LIVRO VERDE sobre a aproximação, o reconhecimento mútuo e a execução das sanções penais na União Europeia

(apresentado pela Comissão)

Objectivos do Livro verde

A União Europeia estabeleceu por objectivo facultar aos cidadãos um elevado nível de protecção num espaço de liberdade, segurança e justiça (artigo 29º do Tratado da União Europeia). Nesta perspectiva, a Comissão entende ser pertinente analisar se as diferenças nacionais em matéria de sanções penais constituem obstáculo à realização deste objectivo. Além disso, convém examinar se estas diferenças levantam problemas à cooperação judiciária entre os Estados-Membros, o que implica a identificação prévia dos obstáculos à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo, o qual, segundo as conclusões do Conselho Europeu de Tampere, deverá tornar-se "a pedra angular" do funcionamento da União em matéria de justiça e permitir, em geral, a execução num Estado-Membro das sanções pronunciadas noutro Estado-Membro.

O presente documento constitui um esforço de reflexão prévia que deverá permitir, numa segunda fase, adoptar uma posição mais fundamentada, à luz das reacções e comentários ao Livro Verde, sobre a utilidade e exequibilidade de uma proposta legislativa eventualmente e em certa medida conducente, por um lado, à aproximação das normas aplicáveis às sanções penais em geral e, por outro, ao reconhecimento mútuo das sanções privativas de liberdade e das penas alternativas na União Europeia.

Consulta de todas as partes interessadas

Fazem-se diversas perguntas sobre os problemas que a Comissão entende serem os mais importantes no âmbito da realização de um verdadeiro espaço de justiça.

A Comissão gostaria de receber respostas fundamentadas a estas perguntas por parte de todos os interessados. Estes podem, caso assim o entendam, formular comentários sobre outros aspectos úteis, evocados ou não no documento. As respostas às questões e os eventuais comentários deverão ser enviados até 31 de Julho de 2004, para

Comissão Europeia

Direcção-Geral da Justiça e Assuntos Internos, Unidade D.3

B-1049 Bruxelas

Fax: +32 2 296.76.34

Endereço electrónico: JAI-justicepenale@cec.eu.int

Para facilitar a gestão do dossier, solicita-se às partes interessadas que comuniquem as respostas e comentários por diversos meios (correiro electrónico e carta, por exemplo) que indiquem, sendo caso disso, se o mesmo documento foi já enviado à Comissão. As partes interessadas que pretendam comentar o presente Livro Verde deverão fornecer informações sobre os intersses que representam e qual o grau dessa representação.

A presente consulta, bem como as respostas e comentários recebidos, serão publicados no sítio Internet da Comissão:

http://europa.eu.int/comm/justice_home/ news_consulting_public_en.htm, excepto quando o autor a tal se oponha expressamente.

ÍNDICE

Objectivos do Livro verde

Consulta de todas as partes interessadas

1. Introdução

1.1. Objectivos da aproximação

1.2. Objectivos do reconhecimento mútuo

1.3. Método e estrutura do Livro Verde

2. Medidas tomadas a nível da União Europeia: ponto da situação

2.1. Aproximação das sanções

2.1.1. Tratado da União Europeia

2.1.2. Plano de Acção de Viena

2.1.3. Conclusões do Conselho Europeu de Tampere

2.1.4. Instrumentos adoptados ou em fase de negociação

2.1.5. Sanções privativas de liberdade

2.1.6. Sanções pecuniárias

2.1.7. Interdição de direitos

2.1.8. Apreensão e perda

2.1.9. Sanções aplicáveis às pessoas colectivas

2.1.10. Sanções alternativas

2.1.11. Execução das sanções penais

2.2. Reconhecimento mútuo e execução das sanções penais noutro Estado Membro

2.2.1. Mandado de detenção europeu

2.2.2. Reconhecimento de sanções pecuniárias

2.2.3. Reconhecimento das decisões de apreensão e perda

2.2.4. Reconhecimento das decisões de interdição de direitos

2.2.5. Acordos celebrados entre os Estados Membros da Comunidade Europeia

no âmbito da cooperação política europeia (CPE)

2.2.6. Conclusões

3. Situação actual: Legislações nacionais e acordos internacionais

3.1. Enorme diversidade entre os Estados Membros

3.1.1. Regras de direito penal geral

3.1.1.1. Princípios em matéria de instauração da acção penal: legalidade ou oportunidade

3.1.1.2. Margem de apreciação do tribunal penal

3.1.1.3. Grau de participação. Cumplicidade

3.1.1.4. Grau de realização. Tentativa

3.1.1.5. Circunstâncias agravantes e atenuantes

3.1.1.6. Caso especial: reincidência

3.1.1.7. Concurso de infracções

3.1.2. Sanções privativas de liberdade

3.1.3. Sanções pecuniárias

3.1.4. Interdição de direitos

3.1.5. Apreensão e perda

3.1.6. Sanções aplicáveis às pessoas colectivas

3.1.7. Sanções alternativas

3.1.8. Execução das sanções penais

3.2. Um arsenal de instrumentos de reconhecimento mútuo incompleto

3.2.1. Reconhecimento mútuo das sanções privativas de liberdade

3.2.1.1. Convenção Europeia sobre o Valor Internacional das Sentenças Penais,

do Conselho da Europa, de 28 de Maio de 1970

3.2.1.2. Convenção entre os Estados Membros das Comunidades Europeias relativa à Execução de Condenações Penais Estrangeiras, de 13 de Novembro de 1991

3.2.1.3. Tratado de 26 de Setembro de 1968 entre a Bélgica, os Países Baixos e o Luxemburgo sobre a execução de decisões judiciais em matéria penal

3.2.1.4. Modelo de cooperação entre os Estados nórdicos

3.2.1.5. Convenção relativa à transferência das pessoas condenadas, do Conselho

da Europa, de 21 de Março de 1983

3.2.1.6. Protocolo Adicional à Convenção relativa à Transferência das Pessoas

Condenadas, do Conselho da Europa, de 18 de Dezembro de 1997

3.2.1.7. Acordo relativo à aplicação, entre os Estados Membros das Comunidades

Europeias, da Convenção relativa à transferência das pessoas condenadas,

do Conselho da Europa, de 25 de Maio de 1987

3.2.2. Reconhecimento de decisões que concedem a suspensão ou a liberdade

condicional ou que impõem sanções alternativas

3.2.2.1. Descrição e identificação do problema

3.2.2.2. Instrumentos existentes

3.2.3. Reconhecimento das decisões de interdição de direitos

3.2.4. Conclusões

4. Problemas subsistentes e necessidade de acção a nível da União Europeia

4.1. Aproximação das sanções privativas de liberdade e das penas alternativas

4.1.1. Regras de direito penal geral

4.1.1.1. Legalidade/Oportunidade

4.1.1.2. Margem de apreciação do tribunal penal

4.1.1.3. Grau de participação. Cumplicidade

4.1.1.4. Circunstâncias agravantes e atenuantes

4.1.1.5. Reincidência

4.1.1.6. Concurso de infracções

4.1.2. Sanções privativas de liberdade

4.1.3. Sanções pecuniárias

4.1.4. Interdição de direitos

4.1.5. Apreensão e perda

4.1.6. Pessoas colectivas

4.1.7. Sanções alternativas

4.1.8. Execução das sanções

4.2. Reconhecimento e execução de sanções privativas de liberdade e de sanções alternativas noutro Estado Membro

4.2.1. Âmbito de aplicação de uma regulamentação exequível ao nível da

União Europeia

4.2.1.1. Âmbito de aplicação pessoal

4.2.1.2. Âmbito de aplicação material

4.2.2. Condições para o reconhecimento

4.2.2.1. Direito de iniciativa para lançar o processo de reconhecimento

4.2.2.2. Motivos de recusa

4.2.2.3. Poder do Estado de execução para adaptar a sanção (privativa de

liberdade ou alternativa) pronunciada pelo Estado de julgamento

4.2.2.4. Participação do condenado

4.2.2.5. Participação da vítima

4.2.3. Questões processuais e modalidades práticas para a aplicação do

reconhecimento de sentenças penais e da transferência de reclusos

4.2.3.1. Prazos

4.2.3.2. Reembolso de despesas efectuadas pelo Estado de execução das sanções

4.2.4. Repartição de competências entre o Estado de julgamento e o Estado

de execução

ANEXO I Inventário e análise comparada da legislação dos Estados Membros em

matéria de modalidades de execução das sanções privativas de liberdade

impostas no âmbito da sentença

1. Suspensão da execução da pena

2. Suspensão e adiamento da pronúncia da pena

3. Regime de semidetenção

4. Fraccionamento da execução da pena ("prisão por dias livres")

5. Vigilância electrónica

6. Prisão domiciliária

ANEXO II Inventário e análise comparada da legislação dos Estados Membros

em matéria de sanções alternativas

1. Prestação de trabalho a favor da comunidade

2. Mediação em processo penal

3. Transacção em processo penal

ANEXO III Inventário e análise comparada da legislação dos Estados Membros

em matéria de execução das sanções penais

1. Suspensão da pena

2. Regime de semidetenção

3. Libertação antecipada

4. Atenuação da pena

5. Amnistia e indulto

ANEXO IV Quadro recapitulativo das perguntas

1. Introdução

O Tratado da União Europeia (TUE) prevê, na alínea e) do artigo 31º, "adoptar gradualmente medidas que prevejam regras mínimas quanto aos elementos constitutivos das infracções penais e às sanções aplicáveis" em determinados domínios. Esta abordagem é confirmada no Plano de Acção do Conselho e da Comissão sobre a melhor forma de aplicar as disposições do Tratado de Amesterdão relativas à criação de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça [1] (Plano de Acção de Viena), bem como nas conclusões do Conselho Europeu de Tampere [2] (ponto 48).

[1] JO C 19 de 23.01.1999, p. 1. Ver também ponto 2.1.2.

[2] Disponíveis em: http://ue.eu.int/pt/Info/eurocouncil/ index_pt.htm

A aproximação das sanções penais contribui igualmente, por um lado, para assegurar a compatibilidade das normas aplicáveis nos Estados-Membros, de acordo com o previsto na alínea c) do artigo 31º, na medida do necessário para melhorar a cooperação judiciária em matéria penal e, por outro lado, para facilitar e acelerar a cooperação entre os ministérios e as autoridades judiciárias ou outras equivalentes dos Estados-Membros, no que respeita à execução das decisões, tal como referido na alínea a) do artigo 31º.

Para concretizar este mandato, foram já adoptados pelo Conselho alguns instrumentos legislativos (decisões-quadro), no que respeita à fraude dos meios de pagamento que não efectuados em numerário, a contrafacção do euro, o branqueamento de capitais, o terrorismo, a criminalidade ambiental, o tráfico de seres humanos, a corrupção no sector privado e a ajuda à entrada e permanência irregulares de cidadãos estrangeiros. Estão em discussão outros instrumentos no Conselho e no Parlamento Europeu, entre os quais propostas de decisões-quadro relativas à poluição originada por navios ou ao racismo e à xenofobia [3]. As decisões-quadro têm por objectivo aproximar as disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros. Vinculam-nos quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios [4].

[3] Ver ponto 2.1.5.

[4] Nº 2, alínea b), do artigo 34º do Tratado da União Europeia.

No que respeita às sanções, foram fixadas as penas aplicáveis. A fórmula utilizada para a harmonização das sanções consistiu em estabelecer penas eficazes, proporcionais e dissuasivas, procurando cada vez mais fixar o mínimo da pena máxima [5]. Esta abordagem, que se limita à pena privativa de liberdade, conduz, do ponto de vista da Comissão, a uma aproximação mínima que poderá revelar-se insuficiente para a realização dos objectivos mencionados. A Comissão pretende responder à eventual necessidade de identificar os domínios em que se justifique uma acção ao nível da União.

[5] No entanto, a Acção Comum adoptada pelo Conselho, em 21 de Dezembro de 1998, relativa à incriminação da participação numa organização criminosa nos Estados-Membros da União Europeia, não prevê um nível mínimo de pena.

