ORIENTAÇÕES RELATIVAS À APLICAÇÃO DAS REGRAS COMUNITÁRIAS DA CONCORRÊNCIA NO SECTOR DAS TELECOMUNICAÇÕES (91/C 233/02)

PREFÁCIO

Pretende-se com as presentes orientações clarificar a aplicação das regras comunitárias da concorrência aos operadores do mercado no sector das telecomunicações. Estas orientações devem ser consideradas no contexto das condições especiais do sector das telecomunicações e a política comunitária das telecomunicações no seu conjunto será tida em conta na sua aplicação. Em particular, deverão tomar-se em conta as acções que a Comissão estará em condições de propor para a indústria das telecomunicações no seu conjunto, acções essas resultantes da apreciação da situação actual e dos desafios para esta indústria como foi já o caso para a indústria europeia da electrónica e da informática, na comunicação da Comissão de 3 de Abril de 1991 (1).

Um dos mais importantes objectivos políticos, tal como salientado pela Comissão, pelo Conselho e pelo Parlamento Europeu, deve residir no desenvolvimento de redes e serviços eficazes de âmbito europeu, aos menores custos e da melhor qualidade, no sentido de dotar o utilizador europeu no mercado único de 1992 de uma infra-estrutura de base que possibilite o seu funcionamento eficaz.

A Comissão já referiu anteriormente que neste contexto se considera que a liberalização e a harmonização no sector devem evoluir paralelamente.

Tendo em conta o contexto concorrencial no sector das telecomunicações, os operadores de telecomunicações devem ser autorizados e encorajados a estabelecer os mecanismos de cooperação adequados no sentido de criarem - ou assegurarem - uma plena interconexão a nível europeu entre redes públicas e, quando necessário, entre serviços, para que os utilizadores europeus possam beneficiar de uma gama maior de serviços de telecomunicações de melhor qualidade e mais baratos.

Isto pode e deve ser realizado em conformidade e respeito pelas regras da concorrência no sentido de evitar os problemas que, de outro modo, poderiam surgir.

Pelas mesmas razões, os operadores e outras empresas que possam encontrar-se numa posição dominante no mercado devem ser sensibilizados para o facto de não poderem abusar dessa posição.

As presentes orientações devem ser consideradas à luz deste objectivo. Visam clarificar, inter alia, as formas de cooperação que implicam conclusões indesejáveis, neste sentido, apresentam uma listagem do que não é aceitável. Devem, portanto, ser entendidas como um dos aspectos de uma política comunitária global para as telecomunicações e, em especial, de políticas e acções para encorajar e estimular aquelas formas de cooperação que promovam o desenvolvimento e a disponibilidade de comunicações avançadas para a Europa. A plena aplicação das regras de concorrência constitui um aspecto fundamental de abordagem global da Comunidade em relação às telecomunicações. Estas orientações ajudarão os operadores a adaptarem as suas estratégias e acordos para a criação de redes e serviços de âmbito europeu, desde o seu início, de modo a poderem conformar-se inteiramente com estas regras. No caso de mudanças significativas nas condições prevalecentes no momento da concepção das linhas de orientação, a Comissão poderá considerar apropriado proceder à sua adaptação à evolução da situação no sector das telecomunicações.

I. RESUMO

1. A Comissão das Comunidades Europeias no seu Livro Verde relativo ao desenvolvimento do mercado comum dos serviços de equipamentos de telecomunicações [COM(87) 290] de 30 de Junho de 1987, propôs algumas posições da Comunidade, de entre as quais as posições H) e I):

«H) Acompanhamento rigoroso e contínuo das actividades de exploração (comerciais) das administrações das telecomunicações, nos termos dos artigos 85°, 86° e 90° do Tratado CEE. Isto aplica-se muito em especial às práticas de subvenção de actividades do sector dos serviços concorrenciais e de actividades de fabrico.

I)Acompanhamento rigoroso e contínuo de todos os prestadores de serviços privados nos sectores recentemente abertos à concorrência, nos termos dos artigos 85° e 86°, a fim de evitar o abuso de posições dominantes.»

2. Estas posições foram reafirmadas no documento da Comissão de 9 de Fevereiro de 1988 intitulado «Aplicação do Livro Verde sobre o Desenvolvimento do Mercado Comum dos Serviços e Equipamentos de Telecomunicações» [COM(88) 48]. Entre as áreas em que o desenvolvimento de acções concretas se revela actualmente possível, a Comissão indicou as seguintes:

«Garantia de condições justas de concorrência

A garantia de um mercado concorrencial aberto torna necessário um acompanhamento contínuo do sector das telecomunicações.

A Comissão tenciona publicar linhas de orientação respeitantes à aplicação das regras de concorrência ao sector de telecomunicações e ao modo como deverá ser feito esse acompanhamento».

É este o objectivo da presente comunicação.

O sector das telecomunicações exige muitas vezes acordos de cooperação nomeadamente entre organismos de telecomunicações a fim de assegurar uma interconectividade de redes e serviços, um balcão de venda único e balcão de facturação único que são necessários para fornecer serviços à escala europeia e proporcionar um melhor serviço aos utilizadores. Estes objectivos podem ser alcançados, designadamente, através da cooperação entre organismos de telecomunicações - por exemplo, nas áreas em que se podem manter, de acordo com o direito comunitário, incluindo o direito da concorrência, direitos exclusivos ou especiais de fornecimento, bem como em áreas onde a optimização do serviço exige determinados elementos de cooperação. Por outro lado, o objectivo primordial de desenvolver condições para o mercado proporcionar aos utilizadores europeus uma grande diversidade de serviços de telecomunicações, de melhor qualidade e a menor custo, exige a introdução e a manutenção de uma forte estrutura concorrencial. A concorrência desempenha um papel principal para a Comunidade, tendo em vista especialmente a realização do mercado único em 1992. Este papel já foi salientado no Livro Verde.

O mercado único constituirá uma nova dimensão para os operadores de telecomunicações. A concorrência dar-lhe-á oportunidade de utilizarem plenamente a evolução tecnológica e de a acelerarem e incentivá-los-á a procederem a reestruturações e a efectuarem economias de escala para serem competitivos, não apenas no mercado comunitário, mas a nível mundial.

Tendo em conta o que se referiu, as presentes orientações relembram os princípios básicos que a Comissão, nos termos do seu mandato no âmbito das regras de concorrência do Tratado, tem aplicado e aplicará no sector, sem prejuízo de qualquer caso específico que tenha de ser considerado em função dos factos.

O objectivo consiste, nomeadamente, em contribuir para maior certeza das condições de investimento no sector e para o desenvolvimento de serviços à escala europeia.

Os mecanismos para se criar tal certeza em casos individuais (exceptuando denúncias e verificações oficiosas) são dados pelos procedimentos de notificação e de pedido de certificado negativo previstos no Regulamento n° 17, que proporciona um processo formal de clarificar os acordos de cooperação nesta área sempre que um pedido formal de clarificação é apresentado. Isto é exposto mais pormenorizadamente na presente comunicação.

II. INTRODUÇÃO

3. O grande desenvolvimento tecnológico em todo o mundo no sector das telecomunicações (2) originou alterações consideráveis nas condições de concorrência. As tradicionais administrações monopolistas não podem assumir sozinhas o desafio da revolução tecnológica. O domínio das telecomunicações registou o aparecimento de novas forças económicas capazes de oferecerem aos utilizadores os diversos serviços gerados pelas novas tecnologias. Isto deu origem e incentivou um amplo processo de desregulamentação propagado na Comunidade com vários graus de intensidade.

Este movimento está a alterar progressivamente a estrutura do mercado europeu. O mercado tem registado a penetração de novos fornecedores privados com uma oferta cada vez maior de serviços transnacionais com valor acrescentado e de equipamentos. As administrações das telecomunicações, apesar de continuarem a desempenhar um papel central enquanto fornecedores de serviços públicos, adquiriram uma mentalidade «comercial», tendo começado a concorrer dinamicamente com os operadores privados em serviços e equipamentos. Está a operar-se uma ampla reestruturação, através de fusões e de empresas comuns, de forma a competir de forma mais eficiente no mercado desregulamentado mediante economias de escala e racionalização. Todos estes acontecimentos têm um efeito multiplicador no progresso tecnológico.

4. A esta luz, o papel central da concorrência para a Comunidade é claro, especialmente tendo em vista a realização do mercado único em 1992. Este papel já foi salientado no Livro Verde.

5. Na aplicação das regras de concorrência, a Comissão esforça-se por evitar a adopção de medidas estatais e o estabelecimento ou a manutenção pelas empresas de barreiras artificiais incompatíveis com o mercado único; mas também favorece todas as formas de cooperação destinadas a promover a inovação e o progresso económico, tal como contemplados no direito da concorrência. A procura de uma concorrência efectiva nas telecomunicações não é uma questão de opção política. A escolha de um mercado livre e de uma economia concorrencial já estava prevista no Tratado CEE e as regras de concorrência do Tratado são directamente aplicáveis na Comunidade. As alterações essenciais acima mencionadas tornam necessária a aplicação integral da legislação relativa à concorrência.

6. Existe a necessidade de uma maior certeza no que se refere à aplicação das regras de concorrência. As administrações de telecomunicações, para além de manterem as suas atribuições de interesse público, vêem-se actualmente confrontadas com a aplicação destas regras praticamente sem transição a partir de uma longa tradição de protecção legal. Frequentemente, o seu âmbito e implicações reais não são de fácil apreensão. Dada a rapidez da tecnologia e a necessidade de grandes investimentos de forma a beneficiar de novas possibilidades do mercado, todos os operadores, públicos ou privados, têm de tomar decisões rápidas, tomando em consideração o enquadramento legal da concorrência.

7. Em apreciações efectuadas em vários casos individuais já se deparou com esta necessidade de uma maior certeza no que se refere à aplicação das regras de concorrência. Todavia, as apreciações de casos individuais permitiram até aqui uma resposta a apenas algumas das numerosas questões relativas à concorrência que se põem no domínio das telecomunicações. Os casos futuros desenvolverão mais a prática da Comissão neste sector.

Objectivo das presentes orientações

8. Estas orientações destinam-se a informar os operadores públicos de telecomunicações, outros produtores de serviços de telecomunicações e de equipamentos e utilizadores de telecomunicações, juristas e elementos interessados do público relativamente aos princípios legais e económicos de ordem geral que foram e são seguidos pela Comissão na aplicação das regras de concorrência às empresas do sector das telecomunicações, com base na experiência adquirida em casos individuais de acordo com decisões do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

9. A Comissão aplicará estes princípios também aos futuros casos individuais de uma forma flexível e tendo em consideração o contexto especial de cada caso. Estas orientações não abrangem todos os princípios gerais que regem a aplicação das regras de concorrência, mas apenas os que interessam especificamente a assuntos de telecomunicações. Os princípios gerais das regras de concorrência não relacionados especificamente com as telecomunicações, mas que lhe são integralmente aplicados, podem encontrar-se, nomeadamente, nos actos de regulamentação, em acórdãos do Tribunal e em decisões da Comissão relativas a casos individuais, nos relatórios anuais da Comissão sobre a política de concorrência, em comunicados de imprensa e noutras informações públicas provenientes da Comissão.

10. Estas orientações não criam direitos directamente invocáveis. Além disso, não prejudicam a aplicação das regras de concorrência da Comunidade Económica Europeia (CEE) pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e pelas autoridades nacionais (dado que estas regras podem ser directamente aplicadas em cada Estado-membro pelas autoridades nacionais, administrativas ou judiciais).

