C 80/24 PT 30.3.2004 Jornal Oficial da União Europeia
Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre:
— a «Projecto de regulamento da Comissão relativo aos processos da Comissão de aplicação
dos artigos 81.oe 82.odo Tratado CE e sobre os projectos de Comunicação da Comissão» (1),
e
— a «Comunicação da Comissão sobre a cooperação da rede de autoridades de concorrência» (2)
(2004/C 80/08)
Em 26 de Setembro de 2003, o Conselho decidiu, nos termos do artigo 262.odo Tratado que institui a
Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social sobre o projecto de regulamento e acomunicação supramencionados.
O Comité Económico e Social Europeu decidiu encarregar a Secção de Mercado Único, Produção e
Consumo da preparação dos correspondentes trabalhos.
Dada a urgência dos trabalhos, o Comité nomeou, na 404.
areunião plenária de 10 e 11 de Dezembro de
2003 (sessão de 11 de Dezembro) A. Metzler relator-geral e emitiu, por 45 votos a favor e 4 abstenções,o seguinte parecer.
1. Introdução
1.1. Conforme o estabelecido no artigo 33.
odo Regula-
mento (CE) n.o1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro
de 2002, relativo à execução das regras de concorrência
estabelecidas nos artigos 81.oe 82.odo Tratado (a seguir
designado «Regulamento (CE) n.o1/2003»), a Comissão fica
autorizada a tomar qualquer medida adequada tendo em vista
a aplicação do regulamento. O projecto de regulamento (CE)da Comissão relativo aos processos da Comissão de aplicaçãodos artigos 81.
oe 82.odo Tratado CE e os projectos de
comunicação da Comissão reportam-se ao novo Regulamento
(CE) n.o1/2003, cuja aplicação visam clarificar.
1.2. O Comité pautará as suas observações aos projectos
por duas premissas que se revestem de importância decisiva
para a apreciação do pacote global. Por um lado, estas medidas
de modernização deverão contribuir em larga medida paraclarificar a actuação dos destinatários dos vários projectos,de modo a que o direito de concorrência possa evoluir
uniformemente nos diversos Estados-Membros e surja, a
prazo, uma cultura comum de concorrência sem disparidadesregionais. Por outro, estes princípios deverão ser aplicados sem
prejuízo para os direitos jurídicos das empresas afectadas pelos
projectos. A simplificação da tramitação não deverá implicarpara as empresas perdas substanciais dos direitos.
1.3. Segue-se uma panorâmica breve do conteúdo essencial
do projecto de regulamento relativo aos processos da Comissão
de aplicação dos artigos 81.
oe 82.odo Tratado CE (a seguir
designado «Regulamento Processual») e dos seis projectos decomunicação:
(1) JO C 243 de 10.10.2003, p. 3.
(2) JO C 243 de 10.10.2003, p. 10.2. Regulamento Processual
2.1. Síntese
2.1.1. O Regulamento Processual rege a tramitação proces-
sual na Comissão nos termos dos artigos 81.oe 82.odo
Tratado CE, dá indicações mais precisas sobre os inquéritosrealizados pela Comissão e disciplina o tratamento das denún-
cias, para as quais está previsto um novo formulário C. Estabe-
lece ainda o exercício do direito das empresas interessadas aserem ouvidas, o acesso aos documentos e o tratamento deinformações confidenciais.
2.2. Observações
2.2.1. O Comité considera positivo que a Comissão se
imponha voluntariamente novos requisitos para protecção das
pessoas ouvidas durante as audições efectuadas no âmbito deinquéritos, ao estabelecer a obrigatoriedade de as informar dafinalidade da audição e de todos os registos efectuados e
permitindo-lhes — ou, no caso de inspecções, às empresas —
rectificar as declarações registadas.