Acresce ainda que as acções lançadas pela Comunidade com base no Tratado da União Europeia não prejudicam as competências que esta detém em matéria de realização dos objectivos enunciados no artigo 2º do TCE, para impor aos Estados-Membros que adoptem sanções eventualmente de carácter penal, a nível nacional, quando tal se revele necessário para atingir o objectivo comunitário. Entre estes domínios podem citar-se, por exemplo, a protecção do ambiente, incluindo a proibição de descargas ilegais por navios ou a política comum de pescas.

Para além da pena de prisão, os sistemas penais dos Estados-Membros prevêem uma vasta gama de sanções. Por outro lado, mesmo que se fixe a mesma pena em relação a uma infracção, divergências importantes nas normas gerais de direito penal dos Estados-Membros provocam diferenças entre a pena pronunciada e a pena executada.

O presente Livro Verde contém uma análise comparativa da legislação dos Estados-Membros. A situação nos países em vias de adesão não pôde ser tida em consideração nesta fase, visto que os estudos utilizados na sua elaboração não abrangiam a legislação de todos estes países. No âmbito da consulta lançada pelo Livro Verde, os países em vias de adesão terão, como é óbvio, a possibilidade de exprimirem os seus pontos de vista. A Comissão instá-los-á a enviar-lhe contribuições, por forma a completar as informações factuais relativas à respectiva legislação nas matérias abrangidas pelo Livro Verde.

Neste contexto, podemos interrogar-nos, em termos de eficácia, se a sanção é efectivamente aplicada e se esta aplicação tem efeito dissuasivo, por forma a reutilizar conceitos bem conhecidos que vingam desde o processo do "milho grego ou jugoslavo" [6] e que estão na base do sistema de aproximação das sanções patente nos textos adoptados no âmbito do terceiro pilar. Em conclusão, a sanção sofrida é o resultado final de uma equação complexa com um número extremamente elevado de variáveis. Teoricamente, seria necessário intervir sobre todos os factores para garantir sanções iguais entre as diversas ordens jurídicas.

[6] TJCE, Acórdão de 21 de Setembro de 1989, Comissão/República Helénica, Processo 68/88,

Col. 1989, p. 2965.

Todavia, há que admitir que não se trata de harmonizar de forma simultânea e a curto prazo todos os factores pertinentes na matéria e a Comissão não tem, como é óbvio, a intenção de propor a uniformização de todas as sanções penais na União Europeia. Tal não seria nem desejável nem juridicamente exequível.

As diferenças entre as legislações dos Estados-Membros em matéria de sanções são consideráveis. Tal explica-se por motivos históricos, culturais e jurídicos fortemente enraizados nos sistemas jurídicos que evoluíram ao longo do tempo e que são a expressão da forma como os Estados foram confrontados e responderam a questões fundamentais no domínio do direito penal. Estes sistemas apresentam uma coerência interna, pelo que modificar as regras sem ter em conta o conjunto é susceptível de acarretar distorções.

É necessário, pelo contrário, de acordo com o princípio da subsidiariedade, centrar-se em domínios onde se identifiquem necessidades, em função dos objectivos estabelecidos e das bases jurídicas disponíveis. Trata-se, sobretudo, de identificar as diferenças prejudiciais em matéria de sanções e os eventuais limites que é necessário impor para garantir a realização de um espaço europeu de justiça.

No que respeita ao projecto de Constituição [7], o artigo I-41º, que diz respeito à realização do espaço de liberdade, segurança e justiça, prevê, no nº 1, que a União realize este espaço:

[7] Disponível em http://european-convention.eu.int/

- através da adopção de leis e leis-quadro europeias destinadas, se necessário, a aproximar as legislações nacionais nos domínios enumerados na Parte III;

- pela promoção da confiança mútua entre as autoridades competentes dos Estados-Membros, em especial com base no reconhecimento mútuo das decisões judiciais e extrajudiciais;

- através da cooperação operacional entre as autoridades competentes dos Estados-Membros.

Além disso, na Parte III do projecto de Constituição, na secção relativa à cooperação judiciária em matéria penal (artigo III-171º) especifica-se que esta assenta no princípio do reconhecimento mútuo das sentenças e decisões judiciais e inclui a aproximação das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros em diversos domínios. A este respeito, o artigo III-172º prevê que a lei-quadro europeia "pode estabelecer regras mínimas relativas à definição das infracções penais e das sanções em domínios de criminalidade particularmente grave e com uma dimensão transfronteiras que resulte da natureza ou das incidências dessas infracções, ou ainda da especial necessidade de as combater, assente em bases comuns".

Nos termos do nº 1, alínea d), do artigo III-171º do projecto de Constituição, a lei ou lei-quadro estabelece as medidas destinadas a «facilitar a cooperação entre as autoridades judiciárias ou outras equivalentes dos Estados-Membros, no âmbito da investigação e do exercício da acção penal, bem como da execução de decisões». Acresce ainda que o Conselho pode, deliberando por unanimidade, após aprovação do Parlamento Europeu, adoptar uma decisão europeia que identifique outros domínios de criminalidade (nº 1, terceiro parágrafo, do artigo III-172º).

Quando a aproximação de normas de direito penal se afigure indispensável para assegurar a aplicação eficaz de uma política da União num domínio que tenha sido objecto de medidas de hamonização, a lei-quadro europeia pode estabelecer regras mínimas relativas à definição das infracções penais e das sanções no domínio em causa (cf. nº 2 do artigo III-172º).

Nos termos do artigo III-173º do projecto de Constituição, a lei ou lei-quadro europeia estabelece medidas para incentivar e apoiar a acção dos Estados-Membros no domínio da prevenção da criminalidade que desempenha um papel importante no âmbito das modalidades de execução das sanções privativas de liberdade e das sanções alternativas (ver Anexos I e II). No entanto, esta base jurídica não permite proceder à aproximação das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros.

1.1. Objectivos da aproximação

A aproximação das sanções penais poderá congregar vários objectivos:

- Antes de mais, ao estabelecer incriminações e sanções comuns relativamente a certas formas de criminalidade, a União enviaria uma mensagem simbólica. A aproximação das sanções contribuiria para dar aos cidadãos um sentimento comum de justiça, que é uma das condições da realização do espaço de liberdade de segurança e de justiça [8]. Além disso, manifestaria claramente que determinados comportamentos são inaceitáveis e sancionados de forma equivalente. Poder-se-á pensar, por exemplo, na repressão da exploração sexual de crianças. A aproximação relativa à incriminação de um comportamento, bem como ao nível da sanção que lhe é atribuído, conduz a uma protecção eficaz e equivalente dos cidadãos em todo o território da União contra um fenómeno que se opõe a princípios e valores comuns dos Estados-Membros.

[8] Ver ponto 15 do Plano de Acção de Viena.

- Além disso, o corolário de um espaço europeu de justiça consistiria em submeter comportamentos criminosos idênticos a riscos de sanções semelhantes para o autor, independentemente do local onde a infracção fosse cometida na União. A aproximaçãos das legislações constitui, assim, um objectivo autónomo, nos domínios considerados prioritários e identificados enquanto tal. É necessário, um determinado grau de aproximação das disposições de direito penal material, tendo em conta, designadamente, o facto de certas formas de criminalidade revestirem uma dimensão transnacional e de os Estados-Membros não poderem atacá-las eficazmente se agirem sozinhos.

- Normas mínimas da União contribuiriam igualmente para impedir que os autores de infracções (ou, pelo menos, determinadas categorias de autores como, por exemplo, os envolvidos na criminalidade organizada beneficiem do facto de as penas serem muito divergentes consoante os Estados, evitando que se desloquem de um Estado para outro para iludir acções penais ou a execução de penas. As conclusões de Tampere (ponto 5) salientam que os autores de infracções não devem ter a possibilidade de tirar partido das diferenças entre os sistemas judiciários dos Estados-Membros. Tal é especialmente válido no contexto da criminalidade financeira.

- As discussões no Conselho sobre o projecto de decisão-quadro relativa à aplicação do princípio « ne bis in idem » demonstraram igualmente que a aplicação do princípio consagrado no artigo 50º da Carta dos Direitos Fundamentais da União será mais facilmente aceite se as penas aplicáveis forem comparáveis e efectivamente aplicadas.

- Se o nível de penas aplicáveis condicionava a aplicação de determinados mecanismos de cooperação judiciária em matéria penal, tal deixou de se verificar após a adopção de instrumentos baseados no princípio do reconhecimento mútuo.

- Existe igualmente um nexo, tal como indicado no nº 2 do artigo III-172º do projeto de Constituição, entre a aproximação das normas de direito penal e a aplicação eficaz de uma política da União num domínio que tenha sido objecto de medidas de harmonização. Poder-se-iam citar a protecção do ambiente, a segurança no trabalho ou ainda as transacções económicas e financeiras como exemplos de matérias onde o direito penal poderá contribuir para garantir o respeito de uma política da União.

- Finalmente, a aproximação das normas de direito penal relativas a sanções e sua execução contribui para facilitar a aceitação do reconhecimento mútuo das sentenças, visto reforçar a confiança mútua. A aproximação não constitui, no entanto, uma condição sine qua non do reconhecimento mútuo. Trata-se, isso sim, de dois mecanismos complementares que permitem concretizar o espaço judiciário europeu. A compatibilidade das normas aplicáveis nos Estados-Membros seria, pois, facilitada, em conformidade com a alínea c) do artigo 31º do TUE e, por outro lado, melhorada a cooperação entre as autoridades competentes dos Estados-Membros no que respeita à execução das decisões - alínea a) do artigo 31º do TUE. Condições de execução das penas compatíveis entre os Estados-Membros contribuiriam para reintegrar as pessoas, permitindo-lhes purgar as penas num Estado-Membro diferente daquele em que a sentença foi proferida.

Todavia, qualquer intervenção que tenha por objectivo aproximar as sanções penais deverá, como é evidente, respeitar os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade. O Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, anexado ao Tratado CE pelo Tratado de Amesterdão, contém os critérios de aplicação destes princípios. Justifica uma acção da Comunidade quando se trate de aspectos transnacionais, quando uma acção apenas ao nível nacional ou a ausência de acção por parte da Comunidade sejam contrárias às exigências do Tratado ou ainda quando uma acção empreendida ao nível comunitário apresente vantagens evidentes devido à sua dimensão ou aos seus efeitos.

Por força do artigo 2º do TUE, estes critérios são aplicáveis no contexto das competências da União. Para realizar o objectivo de criação de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça na União Europeia, fixado pelo Tratado, justificam-se todos os esforços de aproximação no domínio da aplicação e da execução das penas, na medida em que os objectivos da acção proposta não possam ser realizados de forma suficiente pelos Estados-Membros, sendo mais facilmente exequíveis, devido à dimensão ou efeitos da acção pretendida, ao nível da União. Para atingir estes objectivos, as medidas de aproximação pretendidas poderiam incidir sobre diferentes aspectos relacionados com as sanções que correspondem, globalmente, a quatro temas:

(1) Quais as sanções que o direito penal permite impor?

(2) Como se processa a investigação e a acção penal?

(3) Como são pronunciadas as sanções?

(4) Como são executadas as sanções pronunciadas?

A Comissão entende que seria necessário abordar toda esta problemática e não apenas a aproximação das penas aplicáveis. Na realidade, não basta, por exemplo, que sejam fixadas nos Estados-Membros níveis de penas semelhantes se, uma vez pronunciadas, as sanções são aplicadas de forma mais flexível ou mais severa consoante o país. A escolha de uma sanção aplicável implica necessariamente uma escolha quanto às modalidades de execução dessa sanção.

Uma política coerente em matéria de sanções penais na União deverá, no mínimo [9], questionar os quatro aspectos que se seguem, sem preconceitos, nesta fase, sobre a oportunidade ou a exequibilidade de uma acção relativamente a cada um destes pontos:

[9] Recapitulando: em substância, as sanções penais são influenciadas pelos factores seguintes:

(1) O nível das penas e a panóplia das sanções disponíveis (por exemplo, penas privativas de liberdade, penas alternativas à prisão, sanções pecuniárias, etc.);

(2) As regras em vigor em matéria de investigação e acção penal (por exemplo, princípio da legalidade/oportunidade da acção penal, prioridades em matéria de política criminal, etc.);

(3) As normas de direito penal geral (por exemplo, participação, tentativa, cumplicidade, instigação, circunstâncias agravantes e atenuantes, reincidência, etc.);

(4) As normas e práticas em matéria de execução das penas (por exemplo, diferentes formas de liberdade condicional, comutação e redução de penas, amnistia, indulto, reabilitação, intervenção das autoridades judiciais ou outras na execução da pena, medidas de individualização da pena na perspectiva da reintegração, etc.).

