PT Jornal Oficial da União Europeia C 175/78

Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre a «Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera, no respeitante aos sistemas interligados e aos créditos sobre terceiros, a Directiva 98/26/CE relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários e a Directiva 2002/47/CE relativa aos acordos de garantia financeira»

COM(2008) 213 final — 2008/0082 (COD)

(2009/C 175/13)

Em 22 de Maio de 2008, em conformidade com o artigo 95.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, o Conselho decidiu consultar o Comité Económico e Social Europeu sobre a

Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera, no respeitante aos sistemas interligados e aos créditos sobre terceiros, a Directiva 98/26/CE relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários e a Directiva 2002/47/CE relativa aos acordos de garantia financeira

COM(2008) 213 final — 2008/0082 (COD).

Foi incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos a Secção Especializada do Mercado Único, Produção e Consumo, que emitiu parecer em 6 de Novembro de 2008, sendo relator Umberto Burani.

Na 449.a reunião plenária de 3 e 4 de Dezembro de 2008 (sessão de 3 Dezembro), o Comité Económico e Social Europeu adoptou, por 172 votos a favor, 1 voto contra e 5 abstenções, o seguinte parecer:

1. Síntese e conclusões

1.1 A iniciativa da Comissão no domínio dos sistemas de pagamento, solicitada pelo Conselho e vista favoravelmente pelo mercado, visa tornar mais actuais e seguras as normas sobre o carácter definitivo das liquidações e sobre os acordos de garantia financeira. Nesse sentido, merece igualmente o apoio do CESE. Numa matéria altamente especializada como aquela em análise, é inevitável que surjam dúvidas ou hesitação em relação aos aspectos técnicos das propostas, interpretados pelos especialistas e órgãos de decisão nas várias fases de exame das propostas da Comissão. O CESE aborda apenas de forma marginal estas questões e prefere tentar contribuir com reflexões sobre a política comunitária em matéria de sistemas de pagamento.

1.2 A iniciativa nasceu há mais de um ano, quando a crise americana do crédito de alto risco (subprime) ainda não se fazia sentir, agravando-se posteriormente, com as conhecidas consequências para a comunidade financeira global. Os primeiros sintomas da crise, a nível das instituições, manifestaram-se com problemas de liquidez que rapidamente se transformaram em problemas de solvabilidade, uma situação tão séria que provocou a inevitável intervenção do poder público, não só nos Estados Unidos, mas também na Europa. A situação actual evidencia a necessidade que o mercado tem de garantias financeiras secundárias, sendo bem-vindas novas formas deste tipo de garantia, na condição de não diminuírem a qualidade das mesmas.

1.3 Podemo-nos perguntar se a norma que prevê a inclusão dos créditos bancários entre os elegíveis para serem considerados garantias financeiras secundárias nos acordos de garantia financeira teria sido incluída na proposta da Comissão se a questão fosse colocada hoje e não há um ano. Os créditos bancários já são aceites em vários países e são um valioso contributo para a liquidez, pelo que devem ser considerados favoráveis. Contudo, no actual estado de fragilidade e volatilidade dos mercados, a sua extensão a todos os Estados-Membros, sem harmonização prévia das normas que os regem, aconselha maior prudência, permitindo que cada banco central continue a «controlar» o seu próprio mercado de acordo com a sua percepção e necessidades.

1.4 Deve fazer-se outra reflexão, não tanto sobre a certeza jurídica que a proposta tenta estabelecer, de forma louvável, mas sim sobre a duração no tempo das normas contidas na proposta, pois o Legal Certainty Group ainda não concluiu os seus trabalhos, a iniciativa da Unidroit está a ser concluída mas ainda não foi assinada e muito menos ratificada, a harmonização das normas em matéria de compensação (netting) faz parte dos programas futuros e a harmonização dos procedimentos de falência é um objectivo a longo prazo. Com isto, o CESE não pretende dizer que a tentativa da Comissão não é válida e que não merece apoio, mas sublinha que o mercado precisa de regras que não sejam apenas seguras mas também duradouras. Daí a necessidade de imprimir mais rapidez aos trabalhos legislativos e regulamentares.

1.5 Por último, mas não menos importante, referem-se as implicações de carácter prudencial. O CESE pergunta-se se os vários aspectos do risco sistémico implícitos nos sistemas interoperáveis, na participação de um sistema noutro sistema, na qualidade dos controlos em todo o vasto leque de participantes terão sido avaliados com atenção pelas autoridades de supervisão e se se terá apelado à sua participação directa na elaboração das propostas. Tal como sublinhado no parecer do CESE, a solidez dos mercados sobrepõe-se a qualquer outra consideração.

1.6 O parecer do CESE faz abstracção da situação vivida actualmente. Em tempos normais, as regras sobre o funcionamento dos participantes e dos sistemas, assim como a qualidade da garantia financeira secundária, devem ser rigorosas, mas em situações de emergência devem tornar-se flexíveis, sem perderem o rigor. A directiva deveria conter uma norma que permitisse aos sistemas, sob a responsabilidade das autoridades de controlo, adoptar medidas excepcionais para enfrentar as emergências.

