COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO

Orientações sobre a interpretação e a aplicação da Diretiva 93/13/CEE do Conselho relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2019/C 323/04)

ÍNDICE

INTRODUÇÃO 5

1. OBJETIVOS E ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA DCCA 7

1.1. Objetivos da DCCA 8

1.2. Âmbito de aplicação da DCCA 10

1.2.1. Noções de «profissional», «consumidor» e «contratos celebrados entre um profissional e um consumidor» 10

1.2.2. Cláusulas contratuais que não foram objeto de negociação individual (artigo 3. o , n. os 1 e 2, da DCCA) 13

1.2.3. Exclusão de cláusulas contratuais decorrentes de disposições legislativas ou regulamentares imperativas (artigo 1. o , n. o 2, da DCCA) 14

1.2.4. Interação com outros atos legislativos da UE 15

1.2.5. Aplicação da DCCA aos profissionais estabelecidos em países terceiros 17

2. RELAÇÃO COM A LEGISLAÇÃO NACIONAL, INCLUINDO A HARMONIZAÇÃO MÍNIMA 17

2.1. Harmonização mínima e alargamento do âmbito (artigos 8. o e 8. o -A da DCCA), incluindo o papel dos tribunais supremos nacionais 18

2.2. Outras disposições do direito nacional 19

3. TESTE GERAL DO CARÁTER ABUSIVO E REQUISITOS DE TRANSPARÊNCIA 20

3.1. Caráter abusivo e transparência em geral 20

3.2. Cláusulas contratuais relativas ao objeto principal do contrato ou ao preço e à remuneração (artigo 4. o , n. o 2, da DCCA) 23

3.2.1. Cláusulas contratuais relativas à definição do objeto principal do contrato 23

3.2.2. Cláusulas contratuais relativas ao preço e à remuneração 24

3.3. Requisitos de transparência 25

3.3.1. Requisitos de transparência ao abrigo da DCCA 25

3.3.2. Requisitos de transparência decorrentes de outros atos da UE 28

3.4. Avaliação do caráter abusivo nos termos dos artigos 3. o e 4. o , n. o 1, da DCCA 29

3.4.1. Regime de avaliação nos termos dos artigos 3. o , n. o 1, e 4. o , n. o 29

3.4.2. Pertinência das disposições legais e significância do desequilíbrio 31

3.4.3. Sanções ou consequências do incumprimento das obrigações contratuais por parte do consumidor 32

3.4.4. Possível caráter abusivo do preço ou da remuneração 33

3.4.5. Circunstâncias aquando da celebração do contrato 33

3.4.6. Falta de transparência e caráter abusivo das cláusulas contratuais 34

3.4.7. Papel do anexo referido no artigo 3. o , n. o 3, da DCCA 35

4. CARÁTER NÃO VINCULATIVO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS (ARTIGO 6. o , N. o 1, DA DCCA) 37

4.1. Natureza e papel do artigo 6. o , n. o 1, da DCCA na proteção contra cláusulas contratuais abusivas 37

4.2. Efeito jurídico de «não vinculativo para o consumidor» 38

4.3. Consequências do caráter abusivo das cláusulas contratuais para os direitos e as obrigações das partes ao abrigo do contrato 39

4.3.1. O princípio: revogação das cláusulas contratuais abusivas e proibição da respetiva revisão 39

4.3.2. Exceção: Colmatar lacunas no contrato para evitar a sua nulidade 41

4.3.3. Aplicação de disposições complementares noutros casos 43

4.3.4. Possível aplicação das cláusulas contratuais abusivas não obstante o respetivo caráter abusivo? 43

4.4. Restituição de benefícios obtidos através de cláusulas contratuais abusivas 43

5. RECURSOS E GARANTIAS PROCESSUAIS EXIGIDOS PELOS ARTIGOS 6. o , N. o 1, E 7. o , N. o 1, DA DCCA 44

5.1. Importância dos artigos 6. o , n. o 1, e 7. o , n o . 1, da DCCA e dos princípios da equivalência e da efetividade em geral 44

5.2. Princípio do controlo ex officio das cláusulas contratuais abusivas 48

5.2.1. Ligação com os artigos 6. o , n. o 1, e 7. o , n. o 48

5.2.2. Relação com os princípios de processo civil 48

5.2.3. Controlo ex officio e passividade total do consumidor 49

5.3. Obrigações decorrentes do princípio da equivalência 49

5.3.1. Controlo ex officio das cláusulas contratuais abusivas 49

5.3.2. Outras obrigações com base no princípio da equivalência 50

5.4. Avaliação ex officio e efetividade dos recursos 50

5.4.1. Teste aplicável 50

5.4.2. Fatores pertinentes para a efetividade dos recursos 52

5.5. O que implica o controlo ex officio ? 58

5.5.1. Obrigações fundamentais 58

5.5.2. Aspetos a examinar 58

5.5.3. Disponibilidade dos elementos factuais e jurídicos necessários 59

5.5.4. Conclusões decorrentes da avaliação do caráter abusivo 61

5.6. Implicações do controlo ex officio , da efetividade e da equivalência para as normas processuais nacionais 61

5.7. Controlo ex officio das cláusulas contratuais abusivas e procedimentos extrajudiciais 62

6. AÇÕES INIBITÓRIAS NO INTERESSE COLETIVO DOS CONSUMIDORES (ARTIGO 7. o , N. OS 2 E 3, DA DCCA) 63

ANEXO I – Lista dos processos do Tribunal de Justiça mencionados na presente comunicação 65

ANEXO II – Panorâmica das comunicações nos termos do artigo 8. o -A da DCCA 90

INTRODUÇÃO

A Diretiva 93/13/CEE do Conselho (1) é uma diretiva baseada em princípios. Protege os consumidores contra cláusulas abusivas em todos os tipos de contratos celebrados entre empresas e consumidores. Neste sentido, é um instrumento central para assegurar a equidade no mercado interno.

Desde a sua adoção há 26 anos, a DCCA tem sido interpretada por numerosas decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia («Tribunal de Justiça»), em especial, decisões prejudiciais, por via das quais o Tribunal de Justiça desenvolveu muitos dos princípios gerais estabelecidos na DCCA. A interpretação do Tribunal de Justiça não está limitada aos critérios para a avaliação substantiva das cláusulas contratuais e às consequências decorrentes do caráter abusivo das cláusulas contratuais, mas também tem implicações para as normas processuais nacionais, na medida em que estas sejam pertinentes para a proteção efetiva contra cláusulas contratuais abusivas.

O balanço da qualidade de 2017 (2) da legislação da UE em matéria de defesa do consumidor e de marketing incluiu uma reapreciação exaustiva da DCCA. Concluiu que a abordagem baseada em princípios da DCCA é eficaz e contribui para um nível elevado de proteção do consumidor. A reapreciação também identificou, porém, uma certa falta de clareza em relação à interpretação da presente diretiva e à respetiva aplicação no que se refere, por exemplo: i) ao âmbito das exceções para as cláusulas relativas ao preço e ao objeto principal; ii) às consequências jurídicas do caráter não vinculativo das cláusulas contratuais abusivas; bem como iii) à obrigação dos tribunais nacionais de assumir um papel ativo na aplicação da DCCA em casos específicos. Por conseguinte, o relatório do balanço da qualidade recomendou a abordagem destas questões através de orientações específicas da Comissão.

Neste contexto, a proposta da Comissão de 11 de abril de 2018 (3) que altera as diferentes diretivas relativas à proteção do consumidor cinge-se, no que se refere à DCCA, à proposta de introdução de uma disposição relativa a sanções. Ao mesmo tempo, a Comunicação da Comissão – Um Novo Acordo para os Consumidores, de 11 de abril de 2018 (4), anunciou que a Comissão adotaria orientações relativas à DCCA em 2019 para clarificar as questões surgidas na aplicação da diretiva.

A presente comunicação de orientação (doravante «a presente comunicação») tem por principal objetivo apresentar, de modo estruturado, a interpretação fornecida pelo Tribunal de Justiça em relação aos principais conceitos e disposições da DCCA, tendo em conta casos específicos tramitados nos tribunais dos Estados-Membros. A Comissão gostaria assim de reforçar a sensibilização desta jurisprudência junto de todas as partes interessadas, como os consumidores, as empresas, as autoridades dos Estados-Membros, incluindo os tribunais nacionais, e os profissionais da justiça na UE, facilitando desse modo a respetiva aplicação na prática.

Embora a DCCA tenha alcançado um nível elevado de proteção do consumidor e a harmonização dos principais conceitos na proteção contra cláusulas contratuais abusivas no mercado interno, há especificidades nos Estados-Membros que os participantes no mercado e os profissionais da justiça também deverão tomar em consideração. Tais especificidades podem estar relacionadas com um âmbito alargado das normas nacionais de transposição da DCCA ou consistir em normas mais pormenorizadas ou mais exigentes em relação ao caráter abusivo das cláusulas contratuais. Os exemplos incluem uma lista negra das cláusulas contratuais consideradas sempre abusivas, listas das cláusulas contratuais presumivelmente abusivas, a avaliação das cláusulas contratuais que foram objeto de negociação individual, a avaliação do caráter abusivo das cláusulas contratuais que definem o objeto principal ou a adequação do preço ou da remuneração, mesmo nos casos em que tais cláusulas sejam transparentes. Além disso, podem existir requisitos menos exigentes para considerar uma cláusula contratual abusiva nos termos da disposição geral relativa ao caráter abusivo, por exemplo, quando a transposição nacional não exige que o desequilíbrio entre os direitos e as obrigações das partes seja significativo ou que seja contrário às exigências da boa-fé. Tais normas são possíveis, em princípio, ao abrigo da disposição de harmonização mínima do artigo 8.o da DCCA (5). O anexo II da presente comunicação inclui uma panorâmica das comunicações dos Estados-Membros, ao abrigo do artigo 8.o-A da DCCA (6), que refletem desvios em relação à DCCA.

A presente comunicação baseia-se na norma mínima prevista na DCCA e não pode fornecer uma visão abrangente da aplicação da DCCA nos Estados-Membros da UE, incluindo as decisões dos tribunais nacionais e de outras autoridades competentes em relação à avaliação de cláusulas contratuais específicas. Além das diferentes fontes de informação disponíveis nos Estados-Membros, as informações sobre as disposições nacionais que transpõem a DCCA, a jurisprudência e as publicações jurídicas estão disponíveis na base de dados do direito em matéria de proteção do consumidor, acessível através do Portal Europeu da Justiça (7).

Salvo disposição em contrário, os artigos referidos na presente comunicação são os artigos da DCCA. O termo «cláusula contratual» ou «cláusula» refere-se neste contexto às cláusulas contratuais que não foram «objeto de negociação individual» na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da DCCA. O documento da Comissão reproduz os destaques visuais presentes nas citações do texto da DCCA ou das decisões do Tribunal de Justiça.

A presente comunicação aborda, na secção 1, os objetivos e o âmbito de aplicação da DCCA e, na secção 2, em especial, o princípio da harmonização mínima e a relação com o direito nacional em geral. A secção 3 descreve a avaliação da transparência e da equidade (ou do caráter abusivo) das cláusulas contratuais ao abrigo dos artigos 3.o, 4.o e 5.o. A secção 4 explica as implicações do caráter abusivo das cláusulas contratuais para os direitos e as obrigações das partes nos termos do artigo 6.o, n.o 1. A secção 5 aborda em pormenor os requisitos processuais para a avaliação das cláusulas contratuais, incluindo a obrigação dos tribunais nacionais de assumir um papel ativo na avaliação das cláusulas contratuais. Por último, a secção 6 descreve algumas especificidades das ações inibitórias.

Os princípios desenvolvidos pelo Tribunal de Justiça em relação às garantias processuais ao abrigo da DCCA, incluindo o princípio do controlo ex officio, aplicam-se, com as devidas adaptações, a outros atos legislativos da UE de proteção do consumidor (8). De igual forma, a presente comunicação toma em consideração determinadas decisões no que se refere às outras diretivas relativas à proteção do consumidor, na medida em que também são pertinentes para a DCCA.

