Proposta de REGULAMENTO DO CONSELHO relativo à execução das regras de concorrência aplicáveis às empresas previstas nos artigos 81º e 82º do Tratado e que altera os Regulamentos (CEE) nº 1017/68, (CEE) nº 2988/74, (CEE) nº 4056/86 e (CEE) nº 3975/87 ("Regulamento de execução dos artigo 81º e 82º do Tratado CE")

(Apresentada pela Comissão)

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

I. Aspectos gerais

A. Contexto

As regras de concorrência da Comunidade foram estabelecidas no seu Tratado fundador de 1957. O artigo 81º estabelece as regras aplicáveis aos acordos, decisões e práticas concertadas restritivos, enquanto o artigo 82º diz respeito aos abusos de posições dominantes.

Em 1962, o Conselho adoptou o Regulamento nº 17 que estabelece as regras processuais de execução dos artigos 81º e 82º, que têm sido aplicadas até hoje sem quaisquer alterações significativas. O Regulamento nº 17 baseava-se na aplicabilidade directa da regra de proibição do nº 1 do artigo 81º e na notificação prévia dos acordos e práticas restritivos para obtenção de uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 81º. Embora a Comissão, os tribunais nacionais e as autoridades nacionais de concorrência possam aplicar o nº 1 do artigo 81º, a Comissão dispunha de poderes exclusivos para aplicar o nº 3 do artigo 81º. O Regulamento nº 17 estabeleceu assim um sistema de autorização extremamente centralizado para todos os acordos restritivos que exigiam uma isenção. Em contrapartida, o artigo 82º foi sempre aplicado paralelamente pela Comissão, pelos tribunais nacionais e pelas autoridades de concorrência dos Estados-membros.

O sistema estava bem adaptado a uma Comunidade de seis Estados-membros, com uma fraca cultura da concorrência. Permitiu o desenvolvimento da legislação de concorrência da Comunidade Europeia e a sua aplicação coerente em toda a Comunidade. Contudo, o contexto alterou-se hoje drasticamente. A União Europeia conta agora com quinze Estados-membros, cujos mercados foram já em larga medida integrados, com 380 milhões de habitantes e com 11 línguas oficiais. Foram criadas nos Estados-membros autoridades nacionais da concorrência e foi promulgada legislação nacional da concorrência que reflecte em muitos casos o conteúdo dos artigos 81º e 82º.

Neste novo contexto, o actual sistema apresenta duas deficiências principais. Em primeiro lugar, deixou de assegurar uma protecção eficaz da concorrência. O monopólio da Comissão no que se refere à aplicação do nº 3 do artigo 81º constitui um obstáculo significativo à aplicação eficaz da legislação por parte das autoridades de concorrência e dos tribunais nacionais. Numa Comunidade tão vasta, a Comissão não pode, por si só, assumir toda a responsabilidade do cumprimento das regras da concorrência em toda a União. Além disso, o sistema de notificação deixou de constituir um instrumento eficaz para a protecção da concorrência, uma vez que só raramente detecta os casos que constituem uma verdadeira ameaça para a concorrência. Com efeito, este sistema impede que os recursos da Comissão sejam utilizados para a detecção e sanção de infracções graves.

A segunda deficiência do actual sistema consiste no facto de impor uma carga excessiva sobre as empresas, aumentando os custos do cumprimento da legislação e impedindo-as de aplicarem os seus acordos sem os notificarem à Comissão, mesmo que preencham as condições do nº 3 do artigo 81º. Esta situação é particularmente prejudicial para as PME para as quais os custos de notificação e, na ausência de notificação, a dificuldade de aplicar os seus acordos, podem constituir uma desvantagem em termos concorrenciais face às empresas de maiores dimensões.

A perspectiva do alargamento da Comunidade torna ainda mais urgente proceder a uma reforma do Regulamento nº 17. A perspectiva actual é de uma União com 25 ou ainda mais Estados-membros. Um sistema de notificação que implicasse uma autorização prévia por um órgão administrativo seria completamente insustentável numa Comunidade alargada uma vez que, potencialmente, milhares de acordos necessitariam de autorização administrativa para poderem ser executados. A aplicação directa do nº 3 do artigo 81º garante que os acordos que preenchem as condições desta disposição podem ser licitamente executados sem recurso prévio a um órgão administrativo.

B. O Livro Branco e o processo de consulta

Por forma a preparar a legislação comunitária da concorrência para os desafios dos próximos anos, a Comissão deu início ao processo de reforma através da adopção e publicação, em 1999, de um Livro Branco sobre a modernização das regras de aplicação dos artigos 81º e 82º do Tratado CE.

O Livro Branco analisa diversas opções de reforma e propõe a adopção de um sistema de execução completamente diferente, o denominado sistema de excepção legal. Este sistema baseia-se na aplicabilidade directa da regra de isenção do nº 3 do artigo 81º, o que implica que a Comissão, e as autoridades de concorrência e os tribunais nacionais aplicariam o nº 3 do artigo 81º em todos os processos em que é solicitada a sua intervenção para aplicar a regra de proibição do nº 1 do artigo 81º, que é já directamente aplicável.

O Livro Branco foi adoptado em 28 de Abril de 1999. As partes interessadas foram convidadas a apresentar observações até 30 de Setembro de 1999. O Parlamento Europeu organizou uma audição pública em 22 de Setembro de 1999, tendo adoptado uma resolução em 18 de Janeiro de 2000. O Comité Económico e Social adoptou um parecer em 8 de Dezembro de 1999. A Comissão recebeu e analisou cuidadosamente observações de todos os Estados-membros e de mais de 100 partes interessadas, incluindo observações dos países da EFTA, do Órgão de Fiscalização EFTA e das autoridades de concorrência da Estónia, da Hungria e da República Checa. Um grupo de trabalho composto por funcionários da Comissão e peritos das autoridades nacionais de concorrência debateu o conteúdo do Livro Branco em diversas reuniões.

O Parlamento Europeu e o Comité Económico e Social apoiaram a proposta da Comissão, tendo insistido na importância de garantir uma aplicação coerente da legislação da concorrência comunitária num sistema de competências paralelas e de manter um nível adequado de certeza jurídica.

A posição das associações industriais e dos juristas é heterogénea: muitos acolhem favoravelmente a abordagem da Comissão como uma alternativa mais eficaz e menos burocrática para o actual sistema de aplicação, que é quase universalmente considerado insatisfatório. Contudo, são também muitos os que realçam a necessidade de garantir que a reforma não conduza a uma aplicação incoerente e a uma renacionalização da legislação de concorrência da Comunidade Europeia, afirmando que a reforma não deve reduzir a certeza jurídica para as empresas.

A proposta para um novo Regulamento está baseada essencialmente no Livro Branco levando embora em devida consideração as principais preocupações expressas durante o processo de consulta. A questão de extender os procedimentos do Regulamento de fusões a empresas comuns de funcionamento parcial, igualmente levantada no Livro Branco (n°s. 79-81), será examinada mais detalhadamente no contexto de próximas reflexões sobre a revisão daquele Regulamento.

II. Proposta de um novo regulamento do conselho

A. Objectivo

O objectivo da proposta é a reforma dos regulamentos de execução dos artigos 81º e 82º do Tratado CE, ou seja, o Regulamento nº 17 e os regulamentos correspondentes do sector dos transportes, através da criação de um novo sistema de aplicação denominado "sistema de excepção legal". Neste sistema, tanto a regra de proibição, estabelecida no nº 1 do artigo 81º, como a regra de excepção, incluída no nº 3 do artigo 81º, podem ser directamente aplicadas, não só pela Comissão mas também pelos tribunais e pelas autoridades de concorrência nacionais. Os acordos são válidos ou nulos em função do preenchimento das condições do nº 3 do artigo 81º. Não é necessária qualquer decisão de autorização para a aplicação de acordos que respeitem o artigo 81º na sua globalidade. É este o sistema de aplicação já existente no que se refere ao artigo 82º do Tratado CE.

B. Base jurídica

A base jurídica da presente proposta é o artigo 83º do Tratado CE. O artigo 83º confere ao Conselho poderes para estabelecer os regulamentos ou directivas adequados, necessários à execução dos princípios estabelecidos nos artigos 81º e 82º. Numa enumeração não exaustiva, o nº 2 do artigo 83º menciona os elementos que deveriam em especial ser abrangidos pelas regras de execução desta forma instituídas.

A base jurídica do artigo 83º abrange a aplicação dos artigos 81º e 82º na generalidade e não se limita, e em especial, à aplicação das regras por parte de órgãos de decisão específicos. São conferidos assim ao legislador comunitário, dentro dos limites dos princípios gerais do Tratado, poderes para estabelecer regras sobre a aplicação dos artigos 81º e 82º por outros órgãos que não as instituições comunitárias, bem como regras sobre a interacção entre os diferentes órgãos de decisão. Desta forma, a proposta de regulamento prevê que certas regras sejam respeitadas pelas autoridades nacionais da concorrência e/ou pelos tribunais nacionais aquando da execução dos artigos 81º e 82º, prevendo igualmente disposições sobre a cooperação entre estes órgãos e com a Comissão.

O nº 2, alínea b), do artigo 83º, prevê expressamente que o legislador comunitário estabeleça regras pormenorizadas para a aplicação do nº 3 do artigo 81º, tendo em conta a necessidade, por um lado, de garantir um controlo eficaz e, por outro, de simplificar o mais possível os aspectos administrativos. A base jurídica do artigo 83º permite assim ao legislador comunitário preencher uma lacuna deixada em aberto pelo artigo 81º. Se não se considerar o seu nº 2, o artigo 81º está dividido entre uma regra de proibição (nº 1 do artigo 81º) e uma regra que estabelece as condições que têm de ser preenchidas para que a regra de proibição seja inaplicável (nº 3 do artigo 81º). Contudo, não estabelece qual o procedimento a utilizar para a não aplicação nem quem o efectua. Em especial, a expressão "podem ser declaradas inaplicáveis", contrariamente à expressão "a Alta Autoridade autorizará" utilizada no Tratado CECA (ver artigo 65º do Tratado CECA), não define um procedimento específico.

O actual Regulamento nº 17 concedia à Comissão competências exclusivas no que se refere à aplicação do nº 3 do artigo 81º, no âmbito de um procedimento administrativo tendo em vista uma decisão de autorização. Contudo, o nº 3 do artigo 81º é adequado a uma aplicação directa. Embora deixando uma certa margem de apreciação no que se refere à sua interpretação, o nº 3 do artigo 81º não implica poderes discricionários que, normalmente, apenas poderiam ser exercidos por um órgão administrativo. Uma certa margem de apreciação não torna uma disposição do Tratado não adequada para aplicação directa, tal como decorre claramente da jurisprudência relativa, por exemplo, ao nº 1 do artigo 81º e ao artigo 82º, que são já directamente aplicados pelos tribunais nacionais.

Não existem no Tratado quaisquer elementos susceptíveis de contrariar esta conclusão. Em especial, a expressão "simplificar o mais possível o controlo administrativo" no nº 2, alínea b), do artigo 83º, embora impondo ao legislador o objectivo de conseguir o mínimo possível de burocracia processual, não exclui a aplicação do nº 3 do artigo 81º por parte dos tribunais, paralelamente aos órgãos administrativos. Com base nos poderes que lhe foram conferidos pelo artigo 83º, o legislador comunitário pode optar por um sistema de execução baseado na aplicação directa do nº 3 do artigo 81º.

