Parecer sobre a proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho tendente a facilitar o exercício permanente da profissão de advogado num Estado-Membro diferente daquele em que foram adquiridas as qualificações profissionais ()

(95/C 256/05)

Em 29 de Maio de 1995, o Conselho decidiu, nos termos do artigo 49º do Tratado que institui a Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social sobre a proposta supramencionada.

A Secção de Assuntos Sociais, Família, Educação e Cultura, incumbida de preparar os correspondentes trabalhos, emitiu parecer em 15 de Junho de 1995. Foi relator M. Cavaleiro Brandão.

Na 327ª Reunião Plenária (sessão de 5 de Julho de 1995), o Comité Económico e Social adoptou por maioria, com 3 abstenções, o parecer que segue.

1. Introdução

O exercício da profissão de advogado a nível europeu foi já objecto de duas iniciativas legislativas comunitárias.

1.1. A Directiva 77/249/CE visou facilitar a liberdade de prestação de serviços pelos advogados, deixando expressamente afastado do seu objecto, por carecer de medidas mais elaboradas, o enquadramento do exercício do direito de estabelecimento.

Em linhas gerais, esta Directiva estabelece o princípio do mútuo reconhecimento das autorizações para o exercício de actividade. Regula, assim, a faculdade de um advogado estabelecido num Estado-Membro poder dar consulta e prestar os seus serviços em outro Estado-Membro.

No entanto, os serviços profissionais do advogado apenas podem ser prestados sob o título profissional do país de origem e não sob qualquer título profissional do país de acolhimento.

Por outro lado, a representação e defesa de um cliente perante os Tribunais pode ser condicionada, como de facto é em quase todos os Estados-Membros, a uma actuação concertada com um advogado efectivamente estabelecido no estado de acolhimento.

1.2. A Directiva 89/48/CEE veio estabelecer um sistema geral de reconhecimento de diplomas de ensino superior que sancionam formações profissionais com uma duração mínima de três anos e dentro do qual se consagraram algumas regras específicas para os advogados.

Segundo esta Directiva, um advogado detentor de um diploma que seja, num Estado-Membro, condição de acesso ou de exercício da profissão de advogado, pode, para ser autorizado a aceder à profissão ou para a exercer noutro Estado-Membro, ser submetido a um estágio de adaptação ou a uma prova de aptidão, à escolha do Estado-Membro. Com excepção da Dinamarca, que apenas exige um estágio de adaptação, todos os demais Estados-Membros optaram pelo regime da prova de aptidão.

Esta Directiva constitui, assim, o quadro jurídico através do qual se visou já garantir o efectivo exercício da profissão, com carácter permanente, em qualquer ponto do espaço comunitário diferente do Estado-Membro onde foi adquirida a respectiva qualificação.

2. Observações na generalidade

2.1. A regulamentação resultante daquelas duas Directivas foi, por muitos e durante algum tempo, considerada suficiente no que toca à actividade específica dos advogados.

No entanto, após anos de profundo debate e reflexão no seio do CCBE (Conseil des Barreaux de la Communauté européenne - Conselho das Ordens de Advogados da Comunidade Europeia), esta organização representativa dos advogados europeus veio a adoptar na sua reunião plenária de Outubro de 1992, em Lisboa, por larga maioria, um projecto de regulamentação que está na origem da presente iniciativa da Comissão.

2.2. Na verdade, entendeu-se que haveria vantagem em ir além da simples definição de algumas regras gerais e formais tendentes ao reconhecimento dos diplomas dos advogados, objectivo esse já alcançado através da Directiva 89/48/CEE.

Assumiu-se, por isso, que seria positivo :

- Regulamentar mais aprofundadamente o regime de integração profissional do advogado migrante no Estado de acolhimento, flexibilizando e facilitando esse processo de integração;

- Prever e enquadrar a nível europeu o exercício em grupo da actividade profissional dos advogados;

- Fixar o sistema de princípios deontológicos e regular o regime disciplinar aplicáveis.