11. Uma alteração da situação económica e legal não provocará automaticamente uma alteração simultânea das orientações. A Comissão, contudo, reserva-se a possibilidade de efectuar tal alteração quando considerar que estas orientações deixaram de satisfazer os seus objectivos, devido a alterações fundamentais e/ou repetidas de precedentes legais, a métodos de aplicação das regras de concorrência e ao contexto legal, económico e técnico.

12. Estas orientações dizem essencialmente respeito à aplicação directa das regras de concorrência às empresas, isto é, os artigos 85° e 86° do Tratado CEE. Não se referem às regras aplicáveis aos Estados, nomeadamente, ao artigo 5° e aos nos 1 e 3 do artigo 90° Os princípios que regem a aplicação deste artigo nas telecomunicações estão expressos nas directivas da Comissão (3) adoptadas nos termos do n° 3 do artigo 90° para a aplicação do Livro Verde.

Relação entre as regras de concorrência aplicáveis às empresas e as aplicáveis aos Estados-membros

13. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (4) decidiu que apesar de os artigos 85° e 86° do Tratado se referirem ao comportamento das empresas e não às leis ou regulamentos dos Estados-membros, por força do n° 2 do artigo 5° do Tratado CEE, os Estados-membros não devem adoptar ou manter em vigor qualquer medida que possa afectar a eficácia daquelas disposições. O Tribunal declarou que, em especial, seria este o caso se um Estado-membro exigir ou favorecer cartéis proibidos ou reforçar os seus efeitos ou incentivar abusos por empresas em posição dominante.

Se estas medidas forem adoptadas ou mantidas em vigor no que respeita a empresas públicas ou empresas a que um Estado-membro conceda direitos especiais ou exclusivos, o artigo 90° também pode aplicar-se.

14. Quando a conduta de uma empresa pública ou de uma empresa a que um Estado-membro conceda direitos especiais ou exclusivos resultar inteiramente do comportamento autónomo da empresa, apenas há lugar à aplicação dos artigos 85° e 86°

Quando este comportamento é imposto por uma medida estatal obrigatória (regulamentar ou administrativa), não deixando qualquer hipótese de escolha às empresas em causa, é aplicável ao Estado implicado o artigo 90°, conjugado com os artigos 85° e 86° Neste caso, os artigos 85° e 86° aplicam-se ao comportamento das empresas tendo em conta as restrições a que são submetidas pela medida estatal obrigatória.

Por último, quando o comportamento resultar da livre escolha das empresas em causa, mas o Estado tiver adoptado uma medida que incentive o comportamento ou reforce os seus efeitos, os artigos 85° e/ou 86° aplicam-se ao comportamento das empresas e o artigo 90° pode aplicar-se à medida estatal. Entre outros, pode ser este o caso quando o Estado aprovou e/ou sancionou legalmente o resultado do comportamento da empresa (por exemplo tarifas).

Estas orientações e as directivas relativas ao artigo 90° completam-se mutuamente, na medida em que abrangem os princípios que regem a aplicação das regras de concorrência: artigos 85° e 86° por um lado, artigo 90° por outro.

Aplicação das regras de concorrência e de outra legislação comunitária, incluindo as regras da Oferta de Rede Aberta (ORA)

15. Os artigos 85° e 86° e os regulamentos de execução destes artigos em aplicação do artigo 87° do Tratado CEE constituem legislação em vigor e aplicável em toda a Comunidade, não podendo entrar em conflito com outras regras comunitárias com as quais formam um quadro coerente de regulamentação. Outras regras comunitárias, nomeadamente as que foram adoptadas especificamente no sector de telecomunicações não podem ser consideradas como disposições de execução dos artigos 85° e 86° neste sector. Contudo, é óbvio que os actos comunitários adoptados no sector de telecomunicações devem ser interpretados de um modo consistente com as regras de concorrência de forma a assegurar o melhor desenvolvimento possível de todos os aspectos da política comunitária de telecomunicações.

16. Isto aplica-se, nomeadamente, à relação entre as regras de concorrência aplicáveis às empresas e as regras da ORA. De acordo com a resolução do Conselho de 30 de Junho de 1988, relativa ao desenvolvimento do mercado comum de serviços e equipamentos de telecomunicações (5), a ORA inclui a «rápida definição, por meio de directivas do Conselho, das condições técnicas, das condições de utilização e dos princípios de tarificação para a oferta de uma rede aberta, a começar pelas condições harmonizadas de utilização das linhas alugadas». Os elementos relativos aos procedimentos da ORA foram estabelecidos pela Directiva 90/387/CEE relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta (6), adoptada pelo Conselho em 28 de Junho de 1990, ao abrigo do artigo 100° A do Tratado CEE.

17. A ORA desempenha um papel fundamental ao permitir um acesso, à escala europeia, igual e sem restrições injustificadas às redes públicas interconectadas à escala comunitária. Quando a harmonização da ORA for aplicada, um utilizador da rede terá condições harmonizadas de acesso em toda a CEE, qualquer que seja o país de destino. Será assegurado um acesso harmonizado em conformidade com as regras de concorrência como acima referido e de acordo com as disposições específicas das regras da ORA.

As regras da ORA não podem ser consideradas regras de concorrência que se aplicam aos Estados e/ou ao comportamento das empresas. As regras da ORA e as regras da concorrência constituem, portanto, dois conjuntos de regras coerentes mas diferentes. Por isso, as regras de concorrência aplicam-se na totalidade, mesmo quando todas as regras ORA tiverem sido adoptadas.

18. As regras de concorrência são e devem ser aplicadas de uma forma coerente com as regras de comércio em vigor na Comunidade. Contudo, as regras de concorrência aplicar-se-ão de modo não discriminatório às empresas da CEE e às que não pertencem à CEE que têm acesso ao mercado comunitário.

III. PRINCÍPIOS COMUNS DE APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 85° E 86°

Aplicação em termos de igualdade dos artigos 85° e 86°

19. Os artigos 85° e 86° aplicam-se directamente e por toda a Comunidade a todas as empresas, públicas ou privadas, em termos de igualdade e na mesma medida, com excepção do disposto no n° 2 do artigo 90° (7). A Comissão e as autoridades nacionais administrativas e judiciais têm competência para aplicar estas regras nos termos das condições estabelecidas no Regulamento n° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962 (8).

20. Consequentemente, os artigos 85° e 86° aplicam-se tanto a empresas de telecomunicações privadas como a operadores públicos, incluindo as administrações de telecomunicações, e aos operadores privados reconhecidos, adiante designados «Organismos de Telecomunicações» (OTs). Os OTs são empresas na acepção dos artigos 85° e 86°, na medida em que exercem uma actividade económica, tendo em vista a produção e/ou venda de equipamento de telecomunicações e/ou a prestação de serviços de telecomunicações, independentemente de outros factos, como, por exemplo, se a sua natureza é económica ou não e se são entidades legalmente distintas ou fazem parte da organização do Estado (9). As associações de OTs constituem associações de empresas na acepção do artigo 85°, ainda que os OTs participem como empresas em organizações nas quais também as autoridades governamentais estão representadas.

Os artigos 85° e 86° aplicam-se igualmente às empresas localizadas fora da CEE quando são cometidos abusos ou são aplicados ou se tencionam aplicar acordos restritivos por estas empresas no mercado comum, na medida em que as trocas comerciais entre Estados-membros sejam afectadas (10).

Restrições da concorrência justificadas nos termos do n° 2 do artigo 90° ou por exigências essenciais

21. A excepção disposta no n° 2 do artigo 90° pode aplicar-se tanto a medidas estatais como práticas das empresas. A directiva serviços acima mencionada - 90/388/CEE - prevê, em especial no artigo 3°, a possibilidade de um Estado-membro impor determinadas restrições nas licenças que pode atribuir para a prestação de certos serviços de telecomunicações. Estas restrições podem ser impostas ao abrigo do n° 2 do artigo 90° ou de forma a garantir o cumprimento das exigências essenciais do Estado especificadas na directiva.

22. No que diz respeito ao n° 2 do artigo 90°, o benefício da excepção prevista nesta disposição pode ainda ser invocado em relação ao comportamento de um OT quando der origem a restrições da concorrência que o respectivo Estado-membro não impôs ao abrigo da directiva serviços. Todavia, deve ser tomado em consideração o facto de que, neste caso, o Estado, cuja função consiste em proteger o público e o interesse económico geral, não considerou necessário impor as referidas restrições. Isto torna especialmente difícil provar que a excepção prevista no n° 2 do artigo 90° se aplica mesmo assim ao comportamento de uma empresa que envolva tais restrições.

23. A Comissão conclui da jurisprudência do Tribunal de Justiça (11) que tem competência exclusiva, sob a supervisão do Tribunal, para decidir da aplicação da excepção prevista no n° 2 do artigo 90° As autoridades nacionais, incluindo as autoridades judiciais, podem determinar que esta excepção não se aplica quando considerarem evidente que as regras de concorrência não constituem obstáculo ao cumprimento da missão de interesse económico geral atribuído às empresas. Quando as referidas autoridades não puderem fazer uma clara apreciação neste sentido, devem suspender a sua decisão de forma a permitir à Comissão verificar se se encontram preenchidas as condições para a aplicação daquela disposição.

24. No que diz respeito às medidas destinadas a observar «exigências essenciais» na acepção da directiva serviços, nos termos do seu n° 1 (12), só podem ser tomadas por Estados-membros e não por empresas.

O mercado relevante

25. Para determinar os efeitos de um acordo sobre a concorrência, tendo em conta o artigo 85°, e para determinar se existe uma posição dominante no mercado, para efeitos do artigo 86°, é necessário definir o(s) mercado(s) relevante(s), o(s) mercado(s) do produto ou do serviço e o(s) mercado(s) geográfico(s), no domínio das telecomunicações. Num contexto tecnológico em constante mutação, a definição de mercado relevante é dinâmica e variável.

a) O mercado do produto

26. Um mercado do produto compreende a totalidade dos produtos que, relativamente às suas características, são especialmente adequados à satisfação de necessidades permanentes e que são, apenas em medida reduzida, intermutáveis com outros produtos em termos de preço, utilização e preferência do consumidor. Uma análise limitada apenas às características objectivas dos produtos relevantes pode não ser suficiente: as condições de concorrência e a estrutura da oferta e da procura no mercado devem ser igualmente tomadas em consideração (13).

A Comissão pode definir adequadamente estes mercados no âmbito de casos individuais.

27. Para efeitos das orientações, apenas se pode indicar que poderão existir mercados de serviços distintos pelo menos no que se refere à oferta de rede terrestre, à comunicação vocal, à comunicação de dados e a satélites. No que diz respeito ao mercado de equipamentos, podem ser tomadas em consideração as seguintes áreas para efeitos de definição do mercado: equipamentos de comutação públicos, equipamentos de comutação privados, sistemas de transmissão e, no domínio dos terminais, aparelhos telefónicos, modems, terminais de telex, terminais de transmissão de dados e telefones móveis. As indicações acima referidas não prejudicam a definição de mercados distintos ainda mais restritos. Relativamente a outros serviços - como os de valor acrescentado -, bem como ao equipamento de terminais e de redes, não pode ser aqui especificado se existe um mercado para cada um deles ou para o seu conjunto, ou para ambos, dependendo da intermutabilidade existente nos diversos mercados geográficos. Isto é determinado principalmente pela oferta e pelas exigências naqueles mercados.

