[pic] | COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS |

Bruxelas, 4.5.2006COM(2006) 195 final

2006/0066 (COD)

Proposta de

DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO

que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia dos processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos

( Apresentada pela Comissão){SEC(2006) 557}

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

1. CONTEXTO DA PROPOSTA |

110 | Justificação e objectivos da proposta As Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE coordenam as disposições nacionais relativas aos meios de recurso aplicáveis em caso de violação das directivas em matéria de contratos públicos. No entanto, a ausência de regras coordenadas em matéria de prazos aplicáveis aos recursos pré-contratuais conduziu à manutenção, na maior parte dos Estados-Membros, de dispositivos nacionais que não permitem impedir em tempo útil a assinatura de contratos cuja adjudicação seja contestada. Ora, a celebração do contrato em questão tem quase sempre por consequência tornar irreversíveis os efeitos da decisão de adjudicação contestada. Esta situação é ainda mais preocupante nos casos em que se trate de prevenir os contratos celebrados ilegalmente por ajuste directo; ou seja, contratos celebrados ilegalmente sem processos de publicidade e de abertura de concurso prévios. A proposta de directiva que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE («Directivas recurso») pretende incentivar as empresas comunitárias a apresentarem propostas em qualquer Estado-Membro da União, assegurando-lhes a possibilidade de, se necessário, fazerem apelo a sistemas de recursos eficazes no caso de os respectivos interesses serem lesados no âmbito do processo de celebração de contratos. A eficácia dos recursos pré-contratuais incitará as entidades adjudicantes a melhorar a abertura e publicitação do concurso dos respectivos contratos, o que trará vantagens a todas as partes interessadas. |

120 | Contexto geral As Directivas «recurso» estabelecem uma distinção entre os recursos pré-contratuais, que se destinam principalmente a corrigir em tempo útil as violações do direito comunitário dos contratos públicos e os recursos pós-contratuais, regra geral limitados à concessão de indemnizações por perdas e danos. Dada a falta de prazos e de dispositivos específicos que permitam suspender em tempo útil a assinatura de um contrato cuja adjudicação seja contestada, a eficácia relativa dos recursos pré-contratuais varia consideravelmente de um Estado-Membro para outro. Além disso, no caso de celebração ilegal de um contrato por ajuste directo, as empresas lesadas apenas dispõem, de facto, do direito de intentar uma acção de indemnização por danos e danos, acção essa que não permite a realização de um novo concurso relativamente ao contrato ilegalmente adjudicado. Por outro lado, estas acções de indemnização por perdas e danos são pouco dissuasivas para as entidades adjudicantes, nomeadamente porque cabe às empresas que se consideram lesadas provar que tinham possibilidades reais de conseguir o contrato. Assim, embora o Tribunal de Justiça qualifique a adjudicação ilegal de contratos por ajuste directo a mais importante violação do direito comunitário em matéria de contratos públicos (Stadt Halle, Processo C-26/03, n.º 37), as Directivas «recurso» em vigor não permitem prevenir nem corrigir eficazmente as consequências de tal ilegalidade. Na ausência de acção legislativa a nível comunitário, serão mantidas, ou mesmo agravadas, situações muito diferentes entre Estados-Membros, em termos de eficácia dos recursos à disposição das empresas, perpetuando-se situações de insegurança jurídica e de violações graves ou repetidas das directivas relativas aos contratos públicos. |

130 | Disposições em vigor no domínio da proposta A presente proposta de directiva visa alterar as duas directivas relativas aos processos de recurso em matéria de contratos públicos: i) Directiva 89/665/CEE, aplicável, em princípio, aos contratos de obras, de prestação de serviços e de fornecimentos celebrados pelas entidades adjudicantes, doravante abrangidos pela Directiva 2004/18/CE; ii) Directiva 92/13/CEE, aplicável aos contratos das entidades adjudicantes que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, doravante abrangidos pela Directiva 2004/17/CE (recursos relativos aos sectores considerados «especiais»). As alterações propostas introduzem regras coordenadas que pretendem clarificar e melhorar a eficácia das disposições em vigor em matéria de recursos pré-contratuais interpostos no âmbito de processos formais de celebração de contratos ou no âmbito de contratos celebrados por ajuste directo. As outras alterações propostas destinam-se, por um lado, a reorientar o mecanismo corrector, que pode ser desencadeado pela Comissão nos casos de violações graves, e, por outro, a revogar dois mecanismos (certificado das entidades adjudicantes e de conciliação) aplicáveis apenas nos sectores especiais e que não suscitaram o interesse das entidades adjudicantes nem das empresas em causa. |

140 | Coerência com as outras políticas e com os objectivos da União O objectivo da alteração das Directivas «recurso» é, nomeadamente, melhorar a eficácia dos recursos dos operadores económicos no âmbito de processos de celebração de contratos públicos, que devem não só ser conformes com as disposições específicas das Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, mas, também, com os princípios do Tratado CE, como os princípios da livre circulação de mercadorias, da livre prestação de serviços, da liberdade de estabelecimento, e com os princípios que deles decorrem, como a igualdade de tratamento, o reconhecimento mútuo, a proporcionalidade e a transparência. Além disso, este objectivo inscreve-se plenamente no do artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia que proclama o direito de toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados à acção e a um tribunal imparcial. Por fim, a melhoria da eficácia dos recursos nacionais, nomeadamente os que digam respeito às adjudicações ilegais de contratos públicos por ajuste directo, insere-se também no âmbito da política global da União Europeia contra a corrupção (ver a Comunicação da Comissão de 28.5.2003, COM(2003) 317 final). |

2. CONSULTA DAS PARTES INTERESSADAS E AVALIAÇÃO DO IMPACTO |

Consulta das partes interessadas |

211 | Métodos de consulta, principais sectores visados e perfil geral dos inquiridos Os Estados-Membros foram consultados no âmbito do Comité Consultivo para os Contratos de Direito Público. Foi organizada uma consulta pública, aberta aos operadores económicos e aos seus representantes (associações profissionais e advogados) através de questionários em linha (Interactive Policy Making), tendo sido obtidos 138 contributos. Além disso, cinco associações profissionais europeias e nacionais apresentaram espontaneamente contributos escritos. Foi realizada uma outra consulta aos operadores económicos através de um questionário dirigido especificamente a um painel representativo de empresas europeias (European Business Test Panel), que respondeu com 543 contributos. No âmbito do Comité Consultivo para os Contratos de Direito Público, foram consultados peritos não governamentais, onde também se incluem representantes dos operadores económicos. As entidades adjudicantes foram consultadas através de um questionário em linha, que deu lugar à 16 contributos. |

212 | Síntese das respostas e modo como foram tidas em conta As consultas dos operadores económicos e dos seus representantes indicam que a tramitação dos processos nacionais de recurso, no âmbito das directivas em vigor, nem sempre permite corrigir eficazmente o incumprimento das regras comunitárias relativas aos contratos públicos. Existe praticamente um consenso entre as partes interessadas sobre a necessidade de melhorar a eficácia dos recursos pré-contratuais através do estabelecimento de um prazo suspensivo de tipo «standstill» entre a notificação da decisão de adjudicação e a assinatura de um contrato público, bem como das regras complementares que se destinam a garantir a sua eficácia. Apesar de existir também um consenso praticamente total sobre a gravidade das práticas ilegais de adjudicação por ajuste directo por certas entidades adjudicantes, os pareceres divergem em função dos Estados-Membros e dos operadores económicos sobre as soluções a propor neste domínio. Só uma minoria de Estados-Membros e de operadores económicos apoia propostas que visem impor sanções pecuniárias ou controlos administrativos prévios das entidades adjudicantes ou um mecanismo de notificação através de entidades independentes destinatárias de queixas de empresas lesadas. A obrigação que estabelece a observância de um prazo suspensivo acompanhada de uma obrigação de transparência antes da celebração de um contrato adjudicado por ajuste directo constitui uma proposta que, regra geral, goza de uma melhor aceitação pelas partes interessadas. |

213 | Foi organizada uma consulta através da Internet durante o período compreendido entre 19 de Março de 2004 e 7 de Maio de 2004. A Comissão recebeu 543 respostas. Os resultados desta consulta estão disponíveis em: http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/remedies |