Para levar a bom termo a sua reflexão sobre estas questões, a Comissão terá igualmente em consideração os resultados de um estudo recente sobre a harmonização das sanções penais na Europa [10], efectuado pela Unité Mixte de Recherche de Droit Comparé de Paris. O estudo, que beneficiou de um financiamento no âmbito do programa Grotius, centra-se, por um lado, na viabilidade da aproximação das normas gerais de direito penal relativas à aplicação das sanções e, por outro, nas normas de enquadramento da execução das penas. Os resultados deste estudo poderão contribuir para precisar numa etapa ulterior, as questões susceptíveis de virem a ser consideradas para acção ao nível da União.

[10] «L'harmonisation des sanctions pénales en Europe ». Dir: M. Delmas-Marty, G. Giudicelli-Delage, E. Lambert-Abdelgawad. Société de législation comparée. Collection de l'UMR de Droit comparé de Paris (Paris I- CNRS, vol.V), Paris, 2003.

1.2. Objectivos do reconhecimento mútuo

Nos termos da alínea a) do artigo 31° do Tratado da União Europeia, a acção em comum no domínio da cooperação judiciária em matéria penal terá por objectivo, nomeadamente, "facilitar e acelerar a cooperação entre os ministérios e as autoridades judiciárias ou outras equivalentes dos Estados-Membros no que respeita à tramitação dos processos e à execução das decisões". Esta disposição, introduzida pelo Tratado de Amesterdão [11], não menciona o princípio do reconhecimento mútuo segundo o qual sentenças ou outras decisões das autoridades judiciais de um Estado-Membro (Estado de julgamento) são reconhecidas e, sendo necessário, executadas noutro Estado-Membro (Estado de execução).

[11] Assinado em 2 de Outubro de 1997, entrou em vigor em 1 de Maio de 1999.

A primeira menção a este conceito, anteriormente utilizado no contexto do mercado único, data do Conselho Europeu de Cardiff, de 15 e 16 de Junho de 1998, onde se solicitou ao Conselho que determinasse em que medida se justificaria a sua aplicação às decisões dos tribunais dos Estados-Membros [12].

[12] Conclusão n° 39 da Presidência.

Evocada na alínea f) do ponto 45 do Plano de acção do Conselho e da Comissão, adoptado em 3 de Dezembro de 1998, sobre a melhor forma de aplicar as disposições do Tratado de Amesterdão relativas à criação de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, a ideia do reconhecimento mútuo foi retomada pelo Conselho Europeu de Tampere, de Outubro de 1999, que considerou que este princípio se deveria tornar "a pedra angular da cooperação judiciária na União, tanto em matéria civil como penal" (pontos 33 a 37). De acordo com a declaração do Conselho Europeu de Tampere, "um maior reconhecimento mútuo das sentenças e decisões judiciais e a necessária aproximação da legislação facilitariam a cooperação entre as autoridades e a protecção judicial dos direitos individuais". O reconhecimento mútuo deverá, pois, garantir não apenas que as sentenças sejam aplicadas, mas também que o sejam de forma a proteger os direitos individuais. A título de exemplo, o reconhecimento e a execução de uma decisão noutro Estado-Membro deverão também intervir quando permitam uma melhor reinserção social do delinquente.

O Conselho Europeu de Tampere solicitou ao Conselho e à Comissão que adoptassem um programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo [13].

[13] Conclusão n° 37 da Presidência.

Na Comunicação apresentada em 26 de Julho de 2000 ao Conselho e ao Parlamento sobre o reconhecimento mútuo de decisões finais em matéria penal [14], a Comissão propunha orientações de base nesta matéria.

[14] COM(2000) 495 final.

Estas orientações foram seguidamente circunstanciadas no "Programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais" [15]. Este programa salienta que o reconhecimento mútuo das decisões é um factor de segurança jurídica na União Europeia, na medida em que garante que uma sentença pronunciada num Estado-Membro não seja questionada noutro Estado-Membro. Salienta ainda que a aplicação do princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais pressupõe a confiança recíproca dos Estados-Membros nos respectivos sistemas de justiça penal. Esta confiança assenta, em especial, no elemento comum que constitui o seu empenhamento nos princípios da liberdade, da democracia e do respeito pelos direitos do homem e liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito. A confiança mútua é por seu turno facilitada pela aproximação das legislações nacionais, como o demonstra a experiência de cooperação entre os países nórdicos (ver ponto 3.2.1.4.).

[15] JO C 12 de 15.1.2001, p. 10.

O projecto de Constituição confirma este método e esta abordagem. O seu artigo III-171º prevê que a cooperação em matéria penal na União "assenta no princípio do reconhecimento mútuo das sentenças e decisões judiciais e inclui a aproximação das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros [...]".

1.3. Método e estrutura do Livro Verde

Partindo do ponto da situação das medidas tomadas a nível da União Europeia no domínio da aproximação, do reconhecimento mútuo e da execução das sanções penais noutro Estado-Membro (Capítulo II), o Livro Verde faz seguidamente um balanço da situação da legislação dos Estados-Membros com base nos princípios gerais do direito penal, nas sanções e respectiva execução, bem como nos acordos internacionais celebrados pelos Estados-Membros nesta matéria (Capítulo III, completado pelos Anexos I, II e III).

Na última parte (Capítulo IV), identificam-se os problemas que subsistem apesar da adopção de diversas medidas a nível da União Europeia em matéria de harmonização e reconhecimento mútuo e da celebração de acordos internacionais pelos Estados-Membros. Nesta parte demonstrar-se-ão, através de exemplos, os obstáculos reais ou potenciais que se colocam a nível jurídico e prático à realização do espaço de justiça. Com base nesta análise, o capítulo aborda seguidamente as necessidades em matéria de actuação da União Europeia, tal como a Comissão o entende nesta fase, relativamente às possibilidades jurídicas de realização dos objectivos. O capítulo contempla unicamente o reconhecimento mútuo das sanções privativas de liberdade (incluindo as modalidades de execução) e das penas alternativas. Estão em discussão no Conselho iniciativas sobre o reconhecimento das sanções pecuniárias e das decisões de apreensão e perda. No que respeita às decisões de interdição de direitos, a Comissão abordará o assunto numa comunicação independente. As reacções ao Livro Verde e, em especial, as respostas às perguntas formuladas neste capítulo (ver Anexo IV, que recapitula todas as perguntas), permitirão acrescentar, suprimir ou alterar as necessidades sentidas.

2. Medidas tomadas a nível da União Europeia: ponto da situação

2.1. Aproximação das sanções

2.1.1. Tratado da União Europeia

O Tratado da União Europeia (TUE), com a redacção que lhe foi dada pelo Tratado de Nice, entrado em vigor em Fevereiro de 2003, atribui à União a realização do objectivo de facultar aos cidadãos um elevado nível de protecção num espaço de liberdade, segurança e justiça (artigo 29º). De acordo com o Tratado, este objectivo é atingido, nomeadamente, graças a uma aproximação, quando necessário, das disposições de direito penal dos Estados-Membros. Em especial, a alínea e) do artigo 31º prevê a adopção gradual de «medidas que prevejam regras mínimas quanto aos elementos constitutivos das infracções penais e às sanções aplicáveis nos domínos da criminalidade organizada, do terrorismo e do tráfico ilícito de droga».

Com o Tratado de Maastricht, fora já encetada a via da aproximação. Definiram-se, em acções comuns, incriminações comuns em matérias como o racismo e a xenofobia [16] ou a participação numa organizaçao criminosa [17], mas nada é definido nestes instrumentos quanto ao nível das sanções.

[16] JO L 185 de 24.7.1996, p. 5.

[17] JO C 351 de 29.12.1998, p. 1.

2.1.2. Plano de Acção de Viena

O Plano de Acção do Conselho e da Comissão sobre a melhor forma de aplicar as disposições do Tratado de Amesterdão relativas à criação de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça [18] faz referência, no ponto 46, à aproximação das regras de direito penal dos Estados-Membros, no prazo de dois a cinco anos após a entrada em vigor do Tratado, relativamente a diversas infracções.

[18] JO C 19 de 23.1.1999, p. 1.

São mencionados, em especial, os comportamentos nos domínios da criminalidade organizada, do terrorismo e do tráfico de droga, relativamente aos quais é urgente e necessário instaurar regras mínimas quanto aos elementos constitutivos das infracções penais e às sanções aplicáveis e ainda, se necessário, adoptar outras medidas. Os primeiros domínios considerados para esta análise podiam ser, de acordo com o Plano de Acção e desde que estejam ligados à criminalidade organizada, ao terrorismo e ao tráfico de droga, infracções como o tráfico de seres humanos e a exploração sexual de crianças, infracções à legislação contra o tráfico de droga, a corrupção, a fraude informática, infracções cometidas por terroristas, infracções cometidas contra o ambiente, infracções cometidas através da Internet e o branqueamento de capitais relacionado com estas diferentes formas de criminalidade.

2.1.3. Conclusões do Conselho Europeu de Tampere

O Conselho Europeu de Tampere de Outubro de 1999 salientou, no ponto 48 das respectivas conclusões, que "no que diz respeito à legislação nacional em matéria penal, os esforços para que sejam aprovadas definições, incriminações e sanções comuns deverão incidir em primeiro lugar num número limitado de sectores de particular importância, tais como a criminalidade financeira (branqueamento de capitais, corrupção, contrafacção do euro), o tráfico de droga, o tráfico de seres humanos, nomeadamente a exploração de mulheres, a exploração sexual de crianças, os crimes de alta tecnologia e os crimes contra o ambiente ".

Consequemente, existe a obrigação de proceder à aproximação das sanções, decorrente quer do Tratado, quer do Plano de Acção de Viena, quer ainda da vontade política dos Chefes de Estado e de Governo expressa nas conclusões do Conselho Europeu de Tampere.

2.1.4. Instrumentos adoptados ou em fase de negociação

Todos os domínios citados no Tratado da União Europeia, no Plano de Acção de Viena e nas conclusões do Conselho Europeu de Tampere foram já objecto de iniciativas por parte dos Estados-Membros ou de propostas da Comissão, adoptadas ou em fase de negociação. Estas iniciativas são seguidamente apresentadas em função do tipo de penas previstas:

2.1.5. Sanções privativas de liberdade

A fórmula utilizada para a harmonização das sanções aplicáveis consistiu em definir, pelo menos, penas efectivas, proporcionadas e dissuasivas, fixando cada vez mais o mínimo da pena máxima. São os seguintes os instrumentos adoptados:

- Decisão-quadro do Conselho, de 29 de Maio de 2000, sobre o reforço da protecção contra a contrafacção de moeda na perspectiva da introdução do euro, através de sanções penais e outras [19]: prevê sanções penais eficazes, adequadas e dissuasivas, incluindo penas privativas da liberdade que possam dar lugar a extradição. Diversos comportamentos abrangidos por este instrumento são puníveis com pena de prisão, cujo máximo não pode ser inferior a oito anos.

[19] JO L 140 de 14.6.2000, p. 1.

- Decisão-quadro do Conselho, de 28 de Maio de 2001, relativa ao combate à fraude e à contrafacção de meios de pagamento que não em numerário [20]: prevê sanções penais efectivas, proporcionadas e dissuasivas, incluindo, pelo menos nos casos graves, penas privativas da liberdade que possam dar lugar a extradição.

[20] JO L 149 de 2.6.2001, p. 1.

- Decisão-quadro do Conselho, de 26 de Junho de 2001, relativa ao branqueamento de capitais, à identificação, detecção, congelamento, apreensão e perda dos instrumentos e produtos do crime [21]: prevê que a infracção de branqueamento seja passível de penas privativas da liberdade de uma duração máxima igual ou superior a quatro anos.

