo no seio da Comunidade, restando indagar sobre a adequação das normas existentes em face dos resultados materiais que se desejam, como será o caso da protecção da parte considerada mais fraca. Nesta indagação, mutatis mutandis, poderão ainda servir as reflexões recentes, feitas a propósito do reg. «Bruxelas I».

(11) Aliás a unificação conflitual, fazendo decair o fenómeno da escolha do foro em função da lei considerada competente por cada sistema de dip nacional, permite, outrossim, reforçar os propósitos da unificação das regras sobre competência jurisdicional internacional, ao tornar indiferente a escolha do foro em que se proponha a acção, de entre os vários que, eventualmente, se ofereçam ao autor em alternativa, pelo menos do ponto de vista da lei que tal foro venha a aplicar, o que não só incrementa a unidade do mercado, como agiliza a vida comercial do mercado único. Mais um dado aliás para propor a complementaridade dos dois ramos conflituais do direito internacional privado, ainda que se confirme a diversidade de valores e propósitos que neles se pretende prosseguir, pois que curam de problemas também distintos e que suscitam questões normativas diversas. Assim, a indiferença relativamente ao lugar de propositura da acção sempre acabará por estimular a circulação e o estabelecimento de pessoas e interesses em diversos locais, isto é, fomentará uma mobilidade real no mercado comum, assente em necessidades reais, sem contudo a forçar só porque em certo país se consideraria competente uma mais favorável lei.

Cfr. M. GIULIANO, P. LAGARDE, op cit, p.5, insistindo em como a unificação das regras de conflitos em matéria contratual seria «o prolongamento natural da Convenção sobre a competência judiciária e a execução das decisões» e também M. GIULIANO, op. cit, loc.cit, sublinhando como a CR seria esse «complemento naturale» da Convenção de Bruxelas de 1968, in quanto essa avrebbe evitato il forum shopping che l'ultima Convenzione lasciava «in qualche modo aperto in materia di contrat»i.

(12) Cfr. M. GIULIANO, P. LAGARDE, Relatório introdutório à Convenção sobre à lei aplicável às obrigações contratuais, de 19 de Junho de 1980, JOCE, C.327 de 11/XII/1992, p. 4 s.; e ainda M. GIULIANO, Osservazioni introduttive, in Verso una disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti, Pádua, 1983, p. XXI, sugerindo a eloquente metáfora, segundo a qual, a CR deveria «guardarsi come ad una »“tessera” di quello spazio giuridico comune», mirando «garantire alle persone fisiche e giuridiche operanti nel quadro della Comunità un più elevato grado di sicurezza giuridica nei loro rapporti contrattuali, tanto all''interno come verso l'esterno, contribuendo [...] a facilitare il funzionamento del mercato comune».

(13) Eventualmente a bem da própria teleologia das regras de conflitos, como sucede com a protecção de certas categorias de pessoas, já que, mesmo ao assegurar-se um patamar mínimo de protecção, realizando assim políticas legislativas ou comunitárias, ainda assim se pretende não desvirtuar o sentido da escolha conflitual que deverá estribar-se na real autonomia de ambas as partes.

(14) E, em alguns domínios, é já longa a história da unificação material e dos seus sucessos, mas o seu carácter parcial continua a reclamar a unificação em matéria conflitual. Cfr., sobre a unificação e sobre a harmonização do direito material dos contratos, o Plano da Comissão referido em texto na nota 8 e o Parecer do Comité Económico e Social sobre a Comunicação da «Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre o direito europeu dos contratos», JO C 241, de 7/10/2002.

(15) Na análise a que se procede têm-se em boa conta as judiciosas propostas de alteração saídas da longa e aturada reflexão do GEDIP, acolhendo-se amiúde as suas sugestões.

(16) Cfr. Pergunta 7/LV.

(17) Inter alia, tratam-se as perguntas 8 e 9/LV.

(18) Claro está que tal não obstará a uma referência material para tais conjuntos normativos, que assim, ainda que dependendo da posição da lex contractus, se considerariam incorporados no conteúdo negocial, para além de que algumas dessas normas se encontrarão em vigor em certos Estados. Fazer passar pelo crivo conflitual dos ordenamentos estatais o recurso a tais corpos de normas materiais, parece não ser um elemento de grande entorpecimento do comércio internacional, para além de poder ser um modo de favorecer a segurança jurídica (ainda que os Estados possam reservar para as partes ampla liberdade neste domínio, e não obstante subsista a faculdade de proceder ao dépeçage do contrato dentro de certos limites). Na verdade, ainda que se viesse a permitir uma tal escolha, sempre os Estados poderiam obstar a que se aplicassem algumas dessas normas internacionais, mediante a elaboração de normas de aplicação necessária e imediata.