O nº 2, alínea e), do artigo 83º estabelece que o legislador comunitário tem também poderes para definir as relações entre as legislações nacionais e as disposições constantes nas regras comunitárias de concorrência. O Regulamento nº 17 absteve-se de regulamentar estas relações, o que provocou longos debates e a uma situação de incerteza jurídica. O Tribunal de Justiça clarificou algumas das questões em causa, aplicando o princípio do primado da legislação comunitária sobre a legislação nacional. Tendo em especial em conta a especificidade do artigo 81º, as soluções encontradas neste contexto não cobrem, contudo, todos os casos em que poderão ocorrer conflitos. Além disso, a mudança para um novo sistema de aplicação poderá reiniciar o debate e criar novas incertezas jurídicas quanto a esta questão fundamental. Assim, a proposta de regulamento prevê uma disposição que regulamenta as relações do direito comunitário da concorrência e dos direitos nacionais.

Por último, o artigo 83º constitui igualmente a base jurídica adequada para regulamentar a aplicação dos artigos 81º e 82º ao sector dos transportes. Esta situação não estava ainda clara quando o Regulamento nº 1017/68 foi adoptado com uma dupla base jurídica (ex-artigos 75º e 87º, actualmente artigos 71º e 83º). Contudo, o Tribunal de Justiça decidiu subsequentemente que as regras de concorrência comunitárias se aplicam plenamente ao sector dos transportes [1]. Utilizando a base jurídica do artigo 83º, o legislador comunitário pode assim estabelecer que a aplicação dos artigos 81º e 82º a acordos e decisões actualmente regidos pelo Regulamento nº 1017/68, seja integrada no regulamento proposto. O mesmo acontece no que se refere à aplicação dos artigos 81º e 82º ao sector dos transportes marítimos, actualmente regida pelo Regulamento nº 4056/86. Este último regulamento, embora tenha sido adoptado após a jurisprudência acima referida do Tribunal de Justiça e, contrariamente à proposta da Comissão (apenas baseada no artigo 87º (actualmente 83º)), foi baseado pelo Conselho também no antigo nº 2 do artigo 84º (actualmente nº 2 do artigo 80º), devido à inclusão do artigo 9º desse regulamento relativo às relações com países terceiros. A diferença de pontos de vista entre o Conselho e a Comissão não necessita ser agora resolvida, uma vez que o regulamento proposto não altera o artigo 9º do Regulamento nº 4056/87.

[1] Ver processos apensos 209 a 213/84, Nouvelles Frontières, Col. 1986 - p. 1425 e Processo 66/86, Ahmed Saeed, Col. 1989 - p. 803.

C. Características do sistema proposto

1. Protecção mais eficaz da concorrência

A proposta tem por objectivo aumentar a protecção da concorrência na Comunidade, o que será alcançado de três formas.

a) Mais autoridades responsáveis pela aplicação da legislação

O sistema proposto terá como resultado um reforço da aplicação das regras de concorrência comunitárias, uma vez que, para além da Comissão, as autoridades de concorrência e os tribunais nacionais poderão também aplicar integralmente os artigos 81º e 82º.

As autoridades nacionais de concorrência, que foram criadas em todos os Estados-membros, estão na generalidade bem preparadas para tratar de processos no âmbito do direito comunitário da concorrência. Dispõem normalmente dos recursos necessários e estão mais próximas dos mercados.

No que se refere aos países candidatos, terão ainda de ser alcançados progressos consideráveis no que se refere à criação das autoridades de concorrência nacionais. Mesmo que inicialmente nem todos possuam os recursos suficientes para garantir uma protecção eficaz da concorrência, a reforma proposta permitirá que a Comissão acelere a aplicação da legislação nessas zonas da Comunidade alargada. A proposta de supressão do sistema de notificação e de isenção garante que todos os recursos disponíveis poderão ser utilizados para a protecção eficaz da concorrência.

Um dos elementos fundamentais da proposta da Comissão consiste no facto de a Comissão e as autoridades nacionais de concorrência deverem formar uma rede, colaborando estreitamente na aplicação dos artigos 81º e 82º. A rede proporcionará uma infra-estrutura para o intercâmbio mútuo de informações, incluindo informações confidenciais, e de assistência, aumentando assim consideravelmente as possibilidades de cada membro da rede aplicar de forma eficaz os artigos 81º e 82º. A rede garantirá igualmente uma distribuição eficaz dos casos, baseada no princípio de que os processos devem ser tratados pela autoridade em melhores condições de o fazer.

Os tribunais nacionais desempenharão igualmente um papel importante e reforçado na aplicação das regras de concorrência comunitárias. Contrariamente às autoridades nacionais ou à Comissão, que actuam em defesa do interesse público, a função dos tribunais nacionais consiste em proteger os direitos dos indivíduos. Podem conceder indemnizações e ordenar a execução ou não execução de contratos. Constituem o complemento necessário da acção das autoridades públicas.

A proposta da Comissão pretende promover a aplicação "privada" da legislação através dos tribunais nacionais. Tanto o nº 1 como o nº 3 do artigo 83º estabelecem direitos para os indivíduos que deveriam ser protegidos pelos tribunais nacionais. A presente divisão de poderes nos termos do artigo 81º não é compatível com o importante papel que os tribunais nacionais desempenham na aplicação da legislação comunitária em geral. No actual Regulamento nº 17, o sistema de autorização e o monopólio da Comissão quanto à aplicação do nº 3 do artigo 81º, torna a aplicação do nº 1 do artigo 81º por parte dos tribunais nacionais extremamente difícil. O facto de a eliminação deste obstáculo poder levar a um reforço da aplicação do artigo 81º e, assim, aumentar o número de processos nos tribunais nacionais não constitui um argumento válido contra a reforma. Não se deverá permitir que estas considerações prejudiquem a aplicação de uma reforma que se destina a reforçar a aplicação das regras e a melhorar a protecção dos direitos individuais.

b) Nova focalização da acção da Comissão

Em segundo lugar, a proposta irá aumentar a protecção da concorrência, uma vez que permitirá que a Comissão se concentre na detecção das infracções mais graves. A experiência das últimas décadas revelou que as notificações não permitem que a Comissão tome conhecimento de violações graves das regras de concorrência. O tratamento de um grande número de notificações impede a Comissão de se centrar sobre a detecção e a repressão das restrições mais graves, tais como os cartéis, o encerramento do mercado e o abuso de posições dominantes. No sistema proposto, a abolição do sistema de notificação e de autorização permitirá que a Comissão se centre nas denúncias e nos processos ex officio que conduzem à proibição de decisões, em vez de estabelecer o que não é proibido. A Comissão tenciona fornecer, através de uma comunicação, orientações aos eventuais denunciantes no que se refere ao tratamento das denúncias. A comunicação fixará, nomeadamente, o prazo em que a Comissão deverá indicar ao denunciante se tenciona ou não dar seguimento à denúncia.

c) Reforço dos poderes de inquérito da Comissão

Por forma a garantir uma protecção eficaz da concorrência, é também necessário assegurar que os poderes de inquérito da Comissão sejam suficientes e eficazes. Nos termos do actual Regulamento nº 17, a Comissão pode realizar inspecções nas instalações das empresas e pedir informações por escrito. Pode aplicar coimas às empresas devido a infracções às regras processuais e materiais e impor sanções pecuniárias compulsórias.

Para garantir uma aplicação mais eficaz dos artigos 81º e 82º, será necessário melhorar o actual sistema em três áreas.

Em primeiro lugar, as regras relativas à obtenção de decisões judiciais a nível nacional, para ultrapassar uma eventual oposição de uma empresa a uma inspecção, deveriam ser codificadas. Assim, a intervenção dos tribunais nacionais seria clarificada de acordo com os limites estabelecidos pelo Tribunal de Justiça.

Em segundo lugar, é necessário adaptar os poderes concedidos aos funcionários da Comissão durante as inspecções: devem dispor de poderes, mediante autorização judicial, para efectuar buscas nos domicílios privados, caso seja provável que aí se encontrem documentos profissionais. A experiência das autoridades de concorrência nacionais e da Comissão revela que cada vez mais são guardados e descobertos documentos incriminatórios nos domicílios privados. Os inspectores da Comissão deveriam também ter poderes para apor selos em armários ou escritórios a fim de garantir que os documentos não são retirados ou destruídos. Por último, deveriam ter poderes para colocar perguntas orais relacionadas com o objecto da inspecção.

Em terceiro lugar, as coimas por infracção às regras processuais e as sanções pecuniárias compulsórias, que foram estabelecidas nos anos 60 em termos absolutos, devem ser aumentadas. Considera-se que um sistema baseado numa percentagem do volume de negócios é a solução adequada.

2. Condições de concorrência mais equitativas

As regras de concorrência têm um impacto imediato sobre as actividades comerciais das empresas, uma vez que estas se têm de adaptar às disposições existentes numa determinada área. Para as empresas que desenvolvem actividades transfronteiras é por conseguinte importante que existam condições equitativas em toda a União Europeia, o que lhes permitirá aproveitar plenamente as vantagens do mercado interno.

A presente proposta reforçará estas condições equitativas a dois níveis. Em primeiro lugar, a legislação da concorrência comunitária será aplicada a um maior número de casos, reduzindo assim a possibilidade de incoerência causada pelas diferenças nas legislações de concorrência nacionais. Em segundo lugar, diversas medidas assegurarão que os artigos 81º e 82º são aplicados de forma coerente pelos diversos órgãos de decisão envolvidos na sua aplicação.

a) Reforço da aplicação da legislação de concorrência comunitária

No actual sistema de aplicação, poderão ser aplicadas simultaneamente diversas legislações nacionais de concorrência e a legislação de concorrência comunitária, na medida em que um acordo ou prática seja susceptível de afectar o comércio entre Estados-membros. A aplicação da legislação nacional é apenas limitada pelo princípio do primado do direito comunitário.

Diversas legislações de concorrência nacionais utilizaram como modelo os artigos 81º e 82º. Contudo, não foi efectuada qualquer harmonização formal e subsistem diferenças tanto na lei como na prática. Estas diferenças poderão levar a um tratamento distinto dos acordos e práticas que afectam o comércio entre Estados-membros.

Por forma a promover condições equitativas para as empresas que participam em acordos ou práticas com efeitos transfronteiras, é necessário regular a relação entre a legislação nacional e a legislação comunitária, tal como previsto no nº 2, alínea e), do artigo 83º do Tratado CE. Desta forma, o artigo 2º do regulamento proposto prevê que sempre que um acordo, decisão ou prática concertada, na acepção do artigo 81º, ou um comportamento abusivo, na acepção do artigo 82º, são susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros, só a legislação de concorrência comunitária é aplicável. Esta regra garante de forma simples e eficaz que todas as transacções com efeitos transfronteiras estão sujeitas a um único corpo legislativo.

A proposta não só cria condições equitativas em toda a União Europeia, como também facilita uma distribuição eficaz dos processos no âmbito da rede de autoridades de concorrência, a fim de que sejam tratados pela autoridade que está em melhores condições de o fazer. Em diversos Estados-membros, a autoridade de concorrência é obrigada a adoptar uma decisão formal quando lhe é apresentado um caso. Este tipo de obrigação poderá impedir a transferência dos processos para uma autoridade de concorrência em melhores condições de os tratar. Para ultrapassar este problema no que diz respeito à aplicação dos artigos 81º e 82º, o regulamento proposto dá poderes à autoridade de concorrência para suspender um processo ou rejeitar uma denúncia com base no facto de uma outra autoridade de concorrência estar a tratar ou ter tratado o mesmo processo. Contudo, o âmbito desta disposição é limitado à aplicação da legislação de concorrência comunitária. O artigo 2º do regulamento proposto garante que a distribuição eficaz dos processos não é prejudicada pela aplicação simultânea da legislação nacional, por força da qual uma autoridade nacional de concorrência poderá ser obrigada a adoptar uma decisão formal. Deverá ser evitada a aplicação paralela das legislações de concorrência nacional e comunitária uma vez que tal implica processos paralelos desnecessários.

b) Aplicação coerente da legislação de concorrência comunitária

A aplicação da mesma lei e dos mesmos princípios reforçará, por si só, a coerência em todo o mercado interno. A aplicação dos artigos 81º e 82º pelas autoridades nacionais de concorrência e pelos tribunais nacionais ficará sujeita aos regulamentos comunitários de isenção por categoria, o que criará zonas de segurança para determinadas categorias de acordos. Serão fornecidas outras directrizes através de orientações adoptadas pela Comissão.