Embora sejam dirigidas ao órgão jurisdicional de reenvio e aos tribunais nacionais em geral, que são obrigados a aplicá-las diretamente, as decisões prejudiciais dizem respeito a todas as autoridades nacionais que tratam das cláusulas contratuais abusivas, incluindo as autoridades administrativas que aplicam a DCCA e os ministérios responsáveis por propor nova legislação. Compete aos Estados-Membros examinar em que medida as respetivas normas e práticas estão em conformidade com a DCCA tal como interpretada pelo Tribunal de Justiça e, se for caso disso, de que modo se pode melhorar a conformidade para proteger efetivamente os consumidores contra cláusulas contratuais abusivas.

A presente comunicação é dirigida aos Estados-Membros da UE e à Islândia, ao Listenstaine e à Noruega como signatários do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (9) (EEE). As referências à UE, à União ou ao mercado único devem, por conseguinte, ser entendidas como referências ao EEE ou ao mercado do EEE. A presente comunicação visa ser simplesmente um documento de orientação – apenas o próprio texto da legislação da UE tem valor jurídico. Uma leitura oficial do direito terá de se basear no texto da Diretiva 93/13/CEE e, diretamente, nas decisões (10) do Tribunal de Justiça conforme proferidas até à data e proferidas no futuro. A presente comunicação toma em consideração as decisões do Tribunal de Justiça publicadas até 31 de maio de 2019 e não prejudica a futura evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Os pareceres referidos na presente comunicação não prejudicam a posição que a Comissão Europeia possa adotar perante o Tribunal de Justiça. As informações constantes da presente comunicação são de caráter geral e não se dirigem especificamente a pessoas ou entidades. A Comissão Europeia e as pessoas que agirem em seu nome declinam qualquer responsabilidade pela utilização das informações disponibilizadas.

1. OBJETIVOS E ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA DCCA

Artigo 1.o 1. A presente diretiva tem por objetivo a aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas às cláusulas abusivas nos contratos celebrados entre profissionais e consumidores. 2. As disposições da presente diretiva não se aplicam às cláusulas contratuais decorrentes de disposições legais ou regulamentares imperativas, bem como das disposições ou dos princípios previstos nas convenções internacionais de que os Estados-Membros ou a Comunidade sejam parte, nomeadamente no domínio dos transportes. Artigo 2.o Para efeitos da presente diretiva, entende-se por: a) «Cláusulas abusivas», as cláusulas de um contrato tal como são definidas no artigo 3.o; b) «Consumidor», qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, atue com fins que não pertençam ao âmbito da sua atividade profissional; c) «Profissional», qualquer pessoa singular ou coletiva que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, seja ativa no âmbito da sua atividade profissional, pública ou privada. Artigo 3.o, n.os 1 e 2 1. Uma cláusula contratual que não tenha sido objeto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato. 2. Considera-se que uma cláusula não foi objeto de negociação individual sempre que a mesma tenha sido redigida previamente e, consequentemente, o consumidor não tenha podido influir no seu conteúdo, em especial no âmbito de um contrato de adesão. O facto de alguns elementos de uma cláusula ou uma cláusula isolada terem sido objeto de negociação individual não exclui a aplicação do presente artigo ao resto de um contrato se a apreciação global revelar que, apesar disso, se trata de um contrato de adesão. Se o profissional sustentar que uma cláusula normalizada foi objeto de negociação individual, caber-lhe-á o ónus da prova. Considerando 6 Considerando que, para facilitar o estabelecimento do mercado interno e proteger os cidadãos que, na qualidade de consumidores, adquiram bens e serviços mediante contratos regidos pela legislação de outros Estados-Membros, é essencial eliminar desses contratos as cláusulas abusivas; Considerando 9 Considerando que, de acordo com o princípio estabelecido nesses dois programas sob o título «Proteção dos interesses económicos dos consumidores», os adquirentes de bens ou de serviços devem ser protegidos contra abusos de poder dos vendedores ou dos prestatários, nomeadamente contra os contratos de adesão e contra a exclusão abusiva de direitos essenciais nos contratos; Considerando 10 Considerando que se pode obter uma proteção mais eficaz dos consumidores através da adoção de regras uniformes em matéria de cláusulas abusivas; que essas regras devem ser aplicáveis a todos os contratos celebrados entre um profissional e um consumidor; que, por conseguinte, são nomeadamente excluídos da presente diretiva os contratos de trabalho, os contratos relativos aos direitos sucessórios, os contratos relativos aos ao estatuto familiar, bem como os contratos relativos à constituição e aos estatutos das sociedades; Considerando 11 Considerando que o consumidor deve beneficiar da mesma proteção, tanto para um contrato oral como para um contrato escrito e, neste último caso, independentemente do facto de os termos desse contrato se encontrarem registados num único ou em vários documentos. Considerando 13 Considerando que […], neste contexto, a expressão «disposições legislativas ou regulamentares imperativas» que consta do artigo 1.o, n.o 2, abrange igualmente as normas aplicáveis por lei às partes contratantes quando não tiverem sido acordadas quaisquer outras disposições;

1.1. Objetivos da DCCA

A DCCA visa a aproximação dos direitos nacionais para reforçar o nível de proteção do consumidor contra cláusulas abusivas que tenham não sido objeto de negociação individual nos contratos celebrados entre um profissional e um consumidor.

Por conseguinte, a DCCA tem um duplo objetivo:

— a proteção eficaz dos consumidores — em geral, a parte mais vulnerável — contra cláusulas contratuais abusivas utilizadas pelos profissionais e que não foram objeto de negociação individual;

— o contributo para o estabelecimento do mercado interno através da harmonização mínima das normas nacionais destinadas à referida proteção.

O Tribunal de Justiça (11) enfatiza o papel da DCCA em relação aos objetivos gerais da UE ao declarar que:

«Além disso, deve salientar-se que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, esta diretiva constitui, na sua totalidade, em conformidade com o artigo 3.o, n.o 1, alínea t), CE, uma medida indispensável para o cumprimento das missões confiadas à Comunidade Europeia e, em particular, para aumentar o nível e a qualidade de vida em todo o seu território […] (12).»

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça qualificou repetidamente a proteção ao abrigo da DCCA como uma questão de «interesse público» (13). Conforme indicado no artigo 114.o do Tratado sobre o Funcionamento da UE (TFUE) (14), a base jurídica da DCCA, bem como no artigo 169.o do TFUE e no artigo 38.o da Carta dos Direitos Fundamentais da UE (15), a DCCA garante um nível elevado de proteção do consumidor.

Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (16), o sistema de proteção instituído pela Diretiva 93/13/CEE assenta na ideia de que:

«o consumidor se encontra numa situação de inferioridade relativamente ao profissional no que respeita quer ao poder de negociação quer ao nível de informação, situação que o leva a aderir às condições redigidas previamente pelo profissional, sem poder influenciar o respetivo conteúdo […].»

A DCCA visa, portanto, abordar as situações de desigualdade das partes relativamente às cláusulas contratuais, as quais se podem dever a uma assimetria das informações ou dos conhecimentos (17) ou do poder de negociação (18) em relação às cláusulas contratuais.

Em especial, através do caráter não vinculativo das cláusulas contratuais abusivas nos termos do artigo 6.o, n.o 1, a DCCA tem por objetivo criar um equilíbrio eficaz (19) entre as partes ao abrigo do contrato, sanando o desequilíbrio criado pelas cláusulas contratuais abusivas (20), de modo a compensar a situação de inferioridade em que se encontram os consumidores (21).

Além disso, a DCCA visa impedir a utilização das cláusulas abusivas no futuro por parte dos profissionais (22). A Comissão recorda que, no seu relatório de 2000 (23) sobre a aplicação da DCCA, salientou os efeitos prejudiciais da utilização das cláusulas contratuais abusivas para a ordem jurídica e económica da UE no seu conjunto e a importância da DCCA para além da proteção dos consumidores individuais diretamente afetados pelas cláusulas contratuais abusivas.

1.2. Âmbito de aplicação da DCCA

1.2.1. Noções de «profissional», «consumidor» e «contratos celebrados entre um profissional e um consumidor»

Conforme estabelecido no artigo 1.o, n.o 1, da DCCA, esta diretiva aplica-se a «contratos celebrados entre profissionais e consumidores».

Para um contrato ser abrangido pela DCCA, é necessário estabelecer que uma parte do contrato é um profissional, conforme definido no artigo 2.o, alínea c), e a outra parte é um consumidor (24), na aceção do artigo 2.o, alínea b). Tal não prejudica o facto de que os Estados-Membros não estão, a priori, impedidos de alargar o âmbito de aplicação das normas nacionais que transpõem a DCCA também a outros contratos, aplicando-a, por exemplo, aos contratos celebrados entre dois profissionais ou entre dois consumidores.

1.2.1.1. Definições de «profissional» e de «consumidor»

Considerando que, de acordo com o artigo 2.o, alínea b), os consumidores têm de ser pessoas singulares, em conformidade com o artigo 2.o, alínea c), um profissional pode ser uma pessoa singular ou coletiva.

A fim de determinar se uma pessoa é um profissional ou um consumidor, é importante observar o equilíbrio de poderes entre as partes em relação ao contrato em causa. Os fatores típicos são a assimetria das informações, dos conhecimentos ou do poder de negociação. As noções de «profissional» e «consumidor» são conceitos funcionais baseados no papel das partes em relação ao contrato em causa. Ao mesmo tempo, a noção de «consumidor» é objetiva e reflete a situação em geral de inferioridade da contraparte do profissional, o que significa que a experiência e os conhecimentos superiores de um consumidor específico não retiram a essa pessoa a classificação de «consumidor» para efeitos da DCCA (25).

O Tribunal de Justiça explicou esta abordagem funcional do seguinte modo (26):

«53 Assim, é com referência à qualidade dos contratantes, consoante estes atuem ou não no quadro da sua atividade profissional, que a Diretiva 93/13 define os contratos aos quais se aplica […] ( 27 ) .» «55 [Daqui resulta que] o conceito de «profissional», na aceção do artigo 2. o , alínea c), da Diretiva 93/13, é um conceito funcional que implica apreciar se uma relação contratual está incluída no âmbito das atividades realizadas a título profissional por uma pessoa […] ( 28 ) .»

A fim de determinar se uma pessoa singular que desenvolve uma atividade comercial, empresarial ou profissional é um profissional ou um consumidor, é importante determinar se o contrato em causa está ou não relacionado com tal atividade.

Não obstante determinadas variações do termo «profissional» nas diferentes versões linguísticas (29) do artigo 2.o, alínea c), da DCCA, este conceito tem de ser interpretado uniformemente (30) e tendo em conta os objetivos da diretiva (31). Tal significa que uma terminologia mais restritiva utilizada em determinadas versões linguísticas da DCCA e na transposição nacional não pode restringir os tipos de contratos abrangidos pela DCCA e, por conseguinte, o respetivo âmbito de proteção (32). Na verdade, «profissional», em conformidade com o artigo 2.o, alínea c), terá de ser interpretado do mesmo modo que «comerciante» noutras diretivas relativas à proteção do consumidor e a jurisprudência em relação aos termos «comerciante» e «consumidor» noutras diretivas também é, em princípio, pertinente para a DCCA (33).

O Tribunal de Justiça (34) afirmou que a definição de «profissional» no artigo 2.o, alínea c), deve ser interpretada em sentido lato:

«47 O artigo 2. o , alínea c), da diretiva define “profissional” como “uma pessoa singular ou coletiva que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, seja ativa no âmbito da sua atividade comercial, empresarial ou profissional, pública ou privada”. 48 Da redação dessa disposição afigura-se claro que o legislador da União pretendia uma definição alargada da noção de «profissional» […] ( 35 ) .»