[21] JO L 182 de 5.7.2001, p. 1.

- Decisão-quadro do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa à luta contra o terrorismo [22]: prevê sanções penais eficazes, proporcionadas e dissuasivas, susceptíveis de implicar a extradição. Estas infracções, na medida em que se relacionem com actividades terroristas, devem ser passíveis de penas privativas de liberdade mais severas do que as previstas no direito nacional para essas mesmas infracções quando cometidas na ausência desta intenção. No que respeita às infracções relativas a grupos terroristas, devem ser passíveis de penas máximas privativas de liberdade que não podem ser inferiores a oito anos para a participação em actividades destes grupos e a quinze anos para a direcção de um grupo terrorista.

[22] JO L 164 de 22.6.2002, p. 3.

- Decisão-quadro do Conselho, de 19 de Julho de 2002, relativa à luta contra o tráfico de seres humanos [23]: prevê que os Estados-Membros tomem as medidas necessárias para garantir que as infracções visadas sejam passíveis de sanções penais efectivas, proporcionadas e dissuasivas, que podem dar lugar a extradição.

[23] JO L 203 de 1.8.2002, p. 1.

- Directiva 2002/90/CE do Conselho, de 28 de Novembro de 2002, e Decisão-quadro do Conselho, de 28 de Novembro de 2002, relativa ao reforço do quadro penal para a prevenção do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares [24]: prevê que os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para garantir que as infracções visadas sejam passíveis de sanções penais efectivas, proporcionadas e dissuasivas, susceptíveis de conduzir à extradição.

[24] JO L 328 de 5.12.2002, pp. 1 e 17.

- Decisão-quadro do Conselho, de 27 de Janeiro de 2003, relativa à protecção do ambiente através do direito penal [25]: prevê sanções penais efectivas, proporcionadas e dissuasivas, que incluam, pelo menos nos casos graves, penas que possam dar lugar a extradição. No que respeita às pessoas singulares, prevê igualmente a inibição do exercício de uma actividade que exija autorização ou aprovação oficial.

[25] JO L 29 de 5.2.2003, p. 55. A Comissão introduziu um recurso contra o Conselho no Tribunal de Justiça. O recurso visa fazer reconhecer que a Decisão-quadro afecta a competência comunitária para impor que os Estados-Membros adoptem sanções, eventualmente penais, quando tal seja necessário para atingir um objectivo comunitário.

- Decisão-quadro do Conselho, de 22 de Julho de 2003, relativa ao combate à corrupção no sector privado [26]: prevê sanções penais efectivas, proporcionadas e dissuasivas. Relativamente a determinados comportamentos, o nível máximo da pena privativa de liberdade deverá situar-se pelo menos entre um e três anos.

[26] JO L 192 de 31.7.2003, p. 54.

- Decisão-quadro do Conselho, de 22 de Dezembro de 2003, relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil [27]: prevê sanções penais de pena privativa de liberdade com duração máxima não inferior de um a três anos.

[27] JO L 13 de 20.1.2004, p. 44.

Em contrapartida, a acção comum adoptada pelo Conselho em 21 de Dezembro de 1998 [28], relativa à incriminação da participação numa organização criminosa nos Estados-Membros da União Europeia, não prevê qualquer nível mínimo de pena.

[28] JO L 351 de 29.12.1998, p. 1.

Estão em fase de discussão os instrumentos seguintes:

- Proposta de decisão-quadro do Conselho sobre o estabelecimento de disposições mínimas relativas aos elementos constitutivos das infracções penais e das sanções aplicáveis no domínio do tráfico ilícito de droga [29]. No Conselho JAI de 27 e 28 de Novembro de 2003, registou-se um acordo político.

[29] Proposta de decisão-quadro do Conselho sobre o estabelecimento de disposições mínimas relativas aos elementos constitutivos das infracções penais e das sanções aplicáveis no domínio do tráfico ilícito de droga, apresentada pela Comissão em 23 de Maio de 2001, COM(2001)259, JO C 270 E de 25.9.2001, p. 144.

- Proposta de decisão-quadro do Conselho relativa à luta contra o racismo e a xenofobia [30]: prevê sanções penais efectivas, proporcionadas e dissuasivas. Relativamente a determinados comportamentos, o nível máximo da pena privativa de liberdade deve situar-se pelo menos entre um e três anos.

[30] Proposta de decisão-quadro do Conselho relativa à luta contra o racismo e a xenofobia, apresentada pela Comissão em 29 de Novembro de 2001; COM(2001) 664, JO C 75 E de 26.3.2002, p. 269.

- Proposta de decisão-quadro do Conselho relativa a ataques contra os sistemas de informação [31]: prevê penas efectivas, proporcionadas e dissuasivas. Relativamente a determinados comportamentos, o nível máximo da pena privativa da liberdade deve situar-se pelo menos entre um e três anos. No Conselho JAI de 27 e 28 de Fevereiro de 2003 registou-se um acordo político.

[31] Proposta de decisão-quadro do Conselho relativa a ataques contra os sistemas de informação, apresentada pela Comissão em 19 de Abril de 2002; JO C 203 E de 27.8.2002, p. 109.

- Projeto de decisão-quadro do Conselho relativa à prevenção e repressão do tráfico de órgãos e tecidos humanos [32].

[32] Iniciativa da República Helénica tendo em vista a adopção de uma decisão-quadro relativa à prevenção e repressão do tráfico de órgãos e tecidos humanos, JO C 100 de 26.4.2003, p. 27.

- Proposta de decisão-quadro do Conselho destinada a reforçar o quadro penal para a repressão da poluição por navios [33]: prevê penas de prisão que não podem ser inferiores a uma duração compreendida entre cinco e dez anos nos casos mais graves, bem como multas de carácter penal ou não penal. Tiveram início no Conselho as negociações sobre esta proposta.

[33] COM(2003) 227 de 2.5.2003.

A declaração do Conselho anexa à Decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros [34], adoptada em 13 de Junho de 2002, insta à prossecução desta harmonização relativamente às infracções referidas no nº 2 do artigo 2º da Decisão-quadro [35], que não foram objecto de aproximação ao nível da União. Esta declaração não dispensa, no entanto, uma análise caso a caso da necessidade de continuar o exercício à luz dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade. No que respeita ao nível das penas, na sequência das reflexões efectuadas durante as Presidências belga e espanhola, o Conselho JAI de 25 e 26 de Abril de 2002 adoptou conclusões que determinam a abordagem a aplicar em matéria de harmonização de penas, incluindo, designadamente, a aplicação de intervalos de variação com o objectivo de fixar o mínimo da pena máxima aplicável, ou seja:

[34] JO L 190 de 18.7.2002, p. 1.

[35] O nº 2 do artigo 2º da decisão refere-se a uma lista de 32 infracções.

- nível 1: pena privativa de liberdade com duração máxima de, pelo menos, 1 a 3 anos;

- nível 2: pena privativa de liberdade com duração máxima de, pelo menos, 2 a 5 anos;

- nível 3: pena privativa de liberdade com duração máxima de, pelo menos, 5 a 10 anos;

- nível 4: pena privativa de liberdade com duração máxima superior a 10 anos.

O texto das conclusões prevê expressamente a possibilidade de ultrapassar o nível 4 em circunstâncias especiais. Por exemplo, a Decisão-quadro do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa à luta contra o terrorismo [36] prevê penas privativas de liberdade cuja duração máxima não pode ser inferior a quinze anos quando se trata da direcção de um grupo terrorista.

[36] JO L 164 de 22.6.2002, p. 3.

Há que salientar que a apresentação sob forma de intervalos de variação é puramente visual: na realidade, apenas o limiar de cada um dos níveis é pertinente, visto tratar-se do máximo aplicável, cuja duração não deve ser inferior a 1, 2, 5 e 10 anos respectivamente.

Em contrapartida, não há nenhum instrumento da União que permita fixar a pena mínima. Convém lembrar que a Declaração n° 8 do Tratado de Amesterdão assinala que um Estado-Membro que não preveja penas mínimas não pode ser obrigado a adoptá-las.

No que respeita às modalidades de execução das sanções privativas de liberdade (como, por exemplo, suspensão da execução da pena, suspensão e adiamento da pronúncia da sentença, semidetenção, fraccionamento da execução da pena, vigilância electrónica e prisão domiciliária), salienta-se que a União Europeia não adoptou legislação.

2.1.6. Sanções pecuniárias

Tal como anteriormente constatado, por enquanto, as diligências em matéria de aproximação de sanções ao nível da União limitam-se à pena privativa de liberdade.

Todavia, a Comissão, na proposta de decisão-quadro do Conselho destinada a reforçar o quadro penal para a repressão da poluição por navios [37], propõe uma escala que fixa o nível mínimo das penas máximas de multas susceptíveis de serem aplicadas, por força da proposta de directiva que completa [38], às pessoas singulares ou colectivas responsáveis por infracções abrangidas pela referida directiva. A Comissão entendeu que, para este tipo de infracções, a pena de multa era mais adequada do que uma pena privativa de liberdade.

[37] Ver acima, ponto 2.1.5.

[38] Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à poluição por navios e à introdução de sanções, incluindo sanções penais, pelo crime de poluição

(COM(2003) 92 final de 5.3.2003).

Estão previstos dois níveis de sanções. O primeiro, de 1 a 10% do volume de negócios, diz respeito às hipóteses que não devem necessariamente dar origem a penas de prisão em aplicação da directiva. O segundo, de 10 a 20% do volume de negócios, diz respeito aos casos mais graves, susceptíveis de originarem penas de prisão em aplicação da directiva.

No entanto, são concebíveis outros critérios de harmonização, que estão actualmente em discussão no Conselho. Por exemplo, o relativo à amplitude dos danos causados (grau de poluição em questão) parece pouco susceptível de ser aprovado, na medida em que poderia ser entendido como uma forma de encorajamento a danos menores, ou ainda o da fixação de um montante mínimo da pena de multa, acompanhado da possibilidade de aumentar este montante até ao equivalente de dois terços do valor da carga transportada ou do frete do navio que está na origem da infracção. As discussões sobre este instrumento prosseguem no Conselho.

2.1.7. Interdição de direitos

Para efeitos do presente Livro Verde, entende-se por inibição de direitos, a pena privativa ou restritiva de direitos ou a medida preventiva, de acordo com a qual uma pessoal singular ou colectiva, por um período limitado ou ilimitado, fica proibida de exercer determinados direitos, ocupar determinados cargos, exercer uma actividade, deslocar-se a determinados locais ou realizar determinados actos.

Ao nível da União, algumas das decisões-quadro adoptadas ou em vias de adopção prevêem a possiblidade de se impor a interdição do exercício de determinadas actividades profissionais. É assim que a decisão-quadro do Conselho relativa ao reforço do quadro penal para a prevenção do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares [39] prevê a possibilidade de proibição do exercício, directo ou por interposta pessoa, da actividade profissional exercida no momento da prática da infracção.

[39] Nº 2 do artigo 1º, JO L 328 de 5.12.2002, p. 1.

A Decisão-quadro do Conselho relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil prevê, por seu turno, que os Estados-Membros possam proibir, temporária ou definitivamente, a pessoas condenadas por uma das infracções abrangidas pelo instrumento o exercício de actividades profissionais que impliquem ter crianças sob a sua responsabilidade. A Decisão-quadro relativa ao combate à corrupção no sector privado contém uma disposição que obriga os Estados-Membros a tomar as medidas necessárias para garantir que uma pessoa condenada por corrupção activa ou passiva no sector privado possa ficar temporariamente proibida do exercício de uma actividade profissional comparável mediante o preenchimento de determinadas condições.