Recolha e utilização de pareceres especializados |

229 | Não foi necessário recorrer a competências especializadas externas. |

230 | Avaliação de impacto Podem ser consideradas três opções no âmbito da revisão das Directivas «recurso», sendo duas delas susceptíveis de uma variante consoante se trate de uma alteração das directivas ou da adopção de uma comunicação: 1) Manutenção das directivas sem introdução de alterações: esta opção consiste em encorajar a Comissão a intentar processos por infracção para tratar todos os problemas de incompatibilidade neste domínio das legislações ou práticas nacionais com as Directivas «recurso». Assim, perdurarão as diferenças já constatadas no que diz respeito às consequências operacionais deduzidas pelos Estados-Membros dos princípios decorrentes da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Os problemas relativos à celebração de contratos apenas serão resolvidos parcialmente e a ritmos muito diferentes, em função de cada Estado-Membro. Os operadores económicos ficarão, pois, privados de garantias quanto à eficácia dos recursos pré-contratuais aplicáveis nos Estados-Membros («no level playing field»). No caso de adjudicações ilegais por ajuste directo, a maior parte dos Estados-Membros não pretende, no momento presente, instaurar mecanismos de recursos específicos. Na prática, os potenciais proponentes continuam a dispor apenas das acções de indemnização por perdas e danos. Ora, as dificuldades inerentes a este tipo de acção, como o ónus da prova, a duração e o custo dos processos, não encorajam os proponentes a utilizá-la, devendo ainda ser referido que esta acção só muito raramente produz resultados positivos. A ausência de uma abordagem coordenada que permita instaurar recursos eficazes contra esta prática ilegal posterga eventuais melhorias ao nível da transparência e da abertura de concursos de contratos públicos, o que impede as empresas europeias (incluindo as mais competitivas) de apresentarem propostas no que se refere a contratos públicos cuja adjudicação ainda seja feita ilegalmente por ajuste directo. 2) A instauração de um prazo suspensivo de tipo «standstill» através da alteração das directivas ou através de uma comunicação que indique as obrigações dos Estados-Membros nesta matéria: embora a jurisprudência do Tribunal de Justiça imponha a necessidade de se prever um prazo suspensivo de duração razoável, com o objectivo de os proponentes que se considerem lesados poderem interpor um recurso com alguma utilidade numa fase em que as violações ainda podem ser corrigidas, permanecem algumas divergências de abordagem de um Estado-Membro para outro sobre o alcance e o conteúdo exacto desta obrigação. Se, numa directiva, forem consideradas as consequências operacionais deste tipo de obrigação, tal permitirá solucionar, por um lado, o problema da corrida à assinatura dos contratos nos processos formais de celebração e, por outro, o problema das adjudicações ilegais por ajuste directo, o que permitirá melhorar a segurança jurídica das situações abrangidas e estabelecer garantias para uma aplicação eficaz do dispositivo. 3) A atribuição de novas prerrogativas às autoridades independentes através da alteração das directivas ou através de uma comunicação que incite a criação destas autoridades: cabe aos Estados-Membros a designação de autoridades independentes com o poder de notificar às entidades adjudicantes as infracções de maior gravidade cometidas no âmbito do direito comunitário dos contratos públicos (em especial as adjudicações ilegais por ajuste directo), de maneira a encorajar estas entidades a corrigir, por sua própria iniciativa, a infracção constatada. Este mecanismo de notificação apresenta vantagens para os proponentes, em termos de custos e de anonimato. Contudo, a incerteza sobre os custos administrativos que possam estar ligados ao funcionamento destas autoridades independentes e a posição negativa expressa pela maioria das delegações dos Estados-Membros, no âmbito do Comité Consultivo para os Contratos de Direito Público, levou a Comissão a postergar esta solução, preferindo a instauração de um prazo suspensivo. |

231 | A Comissão procedeu a uma avaliação de impacto inscrita no programa legislativo e de trabalho da Comissão, cujo relatório está disponível em: http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/remedies. |

3. ELEMENTOS DE NATUREZA JURÍDICA CONSTANTES DA PROPOSTA |

305 | Síntese da acção proposta Sempre que uma entidade adjudicante conclua um processo formal de adjudicação nos termos das directivas relativas aos contratos públicos, deve, em princípio, suspender a celebração do contrato até à expiração de um prazo mínimo de dez dias úteis a contar da data de notificação da decisão de adjudicação motivada aos operadores económicos que tenham participado no processo de adjudicação. Sempre que uma entidade adjudicante considerar que pode adjudicar por ajuste directo um contrato cujo montante seja superior aos limiares fixados pelas directivas relativas aos contratos públicos, deve (excepto em caso de urgência imperiosa) suspender a celebração do contrato durante um prazo mínimo de dez dias, após ter procedido a uma publicitação adequada através de um anúncio de concurso simplificado. No caso de um contrato ser celebrado ilegalmente pela entidade adjudicante durante o prazo suspensivo, a celebração deve ser considerada como não produzindo quaisquer efeitos. Cabe à instância de recursos competente retirar as consequências desta ilegalidade sobre os efeitos do contrato, após ter sido instada pelo operador económico antes de expirar o prazo de prescrição de seis meses a contar da data efectiva da celebração. O mecanismo corrector é redireccionado para os casos de violações graves, sendo revogados os mecanismos de certificação e conciliação inutilizados. |

310 | Base jurídica Artigo 95.º do Tratado CE. |

320 | Princípio da subsidiariedade O princípio da subsidiariedade é aplicável na medida em que a proposta não incida num domínio da competência exclusiva da Comunidade. |

Os objectivos da proposta não podem ser suficientemente realizados pelos Estados-Membros pelas razões a seguir indicadas. |

321 | Apesar da evolução jurisprudencial verificada desde 1999 e das subsequentes iniciativas de alguns Estados-Membros, nomeadamente na sequência de acções por incumprimento intentadas pela Comissão, continuam a verificar-se disparidades importantes entre os Estados-Membros em termos de eficácia dos recursos, no âmbito dos contratos públicos. Além disso, a ausência de garantia de recursos eficazes não incentiva as empresas comunitárias a apresentarem propostas fora do respectivo país de origem. A experiência destes últimos anos mostra que, para ultrapassar esta insegurança jurídica, não bastam as iniciativas isoladas e díspares de alguns Estados-Membros. |

Os objectivos da proposta podem ser realizados de forma mais conseguida através de um acção da Comunidade pelas razões a seguir indicadas. |

324 | As deficiências detectadas no processo de consulta dizem respeito ao âmbito de aplicação de duas directivas adoptadas em 1989 e 1992. Os melhoramentos e esclarecimentos relativos às disposições em vigor destas directivas só podem produzir pleno efeito através de uma directiva de alteração. A União Europeia pode alcançar mais plenamente o objectivo de melhoria da eficácia dos recursos no âmbito dos contratos públicos regidos pelas Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE. Com efeito, das consultas preparatórias decorrem grandes diferenças quanto ao grau de mobilização dos Estados-Membros no que respeita à necessidade de reforçar as disposições que permitem garantir uma aplicação eficaz das directivas relativas aos contratos públicos. Não existindo iniciativa comunitária neste domínio, manter-se-ão as disparidades entre os Estados-Membros na correcta aplicação da legislação comunitária relativa aos contratos públicos. |

325 | No que diz respeito ao problema das adjudicações ilegais por ajuste directo, a maior parte dos Estados-Membros ainda não adoptou nenhuma solução eficaz para lutar contra esta prática ilegal, embora reconheça, na sua grande maioria, a realidade e a gravidade do problema. Quanto ao problema da corrida à assinatura dos contratos no âmbito dos processos formais de adjudicação, pode constatar-se a emergência de um consenso entre os representantes dos Estados-Membros sobre a necessidade de prever numa directiva de alteração um prazo suspensivo cujo alcance e modalidades sejam definidos claramente. Por outro lado, considera-se necessária uma acção legislativa ao nível da União Europeia no sentido de se estabelecer um dispositivo claro que preveja sanções efectivas, proporcionadas e dissuasivas contra as violações mais graves do direito comunitário dos contratos públicos. |

327 | Os Estados-Membros conservam o poder de designar as instâncias responsáveis pelos processos de recursos e de manter regras processuais nacionais aplicáveis a estes recursos (respeito da autonomia processual dos Estados-Membros). A proposta de directiva centra-se nos dois problemas mais importantes para o conjunto dos Estados-Membros. |

A proposta respeita, por conseguinte, o princípio da subsidiariedade. |

Princípio da proporcionalidade A proposta respeita o princípio da proporcionalidade pelos seguintes motivos: |

331 | A proposta de directiva limita-se a prever alguns melhoramentos ou esclarecimentos de disposições em vigor que regem os recursos pré-contratuais e os contratos cujos montantes sejam superiores aos limiares fixados pelas Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE, não exigindo a alteração dos sistemas administrativos ou jurisdicionais vigentes. Além disso, o facto de perspectivar a futura redacção de documentos interpretativos para regular os outros problemas de mau funcionamento dos processos nacionais de recurso que decorrem de uma má interpretação de disposições vigentes por certos Estados-Membros, mostra o carácter proporcionado da diligência da Comissão. |