28. Uma vez que as várias redes públicas nacionais concorrem para a instalação dos centros de telecomunicações dos grandes utilizadores, a definição do mercado pode variar em conformidade. Com efeito, os grandes utilizadores de telecomunicações, sejam ou não fornecedores de serviços, localizam as suas instalações de acordo, nomeadamente, com as características dos serviços de telecomunicações fornecidos por cada OT. Consequentemente, comparam as redes e nós de comutação públicos nacionais e outros serviços prestados pelos OTs em termos de características e de preços.

29. No que se refere à oferta de satélite, a questão consiste em saber se tal oferta é ou não em grande parte intermutável com a oferta de rede terrestre.

a) A comunicação por satélite pode ser de vários tipos: serviço fixo (comunicação ponto a ponto), multiponto (ponto a multiponto e multiponto a multiponto), unidireccional ou bidireccional;

b)As principais características dos satélites são: cobertura de uma ampla área geográfica não limitada por fronteiras nacionais, a não dependência dos custos em função da distância, flexibilidade e facilidade de expansão de redes, em especial nos sistemas de terminais de abertura muito reduzida (VSAT);

c)A utilização de satélites pode ser repartida nas seguintes categorias: transmissão pública comutada de voz e de dados, serviços comerciais de valor acrescentado e radiodifusão;

d)Uma oferta de satélite apresenta uma ampla intermutabilidade com a ligação de transmissão terrestre para a transmissão básica de voz e de dados a grandes distâncias. Pelo contrário, devido às suas características, não é substancialmente intermutável, mas sim complementar, em relação a ligações de transmissão terrestre para várias utilizações específicas de transmissão de voz e de dados. Estas utilizações são: serviços para regiões periféricas ou menos desenvolvidas, ligações entre países não contíguos, reconfiguração de capacidade e ofertas de rotas para restabelecimento de tráfego. Além disso, os satélites não são substancialmente intermutáveis para radiodifusão directa e redes privadas multiponto para serviços comerciais de valor acrescentado. Consequentemente, em relação a todas estas utilizações, os satélites devem constituir mercados de produtos distintos. No domínio dos satélites, podem existir mercados distintos.

30. Nas comunicações móveis parecem existir diferentes serviços, tais como as chamadas de pessoas por telefonia celular, teleponto, comunicações vocais e de dados sem fios. O desenvolvimento técnico permite que cada um destes sistemas tenha características cada vez mais sofisticadas. Uma consequência deste facto consiste em as diferenças entre todos estes sistemas se estarem progressivamente a desvanecer e a sua intermutabilidade a aumentar. Consequentemente, não se pode excluir que para certas utilizações vários destes sistemas sejam incluídos num único mercado de produto.

Por isso, é provável que, para determinadas utilizações, os sistemas móveis constituirão um mercado distinto com alguns serviços oferecidos na rede pública comutada.

b) O mercado geográfico

31. Um mercado geográfico é uma área em que:

- as empresas estão em concorrência entre si, e

-as condições objectivas de concorrência aplicáveis ao produto ou ao serviço em questão são semelhantes para todos os agentes económicos (14).

32. Sem prejuízo da definição de mercado geográfico em casos individuais, cada território nacional na CEE parece ainda constituir um mercado geográfico distinto no que se refere a serviços ou produtos relevantes em que:

- as necessidades dos clientes não podem ser satisfeitas mediante a utilização de um serviço não interno,

-existem diferentes condições regulamentares de acesso a serviços especiais ou direitos exclusivos que podem isolar territórios nacionais,

-no que se refere a equipamentos e redes, não existem normas comuns comunitárias, quer obrigatórias quer voluntárias, podendo esta ausência isolar os mercados nacionais. A inexistência de normas comunitárias voluntárias evidencia as diferentes exigências dos clientes nacionais.

Todavia, espera-se que o mercado geográfico se alargue progressivamente a todo o território comunitário à medida da realização progressiva de um mercado único CEE.

33. Tem igualmente de ser determinado se cada mercado nacional ou uma parte desse mercado constitui uma parte substancial do mercado comum. É este o caso quando o produto ou os serviços envolvidos representam uma percentagem substancial do volume dentro da CEE. Isto aplica-se a todos os serviços e produtos envolvidos.

34. No que diz repeito às ligações ascendentes com satélites, para comunicação transfronteiras por satélite, a ligação ascendente pode ser fornecida por um de diversos países. Neste caso, o mercado geográfico é mais amplo do que o território nacional e pode abranger o conjunto da CEE.

Relativamente à capacidade de segmento espacial, a extensão do mercado geográfico dependerá do poder do satélite e da sua capacidade de concorrer com outros satélites relativamente à transmissão para uma área deter- minada, por outras palavras, do seu alcance. Isto só pode ser apreciado caso a caso.

35. No que se refere aos serviços em geral bem como aos equipamentos terminais e de rede, a Comissão aprecia o poder de mercado das empresas em causa e os efeitos do comportamento das empresas para a concorrência comunitária tomando em consideração as suas actividades inter-relacionadas e a interacção entre a CEE e os mercados mundiais. Isto torna-se ainda mais necessário na medida em que o mercado comunitário está a ser progressivamente aberto, o que poderá ter um efeito considerável na estrutura dos mercados na CEE, na competitividade global das empresas que operam nestes mercados e, a longo prazo, na sua capacidade de permanecerem operadores independentes.

IV. APLICAÇÃO DO ARTIGO 85°

36. A Comissão recorda que um dos grandes objectivos da política de telecomunicações da resolução do Conselho de 30 de Junho de 1988, relativa ao desenvolvimento do mercado comum de serviços e equipamentos de telecomunicações consistia em:

«. . . reforçar a cooperação europeia a todos os níveis, na medida em que tal seja compatível com as regras comunitárias de concorrência, nomeadamente no domínio da investigação e desenvolvimento, por forma a garantir uma presença europeia forte nos mercados das telecomunicações e garantir a plena participação de todos os Estados-membros».

Em muitos casos, os serviços à escala europeia podem ser alcançados pela cooperação entre OTs - por exemplo, assegurando a interconectividade e a interoperabilidade i) nas áreas em que se podem manter direitos exclusivos ou especiais de acordo com o direito comunitário e em especial com a directiva da Comissão relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (90/388/CEE; e ii) em áreas onde a optimização do serviço exigirá determinados elementos de cooperação, como os designados acordos de «balcão de venda único», isto é, a possibilidade de se adquirirem serviços à escala europeia num único ponto de vendas.

O Conselho está a dar orientações, mediante directivas, decisões, recomendações e resoluções, relativas às áreas em que os serviços à escala europeia são necessários com maior urgência: é o caso da Recomendação 86/659/CEE (15), relativa à introdução coordenada da Rede Digital de Serviços Integrados (RDSI) na Comunidade Europeia, e da Recomendação 87/371/CEE (16), sobre a introdução coordenada de comunicações móveis terrestres digitais celulares públicas pan-europeias na Comunidade.

A Comissão acolhe com agrado e apoia integralmente a necessidade de cooperação, especialmente de forma a incentivar o desenvolvimento dos serviços transeuropeus e a reforçar a competitividade da indústria comunitária na CEE e nos mercados mundiais. Todavia, esta cooperação apenas pode atingir o referido objectivo se respeitar as regras de concorrência comunitárias. O Regulamento n° 17 estabelece procedimentos bem definidos para tais acordos de cooperação. Esses procedimentos são i) o pedido de certificado negativo, pelo qual a Comissão certifica que os acordos não caem no âmbito do artigo 85° porque não restringem a concorrência e/ou não afectam o comércio entre Estados-membros de maneira sensível; e ii) a notificação de acordos abrangidos pelo artigo 85° para obter uma isenção nos termos do n° 3 do artigo 85° Mesmo que um determinado acordo caia no âmbito do artigo 85°, a Comissão pode conceder uma isenção nos termos do n° 3 do artigo 85° Esta isenção só pode ser concedida quando os benefícios económicos do acordo - apreciados com base nos critérios do referido n° 3 - ultrapassem as suas restrições à concorrência. De qualquer forma, a concorrência não pode ser eliminada para uma parte substancial dos produtos em causa. A notificação não é obrigatória; mas se, por razões de segurança jurídica, as partes decidirem pedir uma isenção, nos termos do artigo 4° do Regulamento n° 17, os acordos não podem ser objecto de isenção até terem sido notificados à Comissão.

37. Os acordos de cooperação podem estar abrangidos por um dos regulamentos de isenção por categoria ou comunicações (17). No primeiro caso o acordo está automaticamente isento nos termos do n° 3 do artigo 85° No segundo caso, do ponto de vista da Comissão, o acordo não restringe a concorrência e o comércio entre Estados-membros de maneira apreciável e, por consequência, não justifica uma acção da Comissão. Em qualquer destes casos, o acordo não necessita ser notificado, mas pode sê-lo em caso de dúvida. Se a Comissão receber um grande número de notificações de acordos de cooperação similares no sector das telecomunicações pode vir a considerar que um regulamento de isenção por categoria para esses acordos é apropriado.

38. As categorias de acordos (18) que parecem ser típicas nas telecomunicações e que podem ser abrangidas pelo artigo 85° estão descritas infra. Esta lista é exemplificativa, pelo que não tem carácter exaustivo. Por meio desta lista a Comissão indica as possíveis restrições da concorrência que podem ser abrangidas pelo artigo 85° e os casos em que existe a possibilidade de uma isenção.

39. Estes acordos podem ter incidências no comércio comunitário pelas seguintes razões:

i) Serviços diferentes dos reservados aos OTs, equipamentos e recursos de segmento espacial são objecto de trocas comerciais na CEE; consequentemente, os acordos relativos a estes serviços e equipamentos são susceptíveis de afectar as trocas comerciais. Apesar de actualmente o comércio transfronteiriço ser limitado, não existe em princípio qualquer razão para que os fornecedores destes recursos se limitem futuramente aos seus mercados nacionais;

ii)Relativamente aos serviços de rede reservados, pode considerar-se que são igualmente objecto de trocas comerciais em toda a Comunidade. Estes serviços podem ser fornecidos por um operador localizado num Estado-membro a clientes de outros Estados-membros que decidam transferir o seu centro de telecomunicações para o primeiro Estado-membro porque é económica e qualitativamente mais vantajoso. Além disso, os acordos relativos a estas matérias são susceptíveis de afectar o comércio comunitário, pelo menos na medida em que influenciam as condições em que os outros serviços e equipamentos são fornecidos na CEE. 40. Finalmente, na medida em que os OTs detêm posições dominantes nos mercados de recursos, serviços e equipamentos, as razões que os conduzem aos acordos em questão - incluindo a sua conclusão - podem igualmente dar origem a uma violação do artigo 86°, se tiverem por objecto e/ou por efeito dificultar a manutenção do grau de concorrência dos OTs através de meios anticoncorrenciais ainda existentes no mercado ou o crescimento dessa concorrência ou dar origem a vantagens comerciais para os OTs que estas não obteriam se existisse uma concorrência normal e suficientemente eficaz.

A. Acordos horizontais relativos ao fornecimento de recursos e serviços reservados

41. Acordos relativos a recursos terrestres (rede pública comutada ou circuitos alugados) ou a serviços (por exemplo, telefonia vocal para o público em geral) só podem actualmente ser celebrados entre OTs, devido ao regime legal que prevê direitos exclusivos ou especiais. O facto da directiva da Comissão relativa a serviços reconhecer a possibilidade de um Estado-membro reservar esse regime a determinados operadores não isenta esses operadores de respeitarem as regras de concorrência na oferta desses recursos ou serviços. Estes acordos podem restringir a concorrência no interior de um Estado-membro apenas quando tais direitos exclusivos forem concedidos a mais de um fornecedor.