2.3. O Comité dá o seu apoio a tais objectivos e dá também o seu acordo de princípio ao conjunto da proposta, sem prejuízo das reservas que abaixo deixa formuladas.

Não deixa, no entanto, de fazer notar que a proposta da Comissão difere em pontos essenciais da proposta da CCBE, a saber :

a)

quando estabelece um limite temporal ao estabelecimento sob o título profissional de origem e

b)

ao criar uma dispensa geral de prova de aptidão prévia à integração plena na advocacia do país de acolhimento (nº 1 do artigo 10º).

2.4. Na verdade, o Comité subscreve integralmente as preocupações que o Relatório Sutherland deixou expressas a respeito do sistema de Justiça no quadro da União Europeia.

É, por um lado, verdade que a plena realização do Mercado Interno envolve uma cada vez maior intimidade entre as várias ordens jurídicas dos diferentes Estados-Membros e que os cidadãos e as empresas carecem de um apoio jurídico cada vez mais informado e coordenado a nível transnacional, embora inter-europeu.

Por outro lado, a um nível ainda mais exigente, é manifesto que a construção de uma ordem jurídica europeia mais integrada e cada vez mais profundamente harmonizada só será possível na justa medida em que a fluidez de movimentos dos profissionais envolvidos nesse processo de mútuo conhecimento e de recíproca aproximação seja estimulado e viabilizado.

A presente proposta de Directiva, visando estimular e facilitar a efectiva liberdade de circulação e de estabelecimento dos advogados, pode vir dar um impulso significativo na prossecução daqueles objectivos.

3. Observações na especialidade

3.1. Os artigos 2º a 9º regulam o direito de exercício e o exercício da actividade profissional por um advogado migrante, deslocado num Estado europeu de acolhimento, a título temporário pelo período de cinco anos e com o título profissional de origem.

3.2. Aí se prevê que, durante uma fase de carácter transitório, não superior a cinco anos, o advogado migrante se vá progressivamente integrando no sistema de regras e de organização profissionais do Estado de acolhimento, até alcançar, no final dessa fase, o reconhecimento e a confirmação formal da sua plena integração.

Para tanto, estabelece-se que deve requerer a sua inscrição junto da autoridade competente do Estado de acolhimento, que exercerá a sua actividade sob o título profissional de origem, submetido às regras profissionais e deontológicas do Estado-Membro de acolhimento e sujeito às normas processuais, às sanções e aos recursos previstos nesse Estado. O Comité dá o seu acordo a estes princípios, mas não vê justificação para o limite de 5 anos.

3.3. O artigo 5º atribui ao advogado migrante a faculdade de dar consultas jurídicas, não só em matéria do Estado-Membro de origem, de direito internacional e de direito comunitário, como ainda sobre direito do Estado-Membro de acolhimento.

3.4. Como ficou acima assinalado, o Comité apoia o objectivo de garantir ao advogado migrante a sua integração profissional no Estado-Membro de acolhimento, em especial, se essa integração significar o acesso e a aquisição efectiva de conhecimentos técnicos, jurídicos e profissionais necessários a um desempenho responsável e competente da profissão.

3.5. Nessa medida, o Comité exprime reservas quanto à solução encontrada no sentido de se atribuir ao advogado migrante, a faculdade de, desde o início da sua deslocação, dar, nessa qualidade, consultas jurídicas em matéria de direito do Estado de acolhimento, isto é, sem que, necessariamente, tenha frequentado, antes, quaisquer estágios ou cursos de formação complementar naquelas matérias, ou sem que a sua competência nesse domínio tenha sido submetida a qualquer espécie de avaliação prévia.

É manifesto que, nesse caso, os direitos dos consumidores ficam insuficientemente acautelados.

3.6. O artigo 6º regula as regras profissionais e deontológicas aplicáveis, essencialmente a partir do princípio da incidência dominante e prevalecente das regras do Estado de acolhimento.