332 | Os encargos das autoridades públicas limitam-se, principalmente, aos custos marginais ligados à obrigação de adiar a assinatura de um contrato por um período de dez dias regra geral e ao aumento inicial de alguns pontos percentuais do número de recursos relativos ao número de contratos publicados à escala comunitária. Para a sociedade na sua globalidade, os benefícios de uma melhor aplicação do direito comunitário dos contratos públicos, como resultado do efeito dissuasivo de recursos eficazes, seria, nomeadamente, a redução das despesas públicas e a melhoria da qualidade do serviço público, sendo os custos adicionais supracitados amplamente ultrapassados por este benefício global. Dado não se ter imposto a criação de novas estruturas administrativas, o encargo financeiro e administrativo que incumbe às autoridades públicas também foi minimizado. |

Escolha dos instrumentos |

341 | Instrumento proposto : directiva. |

342 | Não seriam adequados outros instrumentos pelas seguintes razões: A alternativa a uma directiva que estabeleça o âmbito e as normas de execução de um prazo suspensivo de tipo «standstill», teria sido a adopção de um documento de interpretação da jurisprudência do Tribunal de Justiça. No entanto, esta alternativa foi afastada, pois não teria podido garantir a aplicação, em todos os Estados-Membros, de um prazo suspensivo claramente definido e satisfatório em relação às diferentes situações abrangidas pelas directivas relativas aos contratos públicos. De um modo geral, as divergências de interpretação com e entre os Estados-Membros sobre o alcance da jurisprudência em que se baseia a obrigação de respeitar um prazo suspensivo, bem como sobre as normas de execução de uma sanção efectiva, proporcionada e dissuasiva aplicável em caso de violação desta disposição fundamental em matéria de eficácia dos recursos pré-contratuais, não podem ser ilididas através da adopção de um documento interpretativo pela Comissão. |

4. IMPLICAÇÕES ORÇAMENTAIS |

409 | A proposta não tem quaisquer implicações no orçamento da Comunidade. |

5. INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES |

510 | Simplificação |

511 | A proposta conduz à simplificação do quadro legislativo. |

512 | A simplificação proposta consiste na revogação dos mecanismos da certificação e da conciliação aplicáveis nos sectores especiais (Directiva 92/13/CEE) que não tenham sido utilizados. |

Disposições de reexame/revisão/caducidade |

531 | A proposta inclui uma disposição de reexame. |

550 | Quadro de correspondência Os Estados-Membros devem comunicar à Comissão o texto das disposições de direito nacional que transpõem a directiva, bem como um quadro de correspondência entre essas disposições e a presente directiva. |

560 | Espaço Económico Europeu Uma vez que o presente projecto de acto legislativo regula uma matéria abrangida pelo acordo EEE, a sua aplicação deve ser estendida ao Espaço Económico Europeu. |

2006/0066 (COD)

Proposta de

DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO

que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia dos processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos

(Texto relevante para efeitos do EEE)

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o artigo 95.º,

Tendo em conta a proposta da Comissão[1],

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social Europeu[2],

Tendo em conta o parecer do Comité das Regiões[3],

Deliberando nos termos do procedimento previsto no artigo 251.º do Tratado[4],

Considerando o seguinte:

(1) A Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras[5], bem como a Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações[6] referem-se aos processos de recurso em matéria de contratos concluídos pelas entidades adjudicantes. As referidas directivas destinam-se a garantir a aplicação efectiva da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços[7] e da Directiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais[8].

(2) A consulta dos interessados directos bem como a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, revelaram algumas deficiências nos mecanismos de recurso existentes nos Estados-Membros. Devido a tais deficiências, os mecanismos previstos pelas Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE nem sempre permitem garantir o respeito das disposições comunitárias, nomeadamente numa fase em que as violações ainda podem ser corrigidas. Assim, os operadores económicos ainda não dispõem das garantias de transparência e de não discriminação que as referidas directivas consagram. Nestas circunstâncias, a Comunidade no seu conjunto não pode beneficiar plenamente dos efeitos positivos da modernização e da simplificação das directivas relativas à adjudicação de contratos públicos alcançados pelas Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE. Por conseguinte, devem ser introduzidas as precisões indispensáveis nas Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE que permitam atingir os resultados pretendidos pelo legislador comunitário.

(3) Entre as deficiências assinaladas figura, nomeadamente, a ausência de um prazo que permita interpor um recurso eficaz entre o momento da decisão de adjudicação e o da celebração do contrato em causa, o que, por vezes, conduz a uma corrida à assinatura do contrato pelas entidades adjudicantes, no intuito de tornar irreversíveis as consequências da decisão de adjudicação contestada. A fim de obviar a esta deficiência, que obsta de forma gravosa a uma tutela jurisdicional efectiva dos candidatos ou dos proponentes em causa, deve prever-se um prazo suspensivo mínimo, durante o qual a celebração do contrato em questão fica suspensa, quer ocorra ou não aquando da assinatura do contrato.

(4) Tendo em conta a necessidade, reconhecida pelo conjunto dos interessados directos, de conciliar celeridade dos processos de adjudicação de contratos e eficácia dos processos nacionais de recurso, há que conjugar, por um lado, o dever de respeitar um prazo suspensivo mínimo razoável adaptado às circunstâncias de tempo e às condições mais ou menos complexas em que alguns procedimentos são lançados, e, por outro, o dever de transmitir através dos meios de comunicação disponíveis mais rápidos, as informações indispensáveis a quem pretenda interpor um recurso em tempo útil. Entre estas informações figura, nomeadamente, a exposição sintética dos motivos previstos nas Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE.

(5) Dado as Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE terem por objectivo modernizar e simplificar os processos de adjudicação de contratos públicos, o dever do prazo suspensivo mínimo deve ser limitado às circunstâncias em que outros operadores económicos, que não o adjudicatário do contrato, possam, segundo um critério de razoabilidade, fazer valer uma violação das disposições comunitárias aplicáveis no âmbito dos contratos públicos no que diz respeito à transparência e à realização do concurso.

(6) O referido prazo suspensivo mínimo não se destina a ser aplicável em caso de urgência imperiosa, nos termos das Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, nem aos contratos explicitamente excluídos por essas mesmas directivas.

(7) Em contrapartida, tendo em conta a gravidade que se reconhece a toda e qualquer conclusão ilegal de um contrato por ajuste directo, e a fim de assegurar a tutela jurisdicional efectiva de qualquer interessado, deve ser aplicado um prazo suspensivo mínimo acompanhado de um dever de transparência relativamente à conclusão de contratos celebrados por ajuste directo sem publicitação nem realização de concurso prévio, nos termos das excepções previstas pelas Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, e, em qualquer caso, sempre que a entidade adjudicante conclua um contrato por ajuste directo cujo montante seja superior aos limiares fixados por essas mesmas directivas, sem publicitação nem realização de concurso prévio, com uma pessoa juridicamente distinta dessa entidade. A aplicação deste prazo suspensivo acompanhado de um dever de transparência, em conformidade com o acórdão Stadt Halle[9], Processo C-26/03, do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, permitirá lutar eficazmente contra os contratos concluídos ilegalmente por ajuste directo, estando aqui em causa a violação mais importante do direito comunitário em matéria de contratos públicos por parte de entidades adjudicantes.

(8) Dado a presente directiva dever fixar o prazo suspensivo mínimo considerado indispensável para a interposição de um recurso eficaz, há que garantir a coerência das disposições em causa consagradas pelas Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE de forma a não prejudicar o efeito útil do dispositivo global, que visa permitir a interposição de um recurso antes da celebração do contrato.

(9) Em especial, sempre um Estado-Membro exija a quem tenha a intenção de interpor um recurso que informe do facto a entidade adjudicante, não deve ser imposto nenhum prazo mínimo suplementar entre o momento em que esta informação é enviada à entidade adjudicante e o momento em que é interposto o recurso. Do mesmo modo, sempre que um Estado-Membro exija que o interessado apresente uma reclamação à entidade adjudicante, o interessado deve dispor de um prazo mínimo razoável para interpor recurso para o órgão competente antes da celebração do contrato, caso pretenda discordar da resposta ou da ausência de resposta da referida entidade adjudicante.

(10) A interposição de um recurso pouco antes do termo do prazo suspensivo mínimo não deve ter por efeito privar a instância responsável relativamente ao processo de recurso do tempo mínimo indispensável para agir, nomeadamente no que se refere à prorrogação do prazo de suspensão relativo à celebração do contrato. Assim, deve ser previsto um prazo suspensivo mínimo autónomo, desencadeado pelo próprio facto de a instância responsável relativamente ao processo de recurso ter sido chamada a decidir, e que permita a esta última, independentemente das circunstâncias, actuar num prazo breve, mas razoável.

(11) Pelas mesmas razões de eficácia do dispositivo global, deve prever-se que a transmissão das informações em causa e a interposição dos recursos em questão sejam efectuadas através dos meios de comunicação mais rápidos que possam manter o efeito útil do prazo suspensivo mínimo e facultar elementos de prova de tais comunicações. Assim, convém admitir neste contexto a possibilidade de envio por telecópia ou por meio electrónico como meios de comunicação que reúnam estas características e que combinem, além disso, simplicidade de utilização e menor custo para todos os interessadas directos.