42. Estes acordos podem restringir a concorrência entre os OTs para conservarem ou atraírem grandes utilizadores de telecomunicações para os seus centros de telecomunicações. Esse «núcleo de concorrência» baseia-se em grande parte nas tarifas favoráveis e noutras condições, bem como na qualidade dos serviços. Os Estados-membros não estão autorizados a impedir esta concorrência dado que a directiva da Comissão acima referida permite apenas a atribuição de direitos exclusivos e especiais por cada Estado-membro no seu próprio território.

43. Finalmente, estes acordos podem restringir a concorrência em serviços não reservados prestados por empresas terceiras que são apoiadas pelos recursos em questão, por exemplo se impuserem condições comerciais discriminatórias ou injustas a certos utilizadores.

44. aa) Acordos de preços: Todos os acordos de OTs relativos a preços, descontos ou cobranças de encargos por serviços internacionais podem restringir o núcleo da concorrência numa medida apreciável. A coordenação ou a proibição de descontos podem causar restrições especialmente graves. Em situações do domínio público, como as que existem relativamente ao nível de tarifas, a prática dos descontos pode constituir a única possibilidade de uma efectiva concorrência de preços.

45. Em vários casos, o Tribunal de Justiça e a Comissão consideraram os acordos de preços como uma das mais graves infracções ao artigo 85° (19).

Enquanto a harmonização das estruturas tarifárias pode constituir um elemento principal para o fornecimento de serviços à escala comunitária, este objectivo deve ser prosseguido de forma compatível com as regras de concorrência comunitárias e devia incluir a definição de princípios efectivos para a determinação de preços na Comunidade. A concorrência a nível de preços constitui um elemento essencial, se não o principal, da escolha do consumidor. Pode estimular o progresso técnico e impedir a inflação. Sem prejuízo de qualquer pedido de isenção individual que possa ser feito, a justificação de qualquer acordo de preços nos termos do n° 3 do artigo 85° será objecto de exame muito rigoroso pela Comissão.

46. Pelo contrário, quando os acordos respeitarem apenas ao estabelecimento de estruturas ou princípios tarifários comuns, a Comissão pode considerar que tal constitui um dos benefícios económicos nos termos do n° 3 do artigo 85° que ultrapassa a restrição da concorrência. Com efeito, isto pode fornecer a necessária transparência nos cálculos das tarifas e facilitar as decisões dos utilizadores relativas aos fluxos de tráfego ou à localização de sedes ou instalações. Tais acordos podem igualmente contribuir para alcançar um dos objectivos económicos do Livro Verde - tarifas mais aproximadas dos custos.

A este respeito, na sequência da intervenção da Comissão, a CEPT decidiu suprimir a recomendação PGT/10, relativa aos princípios gerais para o aluguer de circuitos internacionais de telecomunicações e o estabelecimento de redes privadas internacionais. Esta recomendação recomendava, nomeadamente, a imposição de uma sobretaxa de 30 % ou uma taxa de acesso no caso de o tráfego de terceiros ser realizado num circuito alugado internacional de telecomunicações ou no caso de tal circuito estar interligado à rede pública de telecomunicações. A recomendação recomendava, igualmente, a aplicação de coeficientes de tarifa uniformes para a determinação do nível relativo dos preços de circuitos internacionais de telecomunicações alugados. Graças à cooperação da CEPT com a Comissão, que conduziu à supressão da recomendação, a concorrência entre operadores de telecomunicações para o fornecimento de circuitos internacionais alugados está restabelecida em benefício dos utilizadores e, em especial, dos fornecedores de serviços não reservados. A Comissão considerou que a recomendação correspondia a um acordo de preços entre empresas, nos termos do artigo 85° do Tratado, que restringia substancialmente a concorrência na Comunidade Europeia (20).

47. ab) Acordos relativos a outras condições para o fornecimento de recursos. Estes acordos podem limitar o núcleo da concorrência entre os parceiros. Além disso, podem limitar o acesso dos utilizadores à rede e restringir assim a concorrência por parte de empresas terceiras relativamente aos serviços não reservados. Isto aplica-se especialmente à utilização de circuitos alugados. A revogada recomendação PGT/10 da CEPT, relativa a tarifas, tinha igualmente recomendado restrições relativamente às condições de venda, a que a Comissão se tinha oposto. Estas restrições consistiam principalmente em:

- sujeitar a utilização de circuitos alugados entre o cliente e terceiros à condição de a comunicação se referir exclusivamente à actividade para que o circuito fora concedido,

-proibição de sublocação,

-autorização de redes privadas apenas para clientes com ligações económicas entre si e que desenvolvam a mesma actividade,

-consulta prévia entre OTs para qualquer aprovação de uma rede privada, de qualquer alteração da utilização da rede e para qualquer interconexão de redes privadas.

Para efeitos de uma isenção nos termos do n° 3 do artigo 85°, a concessão de condicões especiais relativas a um determinado recurso de forma a incentivar o seu deseenvolvimento pode ser tomada em consideração entre outros elementos. Isto pode favorecer as tecnologias que reduzem os custos dos serviços e contribuir para aumentar a competitividade das estruturas industriais europeias. É evidente que devem estar igualmente preenchidos os outros requisitos do n° 3 do artigo 85°

48. ac) Acordos relativos à escolha de rotas de telecomunicações. Estes acordos podem ter os seguintes efeitos restritivos:

i) Na medida em que coordenam a escolha pelos OTs das rotas a instalar em serviços internacionais, podem limitar a concorrência entre OTs, como fornecedores dos centros de comunicações dos utilizadores, em termos de investimentos e produção, com efeitos possíveis nas tarifas. Deve determinar-se se esta restrição da autonomia das suas actividades é suficientemente importante para ser abrangida pelo artigo 85° De qualquer forma, seria mais facilmente sustentável um argumento para uma isenção nos termos do n° 3 do artigo 85° se a designação de rotas comuns fosse necessária para permitir interconexões e, consequentemente, a utilização de uma rede à escala europeia;

ii)Na medida em que reservam a escolha de rotas já instituídas aos OTs e esta escolha se refere a um recurso determinado, os acordos podem limitar a utilização de outros recursos e, consequentemente, o fornecimento de serviços, possivelmente em detrimento do progresso tecnológico. Pelo contrário, a escolha de rotas não parece restritiva, em princípio, na medida em que constitui uma exigência técnica.

49. ad) Acordos relativos à imposição de padrões técnicos e de qulidade nos serviços prestados pela rede pública. A normalização proporciona substanciais benefícios económicos, que podem ser relevantes nos termos do n° 3 do artigo 85°, facilitando, nomeadamente, o fornecimento de serviços de telecomunicações à escala europeia. Tal como estabelecido na abordagem comunitária da normalização, os produtos e serviços conformes com as normas podem ser utilizados à escala comunitária. No contexto desta abordagem, desenvolveram-se as instituições europeias de normalização neste domínio (ETSI e CEN-Cenelec). Os mercados nacionais na Comunidade Europeia serão objecto de uma abertura, de forma a constituírem um mercado comunitário. Os mercados de serviços e de equipamentos seriam alargados, favorecendo assim as economias de escala e tornando consequentemente disponíveis para os utilizadores produtos e serviços mais baratos. A normalização pode também oferecer uma alternativa às normas de fabricante pelas empresas dominantes na arquitectura da rede e nos serviços não reservados. Estes acordos podem, por conseguinte, diminuir o risco de abusos por estas empresas, que poderiam bloquear o acesso aos mercados para os serviços não reservados e equipamentos. Contudo, determinados acordos de normalização podem ter efeitos restritivos na concorrência: entravar a inovação, congelar uma determinada fase de desenvolvimento técnico, bloquear o acesso à rede de alguns utilizadores/fornecedores de serviços. Esta restrição pode ser considerável, por exemplo ao decidir-se em que medida no futuro a inteligência será colocada na rede ou continuará a ser permitida no equipamento dos clientes. A imposição de especificações diferentes das previstas pela legislação comunitária pode ter efeitos restritivos na concorrência. Os acordos com estes efeitos estão, consequentemente, abrangidos pelo artigo 85°

O equilíbrio entre benefícios económicos e restrições à concorrência é complexo. Em princípio, pode ser concedida uma isenção se resultar de um acordo uma maior abertura e facilitar o acesso ao mercado e estes benefícios compensarem as restrições por ele provocadas.

50. As normas desenvolvidas em comum e/ou publicadas de acordo com os procedimentos ORA implicam o pressuposto de que um OT que cumpre essas normas satisfaz às exigências para um acesso livre e eficaz (ver directiva ORA referida no ponto 16). Esta presunção pode ser invertida, nomeadamente, quando o acordo contém restrições que não são admitidas pelo direito comunitário e não são indispensáveis para a normalização.

51. Um dos requisitos importantes do n° 3 do artigo 85° consiste no facto de aos utilizadores dever ser também reservada uma parte equitativa do lucro resultante. É mais provável que isto aconteça quando os utilizadores estão envolvidos directamente no processo de normalização de forma a contribuírem para decidir quais os produtos ou serviços que lhes são necessários. Também o envolvimento dos produtores ou fornecedores de serviços que não os OTs parece constituir um elemento positivo para efeitos do n° 3 do artigo 85° Contudo, este envolvimento deve ser evidente e largamente representativo, de forma a evitar as restrições à concorrência em detrimento dos produtores ou dos fornecedores de serviços excluídos. A concessão de licenças a outros produtores pode ser considerada necessária para efeitos de concessão de uma isenção a estes acordos nos termos do n° 3 do artigo 85°

52. ae) Acordos que prevêem um tratamento especial para os equipamentos terminais dos OTs ou para os equipamentos de outras empresas destinados à interconexão ou interfuncionamento de equipamentos terminais com serviços e recursos reservados.

53. af) Acordos relativos ao intercâmbio de informações. Um intercâmbio geral de informações poderá realmente ser necessário para o bom funcionamento do serviços de telecomunicações internacionais e para a cooperação com vista a assegurar a interconectividade ou um balcão único de vendas e de facturação. Não deve ser alargado a informações sensíveis em termos de concorrência, como determinadas informações sobre tarifas, que constituam segredo de negócios, descontos, clientes e estratégia comercial, incluindo a que se refere a novos produtos. A troca destas informações afectaria a autonomia de cada OT em termos de política comercial e não é necessária para atingir aqueles objectivos.

B. Acordos relativos à prestação de serviços não reservados e equipamento terminal

54. Ao contrário dos mercados de recursos, em que os únicos fornecedores são os OTs, nos mercados de serviços os concorrentes actuais ou potenciais são numerosos e incluem, para além dos OTs, empresas privadas internacionais, empresas de informática, editoras e outras. Os acordos relativos a serviços e equipamento terminal podem assim ser celebrados entre OTs, OTs e empresas privadas e entre empresas privadas.

55. O processo de liberalização conduziu na maior parte a algumas alianças estratégicas entre i) OTs, e ii) OTs e outras empresas. Estes acordos assumem normalmente a forma de empresass comuns.

56. ba) Acordos entre OTs. O âmbito destes acordos consiste, em geral, no fornecimento por cada parceiro de um serviço de valor acrescentado, incluindo a gestão do serviço. Estes acordos baseiam-se fundamentalmente no princípio do «balcão único», isto é, cada parceiro oferece o pacote global de serviços que o cliente necessita. Estes serviços, que incluem a respectiva gestão, designam-se serviços de gestão e exploração de rede de dados (Managed Data Network Services - MDNS). Um MDNS consiste essencialmente num amplo pacote de serviços que inclui recursos, serviços de valor acrescentado e gestão. Os acordos podem dizer respeito igualmente a serviços básicos como ligação ascendente a satélites.