2.1.8. Apreensão e perda

A apreensão e perda foi objecto de uma certa aproximação ao nível da União Europeia. A Decisão-quadro do Conselho, de 26 de Junho de 2001, relativa ao branqueamento de capitais, à identificação, detecção, congelamento, apreensão e perda dos instrumentos e produtos do crime [40], prevê que, quando a infracção seja punida por uma pena privativa de liberdade ou uma medida de segurança com duração máxima superior a um ano, os Estados-Membros não possam formular ou manter reservas ao artigo 2º da Convenção do Conselho da Europa de 1990 relativa ao branqueamento, detecção, apreensão e perda dos produtos do crime [41]. Esta última disposição prevê que cada um dos signatários da Convenção adopte as medidas necessárias que lhe permitam apreender instrumentos e produtos ou bens cujo valor corresponda a esses produtos. Os Estados-Membros devem adoptar as medidas necessárias para aplicar as disposições da decisão-quadro até 31 de Dezembro de 2002. A Comissão apresentará em breve um relatório sobre a aplicação da decisão-quadro pelos Estados-Membros.

[40] JO L 182 de 5.7.2001, p. 1. Artigos 1º e 3º.

[41] Tratados do Conselho da Europa, n° 141. Abertura para assinatura em 8 de Novembro de 1990, entrada em vigor em 1 de Setembro de 1993, disponível em http:// conventions.coe.int

Esta decisão-quadro aplica-se, consequentemente, de forma horizontal, quando a medida ou a infracção seja punida com pena privativa de liberdade ou com medida de segurança cuja duração máxima seja superior a um ano. No entanto, há outros instrumentos sectoriais que prevêem igualmente disposições específicas em matéria de apreensão e perda, a saber: Decisão-quadro do Conselho relativa ao reforço do quadro penal para a prevenção do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares [42] e a proposta de decisão-quadro do Conselho sobre o estabelecimento de disposições mínimas relativas aos elementos constitutivos das infracções penais e das sanções aplicáveis no domínio do tráfico ilícito de droga [43].

[42] Nº 2 do artigo 1º, JO L 328 de 5.12.2002, p. 17.

[43] Artigo 4º, JO C 304 E de 30.10.2001, p. 144.

Em Agosto de 2002, a Dinamarca apresentou uma iniciativa tendo em vista a aprovação de uma decisão-quadro do Conselho sobre o confisco de produtos, instrumentos e bens relacionados com o crime [44] por considerar que os instrumentos existentes neste domínio não contribuíram suficientemente para garantir uma cooperação transfronteiriça eficaz em matéria de apreensão e perda, visto determinados Estados-Membros nem sempre poderem confiscar os produtos de todas as infracções passíveis de penas privativas de liberdade com duração superior a um ano.

[44] Iniciativa do Reino da Dinamarca tendo em vista a aprovação de uma decisão-quadro do Conselho sobre o confisco de produtos, instrumentos e bens relacionados com o crime,

JO C 184 de 2.8.2002, p. 3.

No Conselho JAI de Dezembro de 2002 chegou-se a um acordo político sobre este instrumento, destinado a aproximar as legislações sobre a pena ou a medida de apreensão e perda. Este instrumento visa permitir a apreensão e perda de instrumentos e produtos provenientes de infracções penais passíveis de pena privativa de liberdade com duração superior a um ano ou de bens cujo valor corresponda aos referidos produtos. Este instrumento constitui um avanço relativamente à decisão-quadro de 2001, visto contemplar igualmente poderes de apreensão e perda alargados relativamente a uma lista de infracções.

2.1.9. Sanções aplicáveis às pessoas colectivas

Desde a adopção, em 1997, do Segundo Protocolo da Convenção relativa à Protecção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias [45], que previa que cada Estado-Membro tomasse as medidas necessárias para garantir que as pessoas colectivas possam ser consideradas responsáveis por um acto de fraude, de corrupção activa e de branqueamento de capitais, inúmeros instrumentos legislativos, baseados no Título VI do TUE, adoptados ou em vias de adopção, contêm este tipo de disposições que obrigam os Estados-Membros a tomarem as medidas necessárias para que as pessoas colectivas possam ser consideradas responsáveis pelas infracções referidas no instrumento e a preverem sanções.

[45] JO C 221 de 19.7.1997, p. 11.

Estes instrumentos não obrigam os Estados-Membros a estabelecerem a responsabilidade penal das pessoas colectivas - a responsabilidade pode ser administrativa - uma vez que a responsabilidade penal das pessoas colectivas não é reconhecida em todos os Estados-Membros. A responsabilidade das pessoas colectivas não é geral, limitando-se às infracções concretas, e as sanções previstas devem ser efectivas, proporcionadas e dissuasivas, incluindo multas de carácter penal ou não penal. Podem igualmente ser impostas outras sanções, nomeadamente medidas de exclusão do benefício de vantagens ou auxílios públicos, medidas de proibição temporária ou permanente do exercício de actividades comerciais, colocação sob vigilância judicial e uma medida de extinção judicial [46].

[46] Ver Decisão-quadro do Conselho relativa ao combate à fraude e à contrafacção de meios de pagamento que não em numerário (artigos 7° e 8°); Decisão-quadro do Conselho sobre o reforço da protecção contra a contrafacção de moeda na perspectiva da introdução do euro, através de sanções penais e outras (artigos 8° e 9°); Decisão-quadro do Conselho relativa à luta contra o tráfico de seres humanos (artigos 4° e 5°); Decisão-quadro do Conselho relativa à entrada, trânsito e permanência irregulares (artigos 2° e 3°); Decisão-quadro do Conselho relativa à luta contra o terrorismo (artigos 7° e 8°); Decisão-quadro relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil (artigos 6° e 7°); proposta de decisão-quadro relativa ao tráfico ilícito de droga (artigos 7° e 8°); proposta de decisão-quadro relativa à luta contra o racismo e a xenofobia (artigos 9° e 10°); proposta de decisão-quadro relativa ao combate à corrupção no sector privado (artigos 6° e 7°) e proposta de decisão-quadro do Conselho relativa a ataques contra os sistemas de informação (artigos 9° e 10°).

A Decisão-quadro do Conselho relativa à luta contra o tráfico de seres humanos e a Decisão-quadro relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, bem como a proposta de decisão-quadro relativa ao tráfico ilícito de droga, prevêem igualmente o encerramento temporário ou permanente dos estabelecimentos utilizados para a prática da infracção.

Verifica-se que, sempre que se procedeu a uma aproximação na União dos elementos constitutivos das infracções num determinado sector, esta foi acompanhada de uma aproximação das sanções impostas às pessoas singulares e colectivas.

Por outro lado, os instrumentos horizontais relativos à apreensão e perda e ao reconhecimento das multas são igualmente aplicáveis às pessoas colectivas, mesmo para infracções não harmonizadas.

2.1.10. Sanções alternativas

Tendo em conta as diferenças consideráveis existentes entre o direito penal dos Estados-Membros, nomeadamente no que diz respeito à classificação das penas em penas principais [47], complementares [48] ou acessórias [49], não causa admiração verificar que a expressão "sanção ou pena alternativa" não seja interpretada da mesma forma em todos os Estados-Membros. Na França, por exemplo, a pena alternativa ou pena de substituição é a que a lei nacional permite que o tribunal pronuncie em substituição de uma ou várias penas principais. Neste país, as penas alternativas consistem em penas privativas ou restritivas de direitos, enumeradas no n° 6 do artigo 131° do Código Penal francês [50], em prestação de trabalho a favor da comunidade ou em dias-multa. Em contrapartida, na Alemanha, a sanção dias-multa é uma pena principal, visto ser o único modo de calcular as multas [51], e na Bélgica a prestação de trabalho a favor da comunidade foi recentemente introduzida enquanto pena principal (ver adiante).

[47] Na maior parte dos Estados-Membros, existem duas penas principais, a privação de liberdade e a multa, previstas alternativa ou cumulativamente pelos legisladores dos Estados-Membros.

[48] Em direito francês, a pena complementar é aquela que o juiz pode acrescentar à pena principal, sempre que o texto que reprime a infracção a preveja expressamente.

[49] Trata-se de penas que resultam de pleno direito da condenação e que se aplicam, por conseguinte, conjuntamente com a pena principal, em certos Estados-Membros (por exemplo, na França) sem que o tribunal as pronuncie.

[50] 1) Suspensão da carta de condução; 2) proibição de conduzir determinados veículos; 3) anulação da carta de condução, 4) apreensão e perda de um ou vários veículos pertencentes ao delinquente; 5) imobilização de um ou vários veículos pertencentes ao delinquente; 6) proibição de deter ou possuir, durante um período de cinco anos ou mais, uma arma sujeita a autorização; 7) apreensão e perda de uma ou várias armas de que o delinquente seja proprietário e que tenha à sua disposição; 8) apreensão da licença de caça; 9)proibição de emitir cheques; 10) apreensão e perda do objecto que serviu ou estava destinado a cometer a infracção ou do objecto produto da mesma; 11) proibição de exercer uma actividade profissional ou social, quando as facilidades que essa actividade proporciona tenham sido utilizadas, com conhecimento de causa, para preparar ou cometer a infracção.

[51] "Tagessatzsystem" do artigo 40° do Código Penal alemão (StGB).

Para evitar divagações com comparações complexas das classificações dos quinze sistemas de direito penal dos Estados-Membros, sugere-se a definição seguinte: para efeitos do presente Livro Verde, por «sanções alternativas» entende-se aquelas que são impostas às pessoas singulares ou por elas aceites no âmbito de mecanismos de mediação penal ou de mecanismos de transacção, que não consistam em sanções privativas de liberdade (ou modalidades de execução deste tipo de sanções), multas, apreensão e perda ou interdição de direitos [52].

[52] Embora alguns Estados-Membros incluam a interdição de direitos nas sanções alternativas.

Esta definição corresponde sensivelmente à expressão inglesa "community sanctions" (sanções e medidas aplicadas na comunidade) para a qual a Recomendação n° R (92) 16, do Comité dos Ministros do Conselho da Europa, relativa às regras europeias sobre as sanções e medidas aplicadas na comunidade - que consagra um conjunto de medidas alternativas à pena de prisão - dá, no anexo, a seguinte definição: A noção de "sanções e medidas aplicadas na comunidade" refere-se a sanções e medidas que mantêm a pessoa condenada na comunidade e implicam uma certa restrição da sua liberdade através da imposição de condições e/ou obrigações e que são executadas por organismos previstos nas disposições legislativas em vigor. Esta noção designa as sanções decididas por um tribunal ou um juiz e as medidas tomadas antes da decisão que impõe a sanção ou que substituem esta decisão, bem como as que consistem numa modalidade de execução de uma pena de prisão fora de um estabelecimento prisional [53].

[53] Cf. igualmente a lista das sanções e medidas alternativas enumeradas no ponto 1 da Recomendação

n° R(2000)22 do Comité dos Ministros do Conselho da Europa relativa à melhoria da aplicação das regras europeias relativas às sanções e medidas aplicadas na comunidade, adoptada em 29.11.2000, bem como na Resolução n° (76) 10 do Comité dos Ministros do Conselho da Europa sobre certas medidas de substituição das penas privativas de liberdade, adoptada em 9 de Março de 1976.

No que respeita à União Europeia, deve constatar-se a ausência de legislação relativa a sanções alternativas.

2.1.11. Execução das sanções penais

Em conformidade com o disposto na alínea c) do artigo 31º do TUE, a acção em comum no domínio da cooperação judiciária em matéria penal tem por objectivo, nomeadamente, «assegurar a compatibilidade das normas aplicáveis nos Estados-Membros, na medidda do necessário para melhorar a referida cooperação», o que abrange também as normas de execução das sanções penais.

Embora a União Europeia disponha, consequentemenete, de competência no âmbito da execução das sanções penais, as suas acções neste domínio não registam ainda grande alcance. No entanto, procedeu-se a alguma investigação e reflexão, apoiadas por iniciativas da União ou por ela financiadas [54].

[54] Exemplos de projetos e medidas: 1. Projecto «European citizens in prison abroad» (financiado no âmbito do Porgrama GROTIUS - II (Penal). 2001/GRP/020). Visa, designadamente, a criação e o apoio a uma rede composta por organizações não governamentais que representem as necessidades dos cidadãos europeus que cumprem penas de prisão. 2. Projecto « Des innovations pour une réinsertion durable des délinquants - modèles de réforme dans les Etats de l'UE » (financiado no âmbito do Porgrama GROTIUS - II (Penal) ; 2002/GRP/019). Aborda questões de enquadramento da reinserção dos reclusos, com base numa comparação sistemática de experiências nos diferentes Estados-Membros.