(12) Do mesmo modo, convém assegurar a coerência entre, por um lado, os prazos de recurso contra as decisões das entidades adjudicantes que ponham termo à participação de um proponente ou de um candidato num procedimento regido pelas Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, e, por outro, os prazos de suspensão.

(13) A fim de assegurar o respeito de prazos de recurso eficazes destinados a lutar contra a corrida à assinatura de contratos adjudicados ilegalmente e contra a conclusão ilegal de contratos por ajuste directo, que o Tribunal de Justiça qualificou como a mais importante violação do direito comunitário em matéria de contratos públicos por parte de entidades adjudicantes, deve prever-se uma sanção efectiva, proporcionada e dissuasiva contra qualquer entidade adjudicante que viole os prazos de suspensão mínimos. Nestas circunstâncias, prevendo as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE que os Estados-Membros devem assegurar que as decisões ilegais das entidades adjudicantes possam ser anuladas pelas instâncias responsáveis em matéria de processos de recurso, convém prever que toda e qualquer celebração de um contrato em que haja violação desses prazos é considerada sem efeito, devendo a instância responsável relativamente ao processo de recurso retirar todas as consequências quanto ao contrato ilegal, como as relativas à restituição das somas eventualmente pagas pela entidade adjudicante.

(14) No entanto, para assegurar o respeito da proporcionalidade das sanções aplicadas, os Estados-Membros devem permitir que a instância responsável relativamente ao processo de recurso não ponha em causa o contrato ou lhe reconheça determinados efeitos temporais, sempre que o respeito de certas exigências imperiosas ou imperativas referentes a um interesse geral de natureza não económica o imponha nas circunstâncias excepcionais do caso. Além disso, a necessidade de garantir no tempo a segurança jurídica das decisões tomadas pelas entidades adjudicantes, determina o estabelecimento de um prazo mínimo razoável no que se refere à prescrição dos recursos cuja finalidade seja verificar a ausência de efeitos da referida celebração do contrato e desse facto retirar as respectivas consequências.

(15) O reforço da eficácia dos recursos nacionais graças à presente directiva deve incitar os interessados a uma maior utilização das possibilidades de recurso antes da celebração do contrato, através de processos cautelares. Assim, deve redireccionar-se o mecanismo corrector para os casos de violações graves das disposições comunitárias em matéria de contratos públicos, deixando à Comissão o cuidado de estabelecer, relativamente ao Estado-Membro em questão, um prazo de resposta razoável mais adaptado às circunstâncias do caso.

(16) O sistema voluntário de certificação previsto pela Directiva 92/13/CEE, que permite que as entidades adjudicantes façam verificar a conformidade dos seus procedimentos de adjudicação de contratos aquando de exames periódicos, quase não foi utilizado, e não pode, por conseguinte, alcançar o respectivo objectivo de prevenção de um número significativo de violações do direito comunitário dos contratos públicos. Em contrapartida, o dever imposto aos Estados-Membros pela Directiva 92/13/CEE de assegurar a disponibilização permanente de entidades acreditadas para esse efeito, pode representar um custo administrativo de manutenção que já não se justifica, tendo em conta a ausência de um pedido real das entidades adjudicantes. Por estas razões, esse sistema de certificação deve ser suprimido.

(17) Do mesmo modo, o mecanismo de conciliação previsto pela Directiva 92/13/CEE não suscitou um verdadeiro interesse por parte dos operadores económicos, não só pelo facto de não permitir, por si só, a obtenção de medidas provisórias vinculativas que possam impedir em tempo útil a celebração ilegal de um contrato, mas, ainda, devido às suas características, dificilmente compatíveis com o respeito dos prazos especialmente curtos dos recursos, para efeitos de medidas provisórias e de anulação das decisões ilegais. A eficácia potencial do mecanismo de conciliação também foi debilitada pelas dificuldades encontradas no estabelecimento de uma lista completa e suficientemente ampla de conciliadores independentes de cada Estado-Membro, disponíveis para, em qualquer momento e a muito curto prazo, poderem tratar os pedidos de conciliação. Por estas razões, esse sistema de conciliação deve ser suprimido.

(18) Deve manter-se o dever de os Estados-Membros fornecerem regularmente informações proporcionadas com relação ao objectivo previsto sobre o funcionamento dos processos nacionais de recurso, devendo o Comité Consultivo para os Contratos de Direito Público participar na determinação da extensão e da natureza destas informações. Com efeito, só a divulgação de tal informação pode permitir a avaliação correcta dos efeitos das alterações introduzidas no âmbito da presente directiva após o termo de um período significativo da respectiva aplicação.

(19) Convém, consequentemente, alterar as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE.

(20) Atendendo a que, pelas razões mencionadas, os objectivos da presente directiva não podem ser suficientemente realizados pelos Estados-Membros e podem ser melhor alcançados a nível comunitário, a Comunidade pode tomar medidas em conformidade com o princípio de subsidiariedade consagrado no artigo 5.º do Tratado. Em conformidade com o princípio da proporcionalidade consagrado no mesmo artigo, a presente directiva não excede o necessário para atingir aqueles objectivos, respeitando designadamente o princípio da autonomia processual dos Estados-Membros.

(21) O presente acto respeita os direitos fundamentais e observa os princípios reconhecidos, nomeadamente, na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, Em especial, a presente directiva destina-se a assegurar o respeito pleno do direito a um recurso efectivo e o acesso a um tribunal imparcial, em conformidade com o disposto no artigo 47.º, primeiro e segundo parágrafos da Carta.

ADOPTARAM A PRESENTE DIRECTIVA:

Artigo 1.º Directiva 89/665/CEE

A Directiva 89/665/CEE é alterada do seguinte modo:

1) O artigo 1.º é alterado do seguinte modo:

a) O n.º 1 passa a ter a seguinte redacção:

“1. Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de celebração de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho*, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes podem ser objecto de recursos eficazes, nomeadamente tão célere quanto possível, nos termos dos artigos 2.º a 2.º-F da presente Directiva, com o fundamento de que tais decisões violam o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais de transposição desse direito.

________________

* JO L 134 de 30.4.2004, p. 114 ”

b) O n.º 3 passa a ter a seguinte redacção:

“3. Os Estados-Membros devem garantir que os processos de recurso são acessíveis, segundo as regras que os Estados-Membros podem determinar, pelo menos a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato público e que tenha sido ou possa vir a ser lesada pela violação alegada.”

c) São aditados os seguintes n.os 4 e 5:

“ 4. Os Estados-Membros podem exigir que a pessoa que pretende fazer uso do processo de recurso tenha informado a entidade adjudicante, por telecópia ou por meio electrónico, da alegada violação e da sua intenção de interpor recurso. Neste caso, os Estados-Membros devem assegurar que não é imposto nenhum prazo mínimo entre o momento em que tal informação for enviada à entidade adjudicante e o momento em que for interposto recurso na instância responsável pelo processo de recurso.

Do mesmo modo, os Estados-Membros podem exigir que o interessado reclame, em primeiro lugar, para a entidade adjudicante. Neste caso, os Estados-Membros devem garantir que a apresentação da reclamação por telecópia ou por meio electrónico implica a suspensão imediata da possibilidade de se proceder à celebração do contrato.

A suspensão automática referida no segundo parágrafo termina no termo de um prazo que não pode ser inferior a cinco dias úteis contados a partir do dia seguinte ao dia em que a entidade adjudicante tiver enviado a respectiva resposta por telecópia ou por meio electrónico.

5. Em caso de recurso relativo às circunstâncias em que se tiverem verificado ou não se tiverem verificado os envios por telecópia ou por meio electrónico referidos no n.º 4, a instância responsável pelo processo de recurso, independente da entidade adjudicante, tomará em consideração, nomeadamente, todos os elementos de prova razoáveis e pertinentes que lhe forem comunicados pelos autores desses envios e que confirmem os envios efectuados e a sua recepção pelos seus destinatários.”

2) O artigo 2.º é alterado do seguinte modo:

a) O n.º 3 passa a ter a seguinte redacção:

“3. Salvo nos casos previstos no artigo 1.º, n.º 4, e nos artigos 2.º-A a 2.º-F, os processos de recurso não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos em relação aos processos de celebração de contratos a que se refiram.”

b) É aditado o seguinte n.º 3-A:

“3-A Sempre que se recorrer da decisão de adjudicação ou de decisão posterior para uma instância independente da entidade adjudicante, a referida instância deve informar de imediato a entidade adjudicante, por telecópia ou por meio electrónico, de que não pode celebrar o contrato durante um prazo determinado pelo Estado-Membro de que a instância depende, que não pode ser inferior a cinco dias úteis a contar do dia seguinte ao dia do envio da informação em causa. Se a referida instância concluir, após exame do conjunto das peças que acompanham o recurso, não ser conveniente prorrogar o prazo de suspensão, pode pôr termo, em qualquer momento, ao dever de não celebração do contrato.”

c) O n.º 4 passa a ter a seguinte redacção:

“ 4. Os Estados-Membros podem prever que, sempre que a instância responsável pelo processo de recurso aprecie a necessidade de tomar medidas provisórias, lhe é possível tomar em consideração as prováveis consequências dessas medidas para todos os interesses susceptíveis de ser lesados, bem como para o interesse público, e decidir não conceder tais medidas sempre que as suas consequências negativas possam superar as vantagens.