A aplicação pelas autoridades de concorrência e pelos tribunais nacionais será igualmente sujeita à jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e do Tribunal de Primeira Instância, bem como à prática administrativa da Comissão. Quanto a este último aspecto, propõe-se, no artigo 16º da proposta de regulamento, impor às autoridades nacionais de concorrência e aos tribunais nacionais uma obrigação no sentido de envidarem todos os esforços para evitarem contrariar as decisões da Comissão.

Um maior número de órgãos de decisão implica igualmente que existirá mais jurisprudência e mais prática administrativa, o que irá permitir uma maior clareza quanto ao âmbito das regras de concorrência da Comunidade.

Por outro lado, passarão a existir diversos instrumentos adicionais destinados a garantir que os artigos 81º e 82º são aplicados de forma coerente.

A aplicação das regras comunitárias da concorrência pelos tribunais nacionais poderá ser objecto do processo a título prejudicial do artigo 234º do Tratado CE. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias desempenhará o mesmo importante papel para garantir a coerência, tal como aconteceu no passado e tal como continua a acontecer noutras áreas da legislação comunitária. Uma vez que a proposta tem por objectivo aumentar o nível de aplicação privada nos tribunais nacionais, é previsível um aumento inicial dos processos a título prejudicial. Contudo, será improvável um aumento significativo, uma vez que se prevê que a maior parte dos litígios apresentados nos tribunais nacionais dirão respeito a áreas em que a lei está estabelecida de forma clara.

O artigo 15º da proposta de regulamento codifica a actual obrigação da Comissão, com base no artigo 10º do Tratado, de cooperação com os tribunais nacionais. Esta cooperação inclui o direito de os tribunais nacionais solicitarem à Comissão as informações de que dispõe ou um parecer relativamente a questões de aplicação das regras de concorrência comunitárias. Prevê-se que a importância deste mecanismo será reforçada quando os tribunais nacionais dispuserem de poderes também para aplicar o nº 3 do artigo 81º.

O artigo 15º prevê igualmente conferir à Comissão poderes para apresentar aos tribunais nacionais, por sua própria iniciativa e quando tal for do interesse público da Comunidade, comunicações escritas ou orais. Este instrumento permitirá que a Comissão contribua para a aplicação coerente da legislação comunitária de concorrência por parte dos tribunais nacionais. Propõe-se igualmente que as autoridades nacionais de concorrência tenham poderes para apresentar comunicações orais e escritas perante os tribunais do respectivo Estado-membro.

No que se refere às autoridades nacionais de concorrência, a criação de uma rede em que todos os membros aplicam a mesma legislação e a mesma política promoverá significativamente a coerência e a existência de condições equitativas em todo o mercado interno. A base formal para a criação da rede encontra-se no artigo 11º do regulamento proposto, segundo o qual as autoridades nacionais de concorrência e a Comissão aplicarão as regras de concorrência em estreita cooperação. As modalidades práticas desta cooperação serão desenvolvidas numa comunicação. A rede promoverá o desenvolvimento de uma cultura comum da concorrência em toda a Comunidade.

Além disso, são criados alguns mecanismos formais destinados a garantir uma aplicação coerente, incluindo um processo de consulta relativamente a determinados tipos de decisões adoptadas pelas autoridades nacionais de concorrência (ver nº 4 do artigo 11º do regulamento proposto). Segundo esta disposição, as autoridades nacionais de concorrência são obrigadas a consultar a Comissão antes da adopção de decisões de proibição, de aceitação de compromissos e de supressão do benefício de um regulamento de isenção por categoria. Uma vez que todas estas decisões têm repercussões directas para o seu destinatário, é fundamental garantir que sejam coerentes com a prática geral da rede. Caso se verifique um desacordo significativo no âmbito da rede, a Comissão tem poderes para retirar um processo da alçada da autoridade nacional de concorrência, dando ela própria início a um processo.

Não é necessário, para efeitos de coerência, prever uma consulta prévia no que se refere a outros tipos de decisões adoptadas pelas autoridades nacionais de concorrência, tais como as rejeições de denúncias ou as decisões de não actuar. Estas decisões são apenas vinculativas para a autoridade que as adopta e não pressupõem uma acção subsequente por parte de qualquer outra autoridade de concorrência ou perante os tribunais nacionais.

No que se refere às decisões adoptadas pela Comissão, propõe-se manter a actual obrigação, para a Comissão, de consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões práticas concertadas e de posições dominantes.

3. Um nível adequado de certeza jurídica para as empresas e uma redução da burocracia

Nos termos do actual Regulamento nº 17, um acordo ou decisão abrangidos pelo âmbito de aplicação do nº 3 do artigo 81º apenas se pode tornar válido, ou seja, oponível perante um tribunal civil, se for notificado à Comissão e se beneficiar de uma decisão de isenção da Comissão. Na prática, a maior parte dos casos notificados são encerrados através de uma carta administrativa não vinculativa emitida pelos serviços da Comissão ("ofício de arquivamento").

O regulamento proposto suprime os obstáculos burocráticos relacionados com o processo de notificação e autorização, mantendo simultaneamente um nível adequado de certeza jurídica.

Em especial, o regulamento proposto prevê que os acordos e decisões que preenchem as condições do nº 3 do artigo 81º, são válidos e executórios ab initio, não sendo necessária qualquer decisão administrativa para o efeito. Assim, as empresas podem apoiar-se na oponibilidade civil, enquanto elemento de reforço da certeza jurídica, independentemente de qualquer acção por parte de qualquer órgão administrativo.

O regulamento proposto não suprime a necessidade de as empresas analisarem as suas transacções comerciais a fim de verificarem se estão em conformidade com as regras de concorrência. Nos termos do actual Regulamento nº 17, esta análise é efectuada pelas empresas quando elaboram a notificação. A proposta equipara a aplicação das regras de concorrência comunitárias a outras áreas legislativas em que as empresas devem, elas próprias, avaliar se o seu comportamento é legal.

No domínio da legislação comunitária da concorrência, a tarefa das empresas de avaliarem o seu comportamento é facilitada pelas isenções por categoria e pelas comunicações e orientações da Comissão que clarificam a aplicação das regras. Enquanto elemento complementar da actual reforma, a Comissão compromete-se a aumentar ainda mais os seus esforços nesta área. O artigo 28º do regulamento proposto confere à Comissão competências gerais para adoptar regulamentos de isenção por categoria. Estes poderes garantirão que a Comissão se encontra em condições para reagir de forma suficientemente rápida às novas situações e a mercados em constante mutação.

Além disso, no novo sistema, devido a um maior número de órgãos de decisão que aplicam o nº 3 do artigo 81º, a jurisprudência e a prática relativa à sua interpretação irão desenvolver-se rapidamente nos casos em que ainda não existem, reforçando assim automaticamente a estrutura necessária à avaliação.

A Comissão contribuirá ainda mais para esta evolução, continuando a fixar as orientações políticas através das suas próprias decisões em casos individuais. Para além das decisões de proibição, a regulamento proposto prevê que a Comissão, actuando por sua própria iniciativa, pode adoptar decisões de não infracção nos casos em que o interesse comunitário o exija. Este instrumento permitirá que a Comissão, ao estabelecer a sua posição num "caso de referência" clarifique a legislação para todas as empresas que se encontram em situações semelhantes.

Por último, a Comissão continuará a ter uma atitude de abertura na discussão de casos específicos com as empresas, quando tal se revelar adequado. Em especial, fornecerá orientações no que se refere aos acordos, decisões ou práticas concertadas que suscitem uma questão não resolvida e genuinamente nova de interpretação. Para o efeito, a Comissão publicará uma comunicação em que estabelecerá as condições em que poderá emitir pareceres fundamentados. Contudo, um tal sistema de pareceres não implicará que as empresas tenham o direito de obterem um parecer, uma vez que tal viria reintroduzir um quase sistema de notificação.

III. Subsidiariedade e proporcionalidade

Tendo em conta o interesse do mercado comum, o regulamento proposto garante que a legislação de concorrência da Comunidade é aplicada aos acordos e práticas susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros, criando, assim, condições equitativas em toda a Comunidade. Simultaneamente, a proposta garante que a aplicação da legislação é realizada ao nível mais eficaz. Nos termos da proposta, a Comissão partilha as competências em matéria de aplicação do nº 3 do artigo 81º com as autoridades nacionais de concorrência e com os tribunais nacionais, permitindo assim que estes órgãos apliquem de forma efectiva os artigos 81º e 82º.

As possibilidades de intervenção eficaz a nível nacional são substancialmente aumentadas através dos mecanismos de cooperação previstos nos artigos 12º e 21º do regulamento proposto que confere às autoridades nacionais de concorrência poderes para trocarem informações confidenciais e para prestarem assistência mútua no que se refere às diligências de instrução. Na sequência da integração dos mercados, os elementos de prova e as informações encontrar-se-ão cada vez mais em diversos Estados-membros. O reforço da cooperação horizontal aumentará as possibilidades de as autoridades nacionais de concorrência obterem todos os factos relevantes.

A proposta da Comissão está assim plenamente em conformidade com o princípio consagrado no artigo 5º do Tratado segundo o qual a acção deverá ser desenvolvida ao nível mais eficaz. Promovendo o interesse da Comunidade num contexto equitativo em todo o mercado interno, a proposta garante que as autoridades nacionais de concorrência e os tribunais nacionais podem aplicar plena e eficazmente os artigos 81º e 82º do Tratado em todos os casos relativamente aos quais a intervenção a nível nacional se revela mais eficiente.

A Comissão, que é a única autoridade que pode actuar em toda a União Europeia, continuará necessariamente a desempenhar um papel fundamental no desenvolvimento da legislação e da política da concorrência comunitárias, assegurando a sua aplicação coerente em todo o mercado interno, e impedindo assim qualquer hipótese de renacionalização. O desenvolvimento e aplicação da legislação e da política competirão, contudo, a todas as autoridades de concorrência envolvidas na aplicação dos artigos 81º e 82º. As questões políticas serão objecto de discussão no âmbito da rede.

A proposta não ultrapassa o que é necessário para atingir os objectivos do Tratado. O Tratado tem, nomeadamente, como objectivo criar um mercado interno e um sistema de concorrência não distorcida. A presente proposta tem exactamente como objectivo melhorar a protecção da concorrência e criar condições equitativas em toda a Comunidade.

A proposta no sentido de excluir a aplicação da legislação nacional de concorrência aos acordos e práticas que afectam o comércio entre Estados-membros é necessária para garantir que tais acordos e práticas estão sujeitos e um único conjunto de regras. Tal é essencial para assegurar que a concorrência no mercado interno não sofre distorções resultantes das diferenças a nível do quadro jurídico e para garantir que os processos podem ser distribuídos de forma eficiente no âmbito da rede.

Uma distribuição eficiente dos processos implica também que os membros da rede dêem conhecimento de todos os novos processos e troquem todas as informações relevantes relacionadas com os processos. Além disso, é necessário prever uma consulta prévia pelas autoridades nacionais de concorrência no que se refere às decisões de proibição, de aceitação de compromissos e de retirada do benefício de um regulamento de isenção por categoria. As incoerências relativamente a este tipo de decisões seriam prejudiciais para o mercado interno e para o objectivo de criar condições equitativas em toda a Comunidade. Estas decisões têm igualmente importantes implicações para a política comum da concorrência a nível da rede. A Comissão irá associar os restantes membros da rede ao processo de consulta. As modalidades de funcionamento da rede serão desenvolvidas numa comunicação da Comissão sobre a cooperação entre autoridades de concorrência.