3. Projecto HERO (Health and Educational Support for the Rehabilitation of Offenders). Trata-se de um projecto «e-learning» da DG Educação e Cultura que visa o desenvolvimento de investigação e tecnologia, financiado pela Comissão Europeia no âmbito do Programa de tecnologia da sociedade da informação (IST). O Programa HERO aborda dois problemas que a maior parte das sociedades têm de enfrentar: como melhorar as condições nas prisões e como reduzir o nível de reincidência, reduzindo assim o número crescente de pessoas enviadas para a prisão. O HERO aborda estes problemas sob dois ângulos. Em primeiro lugar, ajudando os reclusos e o pessoal das prisões a tomar decisões sobre questões como a saúde e a educação de uma forma mais eficaz e com mais informação. Em segundo lugar, ajudando os autores de infracções a prepararem-se melhor para a libertação e para a vida fora da prisão.

4. Projeto de resolução dos representantes dos governos dos Estados-Membros, reunidos no seio do Conselho, sobre o tratamento dos toxicodependentes na prisão, Documento nº 10497/4/02, REV 4, CORDROGUE 54). Este projecto de resolução lança um apelo aos Estados-Membros no sentido de explorarem a possibilidade de introduzir ou alargar programas que contribuam para melhorar a saúde dos toxicodependentes na prisão, velando por que o tratamento dos toxicodependentes na prisão tenha por objectivo a respectiva reabilitação e a prevenção de infracções futuras.

5. Estudo efectuado em 2003, pela Unité Mixte de Recherche de Droit Comparé, de Paris, sob a direcção de Delmas-Marty, Guidicelli-Delage e Lambert-Abdelgawad sobre «L'harmonisation des sanctions pénales en Europe».

2.1.12. Conclusões

Há que constatar que a aproximação do direito penal material efectuada ao nível da União continua a ser muito limitada. Efectivamente, nem todos os domínios da criminalidade são abrangidos e as incriminações são por vezes explicitamente mínimas ou contêm derrogações [55]. Além disso, há comportamentos susceptíveis de incriminação que não são definidos nos instrumentos e são entendidos de forma diferente nos diversos Estados-Membros (por exemplo: tentativa, participação, instigação).

[55] Por exemplo, a Decisão-quadro, de 28 de Maio de 2001, relativa ao combate à fraude e à contrafacção de meios de pagamento que não em numerário, não abrange todos os meios de pagamento; a proposta de decisão-quadro relativa a ataques contra os sistemas de informação, que foi objecto de acordo político no Conselho JAI de Fevereiro de 2003, permite excluir a incriminação de ataques ilícitos na ausência de infracção a uma medida de segurança.

Deve ainda salientar-se que, no que respeita à aproximação das sanções, o exercício se limitou a estabelecer, quanto às sanções aplicáveis, quer penas efectivas, proporcionadas e dissuasivas, quer o mínimo da pena máxima. Ora, para além da pena de prisão, os sistemas penais dos Estados-Membros prevêem uma vasta gama de outras sanções.

Acresce ainda que, mesmo se for fixada uma pena idêntica aplicável a uma infracção, existem divergências importantes nas normas gerais do direito penal dos Estados-Membros, o que conduz a uma diferença entre a pena pronunciada e a pena executada (por exemplo, no que respeita à política de detecção de delitos, à aplicação do princípio da legalidade ou da oportunidade das acções penais, ao nível da pena pronunciada e à pena efectivamente executada).

2.2. Reconhecimento mútuo e execução das sanções penais noutro Estado-Membro

No que respeita ao reconhecimento mútuo e à execução das sanções penais noutro Estado-Membro, foram ou estão em vias de ser adoptadas no Conselho ou estão a ser preparadas na Comissão, as medidas seguintes:

2.2.1. Mandado de detenção europeu

Em 13 de Junho de 2002, o Conselho adoptou uma Decisão-quadro "relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros" [56], que entrou em vigor em 7 de Agosto de 2002. Devia ser transposta pelos Estados-Membros até 31 de Dezembro de 2003. Este mandado de detenção europeu constitui a primeira concretização, no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais. O seu objectivo consiste em entregar a pessoa em questão ao Estado-Membro que a condenou (n° 1 do artigo 1°). Todavia, permite à autoridade judicial de execução recusar a execução do mandado de detenção europeu quando a pessoa se encontre no Estado-Membro de execução, dele seja cidadão ou nele resida, e este Estado se comprometa a executar a pena ou a medida de segurança nos termos do seu direito nacional (n° 6 do artigo 4° da decisão-quadro).

[56] JO L 190 de 18.7.2002, p. 1.

2.2.2. Reconhecimento de sanções pecuniárias

Neste domínio, recebeu acordo político do Conselho, em 8 de Maio de 2003, a Iniciativa do Reino Unido, da República Francesa e do Reino da Suécia tendo em vista a aprovação de uma decisão-quadro do Conselho relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sanções pecuniárias [57]. Esta iniciativa corresponde à conclusão n° 37 do Conselho de Tampere e à medida n° 18 do Programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais que refere a "elaboração de um instrumento que permita assegurar a execução das penas de multa pelo Estado de residência impostas por decisão transitada em julgado a uma pessoa singular ou colectiva por outro Estado-Membro". A decisão-quadro será aplicável a todas as decisões que, a título definitivo, inflijam sanções pecuniárias a pessoas singulares ou colectivas. A decisão que pronuncia a sanção pecuniária poderá ser adoptada por um órgão jurisdicional, bem como por uma autoridade administrativa, desde que o interessado tenha tido a possibilidade de levar o caso a uma jurisdição com competência, nomeadamente, em matéria penal.

[57] JO C 278 de 2.10.2001, p. 4.

A medida n° 18 supramencionada prevê que o instrumento a adoptar inclua igualmente disposições sobre o procedimento a seguir em caso de falta de pagamento. Uma vez que o projecto actual não prevê nada a este respeito, levanta-se a questão de saber se o projecto supramencionado deverá ser completado por um outro instrumento.

2.2.3. Reconhecimento das decisões de apreensão e perda

O Governo dinamarquês apresentou, em 2001, uma Iniciativa tendo em vista a aprovação da decisão-quadro do Conselho relativa à execução das decisões de confisco na União Europeia [58]. Esta iniciativa prevê o reconhecimento mútuo das decisões de confisco entre os Estados-Membros e completa o projecto de decisão-quadro relativa à execução na União Europeia das decisões de congelamento de bens ou de provas [59]. Não foi ainda adoptada pelo Conselho. Dá execução ao primeiro travessão da medida n° 19 do Programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais ("Analisar: ... em especial, se todas as causas da recusa de execução de uma medida de confisco que constam no artigo 18° da Convenção de 1990 são compatíveis com o princípio do reconhecimento mútuo") [60], sem abranger, no entanto, o objectivo previsto no segundo travessão da medida n° 19 ("Analisar ... como melhorar o reconhecimento e a execução imediata num Estado-Membro de uma decisão proferida noutro Estado-Membro para proteger os interesses da vítima, sempre que essa decisão esteja incluída numa decisão de condenação penal"), que continua por concretizar.

[58] JO C 184 de 2.8.2002, p. 8.

[59] A França, a Suécia e o Reino da Bélgica apresentaram, em 2001, uma Iniciativa relativa à execução na União Europeia das decisões de congelamento de haveres ou de provas (JO C 75 de 7.3.2001, p. 3), que visa a execução directa de uma decisão de congelamento de um Estado-Membro por um outro Estado-Membro, sem que o Estado-Membro de execução deva tomar nova decisão.

[60] « Objectivo: Melhorar a execução num Estado-Membro de uma decisão de confisco proferida noutro Estado-Membro, nomeadamente para efeitos de restituição à vítima de infracção penal, tendo em conta a existência da Convenção Europeia, de 8 de Novembro de 1990, relativa ao branqueamento, detecção, apreensão e perda dos produtos do crime».

2.2.4. Reconhecimento das decisões de interdição de direitos

No que diz respeito ao reconhecimento das decisões de interdição ou perda de direitos, o programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo prevê "alargar progressivamente a eficácia das sanções de perda de direitos a todo o território da União Europeia: efectivamente, para que sejam eficazes no contexto do espaço europeu, certas sanções deverão ser reconhecidas e executadas em toda a União". No que respeita à realização deste objectivo, o programa prevê as medidas seguintes:

Medida n° 20: "Elaborar um inventário das perdas de direitos, proibições e incapacidades comuns a todos os Estados-Membros pronunciadas relativamente a uma pessoa singular ou colectiva num Estado-Membro, por ocasião ou no seguimento de uma sentença condenatória".

Medida n° 21: "Realizar um estudo de viabilidade que permita determinar qual a melhor forma de, atendendo plenamente às exigências relativas às liberdades individuais e à protecção de dados, chegar à informação das autoridades competentes da União Europeia quanto às medidas de perdas de direitos, de proibição e de incapacidade pronunciadas num Estado-Membro. Este estudo deverá visar escolher o melhor método de entre os seguintes: a) a facilitação dos intercâmbios bilaterais de informação; b) a colocação em rede dos ficheiros nacionais; c) a constituição de um verdadeiro ficheiro central europeu".

Medida n° 22: "Criar um ou vários instrumentos que permitam não só tornar efectivas as perdas de direitos assim inventariadas no Estado de residência do condenado, mas também tornar certas perdas de direitos extensivas a todo o território da União, pelo menos para certas categorias de infracções e perdas de direitos. Deverá ser também abordada neste contexto a questão da extensibilidade a toda a União da sanção de interdição territorial pronunciada num dos Estados-Membros".

A Dinamarca apresentou, em 2002, uma Iniciativa «tendo em vista a aprovação da decisão do Conselho relativa ao reforço da cooperação entre os Estados-Membros da União Europeia em matéria de inibição de direitos» [61]. Esta iniciativa, actualmente no Conselho, aplica-se às «inibições de direitos impostas a pessoas singulares no âmbito ou na sequência de uma condenação penal, que restrinjam o acesso da pessoa condenada ao exercício de uma actividade profissional, excepto a inibição do direito de conduzir.» O projecto de decisão prevê apenas, entre os Estados-Membros, o intercâmbio de informações sobre decisões de interdição de direitos. Não implica qualquer reconhecimento mútuo das decisões nesta matéria. No entanto, deverá facilitar a evolução futura desta questão, de acordo com a medida n° 22 do programa.

[61] JO C 223 de 19.9.2002, p. 17.

A inibição do direito de conduzir está abrangida por uma Convenção da União Europeia relativa às decisões de inibição de conduzir, de 17 de Junho de 1998 (ver ponto 3.2.3.).

2.2.5. Acordos celebrados entre os Estados-Membros da Comunidade Europeia no âmbito da cooperação política europeia (CPE)

Em articulação com o reconhecimento das decisões definitivas em matéria penal, convém ter presente diversos acordos elaborados entre os Estados-Membros da Comunidade Europeia no âmbito da cooperação política europeia (CPE), que aplicam e completam convenções do Conselho da Europa. O esforço que representam os acordos celebrados pelos Estados-Membros da Comunidade Europeia não foi, no entanto, frutuoso, visto que estes não foram ratificados por todos os Estados-Membros e foram emitidas muitas reservas. Por razões sistemáticas e para facilitar a sua compreensão, estes acordos entre os Estados-Membros da Comunidade Europeia serão apresentados e analisados no contexto das convenções do Conselho da Europa a que se referem (ver Capítulo 3.2., em especial 3.2.1.2. e 3.2.1.7.).

2.2.6. Conclusões

Apesar da adopção da Decisão-quadro «relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros», que constitui um enorme avanço no domínio do reconhecimento mútuo, e embora se possa esperar que os projectos em discussão ou em preparação sobre o reconhecimento de sanções pecuniárias, decisões de apreensão e perda e decisões de interdição de direitos sejam adoptados num futuro próximo, é impossível deixar de constatar que o arsenal de instrumentos de reconhecimento mútuo ao nível da União Europeia permanece bastante incompleto. Em especial, não existe praticamente nenhuma regulamentação a este nível no âmbito do reconhecimento mútuo de sanções privativas de liberdade e respectiva execução noutro Estado-Membro.