(19) Aliás, para estes casos, já se vem sustentando que, mesmo à luz da actual versão da CR, será de aceitar a possibilidade de uma referência conflitual para um corpo de normas de uma convenção internacional, ainda que o Estado do foro não seja parte desta Convenção e desde que esta preveja esse tipo de electio iuris.

(20) Deste ponto de vista, tratar-se-ia apenas de uma clarificação, embora o ponto não seja pacífico. Esta é uma conclusão que, não só não é precludida pela teleologia da CR, como antes por ela seria aconselhada. Assim, fazer recair a electio iuris directamente sobre uma Convenção, equivalerá a uma escolha indirecta, isto é, a escolher (expressa ou tacitamente) um ordenamento estatal que permita uma tal referência para um regime de uma Convenção internacional – o que, em princípio, será o caso da lei de um Estado vinculado a uma Convenção que expressamente permita que as partes provoquem a sua aplicação através de uma cláusula de escolha, uma professio iuris (cfr. o caso das Regras de Haia-Visby, de 1968, e da Convenção de Hamburgo, de 1978, em matéria de transporte de mercadorias por mar).

É a teleologia da CR e são os valores próprios do dip que nos conduzem a esta conclusão. A CR, por um lado, estimula o escrupuloso respeito pela vontade das partes; por outro lado, é inegável que aceitar a referência conflitual feita pelas partes para um tal regime internacional (uma vez que seja averiguado o real sentido da vontade das partes), sempre seria o melhor meio para proteger a segurança jurídica e a previsibilidade, isto é, para salvaguardar as expectativas das partes que conformaram a sua vontade e o conteúdo negocial tendo em conta a disciplina de tal Convenção internacional. Uma tal interpretação não deixaria ainda de ser eficaz na prevenção do fenómeno do fórum shopping.

Finalmente, esta solução poderá acabar por favorecer a unificação normativa internacional, nomeadamente, quando estivermos perante diferentes versões de uma mesma Convenção que haja sido sujeita a revisão, não coincidindo as Partes dessas diferentes versões. Neste caso, desde que não esteja obrigado a aplicar uma anterior versão da Convenção em causa, atendendo às conexões objectivas apresentadas pelo caso, o foro poderá assentir na aplicação de uma versão diferente daquela a que esteja vinculado, precisamente porque foi escolhida pelas partes, que sempre poderiam ter escolhido a lei de um Estado vinculado à nova versão, que já contemplasse a sua aplicabilidade em virtude da vontade das partes.

Já a referência das partes para uma convenção que não veja na autonomia privada uma conexão capaz de desencadear a sua aplicabilidade, sempre poderá ser entendida como uma referência material, isto é, como uma incorporação material das normas do regime internacional no contrato.

(21) Cfr. pergunta 10/LV.

(22) Ibidem.

(23) Cfr. pergunta 11/LV.

(24) Cfr. pergunta 12/LV.

(25) Será o caso, designadamente, do principio da autonomia da vontade em razão da ausência de uma real igualdade das partes, especialmente nos chamados «contratos de adesão»; é o caso da presunção geral do art. 4.o n.o 2, na medida em que na maior parte dos casos aponta para a lei do profissional; será também o caso de uma interpretação estrita do art. 7.o, que não inclua na sua previsão, como «lei de policia», as normas relativas à protecção dos consumidores.

(26) Lei de 27 de Junho de 2000, Bundesgesetzblatt, a. 2000, parte I, n.o 28, de 29 de Junho de 2000.

(27) Cfr. perguntas 14 e 15/LV.

(28) Refira-se que o Comité se irá pronunciar proximamente sobre a Comunicação da Comissão relativa à «Aplicação da Directiva 96/71/CE» [COM(2003) 458 final de 25.07.03].

(29) Cfr. perguntas 13 e 16/LV.

(30) Neste caso talvez só ficando de fora, ainda que não necessariamente à luz do art. 7.o, as normas de transposição da lei da situação do imóvel, no caso de para o timesharing se escolher a lei de um Estado terceiro, e, ainda assim, apenas quando o consumidor não residisse num Estado-Membro — no caso de residir, o patamar mínimo de protecção da lex domicilii ainda seria aplicável, se o art. 5.o passasse a contemplar os contratos com consumidores que envolvam imóveis).