O Comité considera que seria positiva uma referência expressa ao Código Deontológico aprovado pelo CCBE e já adoptado pela generalidade das Ordens dos Advogados dos diferentes Estados-Membros, na justa medida em que se trata de um Código de dimensão europeia e com vocação saudavelmente integradora, auto-assumido, nessa dimensão e nessa vocação, de forma livre e espontânea, pelas organizações profissionais envolvidas.

4. O artigo 10º condensa o essencial do diploma ao regulamentar os termos dentro dos quais se concretiza e finaliza formalmente a integração do advogado migrante no Estado de acolhimento.

4.1. Assim, e em primeira linha, o nº 1 do artigo 10º concede o acesso à profissão de advogado do Estado-Membro de acolhimento, com dispensa de prova de aptidão prevista na Directiva 89/48/CEE, se o migrante comprovar uma actividade efectiva e permanente, por um período de pelo menos três anos, no direito desse Estado, incluindo o direito comunitário.

No entanto, o texto da proposta contém duas expressões cuja ambiguidade virá a suscitar dificuldades de interpretação.

A expressão « actividade efectiva e permanente », cuja definição constante do segundo parágrafo do nº 1 terá sido recolhida pela Comissão do acórdão « van de Bijl » (Doc. 130/88), não parece suficientemente claro que dela se possa retirar um conteúdo suficiente preciso e rigoroso, adequado a uma aplicação prática e concreta.

Por outro lado, a expressão « direito do Estado-Membro de acolhimento, incluindo o direito comunitário » também parece de interpretação duvidosa. Se o advogado migrante apenas tiver praticado no direito do Estado de acolhimento e não no direito comunitário estará impedido de requerer o acesso aqui regulado ? Por outro lado, aquela expressão pode querer significar que, para efeitos do preceito, o direito comunitário se considera englobado (« incluído ») no direito do Estado de acolhimento e, nessa medida, bastará que o advogado tenha praticado, com carácter efectivo e permanente, em matéria de direito comunitário para ter acesso ao título do Estado para onde migrou ?

O Comité entende que haveria vantagem na reformulação e clarificação de ambas as referidas expressões.

4.2. O nº 2 do artigo 10º prevê que, não obstante a dispensa da prova de aptidão prevista na Directiva de 1989, o advogado migrante possa ser submetido a uma prova de aptidão limitada ao direito processual e à deontologia do Estado-Membro de acolhimento.

O Comité sublinha a importância que assume o conhecimento da língua, em geral, e da linguagem jurídica, em particular, para o exercício responsável e competente da profissão de advogado. Entende, por isso, que esse aspecto deve ser expressamente considerado no âmbito da integração profissional do advogado migrante.

Por outro lado, o Comité admite que em vez da prova de aptidão sumária prevista neste nº 2 do artigo 10º da proposta, venha eventualmente a ser considerada suficiente e mais adequada outra forma de avaliação equivalente do processo de integração e dos seus resultados.

4.3. O nº 3 do artigo 10º relembra e reitera que, em qualquer caso, o advogado que exerça com o título profissional de origem pode requerer o reconhecimento do seu diploma nos termos da Directiva 89/48/CEE, isto é, mediante a realização de prova de aptidão.

Porém, afirma que (só ?) o pode fazer, « durante o período de cinco anos mencionado no artigo 2º ».

Daqui decorrem as maiores dúvidas e perplexidades.

4.3.1. Em primeiro lugar, parece que o direito de requerer o reconhecimento de um diploma, nos termos da Directiva 89/48/CEE, existe a todo o tempo, desde que o advogado candidato solicite e realize com êxito a prova de aptidão prevista e regulada, a nível interno, por cada Estado-Membro. Não parece que essa faculdade possa, e muito menos deva, estar limitada no tempo e não se entende qual a relação entre o exercício dessa faculdade, que decorre de uma regra geral e abstracta, e o período transitório de cinco anos que, para outros efeitos, a proposta de Directiva veio regular.

4.3.2. Por outro lado e em segundo lugar, não são claras as consequências do decurso do período transitório de cinco anos sem que o advogado migrante (a exercer a título temporário, como o título profissional de origem, no Estado de acolhimento) tenha tomado qualquer iniciativa.

