PT Jornal Oficial da União Europeia C 195/7

Relatório final do Auditor (1)

COMP/M.5830 — Olympic/Aegean Airlines

2012/C 195/09

INTRODUÇÃO

Os três grupos de empresas gregas, Vassilakis, Marfin Investment e Laskaridis (a seguir denominados colectivamente «as partes notificantes») notificaram à Comissão, em 24 de junho de 2010, a sua aquisição do controlo conjunto, mediante aquisição de acções, de uma nova entidade que agruparia as actividades da Aegean Airlines SA e da Olympic Air SA.

Após análise da notificação, a Comissão concluiu que a operação era abrangida pelo Regulamento das concentrações (2) e que a suscitava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado interno e com o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu. Assim, em 30 de julho de 2010, a Comissão deu início ao procedimento de abrir a segunda fase da investigação nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento das concentrações.

PROCEDIMENTO NA SEGUNDA FASE

Foi enviada uma comunicação de objeções às partes notificantes, em 20 de outubro de 2010, em que a Comissão expôs a sua conclusão preliminar de que a concentração entravaria significativamente uma concorrência efectiva nos mercados do transporte aéreo regular de passageiros em 11 rotas domésticas gregas e em duas linhas internacionais, devido à eliminação da concorrência efectiva, bem como, em cinco rotas domésticas gregas devido à eliminação da concorrência potencial; A concorrência teria também entrada no mercado das rotas sujeitas à obrigação de serviço público («OSP») na Grécia e no mercado da prestação de serviços de assistência em terra nos aeroportos gregos. As partes notificantes apresentaram observações por escrito relativamente à comunicação de objeções, dentro do prazo fixado, de 5 de novembro de 2010.

ACESSO AO PROCESSO

Após ter obtido acesso ao processo, as partes notificantes apresentaram-me um pedido, em 3 de novembro de 2010, para acederem a algumas informações incluídas no processo, que tinham sido retiradas pelo autor das informações por razões de confidencialidade («as informações solicitadas»). As partes notificantes alegaram que as informações solicitadas poderiam conter informações relativas à entrada nos mercados relevantes de um concorrente potencial, o que teria consequências na análise da concorrência. Após uma análise dos pedidos de confidencialidade formulados pelo autor das informações, foi dado às partes notificantes acesso completo a algumas das informações solicitadas. Para outras partes das informações solicitadas, o autor das informações concordou com uma divulgação limitada ao consultor jurídico externo que representa as partes notificantes, ao abrigo de um acordo de não divulgação que restringe a utilização das informações assim obtidas. A Comissão já tinha facultado às partes notificantes acesso a outras partes do processo no âmbito de um procedimento semelhante consignado num acordo de não divulgação. Além disso, no que se refere às restantes informações solicitadas, considerei que constituíam segredos comerciais e que a sua divulgação não era necessária para salvaguardar os direitos de defesa das partes notificantes. A decisão, baseada no artigo 8.o do Mandato, foi comunicada às partes notificantes, em 10 de novembro de 2010, que não formularam quaisquer observações adicionais sobre esta questão.

ADMISSÃO DE TERCEIROS

Foram recebidos pedidos de admissão ao processo por parte das sete partes terceiras seguintes: Athens Airways SA, EKPIZO — a associação grega de consumidores, Goldair Handling SA, Swissport Hellas SUD SA, Swissport International Ltd, Swissport Hellas SA, Sky Express SA e a Associação Helénica de Pilotos («HALPA»). Admiti todas as partes, excepto a Swissport International Ltd, a Swissport Hellas SA e a Sky Express SA, que não responderam aos pedidos de esclarecimentos e informações adicionais.

Nos termos do artigo 16.o do Regulamento de execução (3), os terceiros admitidos receberam informações sobre a natureza e o objeto do procedimento e foram convidadas pela Comissão a apresentar as suas observações. A Comissão continuou a fornecer-lhes informações complementares durante todo o procedimento.

As partes notificantes solicitaram que o estatuto de terceiro interessado concedido à Athens Airways lhe fosse retirado, tendo alegado que esta empresa não poderia continuar a ter um interesse suficiente no processo, uma vez que tinha deixado de operar no mercado doméstico grego do transporte aéreo de passageiros a partir de setembro de 2010. Foi respondido às partes notificantes que a alteração das actividades da Athns Airways não significava que tivesse deixado de ter interesse suficiente. As partes notificantes reiteraram o seu pedido, que foi finalmente rejeitado com base no facto de a Athens Airways manifestar interesse suficiente no processo, porque, nessa altura, se afigurava à primeira vista que era um concorrente potencial e tinha participado activamente no processo.