A presente proposta parte do princípio de que as autoridades nacionais de concorrência aplicarão os artigos 81º e 82º de acordo com as respectivas regras processuais nacionais. Não é necessário, para a aplicação da reforma, iniciar uma harmonização completa destas regras. Em contrapartida, é necessário regular a nível comunitário um reduzido número de questões que têm um impacto directo sobre o correcto funcionamento do sistema proposto.

Em primeiro lugar e antes do mais, é necessário obrigar os Estados-membros a conferirem às suas autoridades nacionais de concorrência poderes para aplicarem os artigos 81º e 82º.

É também necessário estipular o conteúdo das decisões que as autoridades nacionais de concorrência podem adoptar em aplicação dos artigos 81º e 82º (ver artigo 5º do regulamento proposto), por forma a garantir uma aplicação plena e efectiva do sistema de excepção legal. Nenhuma autoridade de concorrência que faça parte da rede pode ter poderes para adoptar decisões de isenção constitutivas ao aplicar as regras de concorrência comunitárias.

Os poderes conferidos pelo artigo 13º do regulamento proposto às autoridades nacionais de concorrência ou à Comissão para suspenderem ou encerrarem processos com base no facto de um outro membro da rede estar a tratar ou ter tratado o mesmo caso, são necessários para garantir uma distribuição eficiente dos processos e uma utilização eficaz dos recursos no âmbito da rede. Não é contudo necessário nem adequado obrigar outras autoridades de concorrência a suspenderem ou a encerrarem os seus processos. Incumbe à rede garantir na prática que os recursos são utilizados de forma eficiente.

O regulamento proposto proporciona uma base jurídica para o intercâmbio de informações e de assistência entre as autoridades nacionais de concorrência. Esta cooperação horizontal é necessária para que possam aplicar de forma eficaz os artigos 81º e 82º.

Os poderes da Comissão para apresentar comunicações escritas ou orais por razões de interesse público comunitário, perante os tribunais nacionais que tratam de um processo relativo à aplicação dos artigos 81º e 82º (ver artigo 12º), são necessários para que a Comissão contribua para a sua aplicação coerente. Uma aplicação divergente da legislação comunitária da concorrência pelos tribunais nacionais constituiria uma ameaça para o correcto funcionamento do mercado interno e para a coerência do sistema. Nos termos do princípio de subsidiariedade, propõe-se que a possibilidade de apresentar comunicações perante os tribunais será partilhada entre a Comissão e as autoridades nacionais de concorrência. Além disso, as comunicações serão apresentadas de acordo com as regras processuais em vigor no Estado-membro em questão. Desta forma, a proposta não implica uma harmonização das regras processuais nacionais, excepto no que se refere a conceder à Comissão e às autoridades nacionais de concorrência poderes para apresentar comunicações por sua própria iniciativa. Por forma a permitir que a Comissão e as autoridades nacionais de concorrência exerçam efectivamente estes novos poderes propostos, é necessário obrigar os tribunais nacionais a fornecerem, mediante pedido, as informações relevantes relativas aos processos que lhes foram apresentados e relativamente aos quais a Comissão ou uma autoridade nacional de concorrência tencionam apresentar ou decidiram apresentar uma comunicação escrita ou oral.

IV. O regulamento, artigo por artigo

Capítulo I - Disposições de princípio

Artigo 1º - Aplicabilidade directa

Este artigo estabelece o princípio geral que rege as novas regras de execução não abrangidas pelo âmbito de aplicação dos regulamentos de isenção por categoria. Para além da proibição prevista no nº 1 do artigo 81º e da proibição do artigo 82º, estabelece que o nº 3 do artigo 81º é directamente aplicável.

Nos termos desta disposição, os acordos, decisões ou práticas abrangidos pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 81º e que não preenchem as condições do nº 3 do artigo 81º são proibidos e nulos ab initio, nos termos dos nº 1 e 2 do artigo 81º. Por outro lado, os acordos, decisões e práticas abrangidos pelo âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 81º mas que preenchem as condições do nº 3 do mesmo artigo são válidos ab initio, sem que seja necessária para o efeito uma decisão prévia de um órgão administrativo.

Ao aplicar o nº 1 do artigo 81º, os órgãos de decisão, ou seja, a Comissão, os tribunais nacionais e as autoridades nacionais de concorrência, são também obrigados a analisar em que medida estão preenchidas as condições do nº 3 do artigo 81º. Ao fazê-lo, respeitam a interpretação do nº 3 do artigo 81º dada pelos tribunais comunitários. Além disso, devem tomar devidamente em consideração todos os outros elementos de interpretação, incluindo orientações, comunicações e decisões da Comissão.

Ao determinar se as condições do nº 3 do artigo 81º se encontram ou não preenchidas, os órgãos de decisão extraem as consequências jurídicas adequadas, de acordo com o regulamento proposto e, quando necessário, de acordo com as regras processuais nacionais relevantes.

Artigo 2º - Ónus da prova

Este artigo estabelece a que parte cabe o ónus da prova no que se refere aos factos relacionados com o preenchimento das condições do artigo 81º. Baseia-se na divisão, prevista pelo Tratado, entre a regra de proibição do nº 1 do artigo 81º e as condições da sua não aplicação, previstas no nº 3 do mesmo artigo. Está também em conformidade com o princípio, amplamente utilizado nas legislações dos Estados-membros, de que cada parte num litígio tem de provar os elementos invocados a seu favor.

A regra prevista garante um equilíbrio justo entre as partes. Em especial, a parte que invoca o benefício do nº 3 do artigo 81º está geralmente em melhores condições para dispor das informações necessárias para demonstrar que as condições do nº 3 do artigo 81º estão preenchidas (por exemplo no que se refere às eficiências). Afigura-se assim adequado que esta parte detenha o ónus da prova no que se refere ao nº 3 do artigo 81º.

Artigo 3º - Relação entre os artigos 81º e 82º e os direitos nacionais da concorrência

Este artigo estabelece que sempre que um acordo ou prática é susceptível de afectar o comércio entre Estados-membros só a legislação comunitária da concorrência é aplicável. As autoridades nacionais de concorrência, uma vez que dispõem de poderes para aplicar plenamente os artigos 81º e 82º, aplicarão consequentemente a legislação comunitária em todos os casos que afectam o comércio entre Estados-membros.

No actual sistema, o mesmo acordo ou comportamento pode estar sujeito à legislação comunitária e a diversas legislações nacionais de concorrência. Nos termos do princípio do primado do direito comunitário, estabelecido pelo Tribunal de Justiça no processo Walt Wilhelm [2], o direito nacional apenas pode ser aplicado na medida em que não prejudica a aplicação uniforme, em todo o mercado interno, das regras comunitárias de concorrência. Este princípio de primado resolve claramente os conflitos a favor do direito comunitário. Contudo, não impede de forma eficaz a existência de incoerências e de diferenças no tratamento dos acordos e práticas entre Estados-membros, mesmo se tais acordos e práticas afectam o comércio entre Estados-membros.

[2] Ver Processo 14/68, Walt Wilhelm, Col. 1969, p. 1.

Na presente fase de desenvolvimento da Comunidade é essencial garantir que existem condições equitativas em toda a União Europeia, permitindo assim que as empresas tirem plenamente partido dos benefícios do mercado interno. Tal como decorre claramente do próprio conteúdo do nº 3 do artigo 81º, muitos acordos produzem efeitos desejáveis em termos de bem-estar económico. É incompatível com a noção de mercado interno que os acordos e práticas susceptíveis de afectar o comércio transfronteiras estejam sujeitos a normas diferentes e que um acordo que possa ser considerado inócuo ou benéfico nos termos da legislação comunitária possa ser proibido por força da legislação de concorrência nacional. Para tratar de forma eficaz este problema é necessário adoptar a solução invocada pelo Tribunal de Justiça no processo Walt Wilhelm, ou seja, regular a relação entre a legislação nacional e a legislação comunitária de concorrência, tal como previsto no nº 2, alínea e), do artigo 83º do Tratado CE.

O artigo 3º garante que os acordos e práticas susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros são examinados nos termos de um único conjunto de regras, promovendo assim condições equitativas em toda a Comunidade e eliminando os custos que representa para as autoridades de concorrência e para as empresas a aplicação paralela do Direito Comunitário e do Direito nacional. Esta disposição não limita a esfera de actuação das autoridades nacionais de concorrência, as quais poderão aplicar o Direito Comunitário. A experiência ganha ao nível nacional contribuirá para o desenvolvimento da política comunitária de concorrência no âmbito da rede.

O artigo garante igualmente que todos os processos relativos os acordos e práticas que afectam o comércio entre Estados-membros estão sujeitos aos mecanismos de cooperação no âmbito da rede de autoridades de concorrência. Um objectivo fundamental do regulamento proposto consiste em que a Comissão e as autoridades nacionais de concorrência formem uma rede de autoridades de concorrência que cooperem estreitamente na aplicação dos artigos 81º e 82º. A rede incluirá mecanismos que tentarão garantir a preservação da coerência da legislação de concorrência da Comunidade Europeia.

A proposta elimina o risco de o funcionamento correcto da rede ser afectado pela aplicação simultânea da legislações de concorrência comunitária e nacional. Trata-se de garantir uma distribuição eficaz dos processos, normalmente a uma única autoridade, considerada como a que está em melhores condições para actuar. Este objectivo seria prejudicado se as autoridades nacionais fossem obrigadas a continuar a tratar do processo nos termos da legislação de concorrência nacional. Em diversos Estados-membros, a autoridade de concorrência que recebeu uma denúncia baseada na legislação nacional, é obrigada a adoptar uma decisão formal fundamentada. Estes processos paralelos deveriam ser evitados.

CAPÍTULO II - COMPETÊNCIA

Artigo 4º - Competência da Comissão

O nº 1 fixa a competência da Comissão em matéria de adopção das medidas previstas no regulamento.

Estas medidas podem, em primeiro lugar, ser decisões individuais. Assim, a Comissão mantém poderes autónomos de aplicação que utilizará, não só para actuar contra as infracções, mas também para fixar a política a seguir e para garantir uma aplicação coerente da legislação comunitária da concorrência.

Pode também tratar-se de regulamentos de isenção por categoria. O artigo 28º confere à Comissão competências gerais para adoptar este tipo de regulamentos.

A adopção de regulamentos de isenção por categoria constitui um elemento central da missão da Comissão no sentido de garantir uma aplicação coerente da legislação em todo o mercado interno. Juntamente com a prática decisória da Comissão, estes regulamentos constituem a estrutura central de um conjunto comum de regras de aplicação da legislação de concorrência, complementado por orientações e pareceres da Comissão. No novo sistema, em que as empresas devem, regra geral, determinar elas próprias se o seu comportamento está em conformidade com a legislação, este enquadramento legislativo reveste-se de importância fundamental ao proporcionar às empresas a necessária certeza jurídica.

Os regulamentos de isenção por categoria, embora contenham regras abstractas, não criam nova legislação para as empresas, mas codificam e clarificam a interpretação do nº 3 do artigo 81º. Ao elaborá-los, a Comissão baseia-se na sua experiência decorrente dos casos individuais. Nos termos do artigo 16º do regulamento proposto, a Comissão disporá igualmente de informações acerca da aplicação dos artigos 81º e 82º por parte dos tribunais nacionais em todos os Estados-membros. Estará assim nas melhores condições para decidir em que áreas é necessário criar ou adaptar regulamentos de isenção por categoria, por forma a acompanhar as novas situações e os mercados em rápida mutação. Ao fazê-lo, a Comissão coopera estreitamente com as autoridades de concorrência dos Estados-membros.