2.2.2. A Comissão deveria, todavia, completar o artigo 3.
o
(Poderes para registar declarações) nele incluindo a obrigação
por parte da Comissão de informar antecipadamente a pessoaouvida do carácter voluntário das suas declarações, da possibili-
dade de se recusar a depor, se for caso disso, e do direito à
assistência de um advogado. Deveria também indicar clara-mente as sanções que podem decorrer das declarações. Omesmo dever-se-ia aplicar também às perguntas orais durante
as inspecções (artigo 4.
o) de acordo com os princípios de um
processo equitativo. Convém notar também que o artigo 4.o
não contradiz o disposto no n.o1, alínea d), segundo travessão,
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do artigo 23.odo Regulamento (CE) n.o1/2003, que permite a
representantes das empresas rectificarem declarações feitas por
qualquer membro do pessoal. Por isso, deveria ser deixado
claro no n.o2 do artigo 4.oque podem ser rectificadas não só
as declarações do pessoal não autorizado a prestar declarações,mas também as do pessoal e de representantes da empresa
devidamente autorizados. Os representantes da empresa e os
membros do pessoal deverão também eles ter direito a verificaras suas próprias declarações.
2.2.3. De acordo com a proposta da Comissão, a possibili-
dade de as empresas invocarem direitos de defesa é limitada aum prazo determinado a contar da notificação das objecções;
qualquer outra alegação apresentada após esse prazo será
precludida (n.
o2 do artigo 10.o). O Comité é de opinião que
esta nova disposição implica um profunda e desnecessário
cerceamento das possibilidades de defesa das empresas, ao
contrário do que é a prática corrente. Além disso, deste modo,não poderão ser tomados em consideração os factos que
só sejam conhecidos após o prazo para apresentação das
observações, o que não é justo. Também não deverá serexcluída a possibilidade de um posterior recurso a tribunal.
2.2.4. Nos termos do n.
o1 do artigo 15.o, o acesso ao
processo só será facultado após notificação da comunicaçãode objecções. A prática tem demonstrado, no entanto, a
conveniência em ser autorizado o acesso mesmo antes da
notificação das objecções, contanto que as investigaçõesnão sejam entravadas. Deste modo, racionalizar-se-iam os
procedimentos.
2.2.5. A Comissão deveria também considerar a hipótese
de prever no artigo 18.
o(Prazos) a possibilidade de prorrogar
os prazos fixados mediante pedido justificado das empresas.
3. Comunicação sobre a cooperação no âmbito da rede
de autoridades de concorrência
3.1. Síntese
3.1.1. O Regulamento (CE) n.o1/2003 instituiu o princípio
de competências paralelas. No caso de infracções relativas a
cartéis, o processo pode ser instruído tanto pelas autoridades
nacionais responsáveis em matéria de concorrência (ANC)como pela Comissão. Assim, agirá a «autoridade bem posicio-nada», isto é, aquela em cujo território se repercute a infracção,
desde que seja capaz de pôr efectivamente termo à infracção e
consiga reunir os elementos necessários. Várias ANC podemestar nesta situação. Se mais de três ANC intervierem (ou
forem competentes) num processo, a Comissão é considerada
a autoridade «particularmente bem posicionada». A Comissãopode ainda tomar conta de um processo se for importante
para o desenvolvimento da política da concorrência, a fim de
assegurar uma aplicação eficaz das regras de concorrência ouse ele estiver estreitamente associado a outras disposições do
direito comunitário. Para efeitos de atribuição dos casos, as
autoridades devem informar-se reciprocamente, antes oupouco depois da primeira medida de investigação. Para alémdisso, o Regulamento (CE) n.
o1/2003 (artigo 13.o) confere a
uma ANC a faculdade de suspender ou arquivar um processo
se uma outra estiver já a tratar do caso. No entanto, nadaobriga uma ANC a fazê-lo.3.1.2. O valor da rede reside, sobretudo, na facilidade do
intercâmbio de informações. Assim, cada ANC deve poder pôr
à disposição das outras todos os elementos que sejam úteis
à aplicação das disposições comunitárias em matéria deconcorrência. Devem, todavia, ser respeitados os segredoscomerciais, e a utilização da informação reservada ao fim em
vista. Por último, devem respeitar-se os direitos de defesa
das pessoas singulares no caso de as informações seremtransmitidas a países onde as infracções à concorrência
cometidas por particulares são passíveis de sanções penais.
Além disso, uma ANC pode pedir a outra assistência na recolhadas informações necessárias às diligências processuais. A
Comissão também pode pedir ajuda às ANC.