Após exame dos seus pedidos escritos para assistir à audição oral, admiti a Athens Airways, a EKPIZO, e a Swissport Hellas SUD. A Goldair Handling não solicitou autorização para comparecer na audição oral. A HALPA não esteve presente na audição oral, porque o seu pedido no sentido de ser admitida como terceiro interessado só foi apresentado e aceite após a realização da audição.

AUDIÇÃO ORAL

Na sua resposta à comunicação de objeções, as partes notificantes, exerceram o seu direito a serem ouvidas numa audição oral, que teve lugar, em 11 de novembro de 2010.

Do lado das partes notificantes, estiveram presentes os representantes da Marfin Investment Group e da Vassilakis, assistidos pelo seu consultor jurídico externo e por peritos economistas. Pela Comissão, estiveram presentes na audição oral alguns membros do Gabinete do Vice-Presidente, Joaquin Almunia e altos funcionários da Direcção-Geral da concorrência, a equipa responsável pelo processo, a equipa do economista principal, bem como representantes do serviço jurídico, da Direcção-Geral das Empresas e da Indústria e da Direcção-Geral da Mobilidade e dos Transportes.

A pedido das partes notificantes, a audiência realizou-se parcialmente à porta fechada.

A FASE POST-AUDIÇÃO ORAL

Na sequência da audição, as partes notificantes apresentaram, em 12 de novembro de 2010, uma primeira série de compromissos que foram substituídos por um pacote amplamente modificado após uma reunião de análise do ponto da situação do processo com a DG Concorrência. Os compromissos referiam-se ao mercado do transporte aéreo de passageiros nas quatro rotas domésticas gregas onde a Olympic Air e a Aegean Airlines são concorrentes efectivos e ao mercado para a atribuição das rotas OSP na Grécia. Os compromissos consistiam, da disponibilização de faixas horárias e outras medidas acessórias tais como a possibilidade de um novo operador celebrar acordos interlinha com a entidade resultante da concentração. A Comissão consultou os operadores do mercado para recolher opiniões sobre a eficácia dos compromissos apresentados e a sua capacidade para manterem a concorrência.

Em 18 de novembro de 2010, a Comissão emitiu uma comunicação adicional de objeções. Nesta comunicação, a Comissão esclareceu que a operação entravaria significativamente a concorrência efetiva em 10 rotas domésticas gregas independentemente da definição exacta do mercado e, sobretudo, do facto de se subdividir ou não o mercado em passageiros sensíveis e indiferentes ao factor tempo, uma vez que a avaliação da concorrência se mantinha essencialmente a mesma, mesmo que fosse tido em conta o mercado de todos os passageiros. Seguidamente, avaliou o impacto concorrencial da operação notificada, praticamente da mesma forma que na comunicação de objeções anterior. As partes notificantes responderam, em 23 de novembro de 2010, sem pedir uma audição oral. Em lugar disso, as partes notificantes solicitaram que lhes fosse dada a possibilidade de darem a conhecer os seus pontos de vista oralmente no quadro de uma reunião com a DG Concorrência, o que lhes foi concedido.

Em 6 de dezembro de 2010, a Comissão enviou uma carta de comunicação de factos às partes notificantes. Esta carta pronuncia-se exclusivamente sobre os efeitos da concorrência dos serviços de ferry nos mercados relevantes e acrescenta uma análise económica em apoio às conclusões da Comissão apresentadas na comunicação de objeções e na comunicação adicional de objeções. Dela se conclui que os serviços de ferry são apenas um substituto distante dos serviços de transporte aéreo.

As partes notificantes alegaram que a carta de comunicação de factos suscitou diversas questões processuais. Em primeiro lugar, consideram que não dispuseram de um acesso suficiente às informações subjacentes, para poderem comentar de forma útil as análises económicas contidas no texto. Em resposta, a Comissão organizou uma sala de informações, com o acordo dos autores das informações, para facultar aos conselheiros económicos das partes notificantes o acesso às informações subjacentes em condições de confidencialidade. Não tendo recebido novas observações a este respeito considero que este problema ficou resolvido.