2. Introdução

2.1 A iniciativa da Comissão visa adaptar à recente evolução do mercado a directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e da liquidação dos valores mobiliários e a directiva relativa aos acordos de garantia financeira. As regras em vigor e outras novas são alargadas à liquidação nocturna e à liquidação entre sistemas interligados.

2.2 A interligação dos mercados, iniciada já há algum tempo, está cada vez mais generalizada. A aplicação da Directiva 2004/39/CE e do Código de Conduta Europeu no domínio da Compensação e da Liquidação («Código de Conduta») permite-lhe dispor de regras claras e precisas que facilitam a sua difusão. Além de introduzir novos tipos de liquidação, a proposta da Comissão alarga também a lista de tipos de valores utilizáveis como garantia financeira: os créditos aceites como garantia das operações de crédito dos bancos centrais («créditos bancários»). A partir de Janeiro de 2007, o BCE inclui os créditos bancários nas garantias elegíveis para efeitos de operações de crédito no Euro-sistema. A iniciativa já foi adoptada de forma autónoma por alguns bancos centrais, mas faltava um quadro jurídico que permitisse a circulação transfronteiriça.

2.3 Em resumo, o quadro jurídico em vigor, que a proposta de directiva visa alterar, consta de duas directivas CE, designadamente a Directiva 98/26/CE relativa ao carácter definitivo da liquidação (DCDL, em inglês Settlement Finality Directive) e a Directiva 2002/47/CE relativa aos acordos de garantia financeira (DAGF, em inglês Financial Collateral Directive).

2.4 Como é habitual no caso das directivas de adaptação, a Comissão aproveita a ocasião para introduzir um determinado número de simplificações e esclarecimentos. Em última análise, pretende-se adaptar a regulamentação às evoluções do mercado, uma medida necessária tendo em conta as recentes perturbações dos mercados, cujos efeitos podem assumir uma grande relevância como consequência da globalização.

2.5 A iniciativa da Comissão foi precedida por uma fase de preparação que durou mais de um ano. O relatório de avaliação da aplicação da directiva sobre o carácter definitivo da liquidação concluiu que «o sistema funciona correctamente», não excluindo, porém, a oportunidade de análises posteriores. A proposta foi elaborada com base numa série de consultas com o BCE, os bancos centrais nacionais e um vasto leque de operadores e de organizações do sector. Abordou, em particular, os direitos dos consumidores, concluindo que «as disposições respeitantes aos créditos sobre terceiros não procuram atentar contra os direitos do consumidor, em especial os decorrentes da directiva relativa ao crédito ao consumidor», na medida em que os créditos em questão são os elegíveis para a cobertura por garantia das operações de crédito dos bancos centrais, «o que exclui, em princípio, os créditos a particulares».

2.6 Numa situação normal, as novas regras europeias parecem direccionadas correctamente para enfrentar as emergências, devendo a robustez do mercado ser assegurada pelo número crescente de interligações entre os sistemas de liquidação de valores mobiliários e de pagamento já operacionais, todos sólidos, com liquidez suficiente e aparentemente bem controlados. O Código de Conduta (adoptado no final de 2006) introduziu ainda um elemento de competitividade — e, por conseguinte, de maior eficiência — nos sistemas de compensação e de liquidação, para benefício dos utentes.

3. Observações na generalidade

3.1 Os operadores consideram a iniciativa um passo decisivo na realização de um espaço financeiro europeu com regras harmonizadas. A nova directiva permitiria, com efeito, apoiar medidas futuras que tivessem de ser adoptadas na sequência das recomendações do grupo de peritos criado pela Comissão (Legal Certainty Group) para eliminar os obstáculos jurídicos à integração dos mercados da União. A referida directiva permitiria ainda contribuir significativamente para a realização da iniciativa Unidroit que visa estabelecer, no plano internacional, normas uniformes de direito material para os valores mobiliários detidos junto de intermediários, entre as quais também as normas sobre os acordos de garantia financeira.

3.2 Por outro lado, uma harmonização tanto a nível europeu como internacional não pode considerar-se realizada sem uma série de medidas adicionais ou complementares, que possivelmente serão incluídas nos programas futuros da Comissão. Uma medida adicional deveria prever a harmonização das normas que regulam os acordos de netting , isto é, de compensação do saldo líquido entre as partes, incluindo os acordos de compensação que tornam imediatamente devidas as respectivas obrigações das partes («close-out netting»).

3.3 Entre as medidas complementares e, certamente, mais a longo prazo, uma integração óptima dos mercados financeiros deveria visar uma maior coerência dos regimes nacionais em matéria de processos de falência. A actual situação de disparidade a nível nacional pode influenciar negativamente os acordos de garantia financeira e as operações de compensação e liquidação, com o consequente aumento do risco sistémico de instabilidade.