Isto é, a proposta não esclarece o que acontece, ou deve acontecer, ao advogado que, no final do período transitório de cinco anos, nem requereu a sua integração no Estado de acolhimento nos termos do nº 1 deste artigo 10º, nem requereu o reconhecimento do seu diploma nos termos da Directiva de 1989.

O Comité chama a atenção para a necessidade de se esclarecer este aspecto, sendo certo que parece não se tratar de mero lapso, mas antes de verdadeira omissão na adopção de uma opção política ou de fundo.

4.3.3. Devem, assim e em resumo, deixar-se claramente expressos os seguintes princípios não limitados no tempo :

- liberdade de exercício da profissão sob o título profissional de origem (em conformidade com as regras fixadas pelos artºs 3º a 9º);

- liberdade de requerer a realização da prova de aptidão regulada no âmbito da Directiva 89/48/CEE.

4.4. O nº 6 do artigo 10º reconhece e consagra o que se afigura como um direito indiscutível do advogado migrante, isto é, o de poder ele continuar a usar o título profissional de origem ao lado e em paralelo com o título do Estado-Membro de acolhimento.

Independentemente de dar o seu pleno acordo quanto a esse princípio, o Comité suscita a seu propósito uma outra questão que reputa particularmente relevante.

Na verdade, o Comité tende a considerar que a indicação do título de origem não é apenas um direito do advogado migrante, mas também, reflexa e simultaneamente, um verdadeiro dever desse advogado.

Na verdade, o consumidor do direito, o cliente do advogado ou qualquer das partes intervenientes na teia de relações profissionais que se desenvolvem à volta de uma determinada situação, têm o pleno direito de saber que o advogado em causa, sendo embora legitimamente portador do título profissional do Estado de acolhimento, é profissionalmente originário de um outro Estado-Membro e que nele estruturou a sua formação matricial.

A necessidade de transparência e, até, o mais estrito dever de lealdade para com os clientes e para com as demais partes impõem que, para além do uso do título adquirido a posteriori, no Estado de acolhimento, seja simultaneamente exibido o título de origem e que é fonte determinante e justificativa da aquisição do segundo título profissional.

4.5. O artigo 11º regula, com carácter inovador, o exercício profissional em grupo, na sua dimensão transnacional, dentro do espaço da União.

Dado esse carácter inovador e dada a extrema diversidade de soluções existentes a nível dos vários Estados-Membros para esse exercício em grupo, a prática virá a determinar, muito provavelmente, em prazo não muito distante, a reformulação das regras agora propostas.

O Comité, no entanto, dá o seu apoio de princípio à proposta, sob o pressuposto de que importa avançar na direcção apontada e por entender que, nas presentes circunstâncias, não seria fácil fazer melhor.

4.6. O Comité apenas formula reservas face ao nº 5 deste artigo 11º não obstante estar consciente de que ele não difere substancialmente da proposta do CCBE.

Na verdade, este preceito, tal como se encontra formulado, deixa expressamente admitida a existência das chamadas « MDP's » (multidisciplinary partnerships) englobando advogados. Esse tipo de sociedades apenas estão legalmente autorizadas em dois Estados-Membros (Alemanha e Holanda), encontrando-se proibidas na quase totalidade dos outros Estados-Membros.

Na sequência do profundo debate que os advogados têm desenvolvido a respeito dessa questão, essencialmente do foro deontológico, são também múltiplos e particularmente elaborados os argumentos expressos.

Não é esta a sede para recordar esses argumentos, mas o Comité entende que seria inoportuno e deslocado que um tão complexo problema fosse de alguma forma contornado e iludido, através de um instrumento normativo cujos objectivos e fundamentos são completamente distintos e que com ele não têm relação directa. Seria, pois, preferível que a directiva se abstivesse de o tratar.

Bruxelas, 5 de Julho de 1995.

O Presidente

do Comité Económico e Social

Carlos FERRER

() JO nº C 128 de 24. 5. 1995, p. 6.