57. Estes acordos podem restringir a concorrência no mercado de MDNS e igualmente nos mercados de um serviço ou grupo de serviços incluídos no MDNS i) entre os próprios OTs participantes, e ii) face a outros fornecedores terceiros, efectivos ou potenciais.

58. i) Restrições de concorrência entre OTs. A cooperação entre OTs pode limitar o número de potenciais MDNS individuais oferecidos por cada OT participante.

Os acordos podem afectar a concorrência, pelo menos, em alguns dos aspectos que estão contemplados como exemplos específicos de práticas proibidas, nos termos do n° 1, alíneas a) a c), do artigo 85°, no caso de:

- fixarem ou recomendarem, ou pelo menos conduzirem, (mediante intercâmbio de informações de preços) a uma coordenação dos preços cobrados por cada participante aos clientes,

- preverem a especificação conjunta de produtos MDNS, quotas, entrega conjunta e especificação dos sistemas dos clientes; tudo isto equivaleria a controlar a produção, os mercados, o desenvolvimento técnico e os investimentos,

- contemplarem a aquisição conjunta de equipamento informático e/ou suporte lógico MDNS, o que equivaleria a repartir os mercados ou as fontes de abastecimento.

59. ii) Efeitos restritivos sobre empresas terceiras. A entrada de terceiros no mercado pode ser impedida ou dificultada se os OTs participantes:

- se recusarem a fornecer recursos a terceiros fornecedores de serviços,

- aplicarem restrições de utilização apenas a terceiros e não a si próprios (por exemplo, um fornecedor privado ser impedido de colocar vários clientes numa linha alugada para obter custos unitários mais baixos),

- privilegiarem as suas ofertas MDNS em relação às de fornecedores privados no que se refere ao acesso, disponibilidade, qualidade e preço de circuitos alugados, manutenção e outros serviços,

- aplicarem tarifas especialmente baixas às suas ofertas MDNS, compensando-as com as tarifas mais elevadas dos serviços de monopólio.

Exemplos disto podem ser as restrições impostas pelos OTs aos operadores de redes privados relativamente às qualificações dos utilizadores, à natureza das mensagens a transmitir na rede ou à utilização de circuitos internacionais privados alugados.

60. Finalmente, dado que os OTs participantes detêm, individual ou colectivamente, uma posição dominante na criação e exploração da rede em cada mercado nacional, qualquer comportamento restritivo descrito no ponto 56 pode dar origem a um abuso de posição dominante, nos termos do artigo 86° (ver a secção V infra).

61. Por outro lado, os acordos entre OTs podem gerar benefícios económicos a tomar em consideração para a possibilidade de concessão de uma isenção, nos termos do n° 3 do artigo 85° Os possíveis benefícios podem ser, nomeadamente, os seguintes:

- um serviço à escala europeia e «um balcão único» podem favorecer os negócios na Europa. As grandes empresas multinacionais têm um serviço europeu de comunicações que utiliza apenas um único ponto de contacto,

- a cooperação pode dar origem a um certo número de medidas de normalização à escala europeia mesmo antes de ser adoptada legislação comunitária a esse respeito,

- a cooperação pode dar origem a uma redução de preços e consequentemente a ofertas mais baratas, com vantagens para os consumidores,

- uma oferta de serviços conjunta pode dar origem a uma melhoria geral das infra-estruturas públicas.

62. Apenas mediante a notificação dos casos em questão, de acordo com os procedimentos adequados previstos no Regulamento n° 17, poderá a Comissão determinar, se lhe for solicitado, se estes benefícios ultrapassam as restrições à concorrência. De qualquer forma, as restrições ao acesso de terceiros parecem susceptíveis de ser consideradas como não indispensáveis e conducentes à eliminação da concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos e serviços em causa, na acepção do n° 3 do artigo 85°, excluindo assim a possibilidade de uma isenção. Além disso, se um acordo MDNS reforçar consideravelmente uma posição dominante que um OT participante detém no mercado em relação a um serviço incluído no MDNS, pode igualmente conduzir a uma recusa da isenção.

63. A Comissão estabeleceu as condições para conceder a isenção a tais formas de cooperação num caso relativo a uma proposta de empresa comum entre 22 OTs relativo ao fornecimento de MDNS à escala europeia, mais tarde abandonado por razões comerciais (21). A Comissão considerou que o projecto MDNS apresentava riscos de restringir a concorrência entre os próprios operadores e os fornecedores de serviços privados, mas reconheceu que o projecto também oferecia benefícios económicos aos utilizadores de telecomunicações, como o acesso a serviços à escala europeia através de um simples operador. Tal cooperação podia igualmente ter acelerado a normalização europeia, reduzido custos e aumentado a qualidade dos serviços. A Comissão informara os participantes de que a aprovação do projecto teria de ser sujeita a garantias destinadas a evitar uma restrição indevida da concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações, como a discriminação contra fornecedores de serviços privados e medidas de compensação cruzada. Tais garantias constituem condições essenciais para a concessão de uma isenção, ao abrigo das regras de concorrência, aos acordos de cooperação que envolvem OTs. Os requisitos para uma garantia adequada de não discriminação e da não existência de compensações cruzadas serão especificados em casos individuais de acordo com os exemplos de discriminação indicados na secção V infra relativo à aplicação do artigo 86°

64. bb) Acordos entre OTs e outros fornecedores de serviços. A cooperação entre OTs e outros operadores está a aumentar nos serviços de telecomunicações. Esta cooperação assume frequentemente a forma de empresa comum. A Comissão reconhece que pode ter efeitos benéficios. Todavia, esta cooperação pode igualmente afectar negativamente a concorrência e a abertura dos mercados de serviços. Os efeitos negativos e positivos devem, portanto, ser considerados ciudadosamente.

65. Tais acordos podem restringir a concorrência relativamente ao fornecimento de serviços de telecomunicações i) entre os parceiros, e ii) de terceiros.

66. i) A concorrência entre os parceiros pode ser restringida quando estes são concorrentes efectivos ou potenciais em relação aos serviços de telecomunicações relevantes. É normalmente o caso, mesmo quando apenas os outros parceiros, e não os OTs, já estão a prestar o serviço. Com efeito, os OTs podem ter a capacidade financeira exigida, as aptidões técnicas e comerciais para entrarem no mercado de serviços não-reservados e suportarem razoavelmente o risco técnico e financeiro de o fazerem. Geralmente, é este também o caso no que se refere aos operadores privados, quando ainda não prestam o mesmo serviço noutros lugares. Podem, portanto, ser concorrentes potenciais neste mercado geográfico.

67. ii) A cooperação pode restringir a concorrência de terceiros dado que:

- existe um risco apreciável que o OT participante, isto é, o fornecedor de rede dominante, conceda um acesso à rede mais favorável aos seus parceiros de cooperação do que aos outros fornecedores de serviços em concorrência com os parceiros,

-os concorrentes potenciais podem abster-se de entrar no mercado devido a este risco objectivo ou, de qualquer forma, devido à presença no mercado de uma cooperação que envolve o detentor do monopólio da oferta da rede. Este é, nomeadamente, o caso quando as barreiras à entrada no mercado são elevadas: a estrutura do mercado permite apenas poucos fornecedores e a dimensão e poder de mercado dos parceiros são consideráveis.

68. Por outro lado, a cooperação pode originar benefícios económicos que ultrapassem os seus efeitos negativos e justifiquem, consequentemente, a concessão de uma isenção ao abrigo do n° 3 do artigo 85° Os benefícios económicos podem consistir, entre outros, na racionalização da produção e distribuição dos serviços de telecomunicações, na melhoria dos serviços existentes ou desenvolvimento de novos serviços ou na transferência de tecnologia que aumente a eficiência e a competitividade das estruturas industriais europeias.

69. Na ausência de tais benefícios económicos, uma complementaridade entre parceiros, isto é, entre o fornecimento de uma actividade reservada e a de um serviço em concorrência, não constitui um benefício enquanto tal. Considerá-la como benefício seria igual a justificar um envolvimento de OT, através de acordos restritivos, em qualquer oferta de serviço não reservado, que se traduziria em impedir uma estrutura competitiva neste mercado.

Em certos casos, a cooperação pode consolidar ou alargar a posição dominante dos OT em causa relativamente a um mercado de serviços não reservados, em violação do artigo 86°

70. A imposição ou a proposta de cooperação com o fornecedor do serviço como uma condição para o fornecimento de rede pode ser considerada abusiva [ver ponto 98 vi) infra].

71. bc) Acordos entre fornecedores de serviços que não OT. A Comissão aplicará igualmente os mesmos princípios indicados supra, nas alíneas ba) e bb), aos acordos entre fornecedores de serviços privados, nomeadamente acordos para o estabelecimento de quotas, fixação de preços e repartição de mercados e/ou clientes. Em princípio, tais acordos não podem beneficiar de uma isenção. A Comissão estará especialmente atenta a fim de evitar a cooperação de serviços que conduzam ao reforço de posições dominantes dos parceiros ou à restrição da concorrência de terceiros. Existe este perigo, por exemplo, quando uma empresa tem uma posição dominante no que se refere à arquitectura da rede e a sua norma de fabricante é adoptada para apoiar o serviço contemplado pela cooperação. Esta arquitectura, que permite a interconexão entre os sistemas de computadores dos parceiros, pode atrair alguns parceiros para o parceiro dominante. A posição dominante em relação à arquitectura da rede será reforçada podendo haver lugar à aplicação do artigo 86°

72. Nas isenções que conceder a acordos entre OT e outros fornecedores de serviços e/ou equipamentos, ou entre estes fornecedores, a Comissão exigirá das partes garantias adequadas de não-compensação cruzada e de não discriminação. O risco de compensação cruzada e de discriminação é maior quando os OT ou os outros parceiros forneçam serviços e equipamentos quer no interior quer no exterior da Comunidade.

C. Acordos relativos à investigação e desenvolvimento (I& D)

73. Tal como noutros sectores baseados na alta tecnologia, a I& D nas telecomunicações é essencial para acompanhar o progresso tecnológico e ser competitivo no mercado em benefício dos utilizadores. A I& D exige recursos financeiros, técnicos e humanos cada vez mais importantes que apenas algumas empresas estão em condições de gerir individualmente. Assim, a cooperação é essencial para alcançar aqueles objectivos.

74. A Comissão adoptou um regulamento relativo à isenção por categoria, nos termos do n° 3 do artigo 85°, dos acordos de I& D em todos os sectores, incluindo o das telecomunicações (22).

75. Os acordos que não são abrangidos por este regulamento (ou pelos outros regulamentos da Comissão relativos a isenções por categoria) ainda podem obter uma isenção individual da Comissão se forem respeitados individualmente os requisitos previstos no n° 3 do artigo 85° Todavia, os benefícios económicos de um acordo de I& D nem sempre ultrapassam as suas restrições à concorrência. No domínio das telecomunicações, uma das maiores vantagens, que permite o acesso a novos mercados, consiste no lançamento de novos produtos ou serviços. A concorrência baseia-se não apenas nos preços, mas igualmente na tecnologia. Os acordos de I& D podem constituir meios para permitir a empresas poderosas, com grandes partes de mercado, evitarem ou limitarem a concorrência de rivais mais inovadores. O risco de restrições excessivas da concorrência aumenta quando a cooperação é alargada da I& D à produção e ainda mais à distribuição.