A utilização da faculdade prevista no primeiro parágrafo pelos Estados-Membros não pode obstar à aplicação do artigo 2.º-F, sempre que, na celebração do contrato em causa, tiverem sido violados os artigos 1.º, n.º 4, 2.º, n.º 3-A, 2.º-A a 2.º- E, ou tiverem sido violadas medidas provisórias complementares tomadas pela instância responsável pelo processo de recurso, tendo em vista o alargamento da suspensão da referida celebração.

A decisão de recusa de medidas provisórias não prejudica os outros direitos pretendidos pelo requerente de tais medidas.”

d) O n.º 6 passa a ter a seguinte redacção:

“ 6. Salvo nos casos previstos no artigo 1.º, n.º 4, e nos artigos 2.º-A a 2.º-F, os efeitos do exercício dos poderes a que se refere o n.º 1 do presente artigo sobre o contrato celebrado na sequência de uma adjudicação são determinados pela ordem jurídica nacional.

Salvo no caso de a decisão dever ser anulada antes da concessão de indemnização por perdas e danos, os Estados-Membros podem prever que, após a celebração do contrato nos termos dos artigos 1.º, n.º 4, 2.º, n.º 3, ou 2.º-A a 2.º-F, os poderes da instância responsável pelo processo de recurso se limitem à concessão de indemnização a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma infracção.”

e) No n.º 8, primeiro parágrafo, a expressão “órgão jurisdicional na acepção do artigo 177.º do Tratado” é substituída pela expressão “órgão jurisdicional nos termos do artigo 234.º do Tratado”.

3) São inseridos os seguintes artigos 2.º-A a 2.º-F:

“ Artigo 2.º -A

1. Os Estados-Membros devem garantir que as pessoas abrangidas pelo artigo 1.º, n.º 3, disponham de prazos que assegurem recursos eficazes das decisões tomadas pelas entidades adjudicantes, através da adopção das disposições necessárias que respeitem as condições mínimas enunciadas nos n.os 2, 3 e 4 do presente artigo e nos artigos 2.º-B, 2.º-C e 2.º-D.

2. A celebração do contrato na sequência da decisão de adjudicação no âmbito de um concurso público regido pela Directiva 2004/18/CE não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de dez dias a contar do dia seguinte ao dia em que a decisão de adjudicação tiver sido comunicada aos proponentes interessados por telecópia ou por meio electrónico. A comunicação feita a cada um dos proponentes interessados na decisão de adjudicação é acompanhada da exposição sintética dos motivos pertinentes mencionados no artigo 41.º, n.º 2, da Directiva 2004/18/CE.

3. Em derrogação ao disposto no n.º 2, nos casos urgentes referidos no artigo 38.º, n.º 8, da Directiva 2004/18/CE, os Estados-Membros podem prever que a celebração do contrato na sequência da decisão de adjudicação, não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de sete dias a contar do dia seguinte ao dia em que a decisão de adjudicação tiver sido comunicada aos proponentes interessados por telecópia ou por meio electrónico. Esse prazo é automaticamente prorrogado por um período de três dias sempre que qualquer pessoa abrangida pelo artigo 1.º, n.º 3 da presente Directiva, pretenda interpor recurso e comunique esse facto, no prazo referido, à entidade adjudicante em causa, por telecópia ou por meio electrónico. A comunicação feita a cada um dos proponentes interessados na decisão de adjudicação é acompanhada de uma exposição sintética dos motivos relevantes mencionados no artigo 41.º, n.º 2, da Directiva 2004/18/CE.

Os Estados-Membros podem aplicar o primeiro parágrafo quando estejam em causa contratos que se baseiem num acordo-quadro nos termos do n° 5 do artigo 1° da Directiva 2004/18/CE ou em decisões de adjudicação no âmbito de sistemas de aquisição dinâmicos, nos termos do artigo 1.º, n° 6, da referida Directiva.

4. Os prazos estabelecidos nos n.os 2 e 3 não são aplicáveis em caso de urgência imperiosa, nos termos do artigo 31.º, ponto 1), alínea c), da Directiva 2004/18/CE.

Artigo 2.º- B

Os Estados-Membros podem prever que os prazos estabelecidos no artigo 2.º-A, n.os 2 e 3 não são aplicáveis nos seguintes casos:

a) quando estiverem em causa contratos que tenham por base um acordo-quadro celebrado com um único operador económico, nos termos do artigo 32.º, n.º 3, da Directiva 2004/18/CE;

b) quando estiverem em causa contratos que tenham por base um acordo-quadro celebrado com vários operadores económicos e tais contratos sejam celebrados nos termos fixados no acordo-quadro, sem reabertura de concurso, nos termos do artigo 32.º, n.º 4, segundo parágrafo, primeiro travessão da Directiva 2004/18/CE;

c) quando estiverem em causa contratos celebrados no âmbito de um concurso público nos termos do artigo 1.º, n.º 11, alínea a), da Directiva 2004/18/CE, e a entidade adjudicante só tiver recebido a proposta do proponente escolhido para a celebração do contrato;

d) quando estiverem em causa decisões de adjudicação no âmbito de um concurso limitado, nos termos do artigo 1.º, n.º 11, alínea b), da Directiva 2004/18/CE, e com excepção do operador económico cuja proposta é adjudicada relativamente a todos os operadores económicos convidados a apresentar uma proposta tiverem já sido tomadas decisões da entidade adjudicante passíveis de recurso, pondo termo à sua participação no procedimento, com fundamento em razões que não sejam os critérios relativos à adjudicação em causa;

e) quando estiverem em causa decisões de adjudicação no âmbito de um procedimento por negociação, nos termos do artigo 1.º, n.º 11, alínea d), da Directiva 2004/18/CE e com excepção do operador económico cuja proposta é adjudicada relativamente a todos os operadores económicos consultados que tiverem manifestado interesse pelo referido procedimento tiverem já sido tomadas decisões da entidade adjudicante passíveis de recurso, pondo termo à sua participação no procedimento, com fundamento em razões que não sejam os critérios relativos à adjudicação em causa.

Artigo 2.º-C

1. Sempre que os Estados-Membros considerem que qualquer recurso de uma decisão de uma entidade adjudicante tomada no âmbito ou em relação com um processo de celebração de um contrato regido pela Directiva 2004/18/CE deve ser interposto antes do termo de um prazo determinado, este prazo não pode ser inferior a dez dias a contar do dia seguinte ao dia em que a decisão da entidade adjudicante tiver sido comunicada por telecópia ou por meio electrónico ao proponente ou candidato em causa. A comunicação feita a cada um dos proponentes ou candidatos com interesse na decisão de adjudicação é acompanhada de uma exposição sintética dos motivos pertinentes mencionados no artigo 41.º, n.º 2, da Directiva 2004/18/CE.

2. Os Estados-Membros que fizerem uso das faculdades previstas no artigo 2.-A, n.º 3, podem determinar que o recurso mencionado no n.º 1 do presente artigo deve ser interposto num prazo que não pode ser inferior a sete dias a contar do dia seguinte ao dia em que a decisão da entidade adjudicante tiver sido comunicada por telecópia ou por meio electrónico ao proponente ou candidato em causa.

O referido prazo é automaticamente prorrogado por um período de três dias sempre que qualquer pessoa abrangida pelo artigo 1.º, n.º 3, pretenda interpor recurso e comunique esse facto à entidade adjudicante em causa, no prazo referido, por telecópia ou por meio electrónico.

A comunicação feita a cada um dos proponentes ou candidatos com interesse na decisão de adjudicação é acompanhada de uma exposição sintética dos motivos pertinentes mencionados no artigo 41.º, n.º 2, da Directiva 2004/18/CE.

Artigo 2.º-D

Em caso de recurso relativo às circunstâncias em que tiver sido feita ou em que não tiver sido feita a comunicação por telecópia ou por meio electrónico referida nos artigos 2.º-A e 2.º-C, a instância responsável pelo processo de recurso tomará em consideração, nomeadamente, todos os elementos de prova razoáveis e pertinentes que lhe sejam comunicados pela entidade adjudicante relativamente ao envio por ela efectuado e à sua recepção pelo proponente ou candidato em causa.

Artigo 2.º-E

1. Os Estados-Membros assegurarão a eficácia dos recursos em processo de urgência e dos recursos de anulação referidos no artigo 1.º e no artigo 2.º, n.º 1, alíneas a) e b), contra os contratos celebrados ilegalmente por ajuste directo, nos termos dos n.os 2, 3 e 4 do presente artigo.