Uma vez que os regulamentos de isenção por categoria não podem autorizar comportamentos que, em última análise, são proibidos pelo artigo 81º, o benefício de uma isenção por categoria pode ser retirado quando se conclui que, num caso individual, um acordo, decisão ou prática concertada têm efeitos incompatíveis com o nº 3 do artigo 81º. Nos termos do regulamento proposto, e tendo em vista uma aplicação descentralizada mas coerente, as autoridades nacionais de concorrência têm poderes para retirar o benefício de uma isenção por categoria se o mercado geográfico relevante não ultrapassar o território do respectivo Estado-membro (cf. nº 2 do artigo 29º). As decisões deste tipo estão contudo sujeitas a uma consulta nos termos do nº 4 do artigo 11º.

O nº 2 estabelece as competências da Comissão para introduzir uma obrigação de registo para determinados tipos de acordos, decisões ou práticas abrangidos pelo nº 1 do artigo 81º e que não sejam abrangidos por regulamentos de isenção por categoria.

Nos termos das condições previstas neste número, a Comissão pode fixar as modalidades desta obrigação num regulamento da Comissão, incluindo eventuais sanções em caso de não cumprimento da obrigação de registo.

Artigo 5º - Competência das autoridades de concorrência dos Estados-membros

Este artigo destina-se a estabelecer e definir a competência das autoridades de concorrência dos Estados-membros no que se refere à aplicação dos artigos 81º e 82º. Caso, nos termos da legislação nacional, sejam necessárias medidas adicionais para alcançar este objectivo, o artigo 36º obriga os Estados-membros a adoptar tais medidas até data a determinar.

As autoridades de concorrência dos Estados-membros aplicam o artigo 81º na sua totalidade, ou seja, cada vez que aplicam o nº 1 do artigo 81º têm igualmente poderes para decidir em que medida estão preenchidas as condições do nº 3 do mesmo artigo. Aplicam igualmente o artigo 82º.

Caso se conclua que existe uma infracção à totalidade do artigo 81º ou ao artigo 82º, as autoridades de concorrência dos Estados-membros, actuando em conformidade com o regulamento proposto e com as regras processuais nacionais aplicáveis, garantem que o comportamento em questão é efectivamente sancionado. O nº 3 enumera o conteúdo das decisões que podem ser adoptadas para o efeito. Embora o Regulamento proposto não preveja a harmonização das sanções nacionais, os princípios gerais de Direito Comunitário exigem que tais sanções garantam uma aplicação efectiva.

Caso uma autoridade de concorrência de um Estado-membro conclua que um comportamento que analisou na sequência de uma denúncia ou oficiosamente, não constitui uma infracção à totalidade do artigo 81º ou ao artigo 82º, pode encerrar oficiosamente o seu processo ou rejeitar a denúncia através de decisão, concluindo que não existem motivos para actuar. Estas decisões são apenas vinculativas para as autoridades que as adoptam.

Os efeitos doutros tipos de decisões adoptadas pelas autoridades de concorrência nacionais nos seus próprios Estados-membros não estão regulamentados no regulamento proposto. Trata-se de uma questão de direito nacional. As decisões adoptadas pelas autoridades nacionais de concorrência não têm efeitos legais fora do território do seu Estado-membro, nem são vinculativas para a Comissão.

Artigo 6º - Competência dos Tribunais nacionais

Este artigo estabelece a competência dos tribunais nacionais no que se refere ao nº 3 do artigo 81º. Ao aplicar o nº 1 do artigo 81º, o tribunal tem poderes para aplicar o nº 3 do mesmo artigo. A aplicação dos nºs 1 e 2 do artigo 81º e do artigo 82º por parte dos tribunais está já consagrada na jurisprudência.

Caso um tribunal nacional conclua que as condições do nº 3 do artigo 81º estão preenchidas, deve - na ausência de outras objecções - decidir que o acordo é válido com efeitos ab initio. Deve, seguidamente, permitir a execução do acordo e rejeitar pedidos de indemnização com base numa alegada violação do artigo 81º.

Em contrapartida, se as condições do nº 3 do artigo 81º não estão preenchidas, os tribunais nacionais devem decidir que um acordo ou decisão, ou parte deles, são nulos nos termos do nº 2 do artigo 81º, podendo ordenar o pagamento de indemnizações ou adoptar qualquer outra decisão decorrente da violação do nº 1 do artigo 81º.

Capítulo III - DECISÕES DA COMISSÃO

Artigo 7º - Verificação e cessação da infracção

Este artigo equivale ao artigo 3º do actual Regulamento nº 17, com duas excepções.

Em primeiro lugar, esclarece-se que a Comissão tem poderes para adoptar uma decisão em que verifica uma infracção, não só quando ordena que lhe seja posto termo ou quando aplica uma coima, mas também no que se refere a infracções passadas, sem que seja imposta qualquer coima.

Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça [3], os poderes da Comissão para adoptar uma decisão de infracção em tais circunstâncias estão contudo limitados aos casos em que existe um interesse legítimo para o fazer. Tal poderá acontecer quando existe um risco de reincidência por parte do destinatário ou quando o processo suscita novas questões, cuja clarificação se reveste de interesse público.

[3] Ver Processo 7/82, GVL, Col. 1983, p. 483.

Em segundo lugar, a Comissão tem poderes para impor todas as soluções necessárias para pôr termo à infracção, incluindo soluções estruturais, que poderão ser indispensáveis para que seja efectivamente posto termo a uma infracção. Poderá tratar-se, em especial, de determinados acordos de cooperação e abusos de posição dominante, em que se poderá revelar necessária a alienação de determinados activos.

Artigo 8º - Medidas provisórias

Segundo este artigo, a Comissão tem poderes para adoptar medidas provisórias em processos em que existem riscos de prejuízos graves e irreparáveis para a concorrência e em que existe uma prova prima facie de infracção. Para além disso, o artigo estabelece que as medidas provisórias são adoptadas por um período máximo de um ano, com possibilidade de renovação.

A Comissão actua por razões de interesse público e não em defesa do interesse de operadores individuais. Assim, é adequado garantir que a Comissão apenas tem uma obrigação de adoptar medidas provisórias nos casos em que existem riscos de prejuízos graves e irreparáveis para a concorrência. As empresas podem sempre recorrer aos tribunais nacionais, cuja função é exactamente proteger os direitos dos indivíduos.

Artigo 9º - Compromissos

O nº 1 introduz um novo instrumento que confere poderes à Comissão para adoptar decisões de aceitação dos compromissos apresentados pelas empresas no contexto de um processo em que a Comissão prevê adoptar uma decisão ordenando que seja posto termo a uma alegada infracção. Estas decisões constituem uma solução adequada quando os compromissos propostos dão resposta às preocupações em matéria de concorrência identificadas pela Comissão. As decisões de aceitação de compromissos estabelecem os factos materiais do processo bem como os elementos de prima facie da infracção suspeitada pela Comissão e incluem os compromissos aceites. A decisão que inclui os compromissos é vinculativa para o destinatário da decisão da Comissão e pode ser invocada por terceiros perante os tribunais nacionais.

O limite temporal garante que as empresas não ficam vinculadas aos compromissos durante um período indefinido e que a Comissão está em condições de reexaminar, se necessário, o acordo ou a prática e a eficácia dos compromissos, depois de decorrido um determinado período de tempo. O nº 2 estabelece que a decisão não determina de forma concludente a existência de uma infracção antes dos compromissos nem a ausência de uma infracção depois dos compromissos. Na sequência da aceitação dos compromissos através da decisão, a Comissão encerra o processo.

O nº 3 estabelece que a Comissão apenas pode voltar a dar início ao processo se os factos com base nos quais a Comissão aceitou os compromissos sofrerem alterações significativas, se a empresa que propõe os compromissos forneceu informações inexactas, incompletas ou deturpadas ou se a empresa não cumprir os compromissos.

Artigo 10º - Verificação de não aplicação

No sistema proposto de excepção legal, as principais tarefas da Comissão consistirão em reprimir as infracções e desenvolver a política da concorrência, promovendo a aplicação coerente das regras através de medidas gerais tais como os regulamentos de isenção por categoria e as orientações.

Contudo, o artigo 10º do regulamento proposto confere igualmente poderes à Comissão para adoptar decisões em que conclui que o artigo 81º não é aplicável, quer porque as condições do nº 1 do artigo 81º não estão preenchidas, quer porque as condições do nº 3 do artigo 81º estão preenchidas e/ou porque o artigo 82º não se aplica.

Estas decisões apenas podem ser adoptadas por iniciativa própria da Comissão e por razões de interesse público comunitário, o que garante que as decisões de não-infracção não podem ser obtidas a pedido das empresas. Tal possibilidade limitaria gravemente o principal objectivo da reforma, ou seja, centrar as actividades de todas as autoridades de concorrência nos comportamentos proibidos. As decisões de não-infracção terão os efeitos de actos comunitários.

No sistema descentralizado, a Comissão, enquanto guardiã do Tratado e enquanto autoridade que ocupa uma posição central, tem um papel especial a desempenhar no estabelecimento da política de concorrência e para garantir que os artigos 81º e 82º são aplicados de forma coerente em todo o mercado interno. Para o efeito, é necessário dar-lhe poderes para adoptar decisões positivas por razões de interesse público comunitário. Estes poderes permitem que a Comissão adopte uma decisão de não-infracção, em especial no que se refere a novos tipos de acordos ou práticas, ou ainda a questões que não tenham sido resolvidas através da jurisprudência existente e da prática administrativa.

As decisões de não-infracção adoptadas pela Comissão são de natureza declaratória. Assim, o instrumento proposto difere significativamente das actuais decisões de isenção nos termos do nº 3 do artigo 81º, que estabelecem direitos com efeitos erga omnes durante o período de validade da decisão, independentemente de qualquer alteração fundamental dos factos. As decisões de não-infracção não estabelecem direitos para o futuro, mas produzem efeitos de um acto comunitário, tal como definido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. O artigo 16º do regulamento proposto cria uma obrigação geral para as autoridades nacionais de concorrência e para os tribunais nacionais no sentido de envidarem todos os esforços para evitarem decisões que entrem em conflito com decisões adoptadas pela Comissão. As decisões de não-infracção adoptadas pela Comissão nos termos do artigo 10º podem, deste modo, contribuir significativamente para a aplicação uniforme da legislação comunitária da concorrência.

CAPÍTULO IV - COOPERAÇÃO COM AS AUTORIDADES E OS TRIBUNAIS NACIONAIS

Artigo 11º - Cooperação entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados-membros

Este artigo estabelece o princípio da estreita cooperação que permitirá que a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados-membros funcionem como uma rede ao aplicarem os artigos 81º e 82º nos termos do regulamento proposto. Estabelece os mecanismos básicos de informação e de consulta, cujas modalidades serão fixadas num regulamento de execução da Comissão nos termos do artigo 34º e numa comunicação relativa à cooperação entre as autoridades de concorrência.

O nº 1 estabelece o princípio de uma estreita cooperação, que abrange a cooperação entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados-membros por um lado, e entre estas últimas, por outro.

O nº 2 retoma a regra do nº 1 do artigo 10º do actual Regulamento nº 17, adaptada ao novo sistema de execução.

O nº 3 prevê uma obrigação, para as autoridades nacionais de concorrência, de informarem a Comissão, numa fase inicial dos processos nos termos dos artigos 81º e 82º. Na prática, tal será efectuado através de meios electrónicos e a informação será tornada acessível às autoridades de todos os Estados-membros, através da rede. O objectivo consiste, em especial, em facilitar a distribuição dos processos, em iniciar a cooperação sobre os processos numa fase inicial e em garantir um tratamento eficaz das denúncias múltiplas.