Por conseguinte, uma pessoa singular ou coletiva é um profissional quando o contrato está relacionado com a sua atividade profissional, incluindo quando a atividade é de caráter público ou de interesse público (36) ou é regida pelo direito público (37). As organizações ou os organismos com uma missão de interesse público ou com objetivos éticos ou caritativos serão classificados como profissionais no contexto dos contratos de venda de produtos ou serviços de todo e qualquer tipo aos consumidores. A este respeito, é irrelevante que uma atividade seja exercida «sem fins lucrativos». De acordo com o Tribunal de Justiça (38):

«Daqui resulta que o artigo 2.o, alínea c), da Diretiva 93/13 não exclui do seu âmbito de aplicação as entidades que prosseguem uma missão de interesse geral nem as que se apresentam sob um estatuto de direito público […] (39) . Além disso, […], na medida em que as missões de caráter público e de interesse geral são muitas vezes efetuadas sem um fim lucrativo, o facto de um organismo ter ou não caráter lucrativo é irrelevante para a definição do conceito de «profissional», na aceção desta disposição.»

Tal significa, por exemplo, que os contratos relativos aos serviços de saúde e de prestação de cuidados também estarão abrangidos em princípio, independentemente da natureza jurídica do prestador de serviços.

O Tribunal de Justiça também especificou que, para uma pessoa ser considerada um «profissional», não é necessário que o contrato reflita a sua atividade principal, podendo estar relacionado com uma atividade complementar ou acessória (40). Deste modo, podem estar abrangidos, por exemplo, um empréstimo concedido por uma empresa aos empregados (41) ou um empréstimo concedido a um estudante por um estabelecimento de ensino (42).

Em suma, a classificação de uma pessoa como «profissional» ou «consumidor» deve ser avaliada caso a caso em relação ao contrato específico em causa, tomando em consideração a natureza e o objeto de tal contrato e o facto de que a DCCA tem por objetivo a proteção do consumidor enquanto parte que em geral se encontra em situação de inferioridade.

Tal significa igualmente que uma determinada pessoa singular pode ser um «profissional» em relação a determinados contratos, por exemplo, um advogado em relação a um contrato de prestação de serviços jurídicos (43), e um «consumidor» em relação a outros contratos, por exemplo, um empréstimo contraído para fins privados (44). A este respeito, o Tribunal de Justiça (45) afirmou que:

«Nesse caso, embora se deva considerar que um advogado dispõe de um nível elevado de competências técnicas […] (46) , isso não permitiria presumir que ele não é uma parte fraca em relação com um profissional. […] a situação de inferioridade do consumidor relativamente ao profissional, que o sistema de proteção instituído pela Diretiva 93/13 se destina a sanar, diz respeito tanto ao nível de informação do consumidor como ao seu poder de negociação em presença de condições erigidas previamente pelo profissional e sobre o conteúdo das quais este consumidor não pode exercer influência.»

Além disso, uma pessoa singular que atue, ao abrigo de um contrato acessório, como um garante para um contrato celebrado entre duas entidades comerciais tem de ser considerada um consumidor quando essa pessoa singular tenha atuado fora do âmbito da sua atividade comercial, empresarial ou profissional e não tenha um vínculo funcional com a sociedade mutuária. Um vínculo funcional pode ser, por exemplo, o exercício do cargo de diretor ou a detenção de partes não negligenciáveis dessa sociedade (47).

1.2.1.2. Contratos celebrados entre um profissional e um consumidor

A partir do momento em que há um profissional, por um lado, e um consumidor, por outro, considera-se que o contrato está abrangido pela DCCA, como indicado no segundo ponto do considerando 10. O considerando 10 clarifica que a DCCA é aplicável a todos os contratos celebrados entre profissionais e consumidores.

Tal significa que a DCCA se aplica a todos os contratos relativos à compra de bens e à prestação de serviços, tendo o Tribunal de Justiça esclarecido que a DCCA é, na verdade, aplicável a «todos os setores da atividade económica (48)».

O considerando 10 explica também que «são excluídos» do âmbito de aplicação da diretiva, nomeadamente, os contratos de trabalho, os contratos relativos aos direitos sucessórios, os contratos relativos ao estatuto familiar, bem como os contratos relativos à constituição e aos estatutos das sociedades (49). Como limitações do âmbito de aplicação da diretiva, estes exemplos (50) terão de ser interpretados de forma restritiva (51).

A DCCA não exige que o consumidor forneça uma contrapartida financeira para um bem ou serviço. O Tribunal de Justiça não considerou necessária uma contrapartida financeira. Considerou (52), por exemplo, que os particulares que prestam uma garantia para um empréstimo contraído por outra parte podem ser protegidos ao abrigo da DCCA mesmo que o contrato de garantia não preveja uma contrapartida financeira para um serviço específico. Por conseguinte, também os contratos celebrados entre os consumidores e os prestadores de serviços de redes sociais têm de ser considerados como estando abrangidos pela DCCA, independentemente de os consumidores terem de pagar determinados montantes ou de a contrapartida para os serviços consistir em perfis e conteúdos gerados pelos consumidores (53).

Quando um contrato acessório, por exemplo, um contrato de garantia, é celebrado entre um profissional e um consumidor, ele está abrangido pela DCCA, mesmo que o contrato principal, por exemplo, um empréstimo, seja celebrado entre duas sociedades comerciais e esteja, por conseguinte, excluído do seu âmbito de aplicação (54).

O Tribunal de Justiça pronunciou-se sobre um número limitado de processos específicos em que os tribunais nacionais tinham dúvidas acerca da classificação de um determinado contrato e esclareceu que os seguintes tipos de contratos estão abrangidos pela DCCA:

— contratos de arrendamento para habitação celebrados entre, por um lado, um particular que atua com fins privados e, por outro, um profissional de questões imobiliárias (55);

— contratos de prestação de serviços jurídicos (56);

— um contrato de crédito hipotecário celebrado por um advogado para fins privados (57);

— um contrato celebrado por um estabelecimento de ensino gratuito pelo qual concede a um estudante um plano favorável de pagamento dos montantes devidos a título das propinas e das despesas relativas a uma viagem de estudo (58);

— um contrato de garantia ou um contrato de prestação de garantia celebrado entre uma pessoa singular e uma instituição de crédito para garantir as obrigações contratuais devidas por uma sociedade comercial à instituição de crédito ao abrigo de um contrato de crédito, quando o garante atuou fora do âmbito da sua atividade profissional e não tem um vínculo funcional com essa sociedade (59);

— um empréstimo hipotecário concedido por um empregador a um trabalhador e ao seu cônjuge para fins privados (60).

1.2.2. Cláusulas contratuais que não foram objeto de negociação individual (artigo 3.o, n.os 1 e 2, da DCCA) (61)

Nos termos do artigo 2.o, alínea a), em conjugação com o artigo 3.o, n.o 1, apenas as cláusulas contratuais que não foram objeto de negociação individual estão sujeitas à DCCA. O artigo 3.o, n.o 2, contém certas presunções e disposições relativas ao ónus da prova caso uma cláusula contratual específica não tenha sido objeto de negociação individual. Em conjunto com os considerandos 9 e 11, o artigo 3.o, n.o 2, também apresenta exemplos do tipo de cláusulas contratuais abrangidas. Em geral, embora não exclusivamente, estarão abrangidas cláusulas «normalizadas» (62) ou cláusulas no âmbito de contratos de adesão (63) (64), que amiúde se encontram nas chamadas «condições».

Não é decisivo o formato em que as cláusulas são estabelecidas, por exemplo, impresso, em linha ou fora de linha, manuscrito ou até mesmo oral (65), o modo como o contrato foi celebrado, por exemplo, a título privado ou sob a forma de um ato notarial, a parte do contrato em que constam as cláusulas ou se estas constam de um ou vários documentos. O importante é que contribuam para definir os direitos e as obrigações das partes e que não permitam a ocorrência de negociações individuais em relação às cláusulas específicas.

A ocorrência de negociações individuais em relação a uma cláusula contratual específica é uma questão a ser avaliada pelos tribunais nacionais. De acordo com o primeiro parágrafo do artigo 3.o, n.o 2, quando uma cláusula contratual tiver sido redigida «previamente», por exemplo, no caso de um «contrato de adesão», considera-se «sempre» que ela «não foi objeto de negociação individual». O terceiro parágrafo do artigo 3.o, n.o 2, prevê que, se um profissional sustentar que uma «cláusula normalizada» foi objeto de negociação individual, caber-lhe-á o ónus da prova. De acordo com o segundo parágrafo do artigo 3.o, n.o 2, o facto de alguns elementos de uma cláusula ou uma cláusula isolada terem sido objeto de negociação individual não significa que as outras cláusulas contratuais também o tenham sido. A assinatura do consumidor no final do contrato ou para confirmar cláusulas isoladas certamente não indica que as cláusulas contratuais foram objeto de negociação individual.

O Tribunal de Justiça pode prestar orientações adicionais sobre este critério e o conceito de «negociação» (66).

Sempre que a presente comunicação se refere a «cláusulas contratuais abusivas» ou «cláusulas contratuais», tais referências estão relacionadas com «cláusulas contratuais que não foram objeto de negociação individual», mesmo que não se repita a expressão «não foram objeto de negociação individual». Tal não prejudica o facto de que, em alguns Estados-Membros, a proteção da DCCA também é aplicável às cláusulas contratuais que foram objeto de negociação individual (67).

1.2.3. Exclusão de cláusulas contratuais decorrentes de disposições legislativas ou regulamentares imperativas (artigo 1.o, n.o 2, da DCCA)

Nos termos do artigo 1.o, n.o 2, as disposições da DCCA não se aplicam às cláusulas contratuais decorrentes de disposições legislativas ou regulamentares imperativas, bem como das disposições ou dos princípios previstos nas convenções internacionais de que os Estados-Membros ou a União sejam parte. O Tribunal de Justiça (68) salientou que, como uma exceção da proteção prevista dos consumidores contra cláusulas contratuais abusivas, o artigo 1.o, n.o 2, é de interpretação estrita:

«[…] um órgão jurisdicional nacional deve considerar o facto de que, tendo em conta em especial o objetivo da referida diretiva, ou seja, a proteção dos consumidores contra as cláusulas abusivas inseridas nos contratos celebrados com estes últimos por profissionais, a exceção instituída pelo artigo 1.o, n.o 2, da mesma diretiva é de interpretação estrita […] (69).»

A fim de excluir a avaliação no âmbito da DCCA, é necessário determinar que a cláusula contratual decorre de disposições legislativas ou regulamentares imperativas.

Para efeitos do artigo 1.o, n.o 2, e em consonância com o considerando 13, uma disposição é imperativa se:

— for aplicável às partes do contrato independentemente da sua escolha,

— bem como, no caso de uma natureza supletiva, for consequentemente aplicável por predefinição, ou seja, na ausência de outros acordos estabelecidos pelas partes do contrato (70).

Nesses casos, a exclusão do âmbito de aplicação da DCCA é justificada pelo facto de que:

«[…] em princípio, [é] legítimo presumir que o legislador nacional estabeleceu um equilíbrio entre todos os direitos e obrigações das partes em certos contratos (71).»

Tal também se aplica, em princípio, quando uma disposição imperativa é adotada após a celebração do contrato e impõe um acordo que substitui uma cláusula contratual abusiva (72).

Ao mesmo tempo, a exceção do artigo 1.o, n.o 2, tem de ser limitada estritamente à questão regulamentada por tais normas obrigatórias (73). Além disso, as normas obrigatórias do direito nacional aplicáveis a grupos específicos de clientes não constituem uma norma obrigatória para efeitos do artigo 1.o, n.o 2, da DCCA, na medida em que uma cláusula contratual as torne aplicáveis a outros clientes (74).

O Tribunal de Justiça (75) esclareceu que a exceção prevista no artigo 1.o, n.o 2, não se aplica quando as normas nacionais conferem às partes diferentes opções, por exemplo, para a determinação do tribunal competente.

O Tribunal de Justiça pode prestar orientações adicionais sobre o artigo 1.o, n.o 2, com base nos três pedidos de decisões prejudiciais pendentes aquando da adoção da presente comunicação (76).