3. Situação actual: Legislações nacionais e acordos internacionais

3.1. Enorme diversidade entre os Estados-Membros

As diferenças entre as legislações dos Estados-Membros em matéria de sanções são consideráveis. A Comissão não tem intenção, de proceder, no presente Livro Verde, a uma análise exaustiva, mas considera útil apresentar uma panorâmica global destas diferenças.

3.1.1. Regras de direito penal geral [62]

[62] Para a elaboração do presente capítulo, utilizaram-se as informações contidas no documento 12432/01 DROIPEN 83 e no estudo sobre « L'harmonisation des sanctions pénales en Europe » (ver nota 10).

3.1.1.1. Princípios em matéria de instauração da acção penal: legalidade ou oportunidade

Os sistemas penais dos Estados-Membros estão divididos no que diz respeito aos princípios da oportunidade e da legalidade relativamente à instauração da acção penal. O princípio da oportunidade é aplicado na Bélgica, França, Dinamarca, Irlanda, Reino Unido, Luxemburgo e Países Baixos. Na Alemanha, Áustria, Espanha, Finlândia, Suécia, Grécia, Itália e Portugal é o princípio da legalidade que se aplica.

Em conformidade com o princípio da legalidade, as autoridades competentes para propor acções penais devem intervir oficiosamente - e, portanto, mesmo na ausência de uma queixa - sempre que suspeitem da existência de uma infracção. Em contrapartida, segundo o princípio da oportunidade, a decisão de agir contra a infracção é deixada à apreciação do Ministério Público.

Todavia, na prática, todos os sistemas jurídicos contêm elementos decorrentes dos dois princípios. Certas questões são, aliás, comuns aos dois sistemas, como por exemplo a questão da prova exigida para lançar uma acção penal. Os que seguem o princípio da legalidade aplicam em certos casos critérios de oportunidade, por exemplo, a possibilidade de arquivamento em determinadas condições, e os que se baseiam em critérios de oportunidade admitem, por exemplo, instruções dos procuradores gerais ou orientações de política criminal emanadas do Ministério da Justiça e são enquadrados, nomeadamente, pela exigência de fundamento das decisões de arquivamento e/ou pela disponibilização de vias de recurso efectivas.

No Reino Unido, por exemplo, a oportunidade baseia-se em duas regras: a perspectiva razoável de obter uma condenação - que é cada vez mais utilizada nos países em que o princípio da legalidade é aplicado - e o interesse público. Paralelamente, nos sistemas em que o princípio da legalidade se aplica, existem critérios para dar prioridade a certos processos e não agir em relação a casos de menor importância.

3.1.1.2. Margem de apreciação do tribunal penal

Embora se ambicione realizar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, onde a infracção equivalente corresponda sanção equivalente, a verdade é que só é possível utilizar quadros legislativos que fornecem, de algum modo, equações, sabendo que o resultado concreto será sempre função de uma incógnita: a decisão do juiz que dispõe sempre de um poder de apreciação quanto à pronúncia da sentença.

No entanto, o primeiro limite à liberdade do tribunal na pronúncia da sentença decorre do princípio fundamental da legalidade das sanções, o qual impõe, quando o tribunal entenda que foi cometida uma infracção, a pronúncia de uma sentença prevista na lei para a referida infracção. Tal facto decorre do princípio da segurança jurídica, que exige que a pena correspondente a uma infracção esteja especificada na lei.

A presença de circunstâncias agravantes e atenuantes, abordadas mais adiante, poderá também, de algum modo, limitar a liberdade do tribunal, bem como a possibilidade, por exemplo, de redução ou isenção da pena.

3.1.1.3. Grau de participação. Cumplicidade

A cumplicidade é a forma de participação criminal mais frequente. Por cúmplice, entende-se aquele que participa, em determinadas condições, na prática da infracção. Em geral, para que haja cumplicidade, são necessários dois elementos: uma infracção principal, punível, e um acto de cumplicidade que inclua um elemento material (por exemplo, auxílio ou assistência) e um elemento moral (intenção de participação na infracção por parte do cúmplice).

Em geral, é possível distinguir dois modelos de penas em função da participação na infracção. Em alguns Estados-Membros (por exemplo, França, Itália, Portugal, Áustria, Dinamarca e Irlanda), qualquer pessoa que participe na prática de uma infracção deve ser punida com pena idêntica à prevista para o autor, sem ter em consideração o grau de implicação da pessoa. No entanto, o tribunal pode ter em consideração o grau de participação no momento da pronúncia da sentença. Em contrapartida, noutros Estados-Membros (por exemplo, Alemanha, Espanha, Bélgica, Luxemburgo, Países Baixos, Finlândia e Grécia), a lei estabelece uma distinção no que respeita à pena aplicável ao autor e ao cúmplice. Os co-autores e os instigadores são punidos, em geral, com pena idêntica à do autor.

3.1.1.4. Grau de realização. Tentativa

Pode acontecer que o resultado de uma infracção não seja consumado mesmo se foram realizados os actos destinados a concretizá-la. Esta ausência de resultado pode dever-se a duas causas: os actos da pessoa foram suspensos no decurso da execução e/ou a pessoa concretizou a acção mas o resultado não se produziu.

Em relação à tentativa, de uma forma geral, quer porque o tribunal dispõe de uma margem de apreciação (Áustria, Almanha, Dinamarca, França e Irlanda), quer porque tal é expressamente previsto na lei (Bélgica, Espanha, Finlândia, Grécia, Itália, Luxemburgo, Países Baixos, Portugal e Reino Unido), há possibilidade de prever penas mais baixas do que nos casos de infracção consumada.

Nestes casos, a redução da pena é, frequentemente, calculada com base nas penas previstas para a infracção consumada. Uma vez que em relação a estas últimas existem diferenças importantes, a pena aplicável à tentativa difere em proporção semelhante.

3.1.1.5. Circunstâncias agravantes e atenuantes

As circunstâncias agravantes da responsabilidade penal podem ser de carácter geral - aplicáveis a todas as infracções - ou de carácter específico - aplicáveis a infracções concretas. No que diz respeito ao nível da pena, certos Estados-Membros prevêem a possibilidade de o tribunal pronunciar uma pena superior ao máximo previsto na lei, devido a circunstâncias agravantes [63], enquanto outros não admitem que sejam ultrapassadas as penas máximas previstas na lei [64].

[63] Por exemplo, Grécia, Itália e Portugal.

[64] Por exemplo, Espanha, Irlanda e Suécia.

No que respeita às circunstâncias atenuantes, os sistemas penais de todos os Estados-Membros prevêem a possibilidade de o tribunal diminuir a pena prevista na lei para a infracção específica, por exemplo, devido a circunstâncias atenuantes ou por outras razões para atenuação especial da pena previstas por lei. Todavia, nos sistemas penais que não prevêem limiares mínimos de pena, como por exemplo a França, o mecanismo das circunstâncias atenuantes tornou-se inútil. Tal como no que respeita às circunstâncias agravantes, os sistemas penais de alguns Estados-Membros prevêem uma lista geral de circunstâncias atenuantes - por exemplo, a Espanha - enquanto outros não prevêem qualquer lista deste tipo, deixando à apreciação do tribunal os elementos que podem ser considerados a título de circunstâncias atenuantes - por exemplo, a Bélgica.

3.1.1.6. Caso especial: reincidência

No que respeita ao passado do delinquente, a reincidência pode ser considerada quer ao nível da pena prevista na lei (por exemplo, Itália, Bélgica e Áustria), quer enquanto circunstância agravante (por exemplo, Finlândia, Dinamarca e Espanha). No que respeita ao nível da pena, tal como para as circunstâncias agravantes, há Estados-Membros que prevêem uma pena superior ao máximo previsto - por exemplo, Áustria, Bélgica, França, Itália, Luxemburgo, Suécia ou Portugal, enquanto outros não admitem que sejam ultrapassadas as penas máximas previstas na lei, que podem já ter em consideração tal circunstância - por exemplo, Finlândia, Irlanda e Espanha.

Neste âmbito, há que assinalar que a Decisão-quadro do Conselho, de 6 de Dezembro de 2001, que altera a Decisão-quadro 2000/383/JAI sobre o reforço da protecção contra a contrafacção de moeda na perspectiva da introdução do euro, através de sanções penais e outras [65], prevê que cada Estado-Membro deve reconhecer o princípio da reincidência, nas condições vigentes no seu direito nacional, e reconheça, nas mesmas condições, como geradoras de reincidência, as condenações definitivas pronunciadas noutro Estado-Membro em relação a uma das infracções previstas na decisão-quadro.

[65] JO L 329 de 14.12.2001, p. 3.

3.1.1.7. Concurso de infracções

Pode definir-se o concurso de infracções como a prática de várias infracções simultânea ou sucessivamente antes da condenação definitiva por uma delas. É a ausência de condenação anterior que distingue esta figura da reincidência. Diversos sistemas - por exemplo, o da Bélgica - estabelecem uma distinção entre concurso material (o mesmo indivíduo é culpado de diversas actividades distintas tipificadas no direito penal) e concurso ideal (quando um indivíduo, num único acto, infringe diversas disposições da lei).

Quando uma pessoa é objecto de uma acção penal por infracções conexas ou não em diversos Estados-Membros, poderia considerar-se a hipótese de transferir o processo penal para outro Estado-Membro a fim de facilitar a acção penal. Neste âmbito, a Convenção Europeia de 1972 sobre a transmissão de processos penais [66] prevê, na alínea d) do artigo 8º, a possibilidade de um Estado contratante solicitar a outro Estado contratante que instaure procedimento, por exemplo, se, no Estado requerido, tiver sido instaurado procedimento contra o arguido em virtude da mesma infracção ou de outras infracções. O artigo 32º da referida Convenção prevê que os Estados em causa apreciem a oportunidade de instauração de um procedimento único por um deles.

[66] Tratados do Conselho da Europa, n° 73. Abertura para assinatura em 15 de Maio de 1972, entrada em vigor em 30 de Março de 1978.

Esta Convenção de 1972 prevê que qualquer Estado contratante que, antes da instauração ou durante a fase de tramitação do procedimento, tiver conhecimento da existência noutro Estado contratante de um procedimento pendente contra a mesma pessoa, em virtude dos mesmos factos, examinará se pode renunciar ao seu próprio procedimento, suspendê-lo ou transmiti-lo ao outro Estado contratante. Caso considere oportuno não renunciar ao seu próprio procedimento ou suspendê-lo, deve avisar o outro Estado em tempo oportuno e, em qualquer caso, antes de proferida a decisão sobre o mérito da causa. Neste caso, os Estados em causa esforçar-se-ão, na medida do possível, por determinar a qual de entre eles incumbirá prosseguir o procedimento único. Todavia, apenas cinco Estados-Membros [67] ratificaram a Convenção de 1972, que nem sequer foi assinada por outros cinco de entre eles.

[67] Áustria, Dinamarca, Países Baixos, Espanha e Suécia.

Saliente-se que a situação em que uma pessoa, no âmbito de uma única actividade, infrinja diversas disposições da lei está relacionada com a questão do ne bis in idem, princípio fundamental do direito penal, segundo o qual uma pessoa não pode ser perseguida ou condenada duas vezes pelos mesmos factos [68], bem como à litispendência, ou seja, a suspensão de uma acção relativa a uma infracção, visto ter sido proposta uma acção num primeiro processo.

[68] Ou seja, por factos idênticos aos visados na primeira decisão, entre os quais a data, o local e os efeitos específicos do comportamento em causa.

3.1.2. Sanções privativas de liberdade

Embora a fixação de um mínimo da pena máxima a nível da União se tenha tornado clássica nos instrumentos sectoriais de aproximação do direito penal material, não existe, em contrapartida, uma pena máxima comum, registando-se, neste domínio, diferenças significativas. Os sistemas penais de alguns Estados-Membros, como a Bélgica, a Grécia, o Reino Unido, a França ou a Itália, prevêem a pena de prisão perpétua. Outros, como a Espanha e Portugal, não prevêem este tipo de pena.

