Parecer do Comité Económico e Social sobre a «Comunicação da Comissão sobre a Aplicação das Regras de Concorrência aos Acordos de Acesso no Sector das Telecomunicações»

(97/C 287/03)

Em 20 de Dezembro de 1996, a Comissão decidiu, nos termos do artigo 198º do Tratado que institui a Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social sobre a comunicação supramencionada.

Foi incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos a Secção de Indústria, Comércio, Artesanato e Serviços, que adoptou parecer em 7 de Maio de 1997, sendo relator C. Meriano.

Na 346ª reunião plenária (sessão de 28 de Maio de 1997), o Comité Económico e Social adoptou por 71 votos a favor, 1 contra e 2 abstenções, o seguinte parecer.

1. Introdução

1.1. O projecto de comunicação da Comissão representa uma oportuníssima iniciativa de esclarecimento, através de instrumento interpretativo de alcance geral, da aplicabilidade do direito comunitário da concorrência no contexto do novo quadro regulamentar europeu em matéria de telecomunicações. Isto sabendo que, no sector em questão, os acordos de acesso constituem os instrumentos-chave para que os intervenientes no mercado possam usufruir da liberalização.

1.2. Por essa razão, o CES partilha plenamente da preocupação da Comissão em prevenir, através de pertinente comunicação, a consagração, no clausulado de acordos de acesso entre operadores, de práticas que envolvam distorção da concorrência. É certo que já em 6 de Setembro de 1991 a Comissão produzira orientações sobre a aplicação do direito comunitário da concorrência no sector das telecomunicações. Contudo, por um lado tais orientações exigem actualização que leve em conta todos os desenvolvimentos regulamentares recentes no sector; e, por outro, não fornecem qualquer indicação específica sobre o tema dos acordos de acesso; não se afiguram, assim, suficientes para dar garantias adequadas às empresas que prestam serviços de telecomunicações acedendo às redes existentes em concorrência com os fornecedores actuais. Pretende ainda a Comissão, com a presente intervenção, criar condições de mercado mais seguras e, sobretudo, uma situação mais estável para os investimentos e as iniciativas comerciais no sector das telecomunicações e dos serviços «multimédia».

1.3. Por outro lado, o novo projecto de comunicação acolhe uma noção de acesso particularmente lata, referindo tal termo quer ao acesso dos fornecedores de serviços que utilizam como estrutura vectora a rede pública, quer à interligação das entidades que oferecem serviços baseados em infra-estrutura própria (alugada ou de sua propriedade), quer, ainda, a qualquer outra utilização da infra-estrutura essencial dos operadores, incluindo, por exemplo, o acesso às bases de dados das listas de assinantes. É mais um motivo de apreço, conferindo ao documento um alcance amplo e exaustivo relativamente ao tema tratado.

1.4. O projecto da Comissão

O projecto de comunicação da Comissão subdivide-se em três partes.

1.4.1. A primeira parte esclarece o enquadramento regulamentar de referência do mercado das telecomunicações, evocando as várias directivas do regime ORA () já adoptadas ou a adoptar, as directivas baseadas no artigo 90º do Tratado CE, as normas do Tratado em matéria de concorrência (artigos 85º e 86º). A esse propósito, a Comissão, ressalvando as sua próprias competências, recorda as das autoridades regulamentadoras nacionais, as quais hão-de garantir o acesso dos vários operadores às redes públicas em conformidade com a já citada regulamentação ORA. A Comissão confirma, ainda, as competências das autoridades antimonopolísticas e dos juízes nacionais para a aplicação do direito da concorrência (nacional e comunitário), preconizando, sempre que não exista interesse comunitário significativo, a descentralização das questões do foro da concorrência.

1.4.2. A segunda parte do projecto de comunicação é dedicada à delimitação dos mercados relevantes para efeitos de avaliação dos acordos de acesso entre empresas. A propósito dos mercados de produto, a Comissão reconhece que, num sector dinâmico como o é o das telecomunicações, não é possível dar uma definição actualizada de cada mercado com base nos serviços nele oferecidos. Consequentemente, limita-se a distinguir genericamente entre mercados de oferta de serviços de telecomunicações, de um lado, e mercados de acesso às redes públicas dos vários operadores para efeitos de oferta de serviços, do outro. No que diz respeito à definição de mercado geográfico, a Comissão afirma a necessidade de, no território considerado, prevalecerem condições absolutamente homogéneas de acesso à rede (económicas e regulamentares).