2. Sempre que a entidade adjudicante considerar que, em conformidade com o direito comunitário aplicável, pode não dar início a um processo formal que consista em medidas de publicitação e na realização de um concurso prévios à celebração de um contrato público cujo montante for superior ao limiar correspondente da Directiva 2004/18/CE, a entidade adjudicante deve, antes da celebração do contrato em questão, tomar as duas medidas seguintes:

a) tomar uma decisão de adjudicação que não produza nenhum efeito contratual e seja passível de recurso nos termos dos artigos 1.º e 2.º da presente Directiva;

b) publicar um anúncio que assegure um grau de publicitação adequado, contendo, pelo menos, as informações mencionadas no anexo da presente directiva.

A publicação de um anúncio nos termos dos artigos 35.º, n.º 4, e 36.º da Directiva 2004/18/CE, preenche as condições previstas na alínea b) do presente número.

3. A celebração do contrato na sequência da decisão de adjudicação referida no n.º 2 só pode ter lugar no termo de um prazo mínimo de dez dias a contar do dia seguinte ao dia em que o anúncio mencionado no n.º 2, alínea b), tiver começado a ser objecto da publicitação necessária.

4. Os n.os 2 e 3 não são aplicáveis no caso de urgência imperiosa, nos termos do artigo 31.º, ponto 1), alínea c), da Directiva 2004/18/CE, nem aos contratos que, nos termos dos artigos 12.º a 18.º desta directiva, sejam explicitamente excluídos.

Artigo 2.º-F

1. Os Estados-Membros assegurarão o respeito, por um lado, dos prazos previstos no artigo 1.º, n.º 4, e no artigo 2.º-A, n.os 2 e 3, e, por outro, do artigo 2.º-E, nos termos dos n.os 2, 3 e 4 do presente artigo.

2. Considera-se sem efeito a celebração de um contrato que viole o disposto no n.º 1.

3. Contudo, em derrogação do n.º 2, os Estados-Membros podem prever que o contrato cuja celebração tiver violado o disposto no n.º 1 produz certos efeitos entre as partes em causa ou em relação a terceiros, por ter decorrido um prazo de prescrição que não pode ser inferior a seis meses a contar da data efectiva da celebração.

A excepção prevista no primeiro parágrafo também pode ser aplicada quando, no âmbito de um recurso, com vista a declarar a violação do n.º 1 resultante da celebração do contrato, bem como a retirar as consequências dessa violação, uma instância de recurso independente da entidade adjudicante verifique que o respeito de certas exigências imperiosas ou imperativas relativas a um interesse geral de natureza não económica determinam que, nesse caso concreto, não sejam postos novamente em causa certos efeitos do referido contrato.

4. Os Estados-Membros determinarão o regime de sanções aplicáveis à celebração de contratos que violem o disposto no n.º 1, sempre que se verifiquem as circunstâncias referidas no n.º 3, ou quando sejam invocadas razões de urgência imperiosa, nos termos do artigo 31.º, ponto 1), alínea c) da Directiva 2004/18/CE, por uma entidade adjudicante e não estiverem reunidas todas as condições previstas nessa disposição.

As sanções previstas devem ser efectivas, proporcionadas e dissuasivas.

Os Estados-Membros notificarão à Comissão as referidas disposições até [ 18 meses a contar da data de publicação da presente directiva no Jornal Oficial da União Europeia] e, o mais rapidamente possível, qualquer alteração posterior que lhes diga respeito.”

4) O artigo 3.º é alterado do seguinte modo:

a) Os n.os 1 e 2 passam a ter a seguinte redacção:

“1. A Comissão pode recorrer ao procedimento previsto nos n.os 2 a 5 sempre que considerar que foi cometida uma violação grave das disposições comunitárias em matéria de contratos de direito público no decurso de um procedimento de celebração de contratos abrangido pela Directiva 2004/18/CE.

2. A Comissão notificará ao Estado-Membro e à entidade adjudicante em questão as razões pelas quais considera ter sido cometida uma violação grave e solicitará a sua correcção.

Fixará ao Estado-Membro em causa um prazo razoável de resposta, que tenha em conta as circunstâncias do caso concreto”.

b) No n.º 3, o proémio passa a ter a seguinte redacção:

“No prazo referido no n.º 2, o Estado-Membro em questão comunicará à Comissão:”

5) O artigo 4.º passa ter a seguinte redacção:

“ Artigo 4.º

1. Os Estados-Membros devem enviar anualmente à Comissão informações sobre o andamento dos processos nacionais de recurso interpostos durante os anos civis anteriores. A Comissão determinará, após consulta do Comité Consultivo para os Contratos de Direito Público, o objecto e a natureza dessas informações.

2. Antes do termo do prazo de seis anos a contar de [ 18 meses a contar da data de publicação da presente directiva no Jornal Oficial da União Europeia ], a Comissão, após consulta do Comité Consultivo para os Contratos de Direito Público, reanalisará a aplicação das disposições da presente directiva, propondo, se for caso disso, as alterações que julgue necessárias.”

6) É aditado um anexo cujo texto figura no anexo I à presente directiva.

Artigo 2.º Directiva 92/13/CEE

A Directiva 92/13/CEE é alterada do seguinte modo:

1) O artigo 1.º é alterado do seguinte modo:

a) O n.º 1 passa a ter a seguinte redacção:

“ 1. Os Estados-Membros devem tomar, no que se refere aos processos de celebração de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação da Directiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho*, as medidas necessárias para garantir que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes, nomeadamente, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2.º a 2.º-F da presente Directiva, com o fundamento de que tais decisões violam o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais de transposição desse direito.

_________________

* JO L 134 de 30.4.2004, p. 1.”

b) O n.º 3 passa a ter a seguinte redacção:

“ 3. Os Estados-Membros devem garantir que os processos de recurso são acessíveis, em conformidade com regras que os Estados-Membros podem determinar, pelo menos, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em celebrar um determinado contrato público e que tenha sido ou possa vir a ser lesada pela violação alegada.”

c) São aditados os seguintes n.os 4 e 5:

“ 4. Os Estados-Membros podem exigir que a pessoa que pretende fazer uso do processo de recurso tenha informado a entidade adjudicante, por telecópia ou por meio electrónico, da alegada violação e da sua intenção de interpor recurso. Neste caso, os Estados-Membros devem assegurar que não é imposto nenhum prazo mínimo entre o momento em que tal informação for enviada à entidade adjudicante e o momento em que for interposto recurso na instância responsável pelo processo de recurso.

Do mesmo modo, os Estados-Membros podem exigir que o interessado reclame, em primeiro lugar, para a entidade adjudicante. Neste caso, os Estados-Membros devem garantir que a apresentação da reclamação por telecópia ou por meio electrónico implica a suspensão imediata da possibilidade de se proceder à celebração do contrato.

A suspensão automática referida no segundo parágrafo termina no termo de um prazo que não pode ser inferior a cinco dias úteis contados a partir do dia seguinte ao dia em que a entidade adjudicante tiver enviado a respectiva resposta por telecópia ou por meio electrónico.

5. Em caso de recurso relativo às circunstâncias em que se tiverem verificado ou não se tiverem verificado os envios por telecópia ou por meio electrónico referidos no n.º 4, a instância responsável pelo processo de recurso, independente da entidade adjudicante, tomará em consideração, nomeadamente, todos os elementos de prova razoáveis e pertinentes que lhe forem comunicados pelos autores desses envios e que confirmem os envios efectuados e a sua recepção pelos seus destinatários.”

2) O artigo 2.º é alterado do seguinte modo:

a) O n.º 3 passa a ter a seguinte redacção:

“3. Salvo nos casos previstos no artigo 1.º, n.º 4, e nos artigos 2.º-A a 2.º-F, os processos de recurso não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos em relação aos processos de celebração de contratos a que se refiram.”

b) É aditado o seguinte n.º 3-A:

“3-A Sempre que se recorrer da decisão de adjudicação ou de decisão posterior para uma instância independente da entidade adjudicante a referida instância deve informar de imediato a entidade adjudicante, por telecópia ou por meio electrónico, de que não pode celebrar o contrato durante um prazo determinado pelo Estado-Membro de que a instância depende, que não pode ser inferior a cinco dias úteis a contar do dia seguinte ao dia do envio da informação em causa. Se a referida instância concluir, após exame do conjunto das peças que acompanham o recurso, não dever prorrogar o prazo de suspensão, pode pôr termo, em qualquer momento, ao dever de não celebração do contrato.”

c) O n.º 4 passa a ter a seguinte redacção:

“ 4. Os Estados-Membros podem prever que, sempre que a instância responsável pelo processo de recurso aprecie a necessidade de tomar medidas provisórias, lhe é possível tomar em consideração as prováveis consequências dessas medidas para todos os interesses susceptíveis de ser lesados, bem como para o interesse público, e decidir não conceder tais medidas sempre que as suas consequências negativas possam superar as vantagens.

