Relatório final do Auditor (1)

Processo M.8181 – Merck/Sigma-Aldrich (procedimento previsto no artigo 14.o, n.o 1)

(2022/C 134/04)

I. INTRODUÇÃO

1. o , n. o 1, do Regulamento (CE) n. o 139/2004 do Conselho M.7435 – Merck/Sigma Aldrich («análise da concentração») o , n. o 2, do Regulamento das Concentrações, bem como no formulário RM final, apresentado nos termos do artigo 20. o , n. o 1-A, do Regulamento (CE) n. o 802/2004 do Conselho O presente relatório diz respeito a um projeto de decisão («projeto de decisão») nos termos do artigo 14., n.1, do Regulamento (CE) n.139/2004 do Conselho ( 2 ) («Regulamento das Concentrações»). O projeto de decisão conclui que a Sigma-Aldrich Corporation («Sigma»), prestou, deliberada ou negligentemente, informações inexatas e/ou deturpadas à Comissão durante a análise da aquisição pela Merck KGaA («Merck») do controlo exclusivo da Sigma no processo(«análise da concentração») ( 3 ) . De acordo com o projeto de decisão, a Sigma prestou informações inexatas e/ou deturpadas na sua resposta a dois pedidos de informações da Comissão apresentados nos termos do artigo 11., n.2, do Regulamento das Concentrações, bem como no formulário RM final, apresentado nos termos do artigo 20., n.1-A, do Regulamento (CE) n.802/2004 do Conselho ( 4 ) («Regulamento de Execução»).

II. CONTEXTO

2. Em 15 de junho de 2015, na sequência da análise da concentração, a Comissão declarou a aquisição da Sigma pela Merck compatível com o mercado interno, sob reserva da aplicação de determinadas medidas corretivas («decisão de concentração»). O pacote de medidas corretivas aprovado na decisão de concentração incluía a alienação da maior parte das atividades da Sigma em solventes e matérias inorgânicas no EEE («atividades a alienar»). A conclusão do acordo entre a Merck e a Sigma estava subordinada à assinatura de um acordo de venda das atividades a alienar com um adquirente adequado, aprovado pela Comissão.

3. Em 19 e 20 de outubro de 2015, a Merck e a Sigma assinaram um acordo com a Honeywell International Inc. («Honeywell») para a venda das atividades a alienar. Este acordo incluía um anexo que enumerava determinados ativos que estavam expressamente excluídos do âmbito das atividades a alienar pela Sigma à Honeywell (a seguir «anexo dos ativos excluídos»). O anexo dos ativos excluídos incluía uma referência a um pedido de patente intitulado «sistema de tampas para garrafas», que era, na realidade, uma referência ao projeto iCap da Sigma. O iCAP, um projeto desenvolvido em conjunto pela Sigma e pela Metrohm AG, é uma tampa de garrafas inteligente que permite selar as garrafas que contêm produtos químicos líquidos e conectar esses produtos a instrumentos de titulação.

4. Em 10 de novembro de 2015, a Comissão aprovou a Honeywell enquanto adquirente adequado das atividades a alienar e, em 18 de novembro de 2015, a Merck concluiu a aquisição da Sigma. Em 15 de dezembro de 2015, a Honeywell concluiu a aquisição das atividades a alienar.

5. Em 10 de fevereiro de 2016, o administrador responsável pelo acompanhamento nomeado no processo M.7435 («administrador responsável pelo acompanhamento») informou a Direção-Geral da Concorrência («DG Concorrência») da alegação da Honeywell segundo a qual o iCap devia ter feito parte das atividades a alienar. Segundo a Honeywell, o iCap tinha uma importância crucial para a viabilidade das atividades a alienar e tinha sido indevidamente incluído no anexo dos ativos excluídos.

6. Em 29 de julho de 2016, a Comissão informou a Merck de que estava em curso um processo relativo à eventual prestação de informações inexatas e/ou deturpadas pela Merck e pela Sigma, tendo em vista a eventual aplicação de coimas nos termos do artigo 14. o , n. o 1, do Regulamento das Concentrações.

III. PEDIDOS DE PROTEÇÃO DO SEGREDO PROFISSIONAL DOS ADVOGADOS

7. o , n. o 3, do Regulamento das Concentrações, solicitando à Merck e à Sigma que facultassem os dados relativos às mensagens de correio eletrónico trocadas por certos trabalhadores da Merck e da Sigma em 2015 («decisões de outubro nos termos do artigo 11. o , n. o 3») o , n. o 3, do Regulamento das Concentrações, solicitando informações que não tinham sido prestadas pela Merck e pela Sigma em resposta às decisões de outubro nos termos do artigo 11. o , n. o 3, («decisões de dezembro nos termos do artigo 11. o , n. o 3») o , n. o 3, tendo apresentado um registo atualizado dos documentos que deviam ser abrangidos pelo segredo profissional dos advogados em fevereiro de 2017, março de 2017, abril de 2017 e junho de 2017. Em 14 de outubro de 2016, a Comissão adotou duas decisões nos termos do artigo 11., n.3, do Regulamento das Concentrações, solicitando à Merck e à Sigma que facultassem os dados relativos às mensagens de correio eletrónico trocadas por certos trabalhadores da Merck e da Sigma em 2015 («decisões de outubro nos termos do artigo 11., n.3») ( 5 ) . Embora a Merck e a Sigma tenham apresentado certos documentos, a Comissão não considerou que a sua resposta estivesse completa, nomeadamente devido aos pedidos de proteção do segredo profissional dos advogados apresentados pela Merck e pela Sigma, que foram considerados demasiado amplos. Por conseguinte, em 1 de dezembro de 2016, a Comissão adotou duas novas decisões nos termos do artigo 11., n.3, do Regulamento das Concentrações, solicitando informações que não tinham sido prestadas pela Merck e pela Sigma em resposta às decisões de outubro nos termos do artigo 11., n.3, («decisões de dezembro nos termos do artigo 11., n.3») ( 6 ) . Em dezembro de 2016 e janeiro de 2017, a Merck e a Sigma responderam às decisões de dezembro nos termos do artigo 11., n.3, tendo apresentado um registo atualizado dos documentos que deviam ser abrangidos pelo segredo profissional dos advogados em fevereiro de 2017, março de 2017, abril de 2017 e junho de 2017.