4. Observações atinentes às propostas sobre a Directiva 98/26/CE (DCDL)

O artigo 2.o introduz uma série de precisões e esclarecimentos, alguns apenas de ordem administrativa, outros de maior relevância. Em particular, a alínea b) esclarece a posição das instituições de moeda electrónica, estabelecendo inequivocamente que, no âmbito da directiva, estas devem ser consideradas, para todos os efeitos, instituições de crédito.

4.1.1 Apesar de reconhecer que enquanto participantes nos sistemas de pagamento estas instituições podem ser assimiladas às instituições de crédito propriamente ditas, o CESE chama a atenção para o facto de as normas de supervisão não serem as mesmas, ou de o serem apenas parcialmente. Resta saber se esta questão pode influenciar a fiabilidade das instituições de moeda electrónica em caso de perturbações graves dos mercados. O CESE já expressara anteriormente as suas reservas quanto à sua admissibilidade na qualidade de membros dos sistemas de pagamentos. Contudo, o Comité gostaria de reafirmar uma recomendação já feita no passado, nomeadamente que as políticas inspiradas na paridade de condições de concorrência devem subordinar-se às de valor prioritário que asseguram, em primeiro lugar, a solidez dos mercados e, por conseguinte, a protecção dos consumidores (investidores finais).

4.1.2 As considerações supra citadas assumem maior relevância se se tiver em conta o facto de os sistemas interoperáveis (cuja definição consta da nova alínea n) do artigo 2.o) facilitarem o acesso dos participantes aos sistemas de compensação e liquidação graças às ligações criadas entre eles, o que, inevitavelmente, gera um potencial aumento do risco sistémico. É o que acontece, em particular, nos sistemas de liquidação de valores mobiliários devido às ligações estabelecidas entre centrais de depósito de títulos (central securities depository — CSD), responsáveis pela detenção centralizada e desmaterializada (1) dos instrumentos financeiros trocados e contrapartes centrais (central counterparts — CCP) com o papel de contraparte exclusiva das instituições participantes de um sistema no que respeita às suas ordens de transferência de instrumentos financeiros trocados. Seria ainda oportuno esclarecer no texto da directiva que o objectivo da introdução de uma definição de «sistemas interoperáveis» não visa permitir a criação juridicamente relevante de um «super-sistema», mas sim a extensão da protecção jurídica típica do carácter final da liquidação, também nas operações reguladas entre sistemas.

4.2 Outro motivo de preocupação é o facto de a proposta prever a possibilidade de um sistema participar noutro sistema. Há que esclarecer que um sistema, tal como definido na Directiva 98/26/CE, é um acordo ou um conjunto de regras sem personalidade jurídica, a qual é, por sua vez, atribuída aos vários participantes. É oportuno clarificar esta distinção com vista a uma maior certeza jurídica, para definir a responsabilidade das várias partes, em particular em relação à legislação em matéria de falências.

4.3 O artigo 3.o introduz uma alteração «para suprimir qualquer insegurança quanto à situação dos serviços de liquidação nocturna», substituindo a palavra «dia», do uso corrente, por «dia útil», para levar em conta o facto de a maior parte dos mercados funcionar de forma contínua, também nas horas nocturnas. A medida adoptada é necessária, mas deveria ser completada com a harmonização dos acordos de compensação (netting). É igualmente necessário remediar a já referida diferenciação dos regimes de falência, que pode reflectir-se nas disposições em matéria de acordos de garantia financeira e de compensação. A harmonização desta matéria, desejável mas de solução difícil, tem um carácter global e vai além das considerações referentes unicamente aos sistemas de pagamento.

5. Observações atinentes às propostas sobre a Directiva 2002/47/CE (DAGF)

5.1 A extensão da Directiva 2002/47/CE aos créditos bancários (alteração do n.o 4, alínea a), do artigo 1.o) deve ser apoiada, uma vez que permite uma maior disponibilidade de garantias financeiras secundárias e, por conseguinte, pode melhorar a liquidez do mercado. Contudo, a definição de «créditos sobre terceiros elegíveis para a cobertura por garantia das operações de crédito de bancos centrais» suscita algumas dúvidas, na medida em que a definição de «elegível» permite a cada banco central uma margem discricionária excessiva e não deixa claro quem é qualificado. Uma solução para o problema poderia ser a supressão do seguinte texto do n.o 4, alínea a), do artigo 2.o: «créditos sobre terceiros elegíveis para a cobertura por garantia das operações de crédito de bancos centrais».

Bruxelas, 3 de Dezembro de 2008 O Presidente do Comité Económico e Social Europeu Mario SEPI O Secretário-Geral do Comité Económico e Social Europeu Martin WESTLAKE

(1) Quase todos os títulos centralizados são hoje geridos de forma desmaterializada. Os que ainda são representados em formato papel são agrupados em certificados de grandes dimensões (certificados globais ou maxi-certificados) junto das centrais de depósito nos vários Estados-Membros.