A utilização da faculdade prevista no primeiro parágrafo pelos Estados-Membros não pode obstar à aplicação do artigo 2.º-F, sempre que, na celebração do contrato em causa, tiverem sido violados os artigos 1.º, n.º 4, 2.º, n.º 3°-A, ou 2.º-A a 2.º-E, ou tiverem sido violadas as medidas provisórias complementares tomadas pela instância responsável pelo processo de recurso, tendo em vista o alargamento da suspensão da referida celebração.

A decisão de recusa de medidas provisórias não prejudicará os outros direitos pretendidos pelo requerente de tais medidas.”

d) O n.º 6 passa a ter a seguinte redacção:

“ 6. Salvo nos casos previstos no artigo 1.º, n.º 4, e nos artigos 2.º-A a 2.º-F, os efeitos do exercício dos poderes a que se refere o n.º 1 do presente artigo sobre o contrato celebrado na sequência de uma adjudicação são determinados pelo direito nacional.

Salvo no caso de a decisão dever ser anulada antes da concessão de indemnização por perdas e danos, os Estados-Membros podem prever que, após a celebração do contrato em causa, nos termos dos artigos 1.º, n.º 4, 2.º, n.º 3, ou 2.º-A a 2.º-F, os poderes da instância responsável pelo processo de recurso se limitem à concessão de indemnização a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma infracção.”

e) No n.º 9, primeiro parágrafo, a expressão «órgão jurisdicional na acepção do artigo 177.º do Tratado» é substituída pela expressão “órgão jurisdicional nos termos do artigo 234.º do Tratado”.

3) São inseridos os seguintes artigos 2.º-A a 2.º-F:

“ Artigo 2.º-A

1. Os Estados-Membros devem garantir que as pessoas abrangidas pelo artigo 1.º, n.º 3, disponham de prazos que assegurem recursos eficazes das decisões tomadas pelas entidades adjudicantes, através da adopção das disposições necessárias que respeitem as condições mínimas enunciadas nos n.os 2, 3 e 4 do presente artigo e nos artigos 2.º-B, 2.º-C e 2.º-D.

2. A celebração do contrato na sequência da decisão de adjudicação no âmbito de um concurso público regido pela Directiva 2004/17/CE não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de dez dias a contar do dia seguinte ao dia em que a decisão de adjudicação tiver sido comunicada aos proponentes interessados por telecópia ou por meio electrónico. A comunicação feita a cada um dos proponentes interessados na decisão de adjudicação é acompanhada da exposição sintética dos motivos pertinentes mencionados no artigo 49.º, n.º 2, da Directiva 2004/17/CE.

3. Em derrogação ao disposto no n.º 2, nos casos em que são aplicados os prazos reduzidos mais curtos referidos no artigo 45.º, n.º 8, da Directiva 2004/17/CE, os Estados-Membros podem prever que a celebração do contrato na sequência da decisão de adjudicação, não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de sete dias a contar do dia seguinte ao dia em que a decisão de adjudicação tiver sido comunicada aos proponentes interessados por telecópia ou por meio electrónico. Esse prazo é automaticamente prorrogado por um período de três dias sempre que qualquer pessoa abrangida pelo artigo 1.º, n.º 3 da presente Directiva, pretenda interpor recurso e comunique esse facto à entidade adjudicante em causa, no prazo referido, por telecópia ou por meio electrónico. A comunicação feita a cada um dos proponentes interessados na decisão de adjudicação é acompanhada da exposição sintética dos motivos pertinentes mencionados no artigo 49.º, n.º 2, da Directiva 2004/17/CE.

Os Estados-Membros podem aplicar o primeiro parágrafo quando estejam em causa contratos que se baseiem num acordo-quadro nos termos do artigo 1°, n° 4 e dos n°s 2 e 3 do artigo 14° da Directiva 2004/17/CE ou em decisões de adjudicação no âmbito de sistemas de aquisição dinâmicos, nos termos do n° 5 do artigo 1° e do artigo 15.º da referida Directiva.

4. Os prazos estabelecidos nos n.os 2 e 3 não são aplicáveis em caso de urgência imperiosa, nos termos do artigo 40.º, n.º 3, alínea d), da Directiva 2004/17/CE.

Artigo 2.º- B

1. Os Estados-Membros podem prever que os prazos estabelecidos no artigo 2.º-A, n° 2 e 3, não são aplicáveis nos seguintes casos:

a) quando estiverem em causa contratos que tenham por base um acordo-quadro celebrado com um único operador económico, em conformidade com o artigo 14.º, n.º 2, e o artigo 40, n.º 3, alínea i), da Directiva 2004/17/CE;

b) quando estiverem em causa contratos celebrados no âmbito de um concurso público nos termos do artigo 1.º, n.º 9, alínea a), da Directiva 2004/17/CE, e a entidade adjudicante só tiver tenha recebido a proposta do proponente escolhido para a cerebração do contrato;

c) quando estiverem em causa decisões de adjudicação no âmbito de um concurso limitado, nos termos do artigo 1.º, n.º 9, alínea b), da Directiva 2004/17/CE, e com excepção do operador económico cuja proposta é adjudicada relativamente a todos os operadores económicos convidados a apresentar uma proposta tiverem já sido tomadas decisões da entidade adjudicante passíveis de recurso, pondo termo à sua participação no concurso com fundamento em razões que não sejam os critérios relativos à adjudicação em causa;

d) quando estiverem em causa decisões de adjudicação no âmbito de um procedimento por negociação, nos termos do artigo 1.º, n.º 9, alínea c), da Directiva 2004/17/CE e com excepção do operador económico cuja proposta é adjudicada, relativamente a todos os operadores económicos consultados que tiverem manifestado interesse pelo referido procedimento, tiverem já sido tomadas decisões da entidade adjudicante passíveis de recurso pondo termo à sua participação no procedimento com fundamento em razões que não sejam os critérios relativos à adjudicação em causa.

Artigo 2.º-C

1. Sempre que os Estados-Membros considerem que qualquer recurso de uma decisão de uma entidade adjudicante tomada no âmbito ou em relação com um processo de celebração de um contrato regido pela Directiva 2004/17/CE deve ser interposto antes do termo de um prazo determinado, este prazo não pode ser inferior a dez dias a contar do dia seguinte ao dia em que a decisão da entidade adjudicante tiver sido comunicada por telecópia ou por meio electrónico ao proponente ou candidato em causa. A comunicação feita a cada um dos proponentes ou candidato com interesse na decisão de adjudicação é acompanhada de uma exposição sintética dos motivos pertinentes mencionados no artigo 49.º, n.º 2, da Directiva 2004/17/CE.

2. Os Estados-Membros que fizerem uso das faculdades previstas no artigo 2.-A, n.º 3, podem determinar que o recurso mencionado no n.º 1 do presente artigo deve ser interposto num prazo que não pode ser inferior a sete dias a contar do dia seguinte ao dia em que a decisão da entidade adjudicante tiver sido comunicada por telecópia ou por meio electrónico ao proponente ou candidato em causa.

O referido prazo é automaticamente prorrogado por um período de três dias sempre que qualquer pessoa abrangida pelo artigo 1.º, n.º 3, pretenda interpor recurso e comunique esse facto, no prazo referido, à entidade adjudicante em causa, por telecópia ou por meio electrónico.

A comunicação feita a cada um dos proponentes ou candidatos com interesse na decisão da entidade adjudicante é acompanhada de uma exposição sintética dos motivos pertinentes mencionados no artigo 49.º, n.º 2, da Directiva 2004/17/CE.

Artigo 2.º-D

Em caso de recurso relativo às circunstâncias em que tiver sido feita ou em que não tiver sido feita a comunicação por telecópia ou por meio electrónico referida nos artigos 2.º-A e 2-C, a instância responsável pelo processo de recurso tomará em consideração, nomeadamente, todos os elementos de prova razoáveis e pertinentes que lhe sejam comunicados pela entidade adjudicante relativamente ao envio por ela efectuado e à sua recepção pelo proponente ou candidato em causa.

Artigo 2.º-E

1. Os Estados-Membros assegurarão a eficácia dos recursos em processo de urgência e dos recursos de anulação referidos no artigo 1.º e no artigo 2.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) contra os contratos celebrados ilegalmente por ajuste directo, nos termos dos n.os 2, 3 e 4 do presente artigo.

2. Sempre que a entidade adjudicante considerar que, em conformidade com o direito comunitário aplicável, pode não dar início a um processo formal que consista em medidas de publicitação e na realização de um concurso prévios à celebração de um contrato público cujo montante for superior ao limiar correspondente da Directiva 2004/17/CE, a entidade adjudicante deve, antes da celebração do contrato em questão, tomar as duas medidas seguintes:

a) tomar uma decisão de adjudicação que não produza nenhum efeito contratual e seja passível de recurso nos termos dos artigos 1.º e 2.º da presente Directiva;

b) publicar um anúncio que assegure um grau de publicitação adequado, contendo, pelo menos, as informações mencionadas no anexo da presente directiva.