O artigo 1.o, n.o 2, da DCCA exclui igualmente do âmbito de aplicação da DCCA as disposições ou os princípios das convenções internacionais de que os Estados-Membros da União sejam parte e alude especificamente às convenções internacionais no domínio dos transportes. (77)

1.2.4. Interação com outros atos legislativos da UE

A DCCA aplica-se aos contratos celebrados entre profissionais e consumidores em todos os setores de atividade económica (78). Por conseguinte, também as outras disposições do direito da UE, incluindo outras regras de proteção do consumidor, podem ser aplicáveis a um determinado contrato, dependendo do tipo de contrato em causa. As outras normas pertinentes, que podem ser aplicáveis paralelamente, podem ser normas horizontais relativas às informações pré-contratuais e ao direito de resolução previstos na Diretiva 2011/83/UE (79) relativa aos direitos dos consumidores ou relativas às práticas comerciais desleais previstas na Diretiva 2005/29/CE (80). De modo semelhante, as normas relativas a tipos específicos de contratos podem ser aplicáveis além da DCCA, por exemplo, a Diretiva 2008/48/CE (81) relativa aos contratos de crédito aos consumidores, a Diretiva 2008/122/CE (82) relativa à proteção do consumidor relativamente a determinados aspetos dos contratos de utilização periódica de bens, de aquisição de produtos de férias de longa duração, de revenda e de troca, a Diretiva 2014/17/UE (83) relativa aos contratos de crédito aos consumidores para imóveis de habitação, a Diretiva (UE) 2015/2302 (84) relativa às viagens organizadas e aos serviços de viagem conexos, a Diretiva (UE) 2018/1972 (85) que estabelece o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas, o Regulamento (CE) n.o 1008/2008 (86) relativo aos serviços aéreos, a Diretiva 2009/72/CE (87) que estabelece as regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 2003/54/CE ou a Diretiva 2009/73/CE (88) que estabelece as regras comuns para o mercado interno do gás natural e que revoga a Diretiva 2003/55/CE (89). Além disso, as normas no domínio da cooperação judiciária em matéria civil, por exemplo, em relação ao direito aplicável (90), e as normas em matéria de competência e processuais (91), tais como em relação às ações de pequeno montante (92) ou à injunção de pagamento europeia (93), podem ser aplicáveis em processos que envolvem cláusulas contratuais abusivas.

Alguns atos setoriais específicos clarificam explicitamente que não prejudicam a DCCA. Exemplos são a Diretiva 2009/72/CE (94), a Diretiva 2009/73/CE (95), a Diretiva 2014/17/UE (96) e a Diretiva (UE) 2018/1972 (97).

Nos termos do artigo 1.o, n.o 2, da DCCA, referido na secção 1.2.3, as cláusulas contratuais que refletem as disposições imperativas, incluindo as disposições estabelecidas na legislação setorial específica, ou as disposições de convenções internacionais estão excluídas do âmbito de aplicação da DCCA.

De outro modo, quando a legislação setorial específica foi adotada após a adoção da DCCA, deveria ser considerado que tal legislação pode excluir a aplicação da DCCA apenas na medida em que tal seja previsto explicitamente (98). Tal não será normalmente o caso (99), pelo que a DCCA aplicar-se-á, em geral, além das regras setoriais específicas.

Quando forem aplicáveis outras disposições da UE para além da DCCA, tender-se-á a favorecer uma interpretação que preserve, tanto quanto possível, o efeito útil da DCCA e de uma disposição potencialmente contrária. Por exemplo, as normas processuais não devem comprometer a efetividade da proteção contra cláusulas contratuais abusivas ao abrigo da DCCA.

Poder-se-á ter de tomar em consideração outras disposições da UE na avaliação da transparência e do caráter abusivo das cláusulas contratuais ao abrigo da DCCA. Por exemplo, o facto de um profissional ter recorrido a práticas comerciais desleais na aceção da Diretiva 2005/29/CE (100) pode ser um elemento na avaliação do caráter abusivo de cláusulas contratuais específicas (101). Ao mesmo tempo, tal conclusão não tem um efeito direto na avaliação da validade do contrato do ponto de vista do artigo 6.o, n.o 1, da DCCA (102).

A relação entre as regras setoriais específicas e a DCCA, com especial respeito aos requisitos de transparência ou de informação pré-contratual (103) ou ao conteúdo obrigatório dos contratos (104), é referida a seguir na secção 3.3.2.

1.2.5. Aplicação da DCCA aos profissionais estabelecidos em países terceiros

A aplicação da DCCA a um contrato celebrado entre um consumidor residente num Estado-Membro da UE e um profissional não pertencente à UE nem ao EEE (105) é determinada, em princípio, pelo Regulamento (CE) n.o 593/2008 (106) (Roma I).

O artigo 6.o, n.os 1 e 2, do Regulamento Roma I prevê que:

1. Sem prejuízo do disposto nos artigos 5. o e 7. o , os contratos celebrados por uma pessoa singular para uma finalidade que possa ser considerada estranha à sua atividade comercial ou profissional («o consumidor») com outra pessoa que atue no âmbito da sua atividade comercial ou profissional («o profissional») são regulados pela lei do país onde o consumidor tem a sua residência habitual, desde que o profissional: a) exerça as suas atividades comerciais ou profissionais no país onde o consumidor tem a sua residência habitual ou, b) por qualquer meio, dirija essas atividades para este ou vários países, incluindo aquele país, e o contrato esteja abrangido pelo âmbito dessas atividades. 2. Sem prejuízo do disposto no n. o 1, as partes podem escolher o direito aplicável a um contrato que observe os requisitos do n. o 1, nos termos do artigo 3. o . Esta escolha não pode, porém, ter como consequência privar o consumidor da proteção proporcionada pelas disposições não derrogáveis por acordo do direito que, na falta de escolha, seria aplicável com base no n. o 1.

Por conseguinte, sempre que um «profissional» de um país terceiro exerça uma atividade num Estado-Membro ou dirija as suas atividades aos consumidores com residência habitual num Estado-Membro, esses consumidores beneficiarão da proteção ao abrigo da DCCA e das regras de proteção do consumidor do respetivo Estado-Membro. Tal aplica-se mesmo nos casos em que as partes escolham a lei do país terceiro como o direito aplicável. Contudo, o artigo 5.o do Regulamento Roma I contém normas específicas para os contratos de transporte.

Além disso, o artigo 6.o, n.o 2, da DCCA prevê que:

Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que o consumidor não é privado da proteção concedida pela presente diretiva pelo facto de ter sido escolhido o direito de um país terceiro como o direito aplicável ao contrato, desde que o contrato apresente uma relação estreita com o território dos Estados-Membros.

Esta disposição pode conceder ao consumidor uma proteção adicional, uma vez que é aplicável a todos os casos em que o direito de um país terceiro é escolhido, mas existe uma ligação estreita com um Estado-Membro. As condições da respetiva aplicação são, assim, mais gerais do que as do artigo 6.o do Regulamento Roma I.

Além disso, o Tribunal de Justiça declarou (107) que, nos termos do artigo 3.o, n.o 1, da DCCA, uma cláusula contratual através da qual um contrato celebrado com um consumidor será regulado pelo direito do Estado-Membro onde o profissional está estabelecido é abusiva caso não especifique inequivocamente que os consumidores podem continuar a invocar as regras de proteção do consumidor imperativas do respetivo país de residência habitual nos termos do artigo 6.o, n.o 2, do Regulamento Roma I. Sem esta especificação, tal pode induzir o consumidor em erro ao dar-lhe a impressão errónea de que apenas o direito escolhido é aplicável ao contrato. A mesma lógica deve ser aplicada quando o direito de um Estado-Membro não pertencente à UE for escolhido através de uma cláusula contratual na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da DCCA (108).

2. RELAÇÃO COM A LEGISLAÇÃO NACIONAL, INCLUINDO A HARMONIZAÇÃO MÍNIMA

Artigo 8.o da DCCA Os Estados-Membros podem adotar ou manter, no domínio regido pela presente diretiva, as disposições mais rigorosas, compatíveis com o Tratado, para garantir um nível de proteção mais elevado para o consumidor. Artigo 8.o-A da DCCA (109) 1. Se um Estado-Membro adotar disposições nos termos do artigo 8. o , ele informa a Comissão desse facto, bem como de modificações posteriores, em particular caso essas disposições: — alarguem a avaliação do caráter abusivo a cláusulas contratuais negociadas individualmente ou à adequação do preço ou da remuneração; ou — incluam listas das cláusulas contratuais consideradas abusivas. 2. A Comissão assegura que a informação a que se refere o n. o 1 está facilmente acessível aos consumidores e aos profissionais, nomeadamente, num sítio Internet criado para o efeito. 3. A Comissão envia a informação a que se refere o n. o 1 aos outros Estados-Membros e ao Parlamento Europeu. A Comissão consulta as partes interessadas sobre essa informação. Considerando 17 Considerando que, para efeitos da presente diretiva, a lista das cláusulas constante do anexo pode ter um caráter meramente indicativo e que, devido a esse caráter mínimo, poderá ser alargada ou limitada, nomeadamente quanto ao alcance de tais cláusulas, pelos Estados-membros no âmbito das respetivas legislações;

A DCCA e o direito nacional interagem de diferentes formas. Há:

— disposições que transpõem a DCCA para o direito nacional, incluindo as que alargam o respetivo alcance ou estabelecem requisitos mais rigorosos, bem como

— disposições do direito nacional, de natureza substantiva ou processual, que abrangem aspetos adicionais, mas que têm de ser tomadas em consideração quando os tribunais têm de se pronunciar sobre processos que envolvem cláusulas contratuais abusivas.

2.1. Harmonização mínima e alargamento do âmbito (artigos 8.o e 8.o-A da DCCA), incluindo o papel dos tribunais supremos nacionais

Nos termos do artigo 8.o, os Estados-Membros podem garantir um nível mais elevado de proteção do consumidor do que aquele previsto na DCCA (110). O artigo 8.o-A da DCCA (111) obriga os Estados-Membros a comunicar as normas nacionais com regras mais rigorosas ou que alargam o âmbito das normas nacionais que transpõem a DCCA (112).

Por exemplo, os Estados-Membros podem aplicar as normas nacionais que transpõem a DCCA também às cláusulas contratuais que são objeto de negociação individual (113), às relações entre empresas ou às transações entre consumidores (114).

Além disso, podem torná-las mais rigorosas, em especial, através da aplicação de um limiar menos rigoroso para considerar uma cláusula contratual abusiva. Podem, por exemplo, adotar uma «lista negra» das cláusulas contratuais consideradas sempre abusivas sem que seja necessária uma avaliação caso a caso de acordo com o teste geral do caráter abusivo previsto no artigo 3.o, n.o 1, da DCCA (115) e/ou diferentes tipos de listas cinzentas. É possível encontrar informações adicionais relativas ao anexo da DCCA na secção 3.4.7.

O direito nacional também pode, por exemplo, prever que a falta de transparência pode resultar diretamente na nulidade das cláusulas contratuais sem que seja necessário aplicar o teste do caráter abusivo nos termos do artigo 3.o, n.o 1 (116).

O Tribunal de Justiça (117) também esclareceu que, nos termos do artigo 8.o, não existe uma obrigação de os Estados-Membros exigirem, de acordo com o artigo 4.o, n.o 2 (118), que a definição do objeto principal ou a adequação do preço e da remuneração possa ser avaliada apenas caso as cláusulas pertinentes não estejam redigidas de modo claro e compreensível.

O Tribunal de Justiça (119) confirmou que a jurisprudência dos tribunais supremos nacionais não está abrangida pelo âmbito de medidas nacionais mais rigorosas em conformidade com o artigo 8.o. Contudo, quando os supremos tribunais nacionais definem determinados critérios para a avaliação do caráter abusivo das cláusulas contratuais a aplicar de facto pelos tribunais inferiores sob pena de anulação das suas decisões, ou aos quais os tribunais inferiores estão formalmente vinculados, tal é, em princípio, compatível com a DCCA. Os critérios utilizados pelos supremos tribunais nacionais têm, todavia, de cumprir a jurisprudência do Tribunal de Justiça e não devem impedir o tribunal competente de fornecer aos consumidores um recurso efetivo para a proteção dos seus direitos ou de apresentar uma questão ao Tribunal de Justiça para uma decisão prejudicial (120).