1.4.3. Enfim, a terceira parte representa a aplicação propriamente dita dos artigos 85º e 86º do Tratado CE aos acordos de acesso celebrados entre operadores de telecomunicações. Em particular, esclarece a Comissão os critérios que utilizará para aquilatar da presença ou ausência de práticas anticompetitivas por parte de tais operadores (e, principalmente, dos operadores dominantes) ao celebrarem e/ou darem execução aos mesmos acordos.

2. Observações na generalidade

2.1. O CES adere à estrutura do projecto de comunicação sub judice. Considera, contudo, dever tecer algumas observações sobre certos aspectos do seu conteúdo, com o duplo objectivo de incutir maior coerência ao quadro regulamentar de referência do sector considerado e de prevenir eventuais distorções na aplicação do documento.

2.2. No parecer do CES, a comunicação sobre a aplicação das regras de concorrência aos acordos de acesso no sector das telecomunicações devia, efectivamente, manter o carácter de instrumento interpretativo acima apontado, limitando-se a ilustrar as intenções e princípios que guiam a acção da Comissão em matéria de concorrência, sem substituir a análise casuística concreta por conclusões antecipadas sobre os comportamentos dos vários operadores. De resto, visto o carácter particularmente dinâmico dos mercados das telecomunicações, caracterizados por desenvolvimento tecnológico constante, incessante evolução e consequente grande variedade de situações, tais conclusões antecipadas resultariam enganadoras.

3. Observações na especialidade

3.1. Relativamente à primeira parte do projecto de comunicação, o CES adere inteiramente à maneira como a Comissão foca o problema das relações entre a regulamentação específica do sector (regime ORA () e directivas baseadas no artigo 90º do Tratado CE) e o direito comunitário da concorrência. O Comité associa-se, em particular, ao convite dirigido pela Comissão a todas as autoridades nacionais e comunitárias responsáveis pela aplicação da dita regulamentação para evitarem duplicações processuais inúteis.

3.2. O Comité receia, todavia, que as indicações constantes do documento possam ver o seu efeito anulado se não se proceder a uma harmonização prévia das numerosas disposições aplicáveis. No que aqui releva, é de perguntar se não será oportuno harmonizar a aplicabilidade da noção de posição dominante ilustrada pelo projecto de comunicação com as disposições que têm por objecto as «empresas com grande poder de mercado» constantes do regime ORA.

3.3. Faltando tal harmonização, princípios fundamentais do direito, como a transparência e a segurança jurídica, poderão ficar gravemente lesados no mercado das telecomunicações, já que a actividade de muitos operadores poderá ficar sujeita a avaliações contraditórias, consoante o critério em cada caso aplicado pela autoridade competente ao operador, dando eventualmente lugar ao desenvolvimento de um contencioso com as instituições europeias.

3.4. Também em relação à segunda parte da comunicação sente o CES alguma perplexidade ante a distinção entre mercados de oferta de serviços de telecomunicações e mercados de acesso às redes públicas dos vários operadores para efeitos de oferta dos mesmos serviços. O Comité duvida, em particular, de que tal distinção seja realista num mercado caracterizado por complexidade tal, que, em muitos casos, os «equipamentos» necessários para oferecer um determinado serviço representam eles próprios um serviço.

3.5. É, de resto, incontestável que a convergência entre telecomunicações, audiovisual e tecnologia da informação tornará futuramente ainda mais difícil qualquer delimitação apriorística dos mercados relevantes.

3.6. No que diz respeito ao mercado geográfico, não há dúvida de que a definição constante da comunicação vem na linha da prática corrente da Comissão em matéria de concorrência. Na opinião deste Comité, porém, para avaliar correctamente o comportamento dos vários organismos de telecomunicações activos no mercado europeu, é preciso contar com que alguns deles, pelo menos na primeira fase da liberalização, continuarão a gozar de direitos especiais ou exclusivos no seu próprio país (por exemplo, períodos de transição suplementares para transposição das directivas liberalizadoras), ficando, por conseguinte, habilitados a, praticando subsídios cruzados com as suas actividades «protegidas», adquirir vantagens competitivas em outros Estados-Membros.