76. A importância que a Comissão concede à I& D e à inovação é demonstrada pelo facto de ter lançado vários programas com este fim. As actividades conjuntas das empresas resultantes destes programas não estão autorizadas ou isentas em todos os aspectos, enquanto tal, da aplicação das regras de concorrência. Contudo, a maior parte dessas actividades conjuntas podem estar abrangidas pelos regulamentos de isenção por categorias da Comissão.

Se não for esse o caso, as actividades conjuntas em questão apenas podem ser objecto de isenção quando solicitada, de acordo com os critérios e procedimentos adequados.

77. De acordo com a experiência da Comissão, a distribuição comum ligada à I& D conjunta, que não é abrangida pela regulamentação relativa à I& D, não desempenha um papel fundamental na exploração dos resultados de I& D. No entanto, em casos individuais, desde que seja mantido um contexto concorrencial, a Comissão está preparada para considerar a cooperação em grande escala mesmo entre grandes empresas. Tal cooperação deverá servir para melhorar a estrutura da indústria europeia, possibilitando-lhe assim fazer face â grande concorrência nos mercados mundiais.

V. APLICAÇÃO DO ARTIGO 86°

78. O artigo 86° aplica-se quando: i) a empresa em causa detém, individualmente ou em conjunto, uma posição dominante; ii) a empresa explora abusivamente esta posição dominante; e iii) o abuso pode afectar o comércio entre os Estados-membros.

Posição dominante

79. Os OT detêm individualmente ou colectivamente, em cada mercado nacional, uma posição dominante relativa à criação e exploração da rede, dado que os OT estão protegidos por direitos exclusivos ou especiais concedidos pelo Estado. Além disso, os OT detêm uma posição dominante no que se refere a alguns serviços de telecomunicações, na medida em que detêm direitos exclusivos relativamente a esses serviços (23).

80. Os OT podem igualmente deter posições dominantes nos mercados de certos equipamentos ou serviços, ainda que já não detenham quaisquer direitos exclusivos nestes mercados. Após a eliminação destes direitos, podem ter conservado partes de mercado muito importantes nesse sector. Quando a parte do mercado em si não é suficiente para que um OT detenha uma posição dominante, esta posição pode ser alcançada em combinação com outros factores tais como o monopólio da rede ou de outros serviços relacionados e uma vasta e poderosa rede de distribuição. Em relação ao equipamento, por exemplo equipamento de terminais, ainda que os OT não estejam envolvidos na produção de equipamento ou na prestação de serviços, podem deter uma posição dominante no mercado como distribuidores.

81. De igual forma, outras empresas que não OT podem deter posições dominantes individuais ou colectivas em mercados em que não existam direitos exclusivos. Pode ser este o caso especialmente no que se refere a certos serviços não-reservados, devido quer simplesmente às partes de mercado destas empresas ou a uma combinação de diversos factores. Entre estes factores, além das partes de mercado, dois que se revestem de particular importância são: o avanço tecnológico e a detenção de informações relativas aos protocolos de acesso ou às interfaces necessárias para garantir a interoperabilidade do suporte lógico e do equipamento informático. Quando estas informações estiverem protegidas por direitos de propriedade intelectual, isto constituirá mais um factor de domínio.

82. Finalmente, os OT detêm, individual ou colectivamente, posições dominantes relativamente à procura de alguns equipamentos de telecomunicações, trabalhos ou serviços de suporte lógico. Dada a sua posição dominante no que se refere à rede e ao fornecimento de outros serviços, podem representar uma quota de comprador suficientemente elevada para conferir o domínio no que se refere à procura, isto é, tornam os fornecedores dependentes deles. Pode existir dependência quando o fornecedor não pode vender a outros clientes uma parte substancial da sua produção ou alterar a produção. Em certos mercados nacionais, por exemplo em equipamento de comutação de grandes dimensões, os grandes compradores como os OT deparam com grandes fornecedores. Nesta situação, deve ser analisado caso a caso se a posição do fornecedor ou do cliente é de tal forma superior à do outro que pode ser considerada dominante nos termos do artigo 86°

Com a liberalização dos serviços e a expansão de novas forças nos mercados de serviços, podem surgir posições dominantes de empresas que não OT no que se refere à aquisição de equipamentos.

Abuso

83. A actividade da Comissão pode referir-se principalmente às seguintes grandes áreas de abuso:

A. Abusos de OT. Em especial, podem aproveitar os seus monopólios ou pelo menos as posições dominantes para adquirirem uma base de operações ou para alargarem os seus poderes em mercados vizinhos não reservados, em detrimento de concorrentes e clientes;

B.Empresas que não OT. Podem aproveitar as informações essenciais de que disponham, estejam ou não cobertas por direitos de propriedade intelectual, tendo por objecto e/ou efeito restringir a concorrência;

C.Abusos de uma posição dominante de comprador. Actualmente isto diz principalmente respeito aos OT, nomeadamente, na medida em que detenham, no mercado nacional, uma posição dominante para as actividades reservadas. Contudo pode igualmente dizer respeito cada vez mais a outras empresas que tenham entrado no mercado.

A.Abusos de OT

84. A Comissão reconheceu no Livro Verde o papel central dos OT, o que justifica a manutenção de certos monopólios de forma a permitir-lhes desempenharem a sua função pública. Esta função pública consiste na oferta e exploração de uma rede universal, ou, quando adequado, um serviço universal, isto é, uma rede que tenha cobertura geral e disponível para todos os utilizadores (incluindo os fornecedores de serviços e os próprios OT), a seu pedido e em condições razoáveis e não discriminatórias.

Esta obrigação fundamental pode justificar o benefício da excepção prevista no n° 2 do artigo 90° em certas circunstâncias, como previsto na Directiva Serviços da Comissão.

85. Na maior parte dos casos, contudo, as regras de concorrência, longe de impedirem o cumprimento desta obrigação, contribuem para o garantir. Em especial, o artigo 86° pode aplicar-se ao comportamento de empresas dominantes que resulte numa recusa do fornecimento, em discriminação, em cláusulas restritivas vinculativas, em preços injustos ou outras condições não equitativas.

Se ocorrer um destes tipos de comportamento na oferta de um dos serviços objecto de monopólio, não se cumpre a obrigação fundamental acima indicada. Pode ser este o caso quando um OT tenta tirar partido do seu monopólio para certos serviços (por exemplo: oferta de rede), de forma a limitar a concorrência que tem de enfrentar relativamente a serviços não reservados, os quais são por seu turno apoiados por aqueles serviços objecto de monopólio.

Para efeitos da aplicação do artigo 86° não é necessário que a concorrência seja restringida relativamente a um serviço apoiado pela oferta monopolística em questão. É suficiente que o comportamento resulte numa restrição considerável de concorrência, seja qual for a forma. Isto significa que pode ocorrer um abuso quando a empresa afectada pelo comportamento não é um fornecedor de serviços, mas um utilizador final que pode ele próprio estar em desvantagem na sua própria actividade.

86. O Tribunal de Justiça estabeleceu este princípio fundamental da concorrência nas telecomunicações num dos seus acórdãos (24). Na acepção do artigo 86°, existe uma prática abusiva quando, sem qualquer necessidade objectiva, uma empresa com uma posição dominante num determinado mercado reserva para si própria ou para uma empresa pertencente ao mesmo grupo uma actividade subordinada que pode ser efectuada por outra empresa como parte das suas actividades num mercado vizinho mas separado, com a possibilidade de eliminar toda a concorrência de tal empresa.

A Comissão considera que este princípio se aplica não só quando uma empresa dominante monopoliza outros mercados, mas também quando alarga a sua actividade, através de meios anticoncorrenciais, a outros mercados.

Dificultar a oferta de serviços não reservados pode limitar a produção, os mercados e, acima de tudo, o progresso técnico, que constitui um factor essencial das telecomunicações. A Comissão já demonstrou estes efeitos negativos das restrições de utilização em casos de prestações de serviços monopolísticos, na sua decisão no processo «British Telecom» (25). Nesta decisão, considerou-se que as restrições impostas pela British Telecom relativamente à utilização da rede de telex e de telefone, nomeadamente na transmissão de mensagens internacionais em nome de terceiros, i) limitava a actividade dos operadores económicos em detrimento do progresso tecnológico, ii) discriminava estes operadores, colocando-se por isso numa situação de desvantagem concorrencial face aos OT não vinculados por estas restrições e iii) sujeitava a conclusão dos contratos para o fornecimento dos circuitos de telex à aceitação pelas outras partes de obrigações suplementares sem qualquer relação com tais contratos. Estas situações foram consideradas abusos de posição dominante, identificados respectivamente nas alíneas b), c) e d) do artigo 86°

Isto pode ser feito a) como se indica acima, recusando ou restringindo a utilização do serviço fornecido ao abrigo do monopólio de forma a limitar a oferta de serviços não reservados por terceiros ou b) através de um comportamento predatório, como resultado de compensações cruzadas.

87. A separação do poder regulamentar dos OT da sua actividade comercial é uma questão essencial no contexto da aplicação do artigo 86° Esta separação está prevista nas directivas adoptadas ao abrigo do artigo 90° relativas a terminais e serviços, mencionadas na nota de pé-de-página (26).

a) Restrições de utilização

88. As restrições de utilização relativas à oferta de serviços reservados são susceptíveis de corresponder aos exemplos típicos de abusos indicados no artigo 86° Em especial:

- podem limitar a oferta de serviços de telecomunicações em livre concorrência, os investimentos e o progresso técnico, em prejuízo dos consumidores de telecomunicações [alínea b) do artigo 86°],

-na medida em que estas restrições de utilização não são aplicadas a todos os utilizadores, incluindo os próprios OTs enquanto utilizadores, podem resultar numa discriminação de certos utilizadores, colocando-os em desvantagem concorrencial [alínea c) do artigo 86°],

-podem subordinar a utilização de determinados serviços reservados à aceitação de obrigações que não têm ligação com essa utilização [alínea d) do artigo 86°].

89. As restrições de utilização em causa dizem essencialmente respeito a redes públicas (rede pública telefónica comutada) ou a redes públicas comutadas de dados e especialmente a circuitos alugados. Podem dizer igualmente respeito a outros fornecimentos, como ligações ascendentes por satélite e redes de comunicações móveis. Os comportamentos mais frequentes são os seguintes:

i) Proibição imposta por OT a terceiros a) de ligar circuitos privados alugados através de concentradores, multiplexadores ou outros equipamentos à rede pública comutada e/ou b) de utilizar circuitos privados alugados para fornecer serviços, na medida em que estes serviços não estejam reservados, mas em concorrência.

90. Na medida em que seja concedida ao utilizador uma licença pelas autoridades de regulamentação do Estado, nos termos do direito nacional e em conformidade com o direito comunitário, estas proibições limitam a liberdade de acesso do utilizador aos circuitos alugados, cuja oferta constitui um serviço público. Além disso, estabelece uma discriminação entre os utilizadores, dependentes, da utilização [alínea c) do artigo 86°]. Isto constitui uma das mais sérias restrições e pode dificultar consideravelmente o desenvolvimento dos serviços de telecomunicações internacionais [alínea b) do artigo 86°].

91. Quando a restrição de utilização limita a oferta de um serviço não reservado em concorrência com um serviço oferecido pelo próprio OT, o abuso é ainda mais grave, sendo aplicados os princípios do acórdão «Télémarketing» acima mencionado [ver nota de pé-de-página (27)].