2.2. Outras disposições do direito nacional

Outras normas nacionais possivelmente aplicáveis a processos que envolvem cláusulas contratuais abusivas incluem as disposições gerais do direito dos contratos, em especial, no que se refere à formação e validade dos contratos, bem como as normas processuais para processos perante os tribunais nacionais. Tais questões não são especificamente regulamentadas na DCCA, mas podem ter um impacto significativo na respetiva aplicação.

Por exemplo, na aplicação à avaliação de cláusulas contratuais específicas constantes de um contrato entre um profissional e um consumidor, a DCCA não regulamenta a validade dos contratos no seu conjunto. Contudo, é possível que, ao abrigo do direito dos contratos nacional, o caráter abusivo de uma ou mais cláusulas contratuais resulte na nulidade do contrato na íntegra, por exemplo, quando o contrato não pode ser executado sem um acordo para os deveres essenciais das partes. Esta possibilidade é contemplada no artigo 6.o, n.o 1, da DCCA e referida na secção 4.

Além disso, existem normas no direito nacional que podem prever a nulidade do contrato no seu conjunto, por exemplo, quando viola uma proibição legal, é usuário ou de outro modo viola as exigências básicas da moralidade. Além disso, ao abrigo do direito nacional, os consumidores podem evitar contratos cuja celebração se tenha baseado num comportamento fraudulento ou agressivo por parte do profissional, o que pode corresponder a práticas comerciais enganadoras, agressivas ou de outro modo desleais na aceção da Diretiva 2005/29/CE (121).

Quando essas situações coincidirem com a existência de cláusulas contratuais abusivas, a DCCA não prejudicará, normalmente, tais normas nacionais, desde que as referidas normas não ponham em causa a efetividade da DCCA, em especial, do seu artigo 6.o, n.o 1 (122). O Tribunal de Justiça (123) indicou que, em princípio, as normas relativas à nulidade dos contratos têm de ser consideradas de acordo com a sua própria lógica (124) e que, quando coincidam com cláusulas contratuais abusivas, tais normas são aceitáveis nos termos do artigo 8.o da DCCA na medida em que os respetivos resultados sejam mais vantajosos para os consumidores do que a proteção mínima exigida pela DCCA (125).

Deve ser enfatizado que, no seu âmbito, o direito da UE prevalece sobre o direito nacional e que as autoridades nacionais, incluindo os tribunais, são obrigadas a interpretar o direito nacional, tanto quanto possível, em conformidade com o direito da UE para garantir a respetiva efetividade. Segundo o Tribunal de Justiça (126):

«[…] [i]mporta recordar […] que um tribunal nacional ao qual seja submetido um litígio entre particulares está obrigado, ao aplicar as disposições de direito nacional, a tomar em consideração todo o corpo de regras do direito nacional e a interpretá-lo, tanto quanto possível, à luz do texto e da finalidade da diretiva aplicável à matéria em causa, para alcançar uma solução conforme com o objetivo por ela pretendido [… (127) ].»

Quando o direito nacional, incluindo as normas processuais, não puder ser interpretado em conformidade com o direito da UE, os tribunais nacionais têm de o revogar e basear-se diretamente no direito da UE (128). O Tribunal de Justiça (129) confirmou que os tribunais nacionais têm o dever de garantir o efeito pleno da DCCA, se necessário, afastando, no exercício da sua própria autoridade, qualquer disposição, mesmo posterior, contrária à legislação nacional. Por conseguinte, não é necessário que os tribunais solicitem ou aguardem a respetiva revogação prévia por via legislativa ou por qualquer outro procedimento constitucional. Tal inclui casos em que o direito nacional não prevê ou até mesmo impede a avaliação ex officio das cláusulas contratuais abusivas, tendo em conta que tal controlo é exigido pela DCCA (130), ou em que o direito nacional de outro modo viola a DCCA ou os princípios da equivalência ou da efetividade (131).

Ao mesmo tempo, os Estados-Membros são obrigados a alterar as normas não conformes com a DCCA, incluindo nos casos em que há incertezas em termos de interpretação (132).

3. TESTE GERAL DO CARÁTER ABUSIVO E REQUISITOS DE TRANSPARÊNCIA

3.1. Caráter abusivo e transparência em geral

Artigo 3.o, n.os 1 e 3 1. Uma cláusula contratual que não tenha sido objeto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato. […] 3. O anexo contém uma lista indicativa e não exaustiva das cláusulas que podem ser consideradas abusivas. Artigo 4.o 1. Sem prejuízo do artigo 7. o , o caráter abusivo de uma cláusula contratual será avaliado em função da natureza dos bens ou serviços que sejam objeto do contrato e mediante consideração de todas as circunstâncias que, no momento em que aquele foi celebrado, rodearam a sua celebração, bem como de todas as outras cláusulas do contrato ou de outro contrato de que este dependa. 2. A avaliação do caráter abusivo das cláusulas não incide nem sobre a definição do objeto principal do contrato nem sobre a adequação entre o preço e a remuneração, por um lado, e os bens ou serviços a fornecer em contrapartida, por outro, desde que essas cláusulas se encontrem redigidas de modo claro e compreensível. Artigo 5.o No caso dos contratos em que as cláusulas propostas ao consumidor estejam, na íntegra ou em parte, consignadas por escrito, essas cláusulas devem ser sempre redigidas de modo claro e compreensível. Em caso de dúvida sobre o significado de uma cláusula, prevalece a interpretação mais favorável ao consumidor. Esta regra de interpretação não é aplicável no âmbito dos processos previstos no artigo 7.o, n.o 2. Considerando 16 […] considerando que, na apreciação da boa-fé, é necessário dar especial atenção à força das posições de negociação das partes, à questão de saber se o consumidor foi de alguma forma incentivado a manifestar o seu acordo com a cláusula e se os bens ou serviços foram vendidos ou fornecidos por especial encomenda do consumidor; considerando que a exigência da boa-fé pode ser satisfeita pelo profissional, tratando de forma justa e equitativa com a outra parte, cujos legítimos interesses deve tomar em consideração. Considerando 20 Considerando que os contratos devem ser redigidos de modo claro e compreensível, que o consumidor deve ter, efetivamente, oportunidade de tomar conhecimento de todas as cláusulas e que, em caso de dúvida, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao consumidor. Ponto 1, alínea i), do anexo da DCCA referido no artigo 3.o, n.o 3 1. Cláusulas que têm como objetivo ou como efeito: […] i) Declarar verificada, de forma irrefragável, a adesão do consumidor a cláusulas que este não teve efetivamente oportunidade de conhecer antes da celebração do contrato; j) Autorizar o profissional a alterar unilateralmente as cláusulas do contrato e sem razão válida e especificada no mesmo.

O artigo 3.o, n.o 1, contém o critério geral com base no qual cumpre avaliar o caráter abusivo das cláusulas contratuais utilizadas pelos profissionais. Este critério ou teste geral tem de estar refletido nas normas dos Estados-Membros e ser aplicado pelas respetivas autoridades caso a caso na avaliação de cláusulas específicas.

Além do critério geral previsto no artigo 3.o, n.o 1, o artigo 3.o, n.o 3, remete para um anexo que contém uma lista indicativa e não exaustiva das cláusulas contratuais que podem ser consideradas abusivas (133).

Além disso, a DCCA contém requisitos de transparência para os profissionais que utilizam cláusulas contratuais que não foram objeto de negociação individual. Tais requisitos são expressos nas normas de que as cláusulas contratuais têm de estar (redigidas) de modo claro e compreensível (artigos 4.o, n.o 2, e 5.o da DCCA) e no requisito de que os consumidores devem ter efetivamente oportunidade de conhecer as cláusulas contratuais antes da celebração do contrato (ponto 1 do anexo e considerando 20).

Ao abrigo da DCCA, os requisitos de transparência têm três funções:

— De acordo com o artigo 5.o, segunda frase, as cláusulas contratuais que não estejam redigidas de modo claro e compreensível têm de ser interpretadas a favor do consumidor (134). — Nos termos do artigo 4.o, n.o 2, o objeto principal ou a adequação do preço e da remuneração estabelecidos no contrato estão sujeitos a uma avaliação nos termos do artigo 3.o, n.o 1, apenas na medida em que tais cláusulas não estejam redigidas de modo claro e compreensível (135). — O não cumprimento dos requisitos de transparência pode ser um elemento na avaliação do caráter abusivo de uma determinada cláusula contratual (136) e pode até mesmo indicar o caráter abusivo (137).

O Tribunal de Justiça forneceu orientações sobre os requisitos de transparência que os profissionais têm de cumprir e os critérios do teste geral do caráter abusivo. Podem ser encontradas mais informações sobre a transparência na secção 3.3. A secção 3.4., por sua vez, fornece mais informações sobre o teste geral do caráter abusivo.

Ao mesmo tempo, o Tribunal de Justiça insistiu (138) repetidamente que, embora o seu papel seja fornecer orientações sobre a interpretação da transparência e do caráter abusivo, compete às autoridades nacionais, em especial, aos tribunais nacionais, avaliar a transparência e o caráter abusivo de cláusulas contratuais específicas tendo em conta as circunstâncias particulares de cada caso. Tal foi manifestado pelo Tribunal de Justiça (139) do seguinte modo:

«42 Embora seja verdade que o Tribunal de Justiça, no exercício da competência que lhe é atribuída pelo artigo 234. o CE ( 140 ) , interpretou, no ponto 22 do acórdão Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, os critérios gerais utilizados pelo legislador comunitário para definir o conceito de cláusulas abusivas, não pode, contudo, pronunciar-se sobre a aplicação desses critérios gerais a uma cláusula específica que deve ser apreciada em função das circunstâncias próprias do caso em apreço (ver processo Freiburger Kommunalbauten, ponto 22). 43 Compete ao tribunal nacional, à luz do que precede, avaliar se uma cláusula contratual pode ser qualificada de abusiva na aceção do artigo 3. o , n. o 1, da diretiva. »

Compete ao tribunal nacional determinar se, tendo em conta as circunstâncias concretas do caso em apreço, uma cláusula respeita as exigências da boa-fé e do equilíbrio e os requisitos de transparência.

O mesmo se aplica em relação ao exame do facto de uma cláusula contratual estar abrangida pelo conceito de «objeto principal do contrato» ou de tal exame estar relacionado com a «adequação do preço e da remuneração» na aceção do artigo 4.o, n.o 2, da DCCA (141).

À luz do que precede, o Tribunal de Justiça (142) absteve-se, em geral, de fornecer uma avaliação final do caráter abusivo de uma cláusula contratual específica, deixando essa avaliação para o órgão jurisdicional de reenvio nacional. Contudo, em determinados casos, o Tribunal de Justiça forneceu indicações inequivocamente claras em relação ao caráter abusivo de uma determinada cláusula contratual (143).

Os tribunais nacionais podem desenvolver critérios mais específicos para a avaliação do caráter abusivo das cláusulas contratuais, desde que cumpram a metodologia estabelecida pelo Tribunal de Justiça (144). Na medida em que, no interesse de garantir uma interpretação uniforme do direito, os tribunais supremos nacionais adotem decisões vinculativas em relação às modalidades de aplicação da DCCA, tais decisões não podem impedir os tribunais individuais de garantir o pleno efeito da diretiva e de fornecer aos consumidores um recurso efetivo nem de solicitar ao Tribunal de Justiça uma decisão prejudicial (145).

A presente comunicação não abrange a jurisprudência abundante relativa à avaliação de tipos específicos de cláusulas contratuais nos Estados-Membros.

3.2. Cláusulas contratuais relativas ao objeto principal do contrato ou ao preço e à remuneração (artigo 4.o, n.o 2, da DCCA)

As cláusulas contratuais relativas ao objeto principal do contrato ou ao preço e à remuneração estão abrangidas pelo âmbito de aplicação da DCCA (146). A especificidade de tais cláusulas contratuais é que, ao abrigo da norma mínima do artigo 4.o, n.o 2, da DCCA (147), a avaliação do respetivo caráter abusivo nos termos do artigo 3.o, n.o 1, está excluído (148) ou limitado (149) caso sejam redigidas de modo claro e compreensível ou, por outras palavras, caso tais cláusulas cumpram os requisitos de transparência da DCCA.