3.1.3. O pedido de não aplicação ou redução da coima deve
ser apresentado, se possível ao mesmo tempo, a todas as
autoridades competentes para instruir o processo. Não existe
efeito extensivo. Se outras ANC forem informadas de um talpedido, não porão utilizar as informações recebidas para elas
próprias darem início rapidamente a um processo. Além
disso, a transmissão dos elementos de prova fornecidos pelorequerente carece do seu consentimento, a não ser que a
empresa tenha também apresentado à autoridade receptora
um pedido do mesmo género ou que esta tenha comunicadoum compromisso escrito de não utilizar qualquer informação
para aplicar sanções ao requerente (ou às pessoas incluídas no
pedido).
3.2. Observações
3.2.1. O Comité preconiza uma cooperação estreita entre a
Comissão e as ANC, que favoreceria a tomada de decisões
coerentes nos diferentes Estados-Membros e facilitaria o surgi-
mento de uma cultura comum europeia em matéria deconcorrência. Defende, todavia, a consolidação do princípio
de «balcão único», para evitar que as empresas sejam objecto
de vários processos paralelos por infracções relativas a cartéise, consequentemente, estarem sujeitas a sanções múltiplas emvários Estados-Membros. Duvida-se que um simples apelo
da Comunicação no sentido de, tanto quanto possível, se
estabelecer a competência de uma única autoridade constituaprotecção suficiente para as empresas. O Comité recomenda,
por conseguinte, que sejam adoptados critérios pormenoriza-
dos para uma clara e inequívoca atribuição dos casos.
3.2.2. A circunstância de o pedido de uma empresa para
beneficiar de um regime nacional de não aplicação ou redução
da coima não ser considerado simultaneamente como pedido
para beneficiar de regimes idênticos no âmbito de outraslegislações nacionais em matéria de concorrência não tem
suficientemente em conta os interesses das empresas no
que toca a segurança jurídica. Por razões de eficácia, umrequerimento nesse sentido apresentado a uma das ANC da
rede deveria bastar para satisfazer as exigências de todos os
Estados-Membros nesta matéria. Na corrida das empresas paraser o primeiro «informador», um pedido apresentado mais
tarde num outro Estado-Membro pode ter consequências
injustas para a empresa. Seria também conveniente incluir naComunicação, em nota de rodapé, referência aos regimes denão aplicação ou redução de coimas de outras ANC.
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4. Comunicação sobre a cooperação entre a Comissão e
os tribunais dos Estados-Membros da UE na aplicação
dos artigos 81.oe 82.odo Tratado CE
4.1. Síntese
4.1.1. Estão habilitados e devem aplicar os artigos 81.oe
82.odo Tratado CE não só a Comissão e as ANC, mas também
os tribunais nacionais — em especial, em acções relativasa contratos de direito civil ou acções de indemnização
(frequentemente também na aplicação de medidas provisórias),
bem como em processos de execução. De acordo com oTratado CE, a interpretação dos artigos 81.
oe 82.odo Tratado
CE pela Comissão não prevalece, de um modo geral, sobre a
interpretação que lhes é dada pelos tribunais nacionais. Uma eoutros são, antes, competentes nesta matéria; acima deles está
apenas o Tribunal Europeu de Justiça. O risco de decisões
divergentes resultante das competências paralelas é contrariadopelo n.
o1 do artigo 16.odo Regulamento (CE) n.o1/2003, nos
termos do qual os tribunais nacionais não podem tomar
decisões em relação aos artigos 81.oe 82.odo Tratado CE que
entrem em conflito com uma decisão que a Comissão já tenhatomado em relação ao mesmo caso ou que tencione adoptar
num dos processos por si iniciados.
4.1.2. Para que os tribunais nacionais possam observar o
disposto no n.
o1 do artigo 16.odo Regulamento (CE) n.o1/
2003, a fim de evitar divergências entre eles e a Comissão
mesmo nos casos em que esta não tenha (ainda) dado inícioao processo e aproveitar a experiência da Comissão que énestes casos frequentemente maior, o artigo 15.
odo Regula-
mento (CE) n.o1/2003 prevê uma ampla cooperação entre os
tribunais nacionais e a Comissão. Após uma introduçãoem que são apresentadas resumidamente as obrigações dos
tribunais nacionais quanto à aplicação dos artigos 81.