8. o , n. o 2, alínea a), da Decisão 2011/695/UE, as alegações da Merck segundo as quais determinados documentos solicitados pela Comissão no contexto de um procedimento nos termos do artigo 14. o , n. o 1, do Regulamento das Concentrações («documentos controvertidos») são abrangidos pelo segredo profissional dos advogados. Em 7 de novembro de 2017, a Merck apresentou os documentos controvertidos ao Auditor num formato suficientemente seguro No entanto, a DG Concorrência e a Merck continuaram a discordar quanto ao âmbito dos pedidos de proteção do segredo profissional dos advogados apresentados pela Merck e, por conseguinte, em 30 de agosto de 2017, a Merck solicitou ao Auditor que examinasse, nos termos do artigo 4., n.2, alínea a), da Decisão 2011/695/UE, as alegações da Merck segundo as quais determinados documentos solicitados pela Comissão no contexto de um procedimento nos termos do artigo 14., n.1, do Regulamento das Concentrações («documentos controvertidos») são abrangidos pelo segredo profissional dos advogados. Em 7 de novembro de 2017, a Merck apresentou os documentos controvertidos ao Auditor num formato suficientemente seguro ( 7 )

9. Os dois Auditores em funções na altura decidiram que um deles, o Sr. Stragier, atuaria como Auditor no que se refere ao pedido da Merck nos termos do artigo 4. o , n. o 2, alínea a), da Decisão 2011/695/UE e que o outro, o Sr. Wils, atuaria como Auditor para todos os outros efeitos no processo M.8181, não tendo este último acesso aos documentos controvertidos.

10. Em 1 de agosto de 2018, nos termos do artigo 4. o , n. o 2, alínea a), da Decisão 2011/695/UE, o Auditor transmitiu ao diretor responsável pelo presente processo e à Merck a sua posição preliminar sobre o caráter secreto de determinados documentos da Merck. A posição preliminar salientava, no essencial, que os argumentos gerais apresentados pela Merck estavam, em grande medida, errados ou exagerados, e que o facto de os vários pedidos específicos terem sido apresentados de forma inadequada não permitia proceder a uma análise mais aprofundada do pedido apresentado pela Merck em agosto de 2017. Em 8 de setembro de 2018, a Merck respondeu à posição preliminar, contestando as suas conclusões, mas encorajando o Auditor a propor medidas adequadas para promover uma « solução mutuamente aceitável » para a questão, nos termos do artigo 4. o , n. o 2, alínea a), da Decisão 2011/695/UE. Em 16 de outubro de 2018, o Auditor presidiu a uma reunião entre a DG Concorrência e a Merck, na qual foram discutidas soluções para a questão dos documentos controvertidos.

11. Em 9 de novembro de 2018, a Merck aceitou um protocolo que permitiria à DG Concorrência aceder aos documentos controvertidos numa sala de dados («protocolo»). Em 23 de novembro de 2018, a DG Concorrência, na sequência de uma análise no âmbito do procedimento descrito no protocolo, identificou determinados documentos nos quais pretendia basear a sua investigação e convidou a Merck a renunciar aos seus pedidos de proteção do segredo profissional dos advogados relativamente a esses documentos. A Merck concordou em renunciar aos seus pedidos em relação a alguns dos documentos, mas não em relação a outros. Em 2 de maio de 2019, os membros da equipa responsável pelo processo da DG Concorrência participaram numa reunião com o consultor jurídico da Merck, durante a qual a equipa responsável pelo processo tomou nota dos documentos em relação aos quais a Merck mantinha os pedidos de proteção do segredo profissional dos advogados. Estas notas foram juntas ao processo da Comissão no processo em apreço apenas para a eventualidade de ser instaurado um processo para indeferir os pedidos de proteção do segredo profissional dos advogados no que se refere a esses documentos específicos ( 8 )

IV. COMUNICAÇÃO DE OBJEÇÕES E PRIMEIRA AUDIÇÃO ORAL

12. A Comissão enviou uma comunicação de objeções («CO») à Merck e à Sigma em 7 de julho de 2017 e facultou acesso ao processo em 10 de julho de 2017. Na CO, a Comissão concluiu, a título preliminar, que, durante a análise da concentração, tanto a Merck como a Sigma tinham infringido o artigo 14. o , n. o 1, do Regulamento das Concentrações, ao prestar deliberadamente (no caso da Sigma) ou, pelo menos por negligência, (no caso da Merck) informações inexatas e/ou deturpadas à Comissão.

13. O prazo inicial das partes para apresentarem as suas observações, até 31 de agosto de 2017, foi prorrogado em várias ocasiões, principalmente para que a Comissão pudesse determinar o montante máximo e mínimo das coimas aplicáveis às partes caso estas celebrassem um acordo de cooperação. Em 30 de abril de 2018, as partes informaram a DG Concorrência de que não pretendiam celebrar um acordo de cooperação nos termos propostos pela Comissão. No mesmo dia, as partes apresentaram as suas observações escritas sobre CO («resposta à CO») e apresentaram um pedido para acederem novamente ao processo.

14. Na sequência do pedido para acederem novamente ao processo, a DG Concorrência disponibilizou às partes, de forma contínua, uma série de documentos adicionais. Os últimos documentos em falta foram enviados às partes em 5 de outubro de 2018.

15. Na resposta à CO, as partes pediram para apresentar os seus argumentos numa audição oral. A audição oral («primeira audição oral») realizou-se em 11 de setembro de 2018.

16. Em 12 de novembro de 2018, as partes apresentaram uma resposta suplementar à CO, incluindo, em especial, as suas observações na sequência do acesso adicional ao processo.