Uma vez que o artigo 4.o, n.o 2, da DCCA estabelece uma exceção à aplicação do teste do caráter abusivo nos termos do artigo 3.o, n.o 1, essa disposição deve ser estritamente interpretada (150). O artigo 4.o, n.o 2, também deve ser interpretado uniformemente em toda a União Europeia, tomando em consideração o objetivo da DCCA (151). Compete aos tribunais nacionais determinar, em casos específicos, se uma determinada cláusula contratual a) está relacionada com a definição do objeto principal do contrato ou se o exame do respetivo caráter abusivo implica uma avaliação da adequação do preço e da remuneração (152); e b) se tais cláusulas contratuais estão redigidas de modo claro e compreensível (153).

3.2.1. Cláusulas contratuais relativas à definição do objeto principal do contrato

O Tribunal de Justiça declarou que as cláusulas contratuais abrangidas pelo conceito de «objeto principal do contrato», na aceção do artigo 4.o, n.o 2, da DCCA, devem ser entendidas como as cláusulas que estabelecem as obrigações essenciais do contrato e que, como tal, o caracterizam (154). Em contrapartida, as cláusulas que são apenas auxiliares não estão abrangidas pelo conceito de «objeto principal do contrato» (155). De modo a determinar se uma cláusula está abrangida pelo conceito de «objeto principal do contrato», têm de ser considerados a natureza, o regime geral e as disposições do contrato, bem como o respetivo contexto factual e jurídico (156).

Tal foi manifestado pelo Tribunal de Justiça (157) do seguinte modo em relação aos empréstimos em moeda estrangeira:

«37 No presente caso, vários elementos constantes dos documentos à disposição do Tribunal de Justiça indicam que uma cláusula, […], incorporada num contrato de empréstimo celebrado em moeda estrangeira entre um profissional e um consumidor sem que tenha sido objeto de negociação individual e nos termos do qual o empréstimo deve ser reembolsado nessa mesma moeda, está abrangida pelo conceito de “objeto principal do contrato”, na aceção do artigo 4. o , n. o 2, da Diretiva 93/13. 38 […] o facto de que um empréstimo deve ser reembolsado numa determinada moeda está relacionado, em princípio, não com um contrato de reembolso auxiliar, mas com a própria natureza da obrigação do devedor, constituindo, por conseguinte, um elemento essencial de um contrato de empréstimo. »

A este respeito, o Tribunal de Justiça (158) salientou a diferença entre as cláusulas contratuais que dispõem que o empréstimo tem de ser reembolsado na mesma moeda estrangeira na qual foi emitido e as cláusulas contratuais ao abrigo das quais um empréstimo em moeda estrangeira tem de ser reembolsado na moeda nacional de acordo com a taxa de câmbio de venda aplicada pelo banco (159). O Tribunal de Justiça considerou (160) que uma cláusula contratual, incorporada num contrato de empréstimo em moeda estrangeira, de acordo com a qual o empréstimo deve ser reembolsado na mesma moeda estrangeira em que foi contraído, estabelece uma obrigação essencial que caracteriza esse contrato. Tal está, por conseguinte, relacionado com o «objeto principal do contrato» na aceção do artigo 4.o, n.o 2. A este respeito, é irrelevante se o montante do empréstimo é disponibilizado ao consumidor na moeda local e não na moeda prevista no contrato (161). Em contrapartida, o Tribunal de Justiça considerou que uma cláusula que define o mecanismo de conversão de divisas é um acordo auxiliar (162).

3.2.2. Cláusulas contratuais relativas ao preço e à remuneração

As cláusulas relativas ao preço e à remuneração, ou seja, às obrigações financeiras do consumidor, estão, em princípio, sujeitas ao teste do caráter abusivo nos termos do artigo 3.o, n.o 1. No entanto, nos termos do artigo 4.o, n.o 2 (163), o teste do caráter abusivo pode incluir uma avaliação da adequação do preço e da remuneração ou, conforme referido no considerando 19, da «relação qualidade/preço do fornecimento ou da prestação» apenas quando as cláusulas pertinentes não são transparentes. Em contrapartida, o caráter abusivo de outros aspetos relacionados com o preço ou a remuneração, tais como a possibilidade de ou o processo de modificações unilaterais do preço, deve ser avaliado mesmo que as cláusulas pertinentes sejam plenamente transparentes.

O Tribunal de Justiça (164) descreveu a limitação na avaliação de tais cláusulas contratuais do seguinte modo em relação a um contrato de empréstimo:

«Portanto, as cláusulas relativas à contrapartida devida pelo consumidor ao mutuante ou que têm incidência no preço efetivo que aquele tem de pagar a este último não se integram, em princípio, nesta segunda categoria de cláusulas, salvo no que respeita à questão de saber se o montante da contrapartida ou do preço estipulado no contrato é adequado ao serviço prestado em troca pelo mutuante.»

Além disso, o Tribunal de Justiça (165) esclareceu que as cláusulas contratuais relativas às modificações do preço estão plenamente sujeitas ao teste do caráter abusivo ao abrigo do artigo 3.o, n.o 1:

«[…] No entanto, esta exclusão não pode ser aplicada a uma cláusula relativa a um processo de modificação dos preços dos serviços prestados ao consumidor.»

Tal é coerente com o facto de que o anexo da DCCA estabelece as condições que as cláusulas relativas às modificações do preço normalmente têm de satisfazer para não serem consideradas abusivas (166).

Além disso, o Tribunal de Justiça considera que o facto de uma determinada taxa ser incluída no cálculo do custo total de um empréstimo ao consumo, ao abrigo da Diretiva 2008/48/CE, não indica que a cláusula contratual que define a taxa está abrangida pelo artigo 4.o, n.o 2, da DCCA (167).

Por último, o Tribunal de Justiça esclareceu que a adequação do preço ou da remuneração está excluída da avaliação do caráter abusivo apenas caso as cláusulas pertinentes estabeleçam uma remuneração efetiva de um produto ou serviço fornecido (168). Com base nestes dados, o Tribunal de Justiça (169) deliberou que:

«[…] a exclusão não pode ser aplicada a cláusulas que […] se limitam a determinar, para o cálculo dos reembolsos, o valor do câmbio de conversão da moeda estrangeira em que o contrato de empréstimo é expresso, sem que, no entanto, seja prestado qualquer serviço de câmbio pelo mutuante, aquando do referido cálculo, e, portanto, não comportam uma «remuneração» cuja adequação, enquanto contrapartida de um serviço prestado pelo mutuante, não pode ser objeto de uma avaliação do respetivo caráter abusivo nos termos do artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 93/13.»

3.3. Requisitos de transparência

3.3.1. Requisitos de transparência ao abrigo da DCCA

Os requisitos de transparência da DCCA aplicam-se a todos os tipos de cláusulas contratuais (não negociadas individualmente (170)) abrangidas pelo âmbito de aplicação da DCCA (171).

O Tribunal de Justiça interpretou o requisito nos artigos 4.o, n.o 2, e 5.o de acordo com os quais as cláusulas contratuais têm de ser amplamente redigidas de modo claro e compreensível. A este respeito, o Tribunal de Justiça também tomou em consideração que, nos termos do ponto 1, alínea e), do anexo da DCCA, o facto de os consumidores não terem uma oportunidade efetiva de conhecer uma cláusula contratual (172) é uma indicação do respetivo caráter abusivo.

Embora o Tribunal de Justiça não tenha abordado especificamente muitos dos fatores a seguir referidos, na opinião da Comissão, os seguintes fatores serão pertinentes para avaliar se uma determinada cláusula contratual está redigida de modo claro e compreensível na aceção da DCCA:

— se o consumidor teve uma oportunidade efetiva de conhecer uma cláusula contratual antes da celebração do contrato; tal inclui a questão de o consumidor ter acedido e tido oportunidade de ler as cláusulas contratuais; quando uma cláusula contratual remete para um anexo ou outro documento, o consumidor também deve ter acesso a tais documentos;

— a compreensibilidade de cláusulas específicas, tendo em conta a clareza da respetiva redação e a especificidade da terminologia utilizada, bem como, se pertinente, em conjugação com outras cláusulas contratuais (173). A este respeito, a posição ou a perspetiva dos consumidores aos quais as cláusulas pertinentes são dirigidas tem de ser tomada em consideração (174); tal também incluirá a questão de os consumidores aos quais as cláusulas pertinentes estão dirigidas estarem suficientemente familiarizados com a formulação de redação das cláusulas;

— o modo de apresentação das cláusulas contratuais. Tal pode incluir aspetos como, por exemplo: — a clareza da apresentação visual, incluindo o tamanho do tipo de letra; — o facto de um contrato estar estruturado de modo lógico e de as disposições importantes estarem destacadas conforme adequado e não ocultas entre outras disposições; — ou o facto de as cláusulas estarem incluídas num contrato ou num contexto em que podem ser razoavelmente expectáveis, incluindo em conjugação com outras cláusulas contratuais pertinentes, etc.

Por exemplo, as cláusulas contratuais cujo impacto só pode ser compreendido mediante a sua leitura conjunta não devem ser apresentadas de um modo que obscureça o seu impacto conjunto, colocando-as, por exemplo, em diferentes partes do contrato (175).

O Tribunal de Justiça extraiu dos artigos 4.o, n.o 2, e 5.o, por vezes, também com referência ao considerando 20 e ao anexo da DCCA, em especial, o ponto 1, alíneas i) e j), as normas de transparência, incluindo os requisitos de informação, que vão além dos aspetos suprarreferidos. A este respeito, o Tribunal de Justiça também utiliza o termo «requisitos de transparência substantivos» (176). De acordo com o Tribunal de Justiça, a transparência «exige mais do que cláusulas contratuais formal e gramaticalmente compreensíveis e significa que os consumidores podem avaliar as consequências económicas» de uma cláusula contratual ou de um contrato (177):

«44 No que diz respeito à exigência de transparência das cláusulas contratuais , conforme resulta do artigo 4. o , n. o 2, da Diretiva 93/13, o Tribunal de Justiça salientou que essa exigência, também recordada no artigo 5. o desta diretiva, não pode ficar reduzida apenas ao caráter compreensível das mesmas nos planos formal e gramatical , mas que, pelo contrário, dado que o sistema de proteção instituído pela referida diretiva assenta na ideia de que o consumidor se encontra numa situação de inferioridade face ao profissional, no que respeita designadamente ao nível de informação, esta exigência de redação clara e compreensível das cláusulas contratuais e, portanto, de transparência, imposta pela mesma diretiva, deve ser entendida de maneira extensiva […] ( 178 ) .» «45 Por conseguinte, o requisito de que uma cláusula contratual deve ser redigida de modo claro e compreensível deve ser também entendido como exigindo que o contrato defina de modo transparente o funcionamento específico do mecanismo com o qual a cláusula pertinente está relacionada e a relação entre esse mecanismo e aquele previsto noutras cláusulas contratuais, para que o consumidor esteja numa posição de avaliar , com base em critérios claros e compreensíveis, as consequências económicas para si decorrentes do mesmo […] ( 179 ) .»

Esta ampla compreensão da transparência implica que os profissionais têm de prestar informações claras aos consumidores sobre as cláusulas contratuais e as respetivas implicações/consequências antes da celebração do contrato. O Tribunal de Justiça enfatizou repetidamente a importância de tais informações para que os consumidores possam compreender o alcance dos seus direitos e obrigações ao abrigo do contrato antes de ficarem vinculados pelo mesmo. O Tribunal de Justiça (180) afirmou que:

«[…] está assente na jurisprudência que as informações, antes da celebração de um contrato, sobre as cláusulas do contrato e as consequências da respetiva celebração, são de importância fundamental para um consumidor. É com base nessas informações em especial que este decide se pretende ficar vinculado pelas cláusulas previamente definidas pelo profissional […] (181).»