O nº 4 estabelece uma obrigação de consulta relativamente a todas as decisões tomadas pelas autoridades dos Estados-membros e destinadas a pôr termo ou a sancionar uma infracção ao artigo 81º ou ao artigo 82º. Tem por objectivo permitir a coordenação das decisões de proibição e das decisões equivalentes, por forma a garantir uma aplicação coerente.

O nº 5 clarifica que o princípio de estreita cooperação abrange igualmente a consulta voluntária sobre outros casos que não os abrangidos pelo nº 4.

O nº 6 retoma, adaptando-a ao novo sistema de execução, a regra do nº 3 do artigo 9º do actual Regulamento nº 17, ou seja, os poderes da Comissão de retirar um caso da alçada de uma autoridade nacional de concorrência e tratar ela própria desse caso. Esta disposição é de importância fundamental no novo sistema de execução, uma vez que garante uma distribuição eficaz dos processos e uma aplicação coerente da legislação comunitária da concorrência.

Artigo 12º - Intercâmbio de informações

O nº 1 cria uma base jurídica para o intercâmbio de quaisquer informações entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados-membros e para a sua utilização enquanto elemento de prova nos processos de aplicação da legislação comunitária de concorrência. Abrange as transferências de informações da Comissão para uma autoridade de um Estado-membro e vice-versa, bem como as transferências de uma autoridade de um Estado-membro para outra. Esta disposição permite igualmente a transferência de processos inteiros, incluindo documentos confidenciais. O seu objectivo consiste em permitir a transferência de um processo de uma autoridade para outra tendo em vista uma distribuição eficaz dos processos.

O nº 2 introduz limites na utilização das informações comunicadas nos termos do nº 1, garantindo assim que as empresas em causa beneficiem de salvaguardas processuais adequadas. A primeira frase limita a utilização das informações transferidas apenas para efeitos de aplicação do direito comunitário da concorrência. Não é possível qualquer utilização para outros efeitos. A segunda frase limita ainda mais a utilização das informações transferidas no que se refere às sanções. O objectivo desta regra consiste em garantir um equilíbrio adequado entre os direitos da defesa, que as empresas em causa poderiam invocar no Estado-membro de onde a informação provém, e as sanções que lhes podem ser aplicadas no Estado-membro que interpõe uma acção judicial. De acordo com a proposta, os elementos de prova objecto do intercâmbio não poderão ser utilizados para aplicar às empresas outras sanções que não sejam de natureza pecuniária.

Artigo 13º - Suspensão ou encerramento do processo

Este artigo contribui para a repartição eficaz dos processos no âmbito da rede de autoridades de concorrência. Proporciona a todas as autoridades de concorrência dos Estados-membros e à Comissão o direito de suspender um processo ou de rejeitar uma denúncia caso o mesmo processo esteja a ser tratado ou tenha sido tratado por outra autoridade de concorrência. Suprime assim os riscos de duplicação do trabalho e os incentivos para as denúncias múltiplas.

O nº 1 cria uma base jurídica para suspender ou encerrar um processo caso uma denúncia esteja já a ser examinada por outra autoridade de concorrência. Prevalece sobre a legislação nacional que poderia obrigar as autoridades de concorrência de alguns Estados-membros a decidir sobre os aspectos materiais de cada denúncia que recebem. A disposição não prejudica outros fundamentos para rejeição de uma denúncia e não prejudica os poderes da Comissão para retirar um processo da alçada das autoridades nacionais de concorrência, nos termos do nº 6 do artigo 11º.

O nº 2 inclui uma disposição semelhante no que se refere aos processos em que uma denúncia tenha sido anteriormente tratada por outra autoridade de concorrência.

Artigo 14º - Comité Consultivo

O artigo 14º mantém o Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões práticas concertadas e de posições dominantes tal como criado pelo actual Regulamento nº 17. Este comité funcionou bem no passado e está perfeitamente em conformidade com o princípio de estreita cooperação entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados-membros. As adaptações propostas, nomeadamente os procedimentos escritos e a possibilidade de debater os processos tratados pelas autoridades dos Estados-membros, permitem adaptá-lo ao novo sistema de execução.

O nº 1 apresenta os tipos de decisões relativamente às quais a Comissão tem a obrigação de consultar o Comité Consultivo.

O nº 2 estabelece a composição do Comité, seguindo o nº 4 do artigo 10º do actual Regulamento nº 17.

O nº 3 define os métodos de trabalho do Comité. Retoma os elementos estabelecidos no nº 5 do artigo 10º do actual Regulamento nº 17. Para que os procedimentos sejam eficazes, introduz a possibilidade de os Estados-membros acordarem em convocar a reunião num prazo mais curto.

O nº 4 cria uma base legal para os procedimentos escritos. Esta disposição contribui para criar métodos de trabalho mais flexíveis e eficazes.

O nº 5 prevê a possibilidade de publicar o parecer do Comité Consultivo em moldes semelhantes aos do Regulamento das Concentrações.

O nº 6 cria uma base jurídica para discutir um processo tratado pela autoridade de concorrência de um Estado-membro, o que permite que o Comité constitua uma instância de debate relativamente a todos os casos de interesse comum, em especial os que suscitem questões em termos da aplicação coerente dos artigos 81º e 82º. Se para tal for solicitada por um Estado-membros, a Comissão normalmente colocará um processo nacional na ordem de trabalhos.

Artigo 15º - Cooperação com os tribunais nacionais

Este artigo pretende reforçar a cooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais, por forma a promover uma aplicação coerente dos artigos 81º e 82º.

O nº 1 estabelece o direito de os tribunais nacionais obterem informações na posse da Comissão, para efeitos de aplicação dos artigos 81º e 82º. Podem igualmente solicitar um parecer da Comissão relativamente a questões relacionadas com a aplicação das regras comunitárias de concorrência. A Comissão irá estabelecer as modalidades práticas na matéria, numa comunicação que virá substituir a actual comunicação sobre a cooperação entre os tribunais nacionais e a Comissão. Estas regras incluirão um prazo de resposta.

O nº 2 destina-se a facilitar o controlo da aplicação dos artigos 81º e 82º por parte dos tribunais nacionais. Estabelece uma obrigação, para os tribunais nacionais, de enviarem à Comissão uma cópia dos acórdãos de aplicação dos artigos 81º ou 82º. O âmbito desta obrigação de informação é adequado para permitir que a carga burocrática para os tribunais e para a Comissão seja mantida a um nível mínimo. Em especial, no que se refere aos tribunais, as tarefas adicionais são reduzidas e de natureza puramente administrativa. Tanto quanto possível, a transmissão em papel deverá ser substituída pela transmissão electrónica.

O nº 3 prevê um direito, para a Comissão e para as autoridades nacionais de concorrência, de apresentar comunicações aos tribunais nacionais, por escrito ou oralmente. No caso das autoridades nacionais de concorrência, estes poderes estão limitados aos tribunais do respectivo Estado-membro. A Comissão apenas pode actuar nos termos desta disposição por razões de interesse público comunitário (tal como amicus curiae), ou seja, não em defesa dos interesses de uma das partes. Esta disposição destina-se em especial a permitir que a Comissão e as autoridades nacionais de concorrência chamem a atenção dos tribunais para questões de importância considerável em termos de aplicação coerente da legislação comunitária da concorrência. Os tribunais nacionais não estão vinculados a seguir a opinião expressa pela Comissão ou pela autoridade nacional de concorrência. O nº 3 não prejudica a aplicação do artigo 234º do Tratado CE.

O segundo parágrafo do nº 3 prevê uma obrigação, para os tribunais nacionais, de informarem a Comissão ou as autoridades nacionais de concorrência, consoante as circunstâncias, relativamente a casos individuais, mas apenas mediante pedido específico, por forma a garantir que dispõem de todas as informações relevantes acerca de um processo apresentado perante um tribunal nacional, relativamente ao qual tencionam apresentar uma comunicação escrita ou oral. É essencial que a Comissão e as autoridades nacionais de concorrência estejam plenamente informadas acerca dos aspectos materiais do processo, em primeiro lugar para decidir de forma bem fundamentada se pretendem apresentar uma comunicação nos termos do nº 3 e, em segundo lugar, para poderem apresentar comunicações de qualidade satisfatória.

Artigo 16º - Aplicação uniforme do direito comunitário da concorrência

No novo sistema proposto, as decisões da Comissão continuam a desempenhar um papel importante na definição da política da concorrência e - dado o seu efeito em toda a Comunidade - para manter a coerência em todo o mercado interno. Estas decisões são actos comunitários na acepção do artigo 249º do Tratado CE e estão sujeitos a um sistema distinto de controlo judicial. Os tribunais nacionais não têm competências para analisar a validade dos actos comunitários. Trata-se de matéria da responsabilidade e competência exclusiva dos tribunais comunitários que, no exercício das suas competências, garantem uma aplicação uniforme do direito comunitário, defendendo os interesses da ordem jurídica comunitária e da certeza jurídica.

Manter uma aplicação coerente é essencial num sistema de aplicação caracterizado pela existência de competências paralelas da Comissão, das autoridades nacionais de concorrência e dos tribunais nacionais no que se refere à aplicação dos artigos 81º e 82º. Caso se viessem a verificar diferenças significativas na aplicação destas disposições, existiria um risco para a coerência da legislação comunitária da concorrência e para o correcto funcionamento do mercado interno. Por conseguinte, é necessário adoptar medidas que abordem de uma forma eficaz este risco de aplicação incoerente.

O artigo 16º do regulamento proposto impõe, aos tribunais nacionais e às autoridades nacionais de concorrência, a obrigação de envidarem todos os esforços no sentido de evitarem tomar decisões que entrem em conflito com as decisões adoptadas pela Comissão. Esta disposição não prejudica a jurisprudência do Tribunal de Justiça.

Este artigo pretende criar um sistema que limite a possibilidade de decisões incompatíveis. É essencial evitar que os tribunais nacionais e as autoridades nacionais de concorrência adoptem decisões que venham contradizer decisões da Comissão, uma vez que a persistência de decisões contraditórias com base no mesmo corpo legislativo seria prejudicial para o correcto funcionamento da ordem jurídica comunitária.

As possibilidades de conflito dependem do dispositivo da decisão da Comissão e dos factos em que se baseia. Quando a Comissão verifica a existência de uma infracção, os tribunais nacionais e as autoridades nacionais de concorrência devem envidar todos os esforços para evitar conflitos, desde que os factos materiais não se alterem. O mesmo se aplica às decisões de não-infracção abrangidas pelo artigo 10º do regulamento proposto.

Os tribunais nacionais podem evitar adoptar decisões contraditórias, em especial através do processo a título prejudicial junto do Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234º do Tratado CE ou - nos casos em que uma decisão da Comissão está pendente perante os tribunais comunitários - suspendendo o seu processo. Em ambas as situações a questão é esclarecida de forma definitiva pelos tribunais comunitários, produzindo efeitos em toda a Comunidade. As autoridades nacionais de concorrência podem evitar adoptar decisões contraditórias consultando a Comissão e - nos casos em que uma decisão da Comissão está pendente nos tribunais comunitários - suspendendo o seu processo.

CAPÍTULO V - PODERES DE INQUÉRITO

Artigo 17º - Inquéritos por sectores económicos

Este artigo retoma o artigo 12º do actual Regulamento nº 17. A detecção de infracções é em parte realizada através do controlo dos mercados. O instrumento dos inquéritos por sector através do qual a Comissão pode realizar inquéritos gerais num determinado sector caso a evolução do mercado sugira que a concorrência está a ser restringida deverá, consequentemente, ser mantido.

Artigo 18º - Pedidos de informações

Este artigo baseia-se no artigo 11º do actual Regulamento nº 17.

O texto não exige alterações significativas. Os artigos propostos introduzem apenas uma alteração de importância reduzida:

O nº 3 permite que os advogados devidamente autorizados respondam a pedidos de informações em nome dos seus clientes. Contudo, as empresas continuam a ser responsáveis pela correcção das informações fornecidas.