V. COMUNICAÇÃO DE OBJEÇÕES SUPLEMENTAR E SEGUNDA AUDIÇÃO ORAL

17. Em 30 de junho de 2020, a Comissão adotou uma comunicação de objeções suplementar («CO suplementar») contra a Sigma. A CO suplementar substituiu a CO na íntegra e não manteve as alegações da CO relativas à Merck.

18. Na CO suplementar, a Comissão concluiu, a título preliminar, que, ao não divulgar o iCap à Comissão durante a análise da concentração, a Sigma prestou, deliberada ou negligentemente, informações inexatas e/ou deturpadas: a) na aceção do artigo 14. o , n. o 1, alínea b), do Regulamento das Concentrações, nas suas respostas a dois pedidos da Comissão apresentados nos termos do artigo 11. o , n. o 2, do Regulamento das Concentrações, e b) na aceção do artigo 14. o , n. o 1, alínea a), do Regulamento das Concentrações, ao apresentar informações e documentos no formulário RM previsto no anexo IV do Regulamento de Execução.

19. A Sigma teve acesso ao processo em 7 de julho de 2020 e apresentou as suas observações escritas à CO suplementar em 15 de setembro de 2020 («resposta à CO suplementar»), dentro do prazo (prorrogado) especificado pela DG Concorrência.

20. Na resposta à CO suplementar, a Sigma pediu para apresentar os seus argumentos numa audição oral. Esta audição oral («segunda audição oral») realizou-se em 13 de novembro de 2020 ( 9 )

VI. ALEGAÇÕES DA SIGMA RELATIVAS À FALTA DE IMPARCIALIDADE

VI.1. Argumentos da Sigma

21. vítima » do comportamento alegadamente enganoso forte convicção de que a investigação não era objetivamente imparcial ». A SIGMA alegou igualmente que certos aspetos da investigação sugerem que a equipa responsável pelo processo « poderá não ter sido totalmente imparcial do ponto de vista subjetivo ». Para sustentar as suas alegações, a Sigma apresentou uma série de argumentos factuais que sustentavam a sua opinião de que o tratamento do processo pela Comissão não tinha sido imparcial, nomeadamente: Tanto na primeira como na segunda audição oral, bem como na resposta à CO ( 10 ) e na resposta à CO suplementar ( 11 ) , a Sigma (e a Merck) alegaram que a estrutura da investigação no processo M.8181 era propensa a parcialidades e, por conseguinte, violava os princípios da imparcialidade e da boa administração. Segundo a Sigma, a questão da parcialidade decorre das circunstâncias específicas do processo, que incluem alegações de que a Sigma prestou informações deturpadas à equipa responsável pelo processo durante a análise da concentração, e ao facto de estas alegações estarem a ser investigadas pela mesma equipa responsável pelo processo que é «» do comportamento alegadamente enganoso ( 12 ) . Na resposta à CO suplementar, a Sigma, remetendo para a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos («TEDH») em matéria de imparcialidade, ( 13 ) , alegou que a investigação no presente processo foi concebida de forma a transmitir uma «». A SIGMA alegou igualmente que certos aspetos da investigação sugerem que a equipa responsável pelo processo «». Para sustentar as suas alegações, a Sigma apresentou uma série de argumentos factuais que sustentavam a sua opinião de que o tratamento do processo pela Comissão não tinha sido imparcial, nomeadamente: a. O facto de a CO incluir uma referência a uma mensagem de correio eletrónico interna do consultor interno da Sigma sobre a «obstinação» (14) do gestor do processo, sem que tal mensagem estivesse claramente relacionada com o mérito do processo (15)., (16) b. O comunicado de imprensa da Comissão, de 6 de julho de 2017, que anunciou a adoção de uma CO (17), e que uma declaração segundo a qual «[o iCap] estava estreitamente relacionado com as atividades a alienar e tinha potencial para aumentar substancialmente as suas vendas. A exclusão comprometeu-se a viabilidade da atividade a alienar.» Segundo a Sigma, a redação do comunicado de imprensa foi inadequada, uma vez que «retirou conclusões definitivas sobre o papel do iCap nas atividades a alienar e recusou-se a conceder à Sigma (e, na altura, à Merck) o benefício da dúvida que era exigido» (18). c. Na CO, a equipa responsável pelo processo demonstrou um «interesse indevido em utilizar provas que apoiassem as suas primeiras conclusões», nomeadamente ao basear-se indevidamente nas observações da Honeywell (19). .Na mesma ordem de ideias, na CO suplementar (segundo a Sigma), a equipa responsável pelo processo também «qualificou de forma incorreta os documentos e os resultados do teste de mercado no que se refere à alegada importância da I&D» (20) d. Apesar de (segundo a Sigma) ter inicialmente reconhecido que o texto claro dos compromissos e do anexo dos ativos excluídos do acordo de compra e venda entre a Merck e a Honeywell (21) não deixava muita margem para uma investigação, a equipa responsável pelo processo informou, ainda assim, a Honeywell de que «iria ver o que podia fazer» (22). e. A CO suplementar implica «uma dualidade de critérios quanto ao nível de diligência que os diferentes intervenientes no processo de análise da concentração devem demonstrar» (23). A Sigma alega que se, por um lado, a CO suplementar pretende considerá-la quase penalmente responsável pela não divulgação do iCap, por outro, não espera que a equipa responsável pelo processo (ou o administrador responsável pelo acompanhamento) tenha detetado uma referência ao iCap no anexo dos ativos excluídos.