3.7. Relativamente, por fim, à terceira parte do projecto de comunicação, o CES reputa excessivamente rígidos os vários critérios enunciados pela Comissão para aquilatar da existência efectiva de «posição dominante» no mercado das telecomunicações.

3.8. Vendo bem, não se afigura, de facto, justo presumir que uma dada empresa detenha posição dominante no mercado por mera força de critérios como a quota de mercado ou o número de clientes, principalmente sem verificar se há, no próprio mercado, alternativas. É verdade que a mera titularidade de uma posição dominante não é considerada ilícita para efeitos de direito comunitário (e tão-pouco o projecto de comunicação vem modificar tal princípio). Mas não o é menos que a Comissão adopta atitude bem mais severa na avaliação do comportamento comercial de empresas dominantes do que na do de outras empresas.

3.9. Ainda que tal atitude seja genericamente correcta, o risco que encerra é de prejudicar o desenvolvimento do sector como um todo, ao erigir-se como obstáculo a que os actuais organismos operadores estendam as suas actividades, através de processos de integração vertical e horizontal que correspondem tão-somente à necessidade de adequar a estrutura das empresas aos progressos tecnológicos, a sectores que, em virtude da convergência progressiva entre tecnologias, lhes estão cada vez mais próximos.

3.10. Assim sendo, pretenderia o Comité ver incluída no texto, pelo menos, uma reafirmação clara da insuficiência dos critérios fixados pela comunicação, considerados isoladamente, para determinar se existe posição dominante. A par disso, seria oportuno fazer referência à necessidade de a Comissão se certificar, caso a caso, da existência de operadores de rede alternativos, capazes de operar em concorrência com os operadores tradicionais. Em particular, devia a Comissão tomar consciência de que, em muitos Estados-Membros, os operadores alternativos são já hoje capazes de exercer influência significativa no mercado das telecomunicações.

3.11. Alguma perplexidade se há-de, pois, relevar relativamente ao conceito de infra-estrutura essencial definido na comunicação. Sublinhe-se, em particular, que, hoje mesmo, alguns dos exemplos ilustrativos do conceito constantes do texto estão já ultrapassados: é o caso, por exemplo, dos circuitos alugados, que, dado o actual nível de abertura dos mercados, com o desenvolvimento de redes alternativas e a consolidação de tecnologias de substituição (por exemplo, o DECT), já não constituem uma infra-estrutura essencial para os efeitos visados pela comunicação. Assim, seria mais oportuno que a comunicação se limitasse a fornecer uma definição geral do conceito de infra-estrutura essencial, deixando às autoridades competentes a avaliação casuística concreta.

3.12. No que diz respeito à tipologia dos comportamentos abusivos constante da comunicação, ela merece, globalmente, a adesão do CES. Este considera, na verdade, que o documento devia reservar maior atenção à aplicação do conceito de «prática abusiva» ao sector das telecomunicações (e, em particular, aos acordos de acesso) do que à elaboração de definições de «posições dominantes», que, ao analisar casos concretos, podem resultar abstractas e especiosas.

3.13. Considerações análogas se aplicam à parte da comunicação dedicada ao exame das situações abusivas. A título de exemplo, a Comissão conta (com razão) entre as práticas que integram abuso o caso em que um operador público imponha aos demais operadores preços de acesso à sua rede ou demasiado elevados ou demasiado baixos. Nenhuma menção se faz, contudo, do fornecimento eventual de capacidade de transmissão a preços extremamente baixos por proprietários de infra-estruturas alternativas que, como é notório, puderam recuperar os seus custos graças aos proventos da actividade principal, usualmente explorada em regime de monopólio.

3.14. Enfim, relativamente ao parágrafo da comunicação dedicado à avaliação dos acordos de acesso para os efeitos do artigo 85º do Tratado CE, o CES adere à perspectiva que lhe subjaz, que é suficientemente geral e, ao mesmo tempo, eficaz para esclarecer os critérios que devem presidir à aplicação da disposição citada aos vários tipos de infracção.

Bruxelas, 28 de Maio de 1997.

O Presidente do Comité Económico e Social

Tom JENKINS

() ORA: Oferta de Rede Aberta (Open Network Provision).

() Em particular a proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho «Ora - Interconexão» estabelece as regras para a determinação das condições económicas de acesso às redes de telecomunicações.