O Tribunal de Justiça especificou ainda mais os requisitos, em especial, no que se refere às cláusulas contratuais essenciais para o alcance das obrigações assumidas pelos consumidores, por exemplo, em relação às cláusulas contratuais pertinentes para estabelecer os pagamentos que os consumidores têm de efetuar ao abrigo de um contrato de empréstimo. Algumas destas decisões dizem respeito, em especial, a contratos de crédito hipotecário (expressos) em moeda estrangeira ou indexados a uma moeda estrangeira. O Tribunal de Justiça resumiu a norma prevista por parte dos profissionais do seguinte modo (182):

«[…] compete ao tribunal nacional, quando analisa todas as circunstâncias que rodearam a celebração do contrato, verificar se, no processo em apreço, foram comunicados ao consumidor todos os elementos suscetíveis de ter incidência no alcance do seu compromisso que lhe permitam avaliar, nomeadamente, o custo total do seu empréstimo. Em primeiro lugar, o facto de as cláusulas estarem redigidas de modo claro e compreensível para permitir a um consumidor médio, ou seja, um consumidor razoavelmente bem informado e observador e circunspecto, estimar tal custo e, em segundo lugar, o facto relacionado com a falha de mencionar no contrato de empréstimo as informações consideradas essenciais no que se refere à natureza dos bens ou serviços objeto do contrato desempenham um papel decisivo nessa avaliação […] (183).»

O Tribunal de Justiça aplicou estas normas, por exemplo, ao funcionamento dos mecanismos de conversão de divisas aplicáveis aos empréstimos hipotecários indexados a uma moeda estrangeira (184) e às comissões e aos juros devidos, incluindo a respetiva adaptação, ao abrigo de um contrato de crédito aos consumidores (185). Além disso, o Tribunal de Justiça aplicou estas normas de transparência ao facto de que, em relação aos empréstimos contraídos em moeda estrangeira, os consumidores assumem o risco de depreciação da moeda em que receberam os seus rendimentos (186). Tal depreciação pode, na verdade, afetar a sua capacidade de reembolso do empréstimo. Nesses casos, o Tribunal de Justiça exige que o profissional defina as possíveis variações da taxa de câmbio e os riscos inerentes à contração de um empréstimo em moeda estrangeira e pede aos tribunais nacionais que verifiquem se o profissional comunicou ao consumidor todas as informações pertinentes que lhe permitem avaliar as suas obrigações financeiras (187). Além disso, será relevante o facto de o profissional ter destacado de modo adequado tais informações pertinentes.

O Tribunal de Justiça referiu ainda que os tribunais nacionais, na avaliação da conformidade com os requisitos de transparência, têm de verificar se os consumidores receberam as informações necessárias (188) e de tomar também em consideração as informações e os documentos publicitários fornecidos pelo mutuante na negociação do contrato de empréstimo (189).

Sempre que o caráter das cláusulas contratuais exija aos profissionais a prestação de determinadas informações ou explicações antes da celebração do contrato, estes também terão de suportar o ónus da prova de que forneceram aos consumidores as informações necessárias para permitir a alegação de que as cláusulas pertinentes são claras e compreensíveis (190).

Embora as decisões judiciais relativas à transparência estejam frequentemente relacionadas com as cláusulas contratuais que definem o objeto principal do contrato ou a remuneração ou com as cláusulas contratuais estreitamente relacionadas com tais principais aspetos do contrato, os requisitos de transparência nos termos do artigo 5.o não estão limitados ao tipo de cláusulas referido no artigo 4.o, n.o 2, da DCCA. A transparência, incluindo a previsibilidade, é um aspeto importante, também em relação às alterações unilaterais ao contrato, em especial, as modificações do preço, por exemplo, em contratos de empréstimo ou em contratos de aprovisionamento a longo prazo (191).

Embora todas as cláusulas contratuais tenham de ser redigidas de modo claro e compreensível, é provável que o alcance das obrigações de informação pré-contratual dos profissionais decorrentes da DCCA dependa também da significância da cláusula contratual para a transação e o respetivo impacto económico.

Foi solicitado ao Tribunal de Justiça (192) que preste orientações sobre os critérios de transparência para a inclusão, num contrato de empréstimo hipotecário, de um índice para a taxa de juro aplicável estabelecida pelo banco nacional.

3.3.2. Requisitos de transparência decorrentes de outros atos da UE

Vários atos da UE regulamentam de modo pormenorizado a informação pré-contratual que os profissionais têm de fornecer aos consumidores em geral ou em relação a tipos específicos de contratos. Os exemplos incluem a diretiva relativa às práticas comerciais desleais (193), a Diretiva Direitos dos Consumidores (194), a diretiva relativa ao crédito aos consumidores (195), a Diretiva Crédito Hipotecário (196), a diretiva relativa às viagens organizadas (197), o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas (198), o Regulamento (CE) n.o 1008/2008 relativo aos serviços aéreos (199) e as Diretivas 2009/72/CE (200) e 2009/73/CE (201) relativas às regras comuns para o mercado interno da eletricidade e do gás natural. Tais atos também podem regulamentar o conteúdo obrigatório dos contratos pertinentes (202) e incluir as normas relativas à admissibilidade das alterações aos contratos e respetiva transparência (203).

A DCCA não prejudica tais disposições e as consequências do respetivo não cumprimento conforme definido em tais instrumentos específicos (204).

Na medida em que os requisitos específicos de informação pré-contratual e contratual sejam aplicáveis, estes também terão de ser tomados em consideração para os requisitos de transparência ao abrigo da DCCA, caso a caso, e tendo em conta o objetivo e o âmbito de tais instrumentos.

Assim, por exemplo, em relação à legislação da UE relativa ao crédito aos consumidores (205), o Tribunal de Justiça sublinhou a importância de os mutuários terem à disposição todas as informações que podem ter repercussões no alcance da sua responsabilidade (206) e, deste modo, de apresentação do custo total do crédito na forma de uma única fórmula matemática (207). Por conseguinte, a não indicação da taxa anual de encargos efetiva global (TAEG), conforme exigido ao abrigo das normas da UE relativas ao crédito aos consumidores (208), é uma «prova decisiva» do facto de a cláusula do contrato relativa ao custo total do crédito ser redigida de modo claro e compreensível. Tal é verdade também quando as informações necessárias sobre o cálculo da TAEG não são fornecidas (209). O mesmo deve ser aplicado se a TAEG indicada for errónea ou enganadora. Caso as informações sobre o custo total do empréstimo exigidas ao abrigo das normas da UE relativas ao crédito aos consumidores não sejam fornecidas ou a indicação seja enganadora, as cláusulas pertinentes serão, por conseguinte, consideradas não redigidas de modo claro e compreensível.

No que se refere aos contratos de crédito hipotecário celebrados com os consumidores, todas as decisões judiciais proferidas até ao momento pelo Tribunal de Justiça estavam relacionadas com os contratos celebrados antes da entrada em vigor (210) da Diretiva 2014/17/UE relativa aos contratos de crédito aos consumidores para imóveis para habitação. Por este motivo, o Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou sobre a relação entre os requisitos de informação específicos ao abrigo da Diretiva 2014/17/UE e os requisitos de transparência ao abrigo da DCCA. A Diretiva 2014/17/UE impõe normas de transparência elevadas ao exigir que informações gerais claras e compreensíveis sobre os contratos de crédito sejam disponibilizadas aos consumidores através da Ficha Europeia de Informação Normalizada (FEIN) e do cálculo da taxa anual de encargos efetiva global (TAEG). No que se refere aos empréstimos em moeda estrangeira, o artigo 23.o, n.o 6, da Diretiva 2014/17/UE exige que os credores e os intermediários divulguem ao consumidor, na FEIN e no contrato de crédito, os acordos à sua disposição para limitar a exposição ao risco cambial durante o período de vigência do crédito. Caso não exista qualquer disposição no contrato de crédito destinada a limitar o risco cambial a que o consumidor está exposto a uma flutuação inferior a 20 %, deve ser incluído na FEIN um exemplo indicativo do impacto de uma flutuação de 20 % na taxa de câmbio.

O Tribunal de Justiça aplicou (211) os requisitos de transparência decorrentes da Diretiva 2003/55/CE (212) relativa às normas comuns para o mercado interno do gás natural e da DCCA de modo complementar.

O facto de o profissional ter cumprido os requisitos setoriais específicos é um elemento importante na avaliação da conformidade com os requisitos de transparência ao abrigo da DCCA. No entanto, tendo em conta a aplicabilidade paralela da DCCA com a legislação setorial, a conformidade com tais instrumentos não indica automaticamente o cumprimento de todos os requisitos de transparência ao abrigo da DCCA. Além disso, o facto de um ato específico não incluir os requisitos de informação específicos não exclui as obrigações de informação ao abrigo da DCCA em relação às cláusulas contratuais que os profissionais adicionem por iniciativa própria.

3.4. Avaliação do caráter abusivo nos termos dos artigos 3.o e 4.o, n.o 1, da DCCA

3.4.1. Regime de avaliação nos termos dos artigos 3.o, n.o 1, e 4.o, n.o 1

As cláusulas contratuais devem ser consideradas abusivas nos termos do artigo 3.o, n.o 1, se:

— forem contrárias às exigências da boa-fé,

— causarem um desequilíbrio significativo, em detrimento do consumidor, entre os direitos e as obrigações das partes decorrentes do contrato.

Embora, até ao momento, não tenha sido solicitado ao Tribunal de Justiça que explique a relação entre estes dois critérios, a redação do artigo 3.o, n.o 1, e do considerando 16 sugere que a ausência de boa-fé está associada ao desequilíbrio significativo entre os direitos e as obrigações criado por uma cláusula contratual. O considerando 16 refere o poder de negociação das partes e explica que a exigência da «boa-fé» está relacionada com a questão de o profissional tratar de forma justa e equitativa com um consumidor e tomar em consideração os seus interesses legítimos. A esse respeito, o Tribunal de Justiça (213) considera particularmente pertinente ponderar se o profissional poderia, razoavelmente, esperar que o consumidor aceitasse a cláusula na sequência de uma negociação individual:

«No que se refere à questão de saber em que circunstâncias foi criado esse desequilíbrio “a despeito da exigência da boa-fé”, há que declarar que, tendo em conta o considerando 16 da Diretiva 93/13, o tribunal nacional deve verificar para o efeito se o profissional, ao tratar de forma justa e equitativa com o consumidor, podia razoavelmente esperar que este aceitasse essa cláusula na sequência de uma negociação individual […] (214).»

Tal confirma que, para efeitos do artigo 3.o, n.o 1, o conceito de boa-fé é um conceito objetivo associado à questão de, tendo em conta o respetivo conteúdo, a referida cláusula contratual ser compatível com as práticas de mercado leais e equitativas que tomam suficientemente em consideração os interesses legítimos do consumidor. Deste modo, está estritamente relacionado (215) com o (des)equilíbrio entre os direitos e as obrigações das partes.

A avaliação de um desequilíbrio significativo exige um exame do modo como uma cláusula contratual influencia os direitos e as obrigações das partes. Na medida em que existam normas complementares das quais a cláusula contratual se desvia, essas serão o principal critério para avaliar um desequilíbrio significativo entre os direitos e as obrigações das partes (216). Quando não existam disposições legais pertinentes, um desequilíbrio significativo será avaliado tendo em conta outros pontos de referência, tais como as práticas de mercado leais e equitativas ou uma comparação dos direitos e obrigações das partes ao abrigo de uma cláusula específica, tomando em consideração a natureza do contrato e as outras cláusulas contratuais relacionadas.

Nos termos do artigo 4.o, n.o 1 (217), o caráter abusivo de uma cláusula contratual tem de ser avaliado tomando em consideração:

— a natureza dos bens ou serviços com os quais o contrato está relacionado,

— todas as outras cláusulas do contrato ou de outro contrato do qual depende e

— todas as circunstâncias que rodearam a celebração do contrato.

Os Estados-Membros podem afastar-se deste teste geral do caráter abusivo apenas para benefício dos consumidores, ou seja, apenas se a transposição nacional tornar mais fácil concluir que uma cláusula contratual é abusiva (218).