Artigo 19º - Poderes para obter declarações

Este artigo cria uma base jurídica para que a Comissão possa ouvir pessoas singulares ou colectivas, objecto ou não do processo e registar as suas declarações orais. Esta disposição vem preencher uma lacuna nos poderes da Comissão, permitindo que as declarações orais sejam registadas e apresentadas nos processos como elementos de prova.

Artigo 20º - Poderes da Comissão em matéria de inspecção

Este artigo define os poderes de inspecção da Comissão. É em larga medida idêntico ao artigo 14º do actual Regulamento nº 17 mas, a fim de aumentar a eficácia das inspecções, propõe determinadas alterações.

Nos termos do actual Regulamento nº 17, os funcionários da Comissão têm poderes para analisar os livros e outros documentos da empresa, tirar cópias ou extractos dos livros e documentos profissionais, solicitar explicações orais no local e entrar em quaisquer instalações, terrenos e meios de transporte das empresas. A proposta contém as seguintes alterações:

O nº 2 do artigo proposto introduz três novos elementos para complementar os poderes de inspecção da Comissão, a fim de salvaguardar a eficácia das inspecções:

Em primeiro lugar, a alínea b) do nº 2 prevê a extensão dos poderes de busca a domicílios privados se houver razões para suspeitar que nesse local se encontram documentos profissionais. Esta alteração baseia-se na experiência obtida em recentes casos, em que se verificou que os empregados das empresas guardavam documentos importantes nos seus domicílios privados. Foram encontrados elementos que sugeriam que os documentos incriminatórios eram deliberadamente guardados nos domicílios privados. As regras actuais permitem que as empresas prejudiquem efectivamente as inspecções da Comissão. Por forma a garantir que se mantém a eficácia das inspecções relativas a infracções secretas, é necessário alargar os poderes dos agentes da Comissão para realizarem buscas em domicílios privados do pessoal das empresas, onde é provável que estejam guardados documentos. O nº 7 do artigo 20º garante que estes poderes estão sujeitos a uma autorização de um tribunal nacional.

Em segundo lugar, a alínea e) do nº 2 confere aos agentes da Comissão poderes para apor selos em armários e escritórios, garantindo assim que não desaparecem documentos durante a inspecção. Estes poderes permitem assegurar a eficácia das inspecções, em especial nos casos em que decorrem durante mais de um dia e em que os agentes da Comissão têm de abandonar as instalações da empresa sem terem terminado a sua inspecção. A quebra dos selos é sancionada por coimas, nos termos do nº 1, alínea d), do artigo 22º.

Em terceiro lugar, a alínea f) do nº 2 estipula, sem prejuízo da jurisprudência do Tribunal de Justiça que os agentes da Comissão podem, durante a inspecção, colocar todas as questões com ela relacionadas. Tal é necessário para aumentar a eficácia das inspecções, uma vez que a redacção do actual artigo 14º do Regulamento nº 17 apenas permite que os agentes solicitem explicações orais relacionadas com documentos.

O nº 8 codifica a jurisprudência Hoechst [4], por forma a garantir condições uniformes para as empresas sujeitas a inspecções da Comissão em todo o mercado interno.

[4] Ver processos apensos 46/87 e outros Hoechst, Col. 1989, p. 2859.

Quando a Comissão decide realizar inspecções nos termos do nº 3 do artigo 14º, as autoridades nacionais que a assistem devem, na maior parte dos Estados-membros, obter uma decisão de um tribunal por forma a ultrapassar qualquer oposição por parte das empresas. O Tribunal de Justiça decidiu no Processo Hoechst que os tribunais nacionais não podem substituir a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação e não podem pôr em causa a validade da decisões da Comissão. O controlo por parte do tribunal nacional limita-se a verificar a autenticidade da decisão da Comissão e a equilibrar as medidas coercivas previstas com o objecto da inspecção (ou seja, a possibilidade de a Comissão proceder sem o consentimento da empresa). Por forma a permitir que o tribunal desempenhe as suas funções, a Comissão deve fundamentar de forma suficiente a sua decisão de inspecção.

Os poderes dos tribunais em matéria de aplicação da legislação nacional de concorrência diferem dos que lhe são conferidos para a aplicação da legislação de concorrência comunitária. Este facto poderá suscitar mal-entendidos nos processos, uma vez que alguns juizes têm tendência para aplicar as normas nacionais às inspecções efectuadas com base na legislação comunitária. Por forma a garantir que as inspecções efectuadas pela Comissão são regidas pelas mesmas regras em todo o mercado interno, considera-se indispensável estabelecer claramente, no novo regulamento, as regras estabelecidas na jurisprudência Hoechst.

Artigo 21º - Inquéritos das autoridades de concorrência dos Estados-membros

Este artigo baseia-se no artigo 13º do actual Regulamento nº 17, tendo sido contudo adaptado ao novo sistema de execução. Mantendo a possibilidade de o Estado-membro proceder a inspecções no seu próprio território em nome da Comissão, introduz a possibilidade de as autoridades nacionais de concorrência realizarem qualquer medida de inspecção em nome de uma autoridade de concorrência de outro Estado-membro. Esta disposição é necessária para permitir uma cooperação eficaz entre as autoridades de concorrência dos Estados-membros. Permite que as autoridades nacionais de concorrência tratem casos em que os elementos de prova poderão, em parte, ser encontrados noutros Estados-membros. Sem estes mecanismos, a verdadeira descentralização da aplicação das regras de concorrência comunitárias ficaria extremamente limitada.

CAPÍTULO VI - SANÇÕES

Artigo 22º - Coimas

Estão previsto dois tipos de coimas no artigo 15º do actual Regulamento nº 17: coimas por infracção às regras processuais (pedidos de informação, recusa de se sujeitar a uma inspecção, etc.) e coimas por infracções materiais aos artigos 81º e 82º.

O nº 1 altera as coimas por infracções às regras processuais, que no actual Regulamento nº 17, oscilam entre 100 e 5 000 euros. Estes montantes deixaram de produzir quaisquer efeitos dissuasores. A proposta pretende alinhar estas coimas processuais com o Tratado CECA, que prevê coimas até 1% do volume de negócios anual total para estes tipos de infracções (artigo 47º). O regulamento proposto introduz igualmente sanções para a recusa de resposta a questões orais durante as inspecções ou por quebra de selos.

O nº 2 diz respeito a coimas por infracções às regras materiais. Não pretende alterar o nível desta segunda categoria de coimas (até 10% do volume de negócios anual total). É simplesmente necessário acrescentar à lista de infracções a violação de uma decisão de concessão de medidas provisórias e o não respeito de compromissos tornados obrigatórios mediante decisão.

O nº 4 estabelece uma nova regra relativa às infracções cometidas por associações de empresas. O Tratado permite a aplicação de coimas a associações por infracção à legislação comunitária da concorrência. O Tribunal de Justiça decidiu que a coima pode ser calculada com base no volume de negócios dos membros da associação. Contudo, na prática, é muitas vezes impossível cobrar a coima imposta: as associações raramente dispõem de recursos próprios suficientes para cobrir o pagamento e não existem actualmente meios legais para cobrar a coima junto dos membros da associação. É consequentemente proposta uma nova regra que permite à Comissão, em caso de não pagamento por parte da associação, a cobrança da coima junto dos seus membros à data da infracção.

Artigo 23º - Sanções pecuniárias compulsórias

As regras sobre as sanções pecuniárias compulsórias tiveram igualmente que ser alteradas no que se refere ao montante estipulado no regulamento (o actual Regulamento nº 17 prevê sanções pecuniárias compulsórias de 50 a 1 000 euros). Propõe-se que seja definido um limiar relativamente ao volume de negócios total: 5% do volume de negócios diário médio para cada dia de atraso. É este o montante previsto no Tratado CECA (artigo 47º).

Além disso, a criação de novas categorias de decisões, ou seja decisões de aceitação de compromissos e decisões de adopção de medidas provisórias, implica que possam ser aplicadas às empresas sanções pecuniárias compulsórias, caso não cumpram estas decisões.

CAPÍTULO VII - PRESCRIÇÃO

Artigo 24º - Prescrição em matéria de aplicação de sanções

Este artigo retoma as regras relativas à prescrição do Regulamento nº 2988/74 e integra-as no regulamento proposto. Consequentemente, o Regulamento nº 2988/74 apenas deixará de se aplicar às coimas ou às sanções pecuniárias compulsórias abrangidas pelo regulamento proposto.

As disposições relativas à prescrição foram adoptadas ao novo sistema de execução. O único aspecto significativo diz respeito à aplicação descentralizada nos termos do regulamento proposto: ao abrigo do Regulamento nº 2988/74 a prescrição é apenas interrompida por acções dos Estados-membros, se actuarem a pedido da Comissão. Esta condição foi suprimida, passando a prescrição a ser igualmente interrompida por medidas das autoridades nacionais de concorrência tomadas em aplicação do artigo 81º ou 82º, independentemente de qualquer pedido da Comissão.

Artigo 25º - Prescrição em matéria de execução

Tal como o artigo 24º, este artigo retoma as regras em matéria de prescrição do Regulamento nº 2988/74 e integra-as no regulamento proposto. Foi feita a mesma adaptação que a efectuada para o artigo 24º.

CAPÍTULO VIII - AUDIÇÕES E SEGREDO PROFISSIONAL

Artigo 26º - Audição das partes, dos autores das denúncias e dos outros terceiros

Com base no artigo 19º do actual Regulamento nº 17, a Comissão desenvolveu uma prática de audições equitativas e de consulta do processo, parcialmente estabelecida na comunicação sobre a consulta do processo de 1997. Propõe-se neste artigo confirmar o direito de acesso ao processo, deixando contudo as modalidades práticas para a comunicação da Comissão.

Artigo 27º - Segredo profissional

O nº 1 retoma o disposto no nº 1 do artigo 20º do actual Regulamento nº 17. Limita a utilização de informações obtidas nos termos dos artigos 17º e 21º para efeitos do fim para o qual foram recolhidas. O nº 1 do artigo 27º está sujeito à aplicação de regras mais específicas do Regulamento, nomeadamente o artigo 12º e o artigo 15º.

O nº 2 inclui na obrigação de segredo profissional, tal como estabelecida pelo nº 2 do artigo 20º do actual Regulamento nº 17, todas as informações confidenciais trocadas pelas autoridades nacionais de concorrência nos termos do regulamento proposto. Esta disposição complementa as salvaguardas previstas no nº 2 do artigo 12º.

CAPÍTULO IX - ISENÇÕES POR CATEGORIA

Artigo 28º - Adopção de regulamentos de isenção

Actualmente, a Comissão detém poderes, que lhe foram conferidos pelo Conselho, para adoptar regulamentos de isenção por categoria no domínio dos acordos verticais, dos direitos de propriedade intelectual, dos acordos de especialização e de investigação e desenvolvimento, dos seguros e de determinados domínios do transporte.

Este artigo estabelece os poderes e as condições de adopção de regulamentos de isenção por categoria pela Comissão. A adopção deste tipo de regulamento implica uma audição dupla do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões práticas concertadas e de posições dominantes.

Artigo 29º - Retirada individual

O nº 1 estabelece, nos termos do actual quadro legislativo, que a Comissão tem poderes para retirar, em relação ao futuro, o benefício de uma isenção por categoria, se concluir, após apreciação individual, que um acordo específico não preenche as condições do nº 3 do artigo 81º.

O nº 2 propõe dotar as autoridades nacionais de concorrência de poderes para retirar o benefício dos regulamentos de isenção por categoria, no seu próprio território, desde que este constitua um mercado geográfico distinto relevante. Actualmente, este poder das autoridades nacionais de concorrência está limitado ao domínio dos acordos verticais [5]. Por forma a garantir a coerência na aplicação dos regulamentos de isenção por categoria, que são actos comunitários, é necessário prever uma consulta prévia da Comissão no que se refere às decisões nacionais que retiram o benefício de um regulamento de isenção por categoria (ver nº 4 do artigo 11º do regulamento proposto).