A publicação de um parecer nos termos dos artigos 43.º e 44.º da Directiva 2004/17/CE, preenche as condições previstas na alínea b) do presente número.

3. A celebração do contrato na sequência da decisão de adjudicação referida no n° 2 só pode ter lugar no final de um prazo mínimo de dez dias a contar do dia seguinte ao dia em que o anúncio mencionado no n.º 2, alínea b), tiver começado a ser objecto da publicitação necessária.

4. Os n.os 2 e 3 não são aplicáveis em caso de urgência imperiosa nos termos do artigo 40.º, n.º 3), alínea d), da Directiva 2004/17/CE, nem aos contratos que, nos termos dos artigos 19.º a 26.º dessa directiva, sejam explicitamente excluídos.

Artigo 2.º-F

1. Os Estados-Membros assegurarão o respeito, por um lado, dos prazos previstos no artigo 1.º, n.º 4, e no artigo 2.º-A, n.os 2 e 3, e, por outro, do artigo 2.º-E, nos termos dos n.os 2, 3 e 4 do presente artigo.

2. Considera-se sem efeito a celebração de um contrato que viole o disposto no n.º 1 .

3. Contudo, em derrogação do n.º 2, os Estados-Membros podem prever que o contrato cuja celebração tiver violado o disposto no n.º 1 produz certos efeitos entre as partes em causa ou em relação a terceiros, por ter decorrido um prazo de prescrição que não pode ser inferior a seis meses a contar da data efectiva da celebração.

A excepção prevista no primeiro parágrafo também pode ser aplicada quando, no âmbito de um recurso, com vista a declarar a violação do n.º 1 resultante da celebração do contrato, bem como a retirar as consequências dessa violação, uma instância de recurso independente da entidade adjudicante verifique que o respeito de certas exigências imperiosas ou imperativas relativas a um interesse geral de natureza não económica determinam que, nesse caso concreto, não sejam postos novamente em causa certos efeitos do referido contrato.

4. Os Estados-Membros determinarão o regime de sanções aplicáveis à celebração de contratos que violem o disposto no n.º 1 quando se verifiquem as circunstâncias referidas no n.º 3 ou quando forem invocadas razões de urgência imperiosa, nos termos do artigo 40.º, n.º 3, alínea d) da Directiva 2004/17/CE, por uma entidade adjudicante e não estiverem reunidas todas as condições previstas nessa disposição.

As sanções previstas devem ser efectivas, proporcionadas e dissuasivas.

Os Estados-Membros notificarão à Comissão as referidas disposições até [ 18 meses a contar da data de publicação da presente directiva no Jornal Oficial da União Europeia] e, o mais rapidamente possível, qualquer alteração posterior que lhes diga respeito.”

4) Os artigos 3.º a 7.º são revogados.

5) O artigo 8.º é alterado do seguinte modo:

a) Os n.os 1 e 2 passam a ter a seguinte redacção:

“ 1. A Comissão pode recorrer ao procedimento previsto nos n.os 2 a 5 sempre que considerar que foi cometida uma violação grave das disposições comunitárias em matéria de contratos de direito público no decurso de um procedimento de celebração abrangido pela Directiva 2004/17/CE ou no que se refere ao artigo 27.º, alínea a), dessa directiva, quanto às entidades adjudicantes a que esta disposição se aplica.

2. A Comissão notificará ao Estado-Membro e à entidade adjudicante em questão as razões pelas quais considera ter sido cometida uma violação grave e solicitará a sua correcção através dos meios adequados.

Fixará ao Estado-Membro em causa um prazo razoável de resposta que tenha em conta as circunstâncias do caso concreto”.

b) No n.º 3, o proémio passa a ter a seguinte redacção:

“No prazo referido no n.º 2, o Estado-Membro em questão comunicará à Comissão:”

6) Os artigos 9.º a 11.º são revogados.

7) O artigo 12.° passa a ter a seguinte redacção:

“ Artigo 12.º

1. Os Estados-Membros devem enviar anualmente à Comissão informações sobre o andamento dos processos nacionais de recursos interpostos durante os anos civis anteriores. A Comissão determinará, após consulta do Comité Consultivo para os Contratos de Direito Público, o objecto e a natureza dessas informações.

2. Antes do termo do prazo de seis anos a contar de [ 18 meses a contar da data de publicação da presente directiva no Jornal Oficial da União Europeia] , a Comissão, após consulta do Comité Consultivo para os Contratos de Direito Público, reanalisará a aplicação das disposições da presente directiva, propondo, se for caso disso, as alterações que julgue necessárias.”

8) É aditado um anexo cujo texto figura no anexo II à presente directiva.

Artigo 3.ºTransposição

1. Os Estados-Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva até [ 18 meses a contar da data de publicação da presente directiva no Jornal Oficial da União Europeia] . Devem comunicar de imediato à Comissão o texto das referidas disposições e apresentar-lhe um quadro com as correspondências entre as referidas disposições e a presente directiva.

As disposições adoptadas pelos Estados-Membros devem incluir uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas dessa referência aquando da sua publicação oficial. As modalidades dessa referência são estabelecidas pelos Estados-Membros.

2. Os Estados-Membros devem comunicar à Comissão o texto das principais disposições de direito nacional que adoptem nas matérias reguladas pela presente directiva.

Artigo 4.º Entrada em vigor

A presente directiva entra em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia .

Artigo 5.º Destinatários

Os Estados-Membros são os destinatários da presente directiva.

Feito em Bruxelas, em […]

Pelo Parlamento Europeu Pelo Conselho

O Presidente O Presidente

[…] […]

ANEXO I

“ ANEXO

Informação mínima que deve constar do anúncio referido no artigo 2.º-E, n.º 2, alínea b)

- nome, endereço e ponto(s) de contacto da entidade adjudicante;

- designação dada ao contrato pela entidade adjudicante;

- tipo de contrato (empreitada de obras públicas/fornecimento/serviços ) e local da execução, da entrega ou da prestação;

- descrição sucinta do contrato;

- Classificação CFR (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos);

- valor total final do contrato correspondente à decisão de adjudicação;

- data da decisão de adjudicação;

- justificação da opção de não dar início ao processo formal, que consiste em medidas de publicidade e de abertura de um concurso prévio para a celebração de um contrato público cujo montante seja superior ao limiar correspondente da Directiva 2004/18/CE, atendendo à(s) situação/ões regida(s) pelo artigo 31.º da Directiva 2004/18/CE, ou, qualquer outra justificação conforme com o direito comunitário aplicável;

- nome e endereço do operador económico adjudicatário;

- indicação precisa da instância responsável pelos processos de recurso e dos prazos de interposição de recursos;

- serviço junto do qual podem ser obtidas informações sobre a interposição de recursos.”

ANEXO II

“ANEXO

Informação mínima que deve constar do anúncio referido no artigo 2.º-E, n.º 2, alínea b)

- nome, endereço e ponto(s) de contacto da entidade adjudicante;

- designação dada ao contrato pela entidade adjudicante;

- tipo de contrato (empreitada de obras públicas/fornecimento/serviços ) e local da execução, da entrega ou da prestação;

- descrição sucinta do contrato;

- classificação CFR (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos);

- valor total final do contrato correspondente à decisão de adjudicação;

- data da decisão de adjudicação;

- justificação da opção de não dar início ao processo formal, que consiste em medidas de publicidade e de abertura de um concurso prévio para a celebração de um contrato público cujo montante seja superior ao limiar correspondente da Directiva 2004/17/CE, atendendo à(s) situação/ões regida(s) pelo artigo 40.º, n.º 3, da Directiva 2004/17/CE, ou, qualquer outra justificação conforme com o direito comunitário aplicável;

- nome e endereço do operador económico adjudicatário;

- indicação precisa da instância responsável pelos processos de recurso e dos prazos de interposição de recursos;

- serviço junto do qual podem ser obtidas informações sobre a interposição de recursos.”[pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic]

[1] JO C […] de […], p. […].

[2] JO C […] de […], p. […].

[3] JO C […] de […], p. […].

[4] JO C […] de […], p. […].

[5]. JO L 395 de 30.12.1989, p. 33. Directiva alterada pela Directiva 92/50/CEE (JO L 209 de 24.7.1992, p. 1).

[6] JO L 76 de 23.3.1992, p. 14. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de 2003.

[7] JO L 134 de 30.4.2004, p. 114. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.º 2083/2005 da Comissão (JO L 333 de 20.12.2005, p. 28).

[8] JO L 134 de 30.4.2004, p. 1. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.º 2083/2005.

[9] Colectânea 2005, p. I-1, n.º 39.