22. i) o facto de uma decisão final no presente procedimento não pertencer à equipa responsável pelo processo, mas à Comissão enquanto instituição, atuando através do Colégio, no final de um processo que envolve vários intervenientes para além da equipa responsável pelo processo, e ii) os mecanismos correspondentes de controlo interno nos procedimentos de aplicação do artigo 14. o do Regulamento das Concentrações .» vários intervenientes » no processo não atenua a aparência de parcialidade, uma vez que a investigação no processo M.8181 foi « conduzida desde o início » pela equipa responsável pelo processo. A Sigma considera que a participação da hierarquia da Comissão na aprovação da decisão final poderia corrigir casos manifestos de parcialidade, mas não constitui uma garantia suficiente quando a configuração geral do processo é afetada por uma parcialidade objetiva. Segundo a Sigma, nenhum dos « vários intervenientes » que participaram no processo procedeu a uma análise aprofundada dos factos e dos documentos que lhe permitisse formar uma opinião independente e informada, tendo de se basear nas informações que lhe foram apresentadas pela equipa responsável pelo processo. Por último, a Sigma alegou que o presente processo difere do processo da GE/LM Wind ( 24 ) , em que o Auditor, no seu relatório final ( 25 ) , rejeitou os argumentos da General Electric, nos termos dos quais uma configuração semelhante da investigação (ou seja, uma configuração em que a equipa responsável pelo processo é responsável tanto pelo procedimento de autorização como pela investigação de informações deturpadas) criava uma aparência de parcialidade ( 26 ) . No relatório final do processo GE/LM Wind, o Auditor concluiu que as alegações da General Electric relativas à existência de parcialidade objetiva não eram convincentes, em especial porque não tinham em conta «.» ( 27 ) Segundo a Sigma, o presente processo difere do processo GE/LM Wind, uma vez que a) os elementos de prova demonstram que a configuração da investigação criou uma aparência de parcialidade; b) contrariamente à General Electric, a Sigma manifestou a sua preocupação quanto à existência de parcialidade durante a primeira audição oral; e c) a participação de «» no processo não atenua a aparência de parcialidade, uma vez que a investigação no processo M.8181 foi «» pela equipa responsável pelo processo. A Sigma considera que a participação da hierarquia da Comissão na aprovação da decisão final poderia corrigir casos manifestos de parcialidade, mas não constitui uma garantia suficiente quando a configuração geral do processo é afetada por uma parcialidade objetiva. Segundo a Sigma, nenhum dos «» que participaram no processo procedeu a uma análise aprofundada dos factos e dos documentos que lhe permitisse formar uma opinião independente e informada, tendo de se basear nas informações que lhe foram apresentadas pela equipa responsável pelo processo.

VI.2. Análise dos argumentos da Sigma

VI.2.1. Princípios gerais

23. o da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e do artigo 47. o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia («Carta») o da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e com o artigo 47. o da Carta Em primeiro lugar, há que recordar que, segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a Comissão não é um tribunal na aceção do artigo 6.da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e do artigo 47.da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia («Carta») ( 28 ) . O Tribunal de Justiça também afirmou que o sistema de fiscalização jurisdicional da União Europeia é compatível com o artigo 6.da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e com o artigo 47.da Carta ( 29 )

24. supra ) não é diretamente relevante neste contexto, uma vez que se refere à exigência de imparcialidade dos tribunais . A referência da Sigma ao processo Ziegler também não permite sustentar a sua posição: nesse processo, o Tribunal de Justiça declarou efetivamente que, uma vez que as decisões da Comissão estão sujeitas à fiscalização do juiz da União e que direito da União prevê um sistema de controlo jurisdicional das decisões da Comissão, não se pode considerar que a Comissão seja simultaneamente « vítima » de uma infração e « juiz » da sua sanção Nesta perspetiva, é evidente que a jurisprudência do TEDH citada pela Sigma (referida na nota de rodapé 14) não é diretamente relevante neste contexto, uma vez que se refere à exigência de imparcialidade dos. A referência da Sigma ao processo Ziegler também não permite sustentar a sua posição: nesse processo, o Tribunal de Justiça declarou efetivamente que, uma vez que as decisões da Comissão estão sujeitas à fiscalização do juiz da União e que direito da União prevê um sistema de controlo jurisdicional das decisões da Comissão, não se pode considerar que a Comissão seja simultaneamente «» de uma infração e «» da sua sanção ( 30 )

25. o da Carta, exige que todas as pessoas tenham direito a que os seus assuntos sejam tratados de forma imparcial. A este respeito, importa analisar se, no processo em apreço, a Comissão agiu de forma imparcial. Como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, a exigência de imparcialidade abrange tanto elementos subjetivos como objetivos Isto não implica, evidentemente, que a Comissão, enquanto órgão administrativo, esteja isenta da obrigação de agir com imparcialidade. Pelo contrário, o direito a uma boa administração, consagrado no artigo 41.da Carta, exige que todas as pessoas tenham direito a que os seus assuntos sejam tratados de forma imparcial. A este respeito, importa analisar se, no processo em apreço, a Comissão agiu de forma imparcial. Como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, a exigência de imparcialidade abrange tanto elementos subjetivos como objetivos ( 31 )

VI.2.2. Considerações sobre a imparcialidade subjetiva

26. Os argumentos da Sigma relativos à imparcialidade subjetiva não são particularmente convincentes e, pelas razões descritas infra , quaisquer alegação relativa a uma efetiva parcialidade efetivo por parte da equipa responsável pelo processo tornam-se menos pertinentes se tivermos em conta o processo decisório da Comissão no seu conjunto.

27. benefício da dúvida » são, com efeito, perfeitamente ilustradas pelo facto de a Merck, apesar de ser destinatária da CO, não ser destinatária do projeto de decisão. No que diz respeito ao comunicado de imprensa, ainda que parte da redação possa ser criticada (na medida em que pode ter dado a entender que a Comissão fez um juízo prévio de determinados factos), a denúncia da Sigma não é, em última análise, convincente, uma vez que o comunicado de imprensa deixou claro que as conclusões da CO eram preliminares ( 32 ) . A natureza preliminar da posição da Comissão na altura do comunicado de imprensa e a existência de um «» são, com efeito, perfeitamente ilustradas pelo facto de a Merck, apesar de ser destinatária da CO, não ser destinatária do projeto de decisão.