Em segundo lugar, as partes notificantes consideravam que a carta de comunicação de factos continha novos elementos e análises, pelo que a Comissão os devia ter enviado antes numa comunicação adicional de objeções. Solicitaram igualmente que fossem ouvidos em relação à carta de comunicação de factos no decurso de uma audição oral. Por carta, de 15 de dezembro de 2010, rejeitei o pedido das partes notificantes relativamente a essa audição. Considerei que a carta de comunicação de factos não continha qualquer objeção nova nem a modificação de qualquer das objeções anteriores, referindo-se apenas a elementos de prova recolhidos pela Comissão antes da adopção da comunicação de objeções e nela parcialmente apresentados e que se limitava a apoiar as objeções apresentadas na comunicação de objeções e na comunicação adicional de objeções. As partes notificantes não podiam, por conseguinte, invocar qualquer direito a uma audição oral em relação à carta de comunicação de factos. Além disso, embora a Comissão disponha de uma margem de apreciação ao abrigo do artigo 14.o, n.o 1, do Regulamento de execução para organizar uma segunda audição oral, cheguei à conclusão de que, no presente caso, tal não se justificava, porque as questões suscitadas na carta de comunicação de factos tinham um âmbito limitado e as partes notificantes podiam exercer plenamente o seu direito a ser ouvidas, mediante a apresentação de observações escritas relativas a essa carta. A Comissão concordou, no entanto, em organizar uma reunião com as partes notificantes para debater as questões suscitadas na carta de comunicação de factos, que se realizou, em 17 de dezembro de 2010.

Por último, na sua resposta à carta de comunicação de factos as partes notificantes contestaram o envio da carta de comunicação de factos no septuagésimo dia da fase II do processo, uma vez que violava os seus direitos de defesa e o seu direito a um processo equitativo em aplicação do artigo 6.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Alegaram ainda que o facto de terem apresentado propostas de compromissos enquanto a carta de comunicação de factos revelava que para a Comissão ainda permaneciam em aberto algumas questões de concorrência era contrário ao direito a um processo equitativo. Além disso, alegaram que a altura em que foi enviada a carta de comunicação de factos implicava que a Comissão não podia ter em conta a sua resposta a esta carta, antes de começar a analisar as respostas à consulta do mercado relativa à sua última proposta de compromissos. Todavia, não me foi apresentado qualquer pedido específico em relação a esta oposição. Considerei, no entanto, que esta oposição não tinha fundamento e decidi que não era necessário tomar qualquer medida. Já foi referido que a carta de comunicação de factos não alterou nenhumas das objeções formuladas. Portanto, não podia afectar negativamente a capacidade das partes notificantes para propor compromissos à Comissão. Além disso, não havia motivos para supor que a Comissão não tomaria em consideração a resposta das partes notificantes à carta de comunicação de factos e as suas eventuais consequências para a última proposta de compromissos. Com efeito, nos termos do artigo 18.o, n.o 1, do Regulamento das concentrações, as partes têm o direito de apresentar as suas observações sobre as objeções da Comissão até à consulta do Comité Consultivo, sendo obrigada a tomar em consideração quaisquer observações que lhe sejam apresentados até esse momento. Finalmente, ao avaliar as alegadas violações do direito de defesa e do direito a um processo equitativo convém ter em conta a necessidade de celeridade que caracteriza o regime geral do Regulamento das concentrações (4). Por conseguinte, é frequentemente inevitável a sobreposição de etapas processuais necessárias que não podem ser mantidas separadas de forma rígida.

OUTROS COMPROMISSOS E A REALIZAÇÃO DE UMA CONSULTA DOS OPERADORES DO MERCADO

Na sequência dos resultados preliminares da primeira consulta dos operadores do mercado, as partes notificantes apresentaram à Comissão, em 29 de novembro de 2010, um novo conjunto de compromissos que foram posteriormente modificados, em 6 de dezembro de 2010. Estes últimos alargavam ainda mais o âmbito dos compromissos, a fim de abranger todas as nove rotas domésticas em que se mantinham efectivamente problemas de concorrência e incluíam também um acesso não discriminatório à assistência em terra e aos serviços de manutenção, reparação e revisão no aeroporto de Atenas ou em qualquer aeroporto de destino para os pares de cidades relevantes identificados. A Comissão lançou uma segunda consulta dos operadores do mercado, em 6 de dezembro de 2010 e, posteriormente, informou as partes notificantes do seu resultado, no decurso de uma reunião relativa ao estado de adiantamento do processo.