[5] Ver nº 4 do artigo 1º do Regulamento (CE) nº 1215/1999 do Conselho que altera o Regulamento nº 19/65/CEE relativo à aplicação do nº 3 do artigo 81º do Tratado a certas categorias de acordos e práticas concertadas.

Artigo 30º - Regulamento de não aplicação

Este artigo prevê que a Comissão pode incluir nos regulamentos de isenção por categoria poderes que lhe permitam excluir do seu âmbito de aplicação, mediante regulamento, determinados acordos ou práticas existentes no âmbito de um mercado relevante específico. Frequentemente, os efeitos anticoncorrenciais são provocados pela existência de diversos acordos paralelos ou de redes de acordos [6]. Nestes casos, não é eficaz excluir individualmente cada acordo ou rede. A resposta adequada consiste na não aplicação do regulamento de isenção por categoria a um determinado mercado.

[6] Ver neste contexto o nº 2 do artigo 1º do Regulamento n° 1215/1999.

CAPÍTULO X - DISPOSIÇÕES GERAIS

Artigo 31º - Publicação das decisões

Este artigo é equivalente ao artigo 21º do actual Regulamento nº 17.

Artigo 32º - Controlo pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias

A proposta é idêntica ao artigo 17º do actual Regulamento nº 17.

Artigo 33º - Exclusões do âmbito de aplicação

Este artigo enumera as áreas a que o Regulamento não se aplica. Trata-se de determinadas áreas dos sectores dos transportes marítimos e aéreo não abrangidas pelas actuais regras de execução dos artigos 81º e 82º (ver Regulamentos nºs 4056/86 e 3975/87)

Artigo 34º - Disposições de execução

Este artigo estabelece o direito de a Comissão adoptar disposições de execução para o regulamento e enumera determinadas áreas que poderão, em especial, ser abrangidas por estas disposições.

CAPÍTULO XI - DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS E FINAIS

Artigo 35º - Disposições transitórias

O nº 1 clarifica que as notificações e pedidos equivalentes apresentados nos termos dos actuais Regulamentos nº 17, (CEE) nº 1017/68, (CEE) nº 4056/86 e (CEE) nº 3975/87 ficam desprovidos de objecto a partir da data de aplicação do regulamento proposto.

O n° 2 retira a consequência da introdução do novo regime prevendo que as decisões de isenção existentes deixam de ser válidas na data de aplicação do regulamento.

O nº 2 garante que os actos processuais adoptados ao abrigo dos actuais Regulamentos nºs 17, (CEE) nº 1017/68, (CEE) nº 4056/86 e (CEE) nº 3975/87 continuam válidos nos termos do novo regulamento proposto. Os processos iniciados por exemplo ao abrigo dos artigos 3º e 15º do actual Regulamento nº 17 prosseguirão ao abrigo do regulamento proposto e serão regidos pelas novas regras a partir da data da sua aplicação.

Artigo 36º - Designação das autoridades de concorrência dos Estados-membros

Este artigo estabelece a obrigação, para os Estados-membros, de conferir às suas autoridades nacionais de concorrência poderes para aplicar plenamente os artigos 81º e 82º, na medida em que sejam necessárias medidas nacionais para além do previsto no artigo 6º. Os plenos poderes das autoridades de concorrência dos Estados-membros constituem uma condição prévia indispensável para uma aplicação eficaz dos artigos 81º e 82º no novo sistema de execução descentralizada. São também uma condição prévia para o correcto funcionamento da rede de autoridades de concorrência. Sem esses poderes, a distribuição dos processos não poderia realizar-se da forma prevista e a Comissão poderia ser obrigada a assumir uma parte desproporcionada de processos relativamente a mercados de um Estado-membro cuja autoridade não pudesse aplicar os artigos 81º e 82º.

Artigo 37º - Alteração do Regulamento (CEE) nº 1017/68

Este artigo revoga regras processuais específicas incluídas no Regulamento (CEE) nº 1017/68, mantendo em vigor as regras materiais contidas neste regulamento. As alterações são necessárias para criar um sistema de execução que inclua o sector dos transportes.

Artigo 38º - Alteração do Regulamento (CEE) nº 2988/74

Este artigo prevê a não aplicação do Regulamento (CEE) nº 2988/74 às coimas ou sanções pecuniárias compulsórias abrangidas pelo regulamento proposto.

Artigo 39º - Alteração do Regulamento (CEE) nº 4056/86

Este artigo revoga regras processuais específicas incluídas no Regulamento (CEE) nº 4056/86, mantendo em vigor as regras materiais incluídas neste regulamento. As alterações são necessárias para criar um sistema de execução que inclua o sector dos transportes.

Artigo 40º - Alteração do Regulamento (CEE) nº 3975/87

Este artigo revoga disposições processuais específicas incluídas no Regulamento (CEE) nº 3975/87, deixando em vigor as regras materiais incluídas neste regulamento. As alterações são necessárias para criar um sistema de execução que inclua o sector dos transportes.

Artigo 41º - Revogações

Este artigo enumera os regulamentos que serão substituídos pelo actual regulamento.

Artigo 42º - Entrada em vigor

Este artigo regula a entrada em vigor do regulamento.

2000/0243 (CNS)

Proposta de REGULAMENTO DO CONSELHO relativo à execução das regras de concorrência aplicáveis às empresas previstas nos artigos 81º e 82º do Tratado e que altera os Regulamentos (CEE) nº 1017/68, (CEE) nº 2988/74, (CEE) nº 4056/86 e (CEE) nº 3975/87 ("Regulamento de execução dos artigo 81º e 82º do Tratado CE")

(Texto relevante para efeitos do EEE)

O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o seu artigo 83º,

Tendo em conta a proposta da Comissão [7],

[7] JO C

Tendo em conta o parecer do Parlamento Europeu [8],

[8] JO C

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social [9],

[9] JO C

Considerando o seguinte:

(1) Para estabelecer um regime que assegure que a concorrência não seja falseada no mercado comum, há que proceder à aplicação eficaz e uniforme dos artigos 81º e 82º na Comunidade. O Regulamento nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado [10], permitiu desenvolver uma política comunitária do direito da concorrência que contribuiu para a divulgação de uma cultura da concorrência na Comunidade. Todavia, é conveniente que hoje, à luz da experiência adquirida, se substitua o referido regulamento, a fim de prever disposições adaptadas aos desafios de um mercado integrado e de um futuro alargamento da Comunidade.

[10] JO 13 de 21.12.1962, p. 204, com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) nº 1216/1999 (JO L 148 de 15.6.1999, p. 5).

(2) É em especial necessário repensar o modo de funcionamento da disposição de excepção à proibição dos acordos restritivos da concorrência incluída no n.º 3 do artigo 81º. Neste contexto, é conveniente, nos termos do n.º 2, alínea b), do artigo 83º, tomar em consideração, por um lado, a necessidade de assegurar uma vigilância eficaz e, por outro, de simplificar tanto quanto possível o controlo administrativo.

(3) O regime centralizado instituído pelo Regulamento n.º 17 deixou de poder garantir o equilíbrio entre estes dois objectivos. Por um lado, trava a aplicação das regras de concorrência comunitárias pelos órgãos jurisdicionais e pelas autoridades de concorrência dos Estados-membros e o sistema de notificação subjacente impede que a Comissão se concentre na repressão das infracções mais graves. Por outro lado, origina custos importantes para as empresas.

(4) Assim, é conveniente substituir este regime por um regime de excepção legal, em que as autoridades de concorrência e os tribunais dos Estados-membros tenham competências não só para aplicar o n.º 1 do artigo 81º e o artigo 82º, directamente aplicáveis nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, mas também o n.º 3 do artigo 81º.

(5) É necessário precisar neste contexto, nos termos da jurisprudência desenvolvida no âmbito do Regulamento nº 17, que o ónus da prova do preenchimento das condições previstas no n.º 3 do artigo 81º incumbe à parte que invoca o benefício desta disposição: com efeito, é normalmente esta parte que está em melhores condições para demonstrar que estão preenchidas as condições do referido número.

(6) Para assegurar a aplicação eficaz das regras de concorrência comunitárias, é necessário que as autoridades de concorrência nacionais sejam mais associadas a essa aplicação. Para o efeito, devem dispor de poderes para aplicar o direito comunitário.

(7) Os tribunais nacionais desempenham uma função essencial na aplicação das regras comunitárias de concorrência. Salvaguardam os direitos subjectivos decorrentes do direito comunitário, deliberando sobre os litígios entre particulares, nomeadamente através da concessão de indemnizações às vítimas das infracções. O papel dos tribunais nacionais neste contexto vem complementar o das autoridades de concorrência dos Estados-membros. Assim, é necessário permitir-lhes que apliquem plenamente os artigos 81º e 82º do Tratado.

(8) A fim de garantir uma aplicação homogénea das regras de concorrência aos operadores económicos na Comunidade, é necessário regulamentar, com base no nº 2, alínea e), do artigo 83º, as relações entre os artigos 81º e 82º e o direito nacional da concorrência, excluindo a aplicação das legislações nacionais aos acordos, decisões e práticas abrangidos por estes artigos.

(9) Embora, no novo sistema, a aplicação das regras seja descentralizada, a uniformidade do direito comunitário exige, em contrapartida, que as regras continuem a ser fixadas a nível central. Para o efeito, é necessário conferir à Comissão competência geral para adoptar regulamentos de isenção por categoria a fim de lhe permitir adaptar e precisar o quadro legislativo. Esta competência deve ser exercida em estreita cooperação com as autoridades de concorrência dos Estados-membros e não deve prejudicar as regras subsistentes dos Regulamentos (CEE) nº 1017/68 [11], (CEE) nº 4056/86 [12] e (CEE) nº 3975/87 [13] do Conselho no sector dos transportes.

[11] JO L 175 de 23.7.1968, p. 1, com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, Finlândia e Suécia.

[12] JO L 378 de 31.12.1986 p. 4, com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, Finlândia e Suécia.

[13] JO L 374 de 31.12.1987 p. 1, com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) nº 2410/92 (JO L 240 de 24.8.1992, p. 18).

(10) Uma vez que o sistema de notificações será suprimido, poderá afigurar-se útil, para aumentar a transparência, introduzir uma obrigação de registo relativamente a determinados tipos de acordos. Para o efeito, será conveniente conferir à Comissão poderes para instaurar uma obrigação de registo de certos tipos de acordos. Caso venha a ser criado, este sistema de registo não deverá implicar qualquer direito a uma decisão relativa à compatibilidade do acordo registado com o Tratado e não deverá prejudicar a repressão eficaz das infracções.

(11) Para garantir a aplicação das disposições do Tratado, a Comissão deve poder dirigir às empresas e às associações de empresas decisões destinadas a pôr termo às infracções aos artigos 81º e 82º. Desde que exista um interesse legítimo, a Comissão deve igualmente poder adoptar decisões de verificação de uma infracção, quando a infracção já tenha cessado e mesmo que não aplique qualquer coima. Por outro lado, é conveniente consagrar expressamente no regulamento, o poder reconhecido à Comissão pelo Tribunal de Justiça de adoptar decisões que ordenem medidas cautelares.

(12) Quando, no âmbito de um processo que tem por objectivo uma proibição, as empresas assumam perante a Comissão compromissos susceptíveis de dar resposta às suas objecções, a Comissão deve poder, através de decisão, tornar tais compromissos obrigatórios para as empresas para que possam ser invocados por terceiros perante os órgãos jurisdicionais nacionais e para que sua inobservância possa ser sancionada através de coimas e de sanções pecuniárias compulsórias