28. entusiasmo » e a parcialidade da equipa responsável pelo processo. No entanto, a essência de uma comunicação de objeções consiste em dar às partes a possibilidade de apresentarem observações sobre o processo da Comissão, nomeadamente sobre a utilização das provas. A alegação de que a Comissão utilizou as provas de forma incorreta não pode, enquanto tal, constituir uma prova de parcialidade. Ainda que a Sigma tivesse razão ao afirmar que a Comissão interpretou incorretamente certas provas, tal não demonstra, por si só, a existência de parcialidade, podendo, na pior das hipóteses, representar uma má compreensão de um documento No que diz respeito ao argumento da Sigma de que a Comissão estava indevidamente interessada em utilizar provas que apoiassem as suas primeiras conclusões, parece que a Sigma se limita a contestar a utilização, na CO e na CO suplementar, de provas que, na sua opinião, estão incorretas, para concluir que essa utilização prova o «» e a parcialidade da equipa responsável pelo processo. No entanto, a essência de uma comunicação de objeções consiste em dar às partes a possibilidade de apresentarem observações sobre o processo da Comissão, nomeadamente sobre a utilização das provas. A alegação de que a Comissão utilizou as provas de forma incorreta não pode, enquanto tal, constituir uma prova de parcialidade. Ainda que a Sigma tivesse razão ao afirmar que a Comissão interpretou incorretamente certas provas, tal não demonstra, por si só, a existência de parcialidade, podendo, na pior das hipóteses, representar uma má compreensão de um documento ( 33 )

29. dualidade de critérios », referido no ponto 21, alínea e), supra , também não é convincente, uma vez que a questão em causa no processo M.8181 é a de saber se a Sigma , prestou, deliberada ou negligentemente, informações inexatas e/ou deturpadas à Comissão. A questão de saber se a equipa responsável pelo processo poderia ou não ter identificado a existência do iCap no anexo dos ativos excluídos não é relevante para a conclusão sobre a existência de uma infração, e a Sigma não explica por que razão conduziria a uma situação de parcialidade na investigação. Além disso, a Sigma não explica por que razão o nível de diligência manifestado pela Comissão no exercício das suas funções no caso em apreço devia ser alinhado com o da Sigma nas circunstâncias que deram origem ao presente processo,quando a assimetria das informações entre a Sigma e a Comissão era particularmente acentuada O argumento da SIGMA relativo à «», referido no ponto 21, alínea e),, também não é convincente, uma vez que a questão em causa no processo M.8181 é a de saber se a, prestou, deliberada ou negligentemente, informações inexatas e/ou deturpadas à Comissão. A questão de saber se a equipa responsável pelo processo poderia ou não ter identificado a existência do iCap no anexo dos ativos excluídos não é relevante para a conclusão sobre a existência de uma infração, e a Sigma não explica por que razão conduziria a uma situação de parcialidade na investigação. Além disso, a Sigma não explica por que razão o nível de diligência manifestado pela Comissão no exercício das suas funções no caso em apreço devia ser alinhado com o da Sigma nas circunstâncias que deram origem ao presente processo,quando a assimetria das informações entre a Sigma e a Comissão era particularmente acentuada ( 34 )

30. Em todo o caso, mesmo admitindo que a Sigma tivesse demonstrado a existência de parcialidade subjetiva por parte de um ou mais membros da equipa responsável pelo processo, tal não seria suficiente para demonstrar que a Comissão, enquanto instituição, tivesse sido subjetivamente parcial, como parece sugerir a Sigma ( 35 )

VI.2.3. Considerações sobre a imparcialidade objetiva

31. não constitui uma violação da exigência de imparcialidade, uma vez que as suas decisões estão sujeitas à fiscalização do juiz da União garantias suficientes para excluir todas as dúvidas legítimas » quanto à imparcialidade Como o Tribunal de Justiça já declarou em várias ocasiões, o facto de a Comissão, órgão administrativo, exercer simultaneamente as funções de instrução e de puniçãoconstitui uma violação da exigência de imparcialidade, uma vez que as suas decisões estão sujeitas à fiscalização do juiz da União ( 36 ) . A essência do presente processo consiste em saber se os factos que lhe deram origem são de alguma forma diferentes dos de outros processos em matéria de direito da concorrência em que a Comissão atuou tanto enquanto investigador como enquanto decisor ou se existem «» quanto à imparcialidade ( 37 )

32. garantia suficiente », uma vez que « não procederam a uma análise aprofundada dos factos e dos documentos que lhes permitisse formar uma opinião independente e informada no processo », não é credível no caso em apreço. A participação destes intervenientes foi fundamental para reduzir o âmbito do processo da Comissão, uma vez que, contrariamente à CO, a CO suplementar não dirigiu quaisquer objeções à Merck e deu à Sigma a possibilidade de apresentar as suas observações durante a segunda audição oral. A própria Sigma reconheceu a eficácia do processo de audição oral nas observações que apresentou na segunda audição oral Antes de mais, importa recordar que, embora tenha indubitavelmente uma função importante no processo de investigação, a equipa responsável pelo processo não decide o resultado do processo: esta função é desempenhada pelo Colégio de Comissários ( 38 ) . Além disso, este tipo de alegações de parcialidade ignora os mecanismos de controlo estabelecidos nos procedimentos internos de tomada de decisão da Comissão. A adoção de qualquer decisão requer a participação de vários intervenientes ( 39 ) . O argumento da Sigma segundo o qual os vários intervenientes no processo de decisão não constituem uma «», uma vez que «», não é credível no caso em apreço. A participação destes intervenientes foi fundamental para reduzir o âmbito do processo da Comissão, uma vez que, contrariamente à CO, a CO suplementar não dirigiu quaisquer objeções à Merck e deu à Sigma a possibilidade de apresentar as suas observações durante a segunda audição oral. A própria Sigma reconheceu a eficácia do processo de audição oral nas observações que apresentou na segunda audição oral ( 40 ) , o que pode indicar que, segundo a Sigma, a audição oral constitui um fórum eficaz para as partes apresentarem os seus argumentos a um público mais vasto do que a equipa responsável pelo processo, o que pode levar a que o âmbito de um processo seja reduzido, ou mesmo ao encerramento do processo.