92. Em casos individuais, a Comissão analisará se o serviço oferecido no circuito alugado é reservado ou não, com base nos actos regulamentares da Comunidade interpretados no contexto técnico e económico de cada caso. Apesar de um serviço poder ser considerado reservado de acordo com a legislação, o facto de um OT proibir efectivamente a utilização do circuito alugado apenas a alguns utilizadores e não a outros pode constituir uma discriminação, nos termos da alínea c) do artigo 86°

93. A Comissão actuou relativamente à «Régie» belga de telégrafo e telefones, depois de receber de um fornecedor privado de serviços de telecomunicações de valor acrescentado uma denúncia relativa a um alegado abuso de posição dominante relacionado com as condições em que os circuitos de telecomunicações estavam a ser alugados. Depois de discussões com a Comissão, a RTT autorizou o fornecedor privado em causa a utilizar os circuitos de telecomunicações alugados sem mais qualquer restrição do que a obrigação de não os usar simplesmente para o transporte de dados.

Além disso, enquanto se aguarda a possível adopção de novas regras na Bélgica e sem prejuízo de tais regras, a RTT comprometeu-se a conceder as mesmas condições, que foram acordadas com o fornecedor do sector privado acima referido (28), a todos os seus clientes actuais e potenciais em relação aos circuitos de telecomunicações alugados a que terceiros podem ter acesso.

ii) Recusa de OT em fornecer serviços reservados (em especial de rede e circuitos alugados) a terceiros

94. A recusa de fornecimento tem sido considerada uma prática abusiva pela Comissão e pelo Tribunal de Justiça (29). Este comportamento impossibilitaria ou pelo menos dificultaria consideravelmente a oferta de serviços não reservados por terceiros, o que por sua vez conduziria a uma limitação da oferta de serviços e do desenvolvimento técnico [alínea b) do artigo 86°] e, se aplicado apenas a alguns utilizadores, resultaria em discriminação [alínea c) do artigo 86°].

iii) Imposição de encargos extraordinários ou outras condições especiais relativamente a certas utilizações de serviços reservados

95. Um exemplo consiste na imposição de encargos de acesso a circuitos alugados quando estes estão ligados à rede pública comutada ou noutros preços e encargos especiais relativamente à prestação de um serviço a terceiros. Tais encargos de acesso podem constituir uma discriminação entre utilizadores do mesmo serviço (oferta de circuitos alugados), dependendo da utilização, e resultar na imposição de condições comerciais desleais. Isto limita a utilização de circuitos alugados e, em última análise, a oferta de serviços não reservados. Pelo contrário, não constitui uma prática abusiva desde que se demonstre, em cada caso específico, que os encargos de acesso correspondem a custos impostos directamente aos OT para o acesso em questão. Neste caso, os encargos de acesso só podem ser impostos numa base de igualdade a todos os utilizadores, incluindo os próprios OT.

96. Exceptuando estes possíveis custos adicionais que seriam cobertos por um encargo extraordinário, a interconexão de um circuito alugado à rede pública comutada já é remunerada pelo preço relacionado com a utilização dessa rede. É evidente que um circuito alugado pode representar um valor subjectivo para um utilizador, dependendo da rendibilidade do serviço adicional a fornecer nesse circuito alugado. Contudo, não pode ser este o critério com que uma empresa em posição dominante e acima de tudo um fornecedor de serviços públicos pode determinar o preço deste serviço público.

97. A Comissão reconhece que a diferença substancial entre circuitos alugados e a rede pública comutada levanta um problema da obtenção das receitas necessárias para cobrir os custos da rede comutada. Todavia, a solução escolhida não deve ser contrária à lei, isto é, ao Tratado CEE, tal como pode ser o caso de uma discriminação de preços entre clientes.

iv) Discriminação em relação ao preço ou à qualidade dos serviços prestados

98. Este comportamento pode referir-se, entre outros, a tarifas ou a restrições ou atrasos relacionados com o fornecimento de rede pública comutada ou de circuitos alugados, com a instalação, manutenção e reparação, na interconexão de sistemas ou na prestação de informações relativas ao planeamento da rede, aos protocolos de sinalização, às normas técnicas e a todas as outras informações necessárias para uma interconexão e interfuncionamento adequados com o serviço reservado e que poderão afectar o interfuncionamento de serviços concorrenciais ou ofertas de equipamentos terminais.

v) Subordinação da prestação do serviço reservado ao fornecimento pelos OT ou outros de equipamentos, terminais destinados a interconexão ou a interfuncionamento, em especial através da imposição, pressão ou ofertas de preços especiais ou de outras condições comerciais para o serviço reservado ligado ao equipamento;

vi)Subordinação da prestação do serviço reservado ao acordo do utilizador em cooperar com o próprio fornecedor do serviço reservado no que se refere ao serviço não reservado a realizar na rede;

vii)Reservar para si próprio, para efeitos de prestação de serviço não reservado, ou para outros prestadores de serviços, informações obtidas no exercício de um serviço reservado, especialmente respeitantes a utilizadores de um serviço reservado e às suas necessidades; reservar para si próprio ou para outros prestadores de serviços condições mais favoráveis para o fornecimento destas informações.

Esta última informação pode ser importante para a oferta de serviços concorrentes, na medida em que permite identificar clientes destes serviços e definir uma estratégia comercial. O comportamento acima indicado pode resultar numa discriminação de empresas às quais é vedada a utilização desta informação em violação da alínea c) do artigo 86° A informação em causa apenas pode ser revelada com o acordo dos utilizadores interessados e de acordo com os dados relevantes respeitantes à legislação de protecção (ver uma proposta de directiva do Conselho relativa à protecção dos dados pessoais e da vida privada no âmbito das redes públicas de telecomunicações digitais, em especial da rede digital de serviços integrados (RDSI) e das redes públicas digitais móveis) (30).

viii) Imposição de serviços reservados não necessários através do fornecimento de serviços reservados e/ou não reservados quando os primeiros serviços reservados são razoavelmente separáveis dos outros.

99. As práticas referidas em v), vi), vii) e viii) resultam na aplicação de condições que não têm relação com este serviço reservado em violação da alínea d) do artigo 86°

100. A maior parte destas práticas foram de facto identificadas na Directiva Serviços como restrições à oferta de serviços, na acepção dos artigos 59° e 86° do Tratado, ocasionadas por medidas estatais. Consequentemente, estão abrangidas pelo conceito mais amplo de «restrições» que, nos termos do artigo 6° da directiva, têm de ser suprimidas pelos Estados-membros.

101. A Comissão considera que as directivas relativas a terminais e serviços também clarificam alguns princípios de aplicação dos artigos 85° e 86° no sector.

A Directiva Serviços não se aplica a importantes sectores como as comunicações móveis e satélites; todavia, as regras de concorrência aplicam-se integralmente a estes sectores. Além disso, no que se refere aos serviços abrangidos pela directiva, depende muito do grau de precisão das licenças atribuídas pelo organismo regulamentador se os OT ainda possuem uma margem discricionária para impor condições que devem ser examinadas ao abrigo das regras de concorrência. Nem todas as condições podem ser regulamentadas em licenças; consequentemente poderiam ter lugar acções discricionárias. A aplicação das regras de concorrência às empresas está assim muito dependente de um exame casuístico das licenças. Para terminais só pode ser solicitada uma licença por categoria.

b) Compensações cruzadas

102. As compensações cruzadas significam que uma empresa atribui todos ou parte dos custos da sua actividade num produto ou mercado geográfico à sua actividade noutro produto ou mercado geográfico. Em certas circunstâncias, as compensações cruzadas nas telecomunicações podem falsear a concorrência, isto é, conduzir a vitórias sobre outros concorrentes com ofertas tornadas possíveis não pela eficiência e desempenho, mas sim por meios artificiais, como subsídios. Evitar as compensações cruzadas que dêem origem à concorrência desleal é essencial para o desenvolvimento da oferta de serviços e fornecimentos.

103. As compensações cruzadas não conduzem a uma política de preços predatória e não restringem a concorrência quando representam os custos de actividades reservadas que são subsidiadas pelas receitas geradas por outras actividades reservadas, dado não existir concorrência possível no que se refere a estas actividades. Esta forma de financiamento é até necessária, já que permite aos OT detentores de direitos exclusivos desempenhar as suas obrigações de fornecer um serviço público universal e nas mesmas condições a toda a gente. Por exemplo, a oferta de serviços de telefone em áreas rurais não lucrativas é subsidiada através de receitas provenientes da oferta de serviços de telefone em áreas urbanas rentáveis ou através de chamadas de longa distância. O mesmo se pode referir relativamente ao financiamento da oferta de serviços reservados através de receitas geradas por actividades sujeitas a concorrência. A aplicação do princípio geral da orientação de custos deve ser o objectivo último de forma a garantir, nomeadamente, a equidade dos preços entre utilizadores.

104. Subsidiar actividades sujeitas a concorrência, quer se trate de serviços ou equipamentos, através da atribuição dos respectivos custos a actividades de monopólio é, no entanto, susceptível de falsear a concorrência em violação do artigo 86° Poderá mesmo ser considerado um abuso de uma empresa em posição dominante no interior da Comunidade. Para além disso, os utilizadores de actividades sob monopólio têm de suportar os custos não relacionados relativos à oferta destas actividades. As compensações cruzadas podem igualmente existir entre a oferta de serviço de monopólio e a produção e venda de equipamento. Compensações cruzadas podem ser efectuadas através:

- do financiamento das actividades em causa com uma remuneração de capital substancialmente inferior à taxa de mercado,

-da oferta, para as referidas actividades, de recursos, equipamentos, peritos e/ou serviços com uma remuneração a um preço substancialmente mais baixo do que o preço de mercado.

105. Quanto ao financiamento através de receitas de monopólio ou da colocação ao dispor de material de monopólio e de meios intelectuais para o início de novas actividades sujeitas a concorrência, isto constitui um investimento cujos custos devem ser atribuídos à nova actividade. A oferta do novo produto ou serviço deve normalmente incluir uma remuneração razoável de tal investimento a longo prazo. Se não for assim, a Comissão apreciará o caso com base nos planos de remuneração da empresa em causa e do contexto económico.

106. A transparência da contabilidade dos OT deve permitir à Comissão determinar se existe financiamento cruzado nos casos em que esta questão se levanta. A Directiva ORA estabelece a este respeito a definição de princípios de tarifas harmonizadas, o que deverá diminuir o número destes casos.

Esta transparência pode ser assegurada através de um sistema contabilístico que garanta a distribuição adequada e plena de custos entre actividades reservadas e não reservadas. Uma imputação de custos adequada é mais facilmente assegurada em casos de separação estrutural, isto é, da criação de entidades distintas encarregadas da gestão destas duas categorias de actividades.

Um sistema contabilístico adequado deve permitir a identificação e a repartição de todos os custos entre as actividades que estes custos suportam. Neste sistema, todos os produtos e serviços devem suportar proporcionalmente todos os custos pertinentes, incluindo os custos de investigação e de desenvolvimento, de instalações e as despesas gerais. Deve permitir a existência de registos contabilísticos susceptíveis de serem verificados por contabilistas.

107. Tal como acima indicado (ponto 59), em casos de acordos de cooperação que envolvem OT, uma das condições exigidas pela Comissão para conceder uma isenção nos termos do n° 3 do artigo 85° é a garantia de evitar compensações cruzadas. De forma a supervisionar adequadamente a conformidade com essa garantia, a Comissão tenciona solicitar às partes que assegurem um sistema contabilístico adequado, tal como descrito acima, sendo a contabilidade apresentada regularmente à Comissão. Sempre que o método contabilístico for escolhido, a Comissão reservar-se-á a possibilidade de submeter a contabilidade a uma auditoria independente, especialmente no caso de qualquer dúvida relativa à capacidade do sistema em assegurar a necessária transparência ou em detectar qualquer compensação cruzada. Se a garantia não puder ser adequadamente controlada, a Comissão pode retirar a isenção.