Em geral, nos Estados-Membros cujos sistemas penais prevêem a pena de prisão perpétua, há possibilidade de libertação condicional decorrido um determinado período de cumprimento, que, no entanto, difere amplamente (por exemplo, 10 anos, no mínimo, na Bélgica, 15 anos na Alemanha ou 20 anos na Irlanda). Em França, é possível impor um período de segurança que pode atingir trinta anos.

A prisão perpétua é uma pena reservada a crimes muito graves. A pena máxima de prisão abaixo da prisão perpétua difere também entre os Estados-Membros. Pode variar entre 15 anos na Alemanha, 20 anos na Áustria ou 30 anos na Bélgica. Do mesmo modo, a libertação antecipada pode ocorrer após ter sido cumprido um terço (Bélgica), dois terços (Dinamarca e Alemanha) ou três quartos (Espanha) da pena. Quanto há reincidência, estes períodos são normalmente aumentados.

Quanto às modalidades de execução das sanções privativas de liberdade e antes de se abordarem as questões de oportunidade de uma intervenção a nível da União Europeia neste domínio, entendeu-se útil apresentar mais pormenorizadamente este tema no Anexo I para o qual se remete. Este anexo diz respeito à suspensão da execução da pena, à suspensão e adiamento da pronúncia da sentença, à semidetenção, ao fraccionamento da execução da pena, à vigilância electrónica e à prisão domiciliária.

Com base neste inventário e na análise comparada da legislação dos Estados-Membros em matéria de modalidades de execução das sanções privativas de liberdade, é possível constatar que a maioria dos Estados-Membros introduziu uma variedade relativamente grande de modalidades de execução das sanções privativas de liberdade que permite a passagem progressiva do encarceramento à libertação. Em substância, esta abordagem é motivada pelo desejo de se dispor de penas mais apropriadas do que as penas de prisão para permitir uma melhor reintegração do delinquente na sociedade, bem como pelos problemas de sobrepopulação prisional [69]. O instrumento mais frequente neste contexto é a suspensão da execução da pena, existente em quase todos os Estados-Membros. A vigilância electrónica é aplicada em seis Estados-Membros, estando em fase de ensaio ou a ser considerada noutros cinco. Todos os instrumentos restantes (suspensão/adiamento da pronúncia da sentença, semidetenção, fraccionamento da execução da pena e prisão domiciliária) só são reconhecidos e aplicados numa minoria de Estados-Membros.

[69] Em muitos Estados-Membros o problema da sobrepopulação prisional é actualmente objecto de aceso debate público. É o caso da Bélgica (ver artigo no Le Vif/L'Express de 9.5.2003, p. 26), da França

(ver artigos no Le Monde de 12.4.2003 e de 30.4.2003) e de Portugal (ver artigo da Grande Reportagem de Abril de 2003, p. 78).

3.1.3. Sanções pecuniárias

Alguns Estados-Membros aplicam o regime de sanções pecuniárias «dias-multa» (por exemplo, Dinamarca, Espanha, Portugal e Alemanha), outros (Bélgica, Luxemburgo, Países Baixos, Reino Unido e Itália) seguem o sistema clássico do montante fixo. Os dois sistemas coexistem em alguns Estados-Membros (por exemplo, França, Grécia, Suécia e Finlândia).

No regime «dias-multa», as multas são geralmente aplicadas pelos tribunais nacionais da forma seguinte: o tribunal fixa o período de prisão que corresponde à infracção, caso pretenda punir com pena de prisão, fixando seguidamente o montante a pagar relativamente a cada dia do período em causa. O período mínimo mencionado na legislação dos Estados-Membros é, em geral, de 5 dias, ou mesmo menos (França, Finlândia, Grécia, Espanha e Alemanha) com excepção da Suécia, em que é de 30 dias. O número máximo de dias que os tribunais podem impor varia entre 150 (Suécia) e 730 dias (Espanha). Os montantes mínimos que o tribunal determina para cada dia variam, em geral, entre 1 e 10 euros, constatando-se uma enorme variedade quanto aos montantes máximos por dia, por exemplo, 60 euros na Grécia, 300 na Espanha e 360 na França, até ao montante de 5 000 euros na Alemanha.

No que respeita ao regime clássico do montante fixo, a lei prevê, normalmente, montantes mínimos e máximos, em função das diferentes categorias de infracções. Entre os extremos, o tribunal dispõe frequentemente de uma margem de manobra considerável para determinar a multa.

Nos ordenamentos onde o regime clássico do montante fixo coexiste com o regime "dias-multa", o sistema de aplicação das sanções pecuniárias é mais complicado e varia consoante o país. Na Finlândia, por exemplo, aplica-se o sistema dos «dias-multa», mas, relativamente a determinadas infracções específicas, utiliza-se também o sistema do montante fixo, enquanto na França, o sistema aplicável difere consoante a natureza da pena (criminal, correccional ou de contra-ordenação).

Independentemente do regime de cálculo da multa, a legislação ou a jurisprudência da maior parte dos Estados-Membros prevê que o tribunal, ao decidir o montante da multa, deve ter em consideração as circunstâncias da infracção e/ou a situação financeira do seu autor.

As legislações nacionais, independentemente do regime de cálculo utilizado, prevêem, em geral expressamente, que o tribunal que impõe a multa imponha igualmente uma pena de prisão alternativa, a título subsidiário, aplicável na ausência de pagamento da multa (por exemplo, Alemanha, Bélgica, França, Países Baixos, Luxemburgo e Portugal).

3.1.4. Interdição de direitos

Existe um leque de penas ou medidas de interdição de direitos nos sistemas jurídicos dos Estados-Membros, que vão desde a interdição de conduzir determinados veículos durante um determinado período até à pena de interdição do território nacional ou interdição do exercício de uma actividade profissional.

A interdição do direito de conduzir existe em todos os Estados-Membros. Em contrapartida, alguns tipos de interdição de exercer profissões específicas (por exemplo, a gerência de empresas, serviço militar) ou de entrada em determinados locais (por exemplo, estádios de futebol, locais de venda de álcool) não são reconhecidas em todos os Estados-Membros.

Existem igualmente diversas interdições em matéria de direitos cívicos e civis que podem revestir um carácter «acessório», ou seja, devem ser impostas quando outra pena - normalmente uma pena de prisão com determinada duração - seja pronunciada. É o caso, por exemplo, das medidas em matéria de direito de voto, elegibilidade, interdição ou incapacidade de exercício de funções públicas.

3.1.5. Apreensão e perda

A apreensão e perda tem habitualmente um carácter específico (por exemplo, Alemanha, Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo, Países Baixos, Itália ou Reino Unido), aplicando-se aos objectos utilizados para cometer a infracção e às vantagens patrimoniais retiradas directamente da infracção ou aos bens e valores a elas correspondentes e, inclusivamente, aos rendimentos investidos. Quando as coisas não possam ser encontradas no património da pessoa condenada, o tribunal procede à respectiva avaliação monetária e a apreensão e perda incidirá sobre o montante equivalente em dinheiro (por exemplo Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo e França).

Todos os Estados-Membros ratificaram a Convenção de 8 de Novembro de 1990 do Conselho da Europa relativa ao branqueamento, detecção, apreensão e perda dos produtos do crime [70]. No entanto, alguns Estados-Membros efectuaram, relativamente ao artigo 2º [71] sobre as medidas de perda, declarações segundo as quais são obrigados a apreender apenas os produtos e instrumentos derivados de infracções devidamente especificadas. As informações recolhidas pela Comissão no âmbito da elaboração do relatório, a adoptar em breve, sobre a aplicação da Decisão-quadro do Conselho, de 26 de Junho de 2001, relativa ao branqueamento de capitais, à identificação, detecção, congelamento, apreensão e perda dos instrumentos e produtos do crime [72] permitem concluir que a grande maioria dos Estados-Membros respeita a alínea a) do artigo 1º da decisão-quadro, que proíbe que sejam feitas reservas relativamente ao artigo 2º da Convenção mencionada. Todavia, alguns deles deverão rever as reservas ao artigo 2º para respeitarem a decisão-quadro.

[70] Disponível em http://conventions.coe.int/

[71] Artigo 2º - Medidas de perda: (1) Cada uma das Partes adopta as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para lhe permitirem decretar a perda de instrumentos e produtos, ou bens cujo valor corresponda a esses produtos. (2) Cada uma das Partes pode, no momento da assinatura ou no momento do depósito do seu instrumento de ratificação, de aceitação, de aprovação ou de adesão, mediante declaração dirigida ao Secretário Geral do Conselho da Europa, declarar que o nº 1 do presente artigo apenas se aplica às infracções ou categorias de infracções especificadas na declaração.

[72] JO L 182 de 5.7.2001, p. 1.

Isto revela a que ponto existem ainda divergências no que respeita às possibilidades de apreensão e perda nos Estados-Membros, bem como a persistência, em alguns Estados-Membros, da impossibilidade de se apreenderem os produtos de todas as infracções passíveis de penas privativas de liberdade com duração superior a um ano.

3.1.6. Sanções aplicáveis às pessoas colectivas

No que se refere às sanções aplicáveis às pessoas colectivas, as diferenças entre os Estados-Membros são consideráveis. Alguns deles prevêem a responsabilidade - e, por vezes, de forma específica a responsabilidade penal - das pessoas colectivas: é o caso da França, Irlanda, Reino Unido, Bélgica e Países Baixos. Tal não é o caso, por exemplo, da Grécia, Alemanha, Luxemburgo ou Itália. A responsabilidade das pessoas colectivas é objecto de inúmeros debates. Os adversários desta ideia argumentam sobretudo que, uma vez que as pessoas colectivas não possuem espírito próprio, não podem agir com culpa em matéria criminal (societas delinquere non potest). Os partidários da responsabilidade penal das pessoas colectivas adoptam uma perspectiva completamente diferente. Consideram que as pessoas colectivas não são simples ficção. As instituições existem, ocupam uma posição predominante na organização da nossa sociedade e devem, consequentemente, ser responsáveis pelas infracções que cometem.

No Reino Unido, por exemplo, a jurisprudência baseia a responsabilidade das pessoas colectivas na chamada teoria da identificação. Com base nesta teoria, a pessoa colectiva é identificada com as pessoas que constituem o núcleo dirigente, ou seja, os indivíduos, os quadros ou os dirigentes, cujas funções no seio da empresa são de natureza tal que não recebem, na execução das suas funções, ordens ou orientações por parte de um superior hierárquico. A prática de uma infracção por um indivíduo ou grupo de indivíduos identificados com uma organização constitui, assim, uma infracção por parte da pessoa colectiva. No entanto, apesar das diferenças com os sistemas de common law, certos Estados-Membros, como por exemplo a França, prevêem a responsabilidade penal das pessoas colectivas.

3.1.7. Sanções alternativas

As sanções e medidas não detentivas permitem uma abordagem mais criativa e, ao mesmo tempo, mais humana da forma de tratar o problema da delinquência e das sanções. Servem, em especial, para limitar o recurso às penas de prisão de curta duração, sobre as quais a maior parte dos especialistas tem uma opinião muito negativa. A implicação da comunidade (local) constitui um elemento necessário e original da execução das penas alternativas.

Este tipo de pena desempenha, por conseguinte, um papel muito importante no âmbito da prevenção da criminalidade, já que, muito mais do que as penas detentivas, contribui para uma reinserção mais adequada dos delinquentes na sociedade. Nos termos do segundo parágrafo do artigo 29° do TUE, o objectivo da União de facultar aos cidadãos um elevado nível de protecção num espaço de liberdade, de segurança e de justiça será atingido, nomeadamente, através da prevenção da criminalidade. A reintegração contribui de forma directa para a prevenção da reincidência.

Com base no inventário e na análise comparada da legislação dos Estados-Membros em matéria de penas alternativas (ver Anexo II), é possível constatar que a maior parte dos Estados-Membros introduziu nos últimos anos, ou está em vias de introduzir, sanções alternativas. Essencialmente, a sua abordagem é motivada pelo desejo de disporem de penas mais apropriadas do que as penas de prisão para conseguirem uma melhor reintegração dos delinquentes na sociedade, bem como pelos problemas de sobre