33. decisivo para o desenrolar nem para o resultado desse procedimento Os acórdãos nos processos Espanha/Conselho e August Wolff (citados pela Sigma na segunda audição e/ou na resposta à CO suplementar) também não sustentam os argumentos da Sigma. No processo Espanha/Conselho, Espanha contestou uma decisão do Conselho pela qual este lhe aplicou uma coima pela deturpação dos dados relativos ao défice, na sequência de uma investigação e de uma recomendação da Comissão. Espanha alegou que a Comissão tinha violado a exigência de imparcialidade objetiva ao confiar, em grande medida, a realização da investigação em causa à mesma equipa que tinha participado anteriormente em visitas e avaliações de rotina para verificar a qualidade de certos dados (nomeadamente dados relativos ao défice) apresentados por Espanha antes do início do procedimento em causa. Ao rejeitar os argumentos de Espanha segundo os quais a exigência de imparcialidade objetiva tinha sido violada, o Tribunal de Justiça sublinhou, em primeiro lugar, que a investigação que conduziu à recomendação da Comissão no sentido de aplicar uma coima e as visitas e avaliações da qualidade dos dados relativos ao défice e de outros dados se encontram abrangidos por quadros jurídicos distintos e têm finalidades diferentes ( 41 ) . Por conseguinte, as visitas e avaliações prévias da qualidade dos dados não constituíram, por si só, um juízo antecipado quanto à posição que pudesse vir a ser adotada pela Comissão sobre a existência de deturpações desses mesmos dados ( 42 ) . Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça salientou que os regulamentos pertinentes não conferiam a um determinado serviço da Comissão ( 43 ) o poder de decidir dar início ao procedimento de investigação, a responsabilidade de realizar a investigação, e a faculdade de submeter ao Conselho a recomendação que se impõe no termo da investigação. Estes poderes foram conferidos à Comissão, uma instituição que atua enquanto órgão colegial. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça considerou que o papel confiado aos serviços da Comissão no procedimento de investigação não podia ser considerado «para o desenrolar nem para o resultado desse procedimento ( 44 )

34. No processo August Wolff, o Tribunal de Justiça, tecendo considerações semelhantes às desenvolvidas no processo Espanha/Conselho, concluiu que a exigência de imparcialidade objetiva não tinha sido cumprida no âmbito do processo objeto de recurso. O processo August Wolff dizia respeito à consulta efetuada pela autoridade alemã competente (BfArM) ao Comité dos Medicamentos para Uso Humano («Comité») no que se refere à a recusa da autorização de introdução no mercado de um determinado medicamento. A questão da violação da imparcialidade objetiva surgiu porque o Comité nomeou um relator principal da Alemanha para elaborar o seu parecer, sendo que este relator era também um funcionário do BfArM. No momento da consulta ao Comité, o BfArM estava em litígio com as recorrentes quanto à sua recusa de renovação da autorização de introdução no mercado do medicamento em causa. O Tribunal de Justiça considerou relevantes para a sua análise da imparcialidade objetiva os seguintes fatores: o processo perante o BfArM e o processo perante o Comité visavam cumprir o mesmo objetivo material ( 45 ) e considerou-se que eram da mesma natureza; o relator do Comité desempenha um papel importante na elaboração do parecer que o Comité é chamado a emitir e tem responsabilidades próprias nesse processo; só em circunstâncias excecionais se justifica que a Comissão não siga o parecer do Comité ( 46 ) . Segundo o Tribunal de Justiça, um observador terceiro poderia legitimamente considerar que, ao recorrer ao Comité, o BfArM continuava a prosseguir os interesses que defendia a nível nacional e que o comportamento dos trabalhadores do BfArM, que intervêm no âmbito do procedimento no Comité, podia estar viciado por parcialidade ( 47 )

35. A análise efetuada pelo Tribunal de Justiça nos processos acima referidos não permite concluir pela existência de uma violação da imparcialidade objetiva no presente processo. Tanto no processo Espanha/Conselho como no processo August Wolff, o Tribunal de Justiça considerou que os objetivos comuns dos dois processos que deram origem a uma alegação de conflito de interesses constituíam um elemento fundamental a ter em conta na sua apreciação. No processo August Wolff, os processos alemão e europeu visavam a concessão de uma autorização de introdução no mercado do medicamento em causa. Por conseguinte, a relatora alemã viu-se inevitavelmente confrontada com um conflito de interesses no processo europeu, uma vez que não podia ser considerada imparcial quando o seu empregador não só tinha recusado a autorização de introdução no mercado em causa, como também participava num litígio com as recorrentes no processo. Por outro lado, no processo Espanha/Conselho, o Tribunal de Justiça sublinhou que a investigação da Comissão no que se refere às deturpações de certos dados relativos ao défice, bem como a avaliação prévia de rotina da qualidade desses dados, cumpriam objetivos diferentes e, por conseguinte, considerou que a avaliação prévia não constituía um juízo antecipado quanto à posição que pudesse vir a ser adotada pela Comissão sobre a existência de deturpações desses mesmos dados.

36. Em consonância com as considerações precedentes, afigura-se que o objeto e a natureza da investigação no processo M.7435 e os da investigação no processo M.8181 são diferentes. Com efeito, a investigação no processo M.7435 destinava-se a tomar uma decisão sobre a autorização de uma concentração com base nos artigos 8. o , n. o 1 a 8. o , n. o 3, do Regulamento das concentrações. A investigação no processo M.8181, por outro lado, visa determinar se a Merck e/ou a Sigma prestaram, deliberada ou negligentemente, informações inexatas e/ou deturpadas à Comissão no contexto da análise da concentração, com base no artigo 14. o , n. o 1, do Regulamento das Concentrações. Não é claro de que forma a análise do processo M.7435 pela equipa responsável pelo processo a impediria de agir de forma imparcial no processo M.8181.