108. Em todos os outros casos a Comissão não prevê exigir aos OT tal transparência. No entanto, se em determinado caso específico existirem elementos significativos que indiquem a existência de compensações cruzadas abusivas, e/ou preços predatórios, a Comissão pode presumir a existência de tais compensações cruzadas e/ou de preços predatórios. Um sistema contabilístico separado adequado poderá ser importante para inverter esta presunção.

109. Em princípio, a compensação cruzada de uma actividade reservada por uma actividade não reservada não restringe a concorrência. No entanto, a aplicação da excepção prevista no n° 2 do artigo 90° a esta actividade não reservada não se pode justificar pelo facto de a viabilidade do OT em questão continuar dependente da actividade não reservada. A sua viabilidade financeira e o desempenho da sua missão de interesse económico geral apenas podem ser assegurados pelo Estado, caso tal seja adequado, pela concessão de um direito exclusivo ou especial e pela imposição de restrições a actividades concorrentes com as actividades reservadas.

110. As compensações cruzadas que emanem de um operador privado ou público extra comunitário também podem constituir um abuso em infracção ao artigo 86°, se esse operador detiver uma posição dominante para equipamentos ou serviços não reservados no interior da Comunidade. A existência desta posição dominante será analisada tendo em conta todos os elementos no interior e no exterior da CEE.

B. Abusos cometidos por empresas que não OT

111. Na sequência da liberalização de serviços, as empresas que não os OT podem alargar cada vez mais os seus poderes de forma a adquirirem posições dominantes em mercados não reservados. Podem já deter tal posição nalguns mercados de serviços que não tenham sido objecto de reserva. Sempre que aproveitarem a sua posição dominante para restringir a concorrência e para alargar os seus poderes, sujeitam-se igualmente à eventual aplicação do artigo 86° Os abusos em que poderão incorrer são, de uma maneira geral, semelhantes à maioria das práticas previamente descritas em relação aos OT.

112. Podem ocorrer violações ao artigo 86° através do exercício abusivo de direitos de propriedade industrial relacionadas com normas que apresentam uma importância crucial nas telecomunicações. As normas podem ser quer o resultado de uma normalização internacional, quer normas de facto e propriedade de empresas.

113. Os produtores de equipamentos ou fornecedores de serviços ficam dependentes de normas de fabricante para garantirem a interconectividade dos seus recursos informáticos. Uma empresa que detenha uma arquitectura de rede dominante pode abusar da sua posição dominante, recusando fornecer as informações necessárias para a interconexão de outros recursos de arquitectura aos seus produtos de arquitectura. Outros abusos possíveis - semelhantes aos indicados em relação aos OT - são, nomeadamente, atrasos no fornecimento de informações, discriminação em relação à qualidade das informações, discriminação em relação aos preços ou outras condições comerciais e tornar a oferta de informações sujeita à aceitação pelo produtor, fornecedor ou pelo utilizador de condições comerciais injustas.

114. Em 1 de Agosto de 1984, a Comissão aceitou um compromisso unilateral da IBM de fornecer a outros produtores as informações técnicas sobre interfaces necessárias para permitir a utilização de produtos competitivos com a mais poderosa gama de computadores da IBM da altura, o System/370. A Comissão, logo após este compromisso, suspendeu o processo nos termos do artigo 86° a que tinha dado início contra a IBM em Dezembro de 1980. O compromisso da IBM (31) contém igualmente um compromisso relativo aos formatos e protocolos SNA.

115. Especialmente difícil é o problema da articulação entre os direitos de autor relativos às normas com os requisitos da concorrência. De qualquer forma, os direitos de autor não podem ser utilizados indevidamente para restringir a concorrência.

C. Abusos de posição dominante de compradores

116. O artigo 86° também se aplica ao comportamento de empresas que detém uma posição de compra dominante. Os exemplos de abusos indicados neste artigo podem por conseguinte também dizer respeito àquele comportamento.

117. A Directiva do Conselho - 90/531/CEE (32) - fundada no n° 2 do artigo 57° e dos artigos 66°, 100° A e 113° do Tratado CEE, relativa aos procedimentos de aquisição de entidades que operam nomeadamente no sector das telecomunicações regulamenta essencialmente: i) os procedimentos de aquisição de forma a garantir a não discriminação em termos recíprocos com base na nacionalidade e ii) os procedimentos de aquisição relativos a produtos ou serviços a utilizar em mercados reservados, não em mercados concorrenciais. Esta directiva, que se aplica aos Estados, não exclui a aplicação do artigo 86° à compra de produtos abrangidos pela directiva. A Comissão decidirá caso a caso como assegurar que estes diferentes conjuntos de regras são assegurados de uma forma coerente.

118. Para além disso, tanto nos mercados reservados como nos mercados concorrenciais, as práticas que não as abrangidas pela directiva podem ser estabelecidas em violação do artigo 86° Um exemplo é o facto de tirar proveito de uma posição dominante de comprador para impor preços excessivamente favoráveis ou outras condições comerciais, em comparação com outros adquirentes e fornecedores [alínea a) do artigo 86°]. Isto pode resultar numa discriminação nos termos da alínea c) do artigo 86° Também a obtenção, através de imposição, ou não, de uma distribuição exclusiva em relação ao produto adquirido pelo comprador dominante pode constituir um alargamento abusivo do seu poder económico a outros mercados [ver acórdão «Télémarketing» nota de pé-de-página (33)].

119. Outra prática abusiva pode ser a de sujeitar a compra à utilização pelo fornecedor de normas de fabricante relativas ao produto a adquirir ou a outros produtos, ao próprio comprador ou a outros fornecedores [alínea d) do artigo 86°].

120. Além disso, mesmo em mercados concorrenciais, os processos discriminatórios com base na nacionalidade podem existir, dado que as pressões nacionais e as ligações tradicionais de natureza não económica nem sempre desaparecem rapidamente após a liberalização dos mercados. Neste caso, uma exclusão sistemática ou um tratamento consideravelmente desfavorável de um fornecedor, sem necessidades económicas, pode ser examinado nos termos do artigo 86°, especialmente da sua alínea b) (limitação de recursos) e alínea c) (discriminação). Ao apreciar o caso, a Comissão analisa fundamentalmente se os mesmos critérios para a concessão de contratos foram seguidos pela empresa dominante em relação a todos os fornecedores. A Comissão toma normalmente em consideração critérios semelhantes aos indicados no n° 1 do artigo 27° Directiva 90/531/CEE (34). Uma vez que as aquisições se encontram fora do âmbito da directiva, a Comissão não exigirá que sejam adoptados procedimentos de aquisição transparentes.

D. Efeitos no comércio entre Estados-membros

121. Aplica-se aqui o mesmo princípio referido relativamente ao artigo 85° Além disso, em certas circunstâncias, tal como no caso da eliminação de um concorrente por uma empresa com uma posição dominante, apesar de o comércio entre Estados-membros não ser directamente afectado, para efeitos do artigo 86° é suficiente mostrar que existirão repercussões na estrutura concorrencial do mercado comum.

VI. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 85° E 86° AOS SATÉLITES

122. O desenvolvimento deste sector deve ser abordado globalmente pela Comissão no seu Livro Verde relativo a uma abordagem comum no domínio das comunicações por satélite na Comunidade Europeia [documento final da Comissão COM(90) 490]. Devido à importância crescente dos satélites e à especial incerteza sentida pelas empresas relativamente à aplicação das regras de concorrência a casos individuais neste sector, é adequado abordar o sector numa secção distinta destas orientações.

123. As regulamentações estatais relativas a satélites não estão abrangidas pelas directivas da Comissão, nos termos do artigo 90° do Tratado CEE, respectivamente sobre terminais e serviços, acima mencionadas, excepto na directiva relativa a terminais, que contempla as estações de recepção de satélites não ligadas a uma rede pública. A posição da Comissão sobre o enquadramento regulamentar compatível com as regras de concorrência do Tratado será definida no Livro Verde da Comissão acima mencionado.

124. De qualquer forma, as regras de concorrência do Tratado aplicam-se integralmente ao sector dos satélites e, entre outros, os artigos 85° e 86° aplicam-se às empresas. Adiante se indica como os princípios acima expostos, em especial nas secções IV e V, se aplicam aos satélites.

125. Acordos entre os OTs europeus especialmente no âmbito de convenções internacionais podem desempenhar um papel importante no fornecimento de sistemas de satélites europeus e um desenvolvimento harmonioso dos satélites na Comunidade. Estes benefícios são tomados em consideração no âmbito das regras de concorrência desde que os acordos não contenham restrições que não sejam indispensáveis para atingir estes objectivos.

126. Os acordos entre OT relativos ao funcionamento de sistemas de satélites num sentido mais amplo podem ser abrangidos pelo artigo 85° No que se refere à capacidade segmento-espaço os OT são concorrentes entre si, quer reais quer potenciais. Ao agruparem total ou parcialmente as suas vendas de capacidade de segmento-espaço, podem restringir a concorrência entre si próprias. Além disso, os acordos são susceptíveis de restringir a concorrência face a terceiros, na medida em que os seus acordos contêm disposições com este objecto ou efeito: por exemplo, disposições limitativas das suas vendas, em qualidade e/ou quantidade, ou que restringem a sua autonomia comercial através da imposição directa ou indirecta de uma coordenação entre esses terceiros e as partes nos acordos. Deve ser examinado se tais acordos podem ser isentos nos termos do n° 3 do artigo 85°, desde que notificados. Contudo, as restrições tendentes a afectarem a capacidade de concorrência de terceiros são susceptíveis de excluir a possibilidade de concessão de tal isenção. Deve igualmente examinar-se se tais acordos reforçam qualquer possível posição dominante individual ou colectiva das partes, o que pode igualmente excluir a concessão de uma isenção. Em especial, pode ser este o caso se o acordo dispõe que as partes são distribuidoras exclusivas da capacidade de segmento-espaço proporcionada pelo acordo.

127. Tais acordos entre OT podem igualmente restringir a concorrência no que se refere às ligações ascendentes, relativamente às quais os OT são concorrentes. O cliente de comunicações por satélite tem, em certos casos, a escolha entre fornecedores em vários países e a sua escolha será fundamentalmente determinada pela qualidade, preço e outras condições de venda de cada fornecedor. Esta escolha será ainda mais ampla, dado que as ligações ascendentes estão a ser progressivamente liberalizadas em certos países e na medida em que a aplicação das regras CEE às legislações nacionais permitirá abrir os mercados de ligações ascendentes. Os acordos à escala comunitária que prevêem, directa ou indirectamente, uma coordenação relativamente às ligações ascendentes das partes estão, pois, abrangidos pelo artigo 85°

128. Os acordos entre OT e operadores privados relativos à capacidade de segmento espacial podem igualmente ser abrangidos pelo artigo 85°, dado que essa disposição se aplica, nomeadamente, a acordos de cooperação ou para o estabelecimento de empresas comuns. Estes acordos podem ser objecto de isenção caso dêem origem a benefícios especiais que compensem as restrições, tais como transferência de tecnologia e melhoria da qualidade do serviço, ou que permitam uma melhor comercialização, especialmente em relação a uma nova capacidade. De qualquer forma, a imposição aos clientes de uma oferta conjunta de capacidade de segmento-espaço e de ligação ascendente é susceptível de excluir uma isenção, uma vez que limita a concorrência relativa à oferta de ligação ascendente em detrimento da escolha do cliente e na actual situação do mercado é quase certo que reforçará a posição dominante dos OT em vio