A lista indicativa das cláusulas contratuais constante do anexo (219) da DCCA é um elemento essencial no qual a avaliação do caráter abusivo de uma determinada cláusula nos termos do artigo 3.o, n.o 1, se pode basear (220). Em contrapartida, quando uma determinada cláusula contratual está abrangida por uma «lista negra» nacional, não é necessário realizar uma avaliação caso a caso com base nos critérios do artigo 3.o, n.o 1. Uma lógica semelhante será aplicada quando um Estado-Membro tenha adotado uma lista das cláusulas contratuais que podem ser consideradas abusivas.

3.4.2. Pertinência das disposições legais e significância do desequilíbrio

Na avaliação do facto de uma cláusula contratual «criar um desequilíbrio significativo, em detrimento do consumidor, entre os direitos e as obrigações das partes», os tribunais nacionais têm de realizar, em primeiro lugar, uma comparação da cláusula contratual pertinente com quaisquer normas do direito nacional que seriam aplicáveis na ausência da cláusula contratual (221), ou seja, normas complementares. Tais modelos regulamentares podem ser encontrados, em especial, no direito dos contratos nacional, por exemplo, nas normas que definem as consequências para uma parte do incumprimento de determinadas obrigações contratuais. Tal pode incluir as condições ao abrigo das quais as sanções, tais como os juros de mora, podem ser solicitadas ou as disposições relativas à taxa de juro legal (222).

É através desta análise comparativa que o tribunal nacional poderá avaliar se e, sendo caso disso, em que medida o contrato coloca o consumidor numa situação jurídica menos favorável do que a prevista no direito dos contratos aplicável. A cláusula contratual pode tornar a situação jurídica menos favorável para os consumidores, por exemplo, sempre que restrinja os direitos que os consumidores usufruiriam de outro modo ou possa adicionar uma restrição em relação ao respetivo exercício. Também pode impor uma obrigação adicional ao consumidor não prevista nas normas nacionais pertinentes (223).

O desequilíbrio, em detrimento do consumidor, entre os direitos e as obrigações é significativo caso exista uma «lesão suficientemente grave da situação jurídica na qual o consumidor […] é colocado por força das disposições nacionais aplicáveis (224)». Tal não exige necessariamente que a cláusula deve ter um impacto económico significativo em relação ao valor da transação (225). Por conseguinte, por exemplo, uma cláusula contratual que impõe o pagamento de um imposto pelo consumidor que, ao abrigo da legislação nacional aplicável, deve ser suportado pelo profissional pode criar um desequilíbrio significativo entre os direitos e as obrigações das partes, independentemente dos montantes que o consumidor tenha eventualmente de pagar ao abrigo de tal cláusula contratual (226).

O efeito de uma cláusula contratual também dependerá das respetivas consequências ao abrigo da ordem jurídica nacional aplicável ao contrato, o que significa que outras disposições legais, incluindo normas processuais, também podem ter de ser tomadas em consideração (227). Neste contexto, a dificuldade do consumidor de pôr termo à utilização do referido tipo de cláusula contratual também pode ser pertinente (228).

O Tribunal de Justiça descreveu a avaliação de um desequilíbrio significativo entre os direitos e as obrigações das partes do seguinte modo (229):

«21 É através de uma análise comparativa deste tipo que o tribunal nacional poderá avaliar se e, sendo caso disso, em que medida o contrato coloca o consumidor numa situação jurídica menos favorável do que a prevista no direito nacional em vigor […] ( 230 ). A este respeito, o Tribunal de Justiça considerou que, para verificar se uma cláusula cria um «desequilíbrio significativo», em detrimento do consumidor, entre os direitos e as obrigações das partes decorrentes do contrato, há que ter em conta, nomeadamente, as normas do direito nacional aplicáveis na falta de acordo das partes nesse sentido. 22 Afigura-se, assim, que a questão de saber se tal desequilíbrio significativo existe não se pode limitar a uma avaliação económica de natureza quantitativa, assente numa comparação entre o montante total da transação que foi objeto do contrato, por um lado, e os custos imputados ao consumidor por essa cláusula, por outro. 23 Pelo contrário, um desequilíbrio significativo pode resultar simplesmente de uma lesão suficientemente grave da situação jurídica na qual o consumidor, enquanto parte no contrato em causa, é colocado por força das disposições nacionais aplicáveis, seja ela sob a forma de uma restrição dos direitos que, segundo essas disposições, para ele resultam desse contrato, ou de um entrave ao exercício dos mesmos, ou ainda do facto de lhe ser imposta uma obrigação suplementar, não prevista nas regras nacionais. 24 A esse respeito, o Tribunal de Justiça confirmou que, nos termos do artigo 4. o , n. o 1, da diretiva, o caráter abusivo de uma cláusula contratual deve ser avaliado tendo em conta a natureza dos bens ou serviços para os quais o contrato em causa foi celebrado e mediante referência a todas as circunstâncias que rodearam a sua celebração, bem como outras cláusulas do contrato […] ( 231 ) . Daqui decorre que, a esse respeito, também devem ser tomadas em consideração as consequências da cláusula no âmbito do direito aplicável ao contrato, o que implica um exame da ordem jurídica nacional […] ( 232 ) .»

Quando os acordos violem uma disposição legal do direito dos contratos nacional ou da UE da qual as partes não se podem desviar através do contrato, essas disposições contratuais serão, em geral, nulas diretamente por força de tais disposições. É provável que as cláusulas contratuais que não foram objeto de negociação individual nem estão em conformidade com tais disposições também violem o artigo 3.o, n.o 1, da DCCA.

3.4.3. Sanções ou consequências do incumprimento das obrigações contratuais por parte do consumidor

De modo a não criar um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, as sanções ou as consequências associadas ao incumprimento por parte do consumidor das obrigações contratuais têm de ser justificadas tendo em conta a importância da obrigação do consumidor e a gravidade do incumprimento (233). Por outras palavras, têm de ser proporcionais (234). Esta avaliação tem de incluir a questão de a cláusula contratual derrogar às disposições legais que seriam aplicáveis na ausência de uma cláusula contratual relativa a tal questão e, quando a cláusula resulte num processo específico, aos meios processuais à disposição do consumidor (235).

O Tribunal de Justiça (236) apresentou os critérios pertinentes em relação às chamadas cláusulas de «aceleração» ou reembolso antecipado nos contratos de crédito hipotecário que permitem que o credor inicie um processo de execução de hipoteca do seguinte modo:

«[…] o artigo 3.o, n.os 1 e 3, da Diretiva 93/13, bem como os pontos 1, alíneas e) e g), e 2, alínea a), do anexo da referida diretiva devem ser interpretados no sentido de que, para avaliar o caráter abusivo de uma cláusula de aceleração do reembolso de uma hipoteca, […], revestem importância essencial: — a questão de saber se o direito do profissional de rescindir unilateralmente o contrato depende do incumprimento, pelo consumidor, de uma obrigação que apresenta um caráter essencial no âmbito da relação contratual em causa, — a questão de saber se esse direito está previsto para os casos em que esse incumprimento reveste um caráter suficientemente grave em relação ao prazo e ao montante do empréstimo, — a questão de saber se o referido direito derroga às normas aplicáveis na falta de acordo entre as partes, de maneira a tornar mais difícil para o consumidor, atendendo aos meios processuais de que dispõe, intentar uma ação judicial e exercer os direitos de proteção, bem como — a questão de saber se o direito nacional prevê meios adequados e efetivos que permitem ao consumidor ao qual essa cláusula contratual foi oposta sanar os efeitos da rescisão unilateral do contrato de empréstimo. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio realizar essa avaliação, em função de todas as circunstâncias próprias do litígio que lhe é submetido.»

No que se refere aos juros de mora, o Tribunal de Justiça (237) explicou este teste do seguinte modo:

«[…] quanto à cláusula relativa à fixação dos juros de mora, há que recordar que, nos termos do ponto 1, alínea e), do anexo da diretiva, lido em conjugação com os artigos 3.o, n.o 1, e 4.o, n.o 1, da diretiva, o tribunal nacional deve verificar, em especial, […] em primeiro lugar, as normas do direito nacional aplicáveis à relação entre as partes, quando não tenha sido estabelecida nenhuma convenção no contrato em causa ou noutros contratos desse tipo celebrados com os consumidores, e, em segundo, a taxa de juros de mora fixada, por comparação com a taxa de juro legal, para determinar se tal taxa é adequada para garantir a consecução dos objetivos que, no Estado-Membro em causa, são atribuídos aos juros de mora e se não ultrapassa o que é necessário para os alcançar.»

Em relação à proporcionalidade (238) e, deste modo, ao caráter abusivo das sanções definidas nas cláusulas contratuais, o Tribunal de Justiça especificou (239), além disso, que é necessário avaliar o efeito cumulativo de todas as cláusulas de penalização constantes do contrato em causa, independentemente de o credor insistir, na verdade, que todas sejam satisfeitas na íntegra.

Mesmo se apenas o efeito cumulativo das sanções as tornar desproporcionadas, todas as cláusulas contratuais pertinentes têm de ser consideradas abusivas (240), independentemente de terem ou não sido aplicadas (241).

3.4.4. Possível caráter abusivo do preço ou da remuneração

Tal como referido acima (242), ao abrigo da norma mínima da DCCA, a adequação do preço ou da remuneração tem de ser avaliada nos termos do artigo 3.o, n.o 1, apenas se as cláusulas contratuais que determinam o preço ou a remuneração aplicáveis não estiverem redigidas de modo claro e compreensível. Para a respetiva avaliação nos termos do artigo 3.o, n.o 1, na medida em que o direito nacional pertinente não inclua normas complementares, por exemplo, práticas de mercado prevalecentes no momento de celebração do contrato, terão de ser tomadas em consideração na comparação entre a contrapartida a ser paga pelo consumidor e o valor de um bem ou serviço específico (243). Por exemplo, em relação ao possível caráter abusivo de uma taxa de juro normal definida num contrato de empréstimo, o Tribunal de Justiça declarou (244) que:

«quando o tribunal nacional considere que uma cláusula contratual relativa ao cálculo dos juros normais, […], não está redigida de modo claro e compreensível, na aceção do artigo 4.o, n.o 2, da referida diretiva, é necessário examinar se essa cláusula é abusiva na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da diretiva. No contexto desse exame, é o dever do órgão jurisdicional de reenvio, nomeadamente, comparar o método de cálculo da taxa de juro normal definida nessa cláusula e o montante efetivo resultante dessa taxa com os métodos de cálculo geralmente utilizados, a taxa de juro legal e as taxas de juro aplicadas no mercado à data da celebração do contrato em apreço no processo principal para um empréstimo de um montante e prazo comparável àqueles do contrato de empréstimo em consideração.»

Tomando também em consideração a «exigência da boa-fé» prevista no artigo 3.o, n.o 1, a Comissão considera que apenas as práticas de mercado leais e equitativas podem ser tidas em conta para esta avaliação.

3.4.5. Circunstâncias aquando da celebração do contrato

De acordo com o artigo 4.o, n.o 1, o caráter abusivo de uma cláusula contratual, ou seja, o desequilíbrio significativo em relação às exigências da boa-fé, tem de ser avaliado tendo em conta a natureza do contrato, as outras cláusulas contratuais e os outros contratos relacionados, bem como «todas as circunstâncias que rodearam a celebração do contrato». Este último aspeto não inclui as circunstâncias que se manifestam durante a execução do contrato. Contudo, as circunstâncias que rodearam a celebração do contrato devem incluir todas as circunstâncias conhecidas, ou que poderiam ser razoavelmente conhecidas, pelo profissional e que poderiam afetar a futura execução do contrato (245).

Um exemplo de tais circunstâncias é o risco de variações na taxa de câmbio inerente à contração de um empréstimo em moeda estrangeira, que pode materializar-se apenas durante a execução do contrato. Nesses casos, compete aos tribunais nacionais avaliar, tendo em conta os conhecimentos e as competências do mutuante, se a exposição do consumidor ao risco cambial está em conformidad