37. um papel importante na preparação do parecer » e « responsabilidades próprias ». Do mesmo modo, no processo Espanha/Conselho, o Tribunal de Justiça analisou se o papel das pessoas acusadas de falta de imparcialidade foi «decisivo» para o desenrolar ou para o resultado do procedimento. No presente processo, apesar de desempenhar um papel importante na investigação, a equipa responsável pelo processo não detém um papel de tomada de decisão. Contrariamente à afirmação da Sigma de que « a investigação no processo M.8181 foi conduzida desde o início pela equipa responsável pelo processo », Além disso, o Tribunal de Justiça salientou, no processo August Wolff, a especial importância do relator no processo de tomada de decisão nesse processo, precisando que têm «» e «». Do mesmo modo, no processo Espanha/Conselho, o Tribunal de Justiça analisou se o papel das pessoas acusadas de falta de imparcialidade foi «decisivo» para o desenrolar ou para o resultado do procedimento. No presente processo, apesar de desempenhar um papel importante na investigação, a equipa responsável pelo processo não detém um papel de tomada de decisão. Contrariamente à afirmação da Sigma de que «», ( 48 ) o facto é que outros intervenientes que não os dessa equipa desempenharam um papel decisivo na reformulação do processo e na redução do âmbito da eventual infração em relação ao que estava descrito na CO. Não se trata certamente de uma situação, como era o caso no processo August Wolff, em que só «excecionalmente» a Comissão não seguiria a posição da equipa responsável pelo processo.

38. À luz do que precede, os argumentos da Sigma relativos à falta de imparcialidade não são convincentes.

VII. OBSERVAÇÕES FINAIS

39. O projeto de decisão nos termos do artigo 16. o , n. o 1, da Decisão 2011/695/UE diz apenas respeito a objeções relativamente às quais a Sigma teve a possibilidade de se pronunciar.

40. De um modo geral, pode considera-se que o exercício efetivo dos direitos processuais foi respeitado durante o presente processo.

Dorothe DALHEIMER Hearing Officer Wouter WILS Hearing Officer

(1) Nos termos dos artigos 16.o e 17.o da Decisão 2011/695/UE do Presidente da Comissão Europeia, de 13 de outubro de 2011, relativa às funções e ao mandato do Auditor em determinados procedimentos de concorrência (JO L 275 de 20.10.2011, p. 29) («Decisão 2011/695/UE»).

(2) Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 24 de 29.1.2004, p. 1).

(3) No presente relatório, a Sigma e a Merck são designadas em conjunto «as partes».

(4) Regulamento (CE) n.o 802/2004 da Comissão, de 21 de Abril de 2004, de execução do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 133 de 30.4.2004, p. 1).

(5) C(2016) 6772 (final) (Merck), C(2016) 6771 final (Sigma).

(6) C(2016) 8202 (final) (Merck), C(2016) 8210 (final) (Sigma).

(7) Inicialmente, a Merck solicitou ao Auditor que examinasse os pedidos de proteção do segredo profissional dos advogados apresentados pela Merck relativamente a mais de 9 635 documentos, mas este número foi subsequentemente reduzido para 7 980 na sequência das observações iniciais do Auditor sobre o âmbito do segredo profissional dos advogados ao abrigo do direito da UE.

(8) Nos termos do protocolo, a Comissão podia decidir dar início a um processo para indeferir os pedidos de proteção do segredo profissional dos advogados apresentados pela Merck no que se refere a determinados documentos, caso a Merck mantivesse os seus pedidos relativamente a documentos que, na opinião da Comissão, não estavam abrangidos pelo segredo profissional dos advogados. A Decisão 2011/695/UE não confere ao Auditor poderes de decisão em relação aos pedidos de proteção do segredo profissional dos advogados, mas apenas a competência para formular uma recomendação fundamentada ao Comissário responsável, sem revelar o conteúdo suscetível de ser abrangido pelo segredo profissional dos advogados. Uma vez que a DG Concorrência e a Merck chegaram a acordo, não foi necessário que o Autidor formulasse tal recomendação.

(9) Devido à atual pandemia de coronavírus, a segunda audição oral foi realizada à distância, através de uma videoconferência encriptada e segura, bem como através de uma sala de escuta virtual protegida por palavra-passe (transmitida via Internet) para as pessoas que não precisavam de falar na segunda audição oral.

(10) Resposta à CO, pontos 147, 148 e 322.

(11) Resposta à CO, pontos 284 a 294.

(12) Resposta à CO suplementar, ponto 286.

(13) Na secção 5.1 da resposta à CO suplementar e durante a segunda audição oral, a Sigma remeteu para os processos Ziegler/Comissão, C-439/11 P, EU:C:2011:815 («Ziegler»), n.o 155; Espanha/Conselho da União Europeia, C-521/15, EU:C:2017:982 («Espanha/Conselho»), n.o 91; Padovani/Itália, 13396/87, 26 de fevereiro de 1993, n.o 25; Grande Stevens e outros/Itália, 18640/10, 4 de março de 2014, n.o 137, e Toziczka/Polónia, 29995/08, 24 de julho de 2012, n.o 36. Na segunda audição oral, a Sigma remeteu igualmente para o recente acórdão no processo August Wolff e Remedia/Comissão, C-680/16 P, EU:C:2019:257 («August Wolff»). No ponto 282 da resposta à CO suplementar e durante a segunda audição oral, a Sigma citou igualmente uma série de acórdãos dos tribunais de Inglaterra e do País de Gales ou do Reino Unido, mas não explicou por que razão eram relevantes para a interpretação do direito da União.

(14) CO, nota de rodapé 351.

(15) Resposta à CO suplementar, ponto 290.

(16) Tal como reconhecido na resposta à CO suplementar, esta referência foi suprimida na CO suplementar.

(17) Comunicado de imprensa da Comissão, de 6 de julho de 2017, intitulado «Comissão alega que a Merck e a Sigma-Aldrich, a General Electric e a Canon violaram as regras processuais da UE em matéria de concentrações» IP/17/1924 («comunicado de imprensa»).

(18) Resposta à CO suplementar, ponto 292, alínea a).