oe 82.o
do Tratado CE decorrentes da jurisprudência do Tribunal
Europeu de Justiça e do n.o1 do artigo 16.odo Regulamento
(CE) n.o1/2003, a Comunicação explica a cooperação entre os
tribunais nacionais e a Comissão nos termos do artigo 15.odo
Regulamento (CE) n.o1/2003. Tal como a Comissão afirma
expressamente no ponto 42 da Comunicação, esta destina-se
a assistir os tribunais nacionais, mas não tem carácter vincula-tivo. Além disso, o processo de cooperação está sujeito aodireito processual do Estado-Membro a que pertence o tribunal
nacional, muito embora respeitando os princípios gerais do
direito estabelecidos pelo Tribunal de Justiça das ComunidadesEuropeias.
4.2. Observações
4.2.1. O Comité subscreve o objectivo do Regulamento
(CE) n.
o1/2003 de reforçar a capacidade dos particulares de
fazerem aplicar o direito de concorrência pelos tribunais
nacionais. A aplicação descentralizada e individual do direito
de concorrência corresponde aos princípios da economia demercado em vigor no mercado comum, sendo, por isso,essencial a par da sua aplicação administrativa pela Comissão
e pelas ANC. O Comité congratula-se, pois, com o acréscimo
de transparência que a Comunicação da Comissão em apreçotraz aos tribunais nacionais. Espera que a cooperação que seinstaurará no futuro entre a Comissão e os tribunais nacionais
sobre casos concretos nos termos do artigo 15.
odo Regula-
mento (CE) n.o1/2003 contribua para uma maior eficácia da
protecção jurídica facultada aos particulares (tanto empresascomo consumidores) a nível nacional. A Comissão pode,nomeadamente, prestar ajuda valiosa aos tribunais dos países
candidatos, ainda pouco familiarizados com a aplicação do
direito comunitário.
5. Comunicação da Comissão sobre a orientação infor-
mal relacionada com questões novas relativas aos
artigos 81.
oe 82.odo Tratado CE que surjam em casos
individuais (cartas de orientação)
5.1. Síntese
5.1.1. O Regulamento (CE) n.o1/2003 suprimiu o sistema
de notificação para que a Comissão se pudesse concentrarmais na repressão das infracções mais graves à legislação emmatéria de acordos. As empresas devem, em princípio, avaliar
elas próprias a legalidade do seu comportamento ou dos
acordos celebrados. Mas, no caso de questões novas ouainda não solucionadas, podem pedir à Comissão orientações
informais, sem que, no entanto, possam reivindicar esse direito.
Recebem então uma carta de orientação. A Comissão salientaque apenas pode prestar esta orientação se tal for compatível
com as suas prioridades de aplicação. «Apreciará se é ou
não adequado» emitir uma carta de orientação se estiverempreenchidas três condições — novidade da questão colocada,
utilidade de uma carta de orientação e informações existentes.
Não será considerado um pedido de carta de orientação nocaso de questões hipotéticas ou de assuntos pendentes numtribunal nacional ou numa outra ANC.
5.1.2. As cartas de orientação não vinculam os tribunais
dos Estados-Membros nem as ANC. A Comissão também não
fica vinculada, mas «tomará em consideração» a carta deorientação se for consultada sobre uma denúncia relacionada
com os mesmos factos.
5.2. Observações
5.2.1. O sistema de excepção legal liberta as empresas de
burocracias desnecessárias. A insegurança jurídica para asempresas que, no entanto, está associada a esta mudança
poderia ser atenuada na Comunicação se as empresas tivessem
direito a reclamar um parecer fundamentado da Comissão emcertos casos difíceis em vez de serem simplesmente remetidas
para orientações informais, que a Comissão não é obrigada a
fornecer. Seja como for, a Comissão deverá estar preparadapara dar às empresas um parecer vinculativo sobre questõesde facto e de direito novas, caso contrário, não se perceberia o
interesse da carta de orientação. Informações puramente
informais da Comissão não oferecem protecção jurídica sufi-ciente face a sanções pesadas, que foram ainda mais agravadas.