A seguir-se esta última via, estaríamos a precisar o que se deveria entender por conexão estreita nas diversas directivas relativas a normas de protecção, nas quais se determina, geralmente, que os Estados deverão assegurar a aplicação no seu território das normas de transposição, sempre que o contrato exiba uma conexão estreita com um Estado-Membro, posto que a aplicação de certas normas imperativas de outros ordenamentos ainda fosse possível à luz do art. 7.o (note-se ainda que, mesmo de acordo com o direito derivado, o que seja uma conexão estreita capaz de desencadear a aplicação das normas de protecção resultantes de uma transposição, sempre seria algo que poderia ser determinado pelo julgador, dependendo de como houvessem sido transpostas as directivas, isto é, dependeria de saber se os legisladores internos haviam ou não precisado tal noção a fim de provocar a aplicação das normas de aplicação necessária e imediata de transposição).

(31) Por um lado, convirá reconhecer desde logo que a disposição do n.o 1 do art. 7.o, conquanto possa eventualmente ser um meio para convocar normas imperativas de transposição do direito comunitário (contanto que preencham os requisitos aí expostos), não terá como fundamento valorativo ou como ponto axial o desejo de dar relevo às políticas legislativas estrangeiras (sejam de Estados-Membros ou de Estados terceiros), ou a vontade de atender aos modos como, normativamente, os ordenamentos terceiros (i.e., que não sejam a lex fori, nem a lex causæ) dão corpo a certas concepções de organização económico-social do Estado. O escopo de uma tal norma há-de ser encontrado entre os objectivos normativos do dip, aí é que acharemos o fundamento da consideração ou da aplicação dessas normas que não seriam chamadas pelo normal funcionamento da regra de conflitos. Parecerá, portanto, que essa norma se propõe conseguir a uniformidade de valoração de uma dada situação jurídica plurilocalizada, não deixando entretanto de atender às legítimas expectativas das partes, pois que as normas a contemplar pertencerão a um ordenamento que apresente com o caso uma conexão estreita. Pretende-se, assim, evitar no foro uma decisão diferente da que se obteria alhures, evitando também o forum shopping (e, eventualmente, não dando azo a que, por exemplo, em sede de reconhecimento ou de execução, a decisão alcançada choque com a reserva de ordem pública num terceiro Estado, por estarem em causa normas capazes de integrar o âmbito da ordem pública internacional desse Estado — e, deste ponto de vista, será talvez lícito admitir que as normas que mais preocuparão o juiz do foro serão precisamente aquelas que prosseguem interesses públicos, ainda que se continue a sustentar uma definição não material das normas previstas no art. 7.o).

De outra banda, a interferência dessas normas sempre poderá ser um obstáculo à segurança jurídica, para além, et pour cause, das dificuldades de aplicação que se possam levantar no caso concreto, sobretudo quando confrontadas com normas provenientes de outros ordenamentos.

(32) Cfr. pergunta 17/LV.

(33) Perante o texto actual, três interpretações parecem ser sustentáveis. De uma banda, pode entender-se a referência às pessoas singulares como exclusiva, precludindo a aplicação de idêntica orientação às pessoas colectivas. De outra banda, poderá defender-se a aplicação analógica da norma, também às pessoas colectivas. Finalmente, pensando na parcimónia que qualquer instrumento internacional, em que se empenham as vontades soberanas e as políticas estatais, pede ao exercício da aplicação analógica das suas normas, a fim de não desvirtuar o compromisso internacionalmente aceite e a medida da unificação que foi pretendida, considerando as divergências que se foram erguendo em torno da «teoria do interesse nacional», e reparando em que a CR não pretendeu reger, nem a questão da capacidade, nem as matérias atinentes às pessoas colectiva, poderia concluir-se que a CR só quis tratar o tema da capacidade nesta exígua medida, e que aí se limitou o acordo unificador dos Estados contratantes, e que, portanto, tudo que à capacidade respeitasse e que ultrapassasse o disposto na norma do art. 11.o ficaria na disponibilidade dos Estados contratantes. Logo, cada Estado determinaria se estender, ou não, às pessoas colectivas aquele preceito, precisamente, porque quanto a essa questão se não teria conseguido a unificação.

(34) Cfr. perguntas 18 e 19/LV.

(35) Vide M. GIULIANO, P. LAGARDE, op. cit., p. 32.

(36) Cfr. pergunta 20/LV.