(19) Por exemplo, no ponto 292, alínea e), da resposta à COS, a Sigma afirma que «[n] a primavera de 2016, a equipa responsável pelo processo aceitou inicialmente a ideia da Honeywell segundo a qual o iCap era um projeto fundamental, o que perturbou o processo na fase da comunicação de objeções de 6 de julho de 2017 e continua a perturbá-lo agora. […].»

(20) Resposta à CO suplementar, ponto 292, alínea c).

(21) O anexo dos ativos excluídos enumerava uma série de ativos que deviam ser excluídos do âmbito das atividades alienadas à Honeywell. A patente relativa ao iCap constava deste anexo dos ativos excluídos.

(22) Resposta à CO suplementar, ponto 292, alínea d).

(23) Resposta à CO suplementar, ponto 293.

(24) Processo M.8436 - General Electric Company/LM Wind Power Holding (procedimento previsto no artigo 14.o, n.o 1).

(25) Relatório final do Auditor - General Electric Company/LM Wind Power Holding (artigo 14.o, n.o 1), 2020/C 24/05, JO C 24 de 24.1.2020, p. 7 («Relatório final no processo GE/LM Wind»).

(26) Resposta à CO, pontos 295 a 302.

(27) Relatório final no processo GE/LM Wind, ponto 17.

(28) Ver Musique Diffusion française e outros/Comissão, processos apensos C-100/80 a 103/80, EU:C:1983:158, n.o 7.

(29) Otis/Comissão, processo C-199/11, EU:T:2012:684, n.os 56 a 64) e Chalkor/Comissão, processo C-386/10 P, EU:T:2011:815, n.o 67).

(30) Ver processo Ziegler, n.o 159.

(31) Ver processos Ziegler, n.o 155, Gorostiaga Atxalandabaso/Parlamento, C-308/07 P, EU:C:2009:103, n.o 46, Conclusões da Advodada-Geral Juliane Kokott no processo Espanha/Conselho, C-521/15, EU:C:2017:420, n.os 97 a 115.

(32) Concretamente, o comunicado de imprensa referia que «a Comissão informou a empresa alemã Merck KGaA e a Sigma-Aldrich da sua conclusão preliminar de que as empresas prestaram informações inexatas ou deturpadas no contexto da aquisição da Sigma-Aldrich pela Merck. ... A Comissão concluiu, a título preliminar , que a Merck e a Sigma-Aldrich não lhe prestaram informações importantes sobre um projeto de inovação relevante para determinados produtos químicos de laboratório no cerne da análise da Comissão.» (sublinhado nosso).

(33) Ver, por analogia, o processo JCB Service/Comissão, T-67/01, EU:T:2004:3, n.o 55.

(34) O argumento da Sigma segundo o qual a Comissão devia ter identificado a referência ao iCap no anexo dos ativos excluídos não tem qualquer relação com os factos que podem dar origem a uma infração nos termos do artigo 14.o, n.o 1, do Regulamento das concentrações. Ainda que a Comissão tivesse reparado que o iCap se encontrava referido no anexo dos ativos excluídos, tal não teria tido qualquer incidência no facto de a Sigma ter prestado, deliberada ou negligentemente, informações inexatas e/ou deturpadas durante a análise da concentração.

(35) Ver, por analogia, o processo ABB Asea Brown Boveri/Comissão, T-31/99, EU:T:2002:77, n.o 104.

(36) Ver processos Bollore/Comissão, T-372/10, EU:T:2012:325, n.o 66, e Enso Española/Comissão, T-348/94, EU:T:1998:102, n.os 56 a 64.

(37) Ver processo Ziegler, n.o 155.

(38) Ver, por analogia, o processo Chronopost SA/Comissão, C-341/06, EU:T:2007:20, n.o 54.

(39) Os intervenientes relevantes (para além da equipa responsável pelo processo) incluem o Comissário responsável pela Concorrência, assistido pelos membros do seu gabinete; a direção da DG Concorrência, incluindo o Diretor-Geral da DG Concorrência; a unidade de coordenação horizontal em causa da DG Concorrência; a equipa do economista principal (se for caso disso); o Serviço Jurídico; «os serviços conexos» da Comissão, o Auditor e o Comité Consultivo em matéria de Concentrações. Além disso, o sistema prevê igualmente a possibilidade de um exercício de «avaliação pelos pares» na Comissão, que teve efetivamente lugar no âmbito do presente processo.

(40) Concretamente, na audição oral, um dos representantes legais da Sigma declarou que «as audições orais funcionam efetivamente » (sublinhado nosso) e que o presente processo «ilustra perfeitamente o valor destas audições».

(41) Concretamente, as visitas prévias basearam-se no artigo 8.o, n.o 1, do Regulamento n.o 479/2009, de 25 de maio, relativo à aplicação do Protocolo sobre o procedimento relativo aos défices excessivos anexo ao Tratado que institui a Comunidade Europeia (JO L 145, de 10.6.2009, p. 1), e tinham por objetivo permitir ao serviço competente da Comissão (Eurostat) avaliar a qualidade dos dados relativos à dívida e ao défice comunicados duas vezes por ano pelos Estados-Membros. Em contrapartida, o procedimento de investigação baseou-se no artigo 8.o, n.o 3, do mesmo regulamento e tinha por objetivo permitir à Comissão efetuar todas as investigações necessárias para apurar a existência de deturpações de dados, feitas de forma intencional ou por negligência grave, quando considerasse que existiam indícios sérios de factos suscetíveis de constituir uma deturpação de tais dados. Processo Espanha/Conselho, n.oso96 a 98.

(42) Ver processo Espanha/Conselho, n.oso100 e 101.

(43) Neste processo, o Eurostat.

(44) Ver processo Espanha/Conselho, n.oso102 a 104.

(45) Nomeadamente, decidir sobre a qualidade, a segurança e a eficácia dos medicamentos para efeitos da concessão da autorização de introdução no mercado.

(46) Ver processo August Wolff, n.os 31 a 35.

(47) Ver processo August Wolff, n.os 38 e 39.

(48) Resposta à CO suplementar, ponto 300.