30.3.2004 PT C 80/27 Jornal Oficial da União Europeia
6. Comunicação da Comissão relativa ao tratamento de
denúncias pela Comissão nos termos dos artigos 81.o
e 82.odo Tratado CE
6.1. Síntese
6.1.1. A Comunicação começa por explicar que uma
empresa pode escolher entre apresentar uma denúncia a um
tribunal nacional ou à Comissão. A Comissão e as ANC têmcompetências paralelas em relação às queixas. A Comissão
poderá tratar as denúncias recebidas com mais ou menos
brevidade, sendo a prioridade definida em função do interessecomunitário do processo. A denúncia deve ser apresentada
através do formulário C. A Comissão examinará a este respeito
se o autor da denúncia pode invocar um interesse legítimo.
6.1.2. A Comissão avalia o interesse comunitário exigido
para a análise da questão com base nos seguintes critérios:possibilidade de o autor da denúncia intentar uma acção a fim
de definir os seus direitos perante os tribunais nacionais;
importância das infracções denunciadas; seus efeitos sobre asituação da concorrência na Comunidade; dificuldade decomprovar os factos e dimensão da investigação necessária.
Verifica também se, entretanto, cessou o comportamento
denunciado e se a empresa em causa está disposta a alterar oseu comportamento.
6.2. Observações
6.2.1. No sistema de excepção legal os acordos contrários
à legislação antitrust são feitos em condições que os tornam
difíceis de detectar pela Comissão ou pelas ANC. As denúnciasdesempenham, pois, um importante papel completar de
detecção e esclarecimento, pelo que as condições de aceitação
para serem examinadas não deveriam ser tão estritas. Aten-dendo à ampla margem de manobra da Comissão, é a priori
difícil para o autor da denúncia saber se a Comissão se ocupará
ou não efectivamente de uma denúncia. Isto poderá dissuadirpotenciais queixosos de apresentarem uma denúncia, dadas as
novas formalidades burocráticas que o formulário C comporta.
Conviria, pois, estabelecer uma regulamentação mais clara eprevisível para todos relativamente ao poder discricionário da
Comissão, bem como uma definição inequívoca do interesse
comunitário, que é condição prévia para o tratamento dasdenúncias pela Comissão.
7. Orientações sobre o conceito de efeitos no comércio
previsto nos artigos 81.
oe 82.odo Tratado
7.1. Síntese
7.1.1. As orientações apresentam uma síntese global dos
princípios desenvolvidos pelos tribunais comunitários relativa-mente à interpretação do conceito de efeitos no comércio dosartigos 81.
oe 82.o. Contêm ainda uma nova regra desenvolvida
pela Comissão (a regra da «não afectação sensível do comércio»
ou regra NASC), que indica quais os acordos que, em geral,
não são susceptíveis de afectar sensivelmente o comércio entreos Estados-Membros.
7.1.2. Após apresentação dos princípios gerais e explicação
dos diferentes componentes da cláusula de efeitos sobre o
comércio entre Estados-Membros, as orientações desenvolvem
a regra NASC, sob o ponto de vista do carácter sensível, nostermos da qual os acordos não são, em princípio, abrangidospela referida cláusula quando (a) a quota de mercado total das
partes num mercado afectado pelo acordo não excede 5 % e
(b) o volume de negócios anual global das empresas em causarealizado na Comunidade não excede 40 milhões EUR. As
orientações descrevem, a seguir, a aplicação destes princípios
e da regra NASC às formas mais comuns de acordos e práticasabusivas, nomeadamente, os acordos relativos a importações e
exportações, os cartéis, os acordos de cooperação horizontal,
os acordos verticais e os abusos de posição dominante queabrangem diversos Estados-Membros, estabelecendo para cada
um deles uma distinção entre os acordos e práticas que dizem
respeito a vários Estados-Membros e os que se limitam a umEstado-Membro ou a uma parte dele.
7.2. Observações
7.2.1. O Comité acolhe favoravelmente a apresentação
exaustiva pela Comissão da aplicação da cláusula de efeitos
sobre o comércio entre Estados-Membros, em particular, oestudo das diferentes categorias, pois as questões suscitadasem cada um dos casos variam consideravelmente. O Comité
interroga-se, porém, se a regra NASC desenvolvida pela
Comissão no âmbito de uma simples comunicação podetrazer às empresas em causa a segurança jurídica pretendida.