Não me foi solicitado que examinasse a objetividade das duas consultas efectuadas pela Comissão para avaliar o impacto concorrencial dos pacotes de compromissos propostos pelas partes notificantes (5). Não parece que tenham surgido questões a este respeito.

PROJETO DE DECISÃO

O projecto de decisão final que proíbe o projeto de concentração, não mantém todas as objeções que foram formuladas na comunicação de objeções. Algumas foram retiradas, em especial as objeções relativas ao transporte aéreo de passageiros nas duas rotas internacionais e em várias rotas domésticas (6). Os problemas de concorrência identificados na comunicação de objeções, associados aos mercados gregos para a atribuição de rotas OSP, bem como à prestação de serviços de assistência em terra, também foram abandonados.

No que diz respeito à rota Atenas–Alexandroupolis, a comunicação de objeções tinha chegado à conclusão preliminar de que a concentração projetada daria origem a um entrave à concorrência efetiva existente entre a Aegean Airlines e a Olympic Air. Contudo, as informações disponíveis numa fase mais avançada do processo revelaram que a Olympic Air não irá explorar esta rota na época de Verão de 2011. Nomeadamente com base neste facto, a Comissão concluiu que a concentração projetada não era susceptível de entravar a concorrência efectiva nesta rota. No entanto, o projeto de decisão apresentado ao Comité Consultivo concluiu que a concentração projetada daria origem a uma restrição potencial da concorrência entre a Aegean Airlines e a Olympic Air. Considerei que isto poderia violar o direito das partes notificantes a serem ouvidas, uma vez que não tinham tido a possibilidade de dar a conhecer os seus pontos de vista sobre esta objeção modificada. Consequentemente, informei desse facto o Vice-Presidente, Joaquin Almunia, o Comité Consultivo e os serviços da Comissão relevantes. Subsequentemente, a Comissão renunciou à manunentação desta objeção modificada no projeto de decisão final.

O projeto de decisão final mantém, assim, apenas as objeções relativas ao entrave a uma concorrência efectiva nos mercados do transporte aéreo de passageiros em nove rotas domésticas (7), bem como ao entrave à concorrência potencial numa rota doméstica (8). Em relação a estas objeções, a Comissão assegurou inteiramente às partes notificantes o direito a serem ouvidas.

CONCLUSÃO

Considero, por conseguinte, que o direito de todos os participantes a serem ouvidos foi plenamente respeitado no presente processo.

Bruxelas, 19 de janeiro de 2011. Michael ALBERS

(1) Nos termos dos artigos 15.o e 16.o da Decisão (2001/462/CE, CECA) da Comissão, de 23 de maio de 2001, relativa às funções do Auditor em determinados processos de concorrência — JO L 162 de 19.6.2001, p. 21, (o «mandato»).

(2) Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 24 de 29.1.2004, p. 1). Com efeitos a partir de 1 de dezembro de 2009, o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («TFUE») introduziu algumas alterações, tais como a substituição de «Comunidade» por «União» e de «mercado comum» por «mercado interno». No presente relatório utiliza-se a terminologia do TFUE.

(3) Regulamento (CE) n.o 802/2004 da Comissão, de 21 de abril de 2004, de execução do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 133 de 30.4.2004, p. 1). Este Regulamento foi alterado pelo Regulamento (CE) n.o 1033/2008 da Comissão (JO L 279 de 22.10.2008, p. 3).

(4) Ver Processo T-210/01, General Electric/Comissão, Colectânea 2005, p. II-5575, n.o 702.

(5) Artigo 14.o do Mandato.

(6) Atenas–Mykonos e Atenas–Alexandroupolis no que respeita ao entrave à concorrência efectiva alegado na comunicação de objeções, e Atenas–Limnos Atenas–Kavala, Atenas–Kefallonia e Atenas–Ioannina, no que diz respeito ao entrave à concorrência potencial alegado na comunicação de objeções.

(7) As rotas são: Atenas–Tessalónica, Atenas–Herakleion, Atenas–Chania, Atenas–Rodes, Atenas–Santorini, Atenas–Mytilini, Atenas–Chios, Atenas–Kos e Atenas–Samos.

(8) A rota em questão é Atenas–Corfu.