Atendendo à interpretação tradicionalmente ampla da cláusula
de efeitos sobre o comércio entre Estados-Membros dada pelostribunais comunitários, a segurança jurídica melhoraria se a
Comissão tivesse, para tal, optado pela forma jurídica do
regulamento.
7.2.2. O Comité suscita ainda a sensatez da cedência do
direito comunitário perante a legislação nacional em matéria
de concorrência, que manifestamente se pretende com a
introdução da regra NASC. Como, entretanto, praticamentetodos os Estados-Membros dispõem de regras nacionais da
concorrência, cuja interpretação uniforme, em caso de negação
da cláusula de efeitos sobre o comércio entre Estados-Mem-bros, não pode ser assegurada nem pela Comissão nem pelos
tribunais comunitários, os acordos transfronteiriços entre
PME podem estar sujeitos a várias legislações diferentes,provavelmente interpretadas de forma mais estrita do que odireito comunitário.
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8. Orientações relativas à aplicação do n.o 3d o
artigo 81.odo Tratado
8.1. Síntese
8.1.1. A transição do sistema de isenção para o sistema de
excepção legal operada pelo Regulamento (CE) n.o1/2003 leva
a que as empresas não só tenham elas próprias de examinar se
as condições constantes no n.o1 do artigo 81.odo Tratado CE
estão preenchidas, mas também se se aplica a derrogaçãoprevista no n.
o3 daquele mesmo artigo 81.oPara facilitar
às empresas esta apreciação, a Comissão apresenta agora
orientações relativas à aplicação do n.o3 do artigo 81.odo
Tratado, que completam as orientações sobre a aplicação do
artigo 81.odo Tratado CE aos acordos de cooperação horizon-
tal (JO C 3 de 2001, p. 2) e as orientações relativas às restriçõesverticais (JO C 291 de 2000, p. 1).
8.1.2. As orientações começam por apresentar o quadro
geral do artigo 81.
odo Tratado CE e, nomeadamente, a
aplicação do n.o1 do artigo 81.odo Tratado CE, pois só nesta
base é possível interpretar correctamente o n.o3 desse mesmo
artigo. São, em seguida, abordadas as quatro condições do
n.o3 do artigo 81.odo Tratado CE, que se resumem, no
essencial, à prática de decisão adoptada pela Comissão e àjurisprudência dos tribunais, sendo, todavia, apresentadas em
parte com bastante precisão no intuito manifesto de permitir
um controlo econométrico concreto.
Bruxelas, 11 de Dezembro de 2003.
O Presidente
do Comité Económico e Social Europeu
Roger BRIESCH8.2. Observações
8.2.1. O Comité acolhe favoravelmente os esforços da
Comissão para definir com precisão os critérios de aplicaçãodo n.
o3 do artigo 81.odo TCE. Duvida-se, porém, que todas
as decisões de isenção tomadas no passado satisfizessem o rolde exigências quantitativas pormenorizadas aqui enunciadas.Na opinião do Comité, isso não se deve a falta de qualidadedas anteriores decisões da Comissão, mas sim ao problemametódico fundamental — também mencionado nas orien-tações — da dificuldade em quantificar os ganhos de eficiência.Mesmo nas grandes empresas com sistemas de contabilidade ede análise de custos extremamente detalhados, as decisões deinvestimentos são tomadas não apenas com base em previsõesaprofundadas, mas também e sobretudo com base em «visõesestratégicas», pois nem sempre a modelização permite reprodu-zir todos os factores relevantes do ponto de vista da economiada empresa na sua interacção com os parâmetros de mercado.
8.2.2. O Comité não põe em causa a abordagem económica
fundamental da Comissão, mas convida-a a incluir também nasua apreciação com base no n.
o3 do artigo 81.odo TCE o
«bom senso económico» do empresário (real ou hipotético)que opere no mercado em causa. O n.
o3 do artigo 81.onão
deveria ser aplicado apenas quando é praticamente certo deque há benefícios líquidos para os consumidores, mas tambémquando a Comissão está suficientemente segura de que a
intenção dos parceiros quando celebram os seus acordos não
é eliminar a concorrência, mas sim aumentar a sua própria
competitividade. Esta é a única forma de excluir que umadesejável concorrência inovadora pereça devido à interdição
de acordos e práticas concertadas prevista pelo artigo 81.
odo
Tratado CE.