PT Jornal Oficial da União Europeia C 43/51

Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre a Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao direito de acesso a um advogado em processos penais e ao direito de comunicação após a detenção

[COM(2011) 326 final — 2011/0154 (COD)]

2012/C 43/11

Relator único: Edouard DE LAMAZE

Em 1 de Setembro de 2011, o Conselho decidiu, nos termos do artigo 304.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, consultar o Comité Económico e Social Europeu sobre a

Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao direito de acesso a um advogado em processos penais e ao direito de comunicação após a detenção

COM(2011) 326 final — 2011/0154 (COD).

Foi incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos a Secção Especializada de Emprego, Assuntos Sociais e Cidadania que emitiu parecer em 8 de Novembro de 2011.

Na 476.a reunião plenária de 7 e 8 de Dezembro de 2011 (sessão de 7 de Dezembro), o Comité Económico e Social Europeu adoptou, por 181 votos a favor, 3 votos contra e 10 abstenções, o seguinte parecer:

1. Conclusões e recomendações

1.1 O CESE acolhe muito favoravelmente o princípio de uma directiva deste tipo. A adopção de um texto normativo que integra as mais recentes deliberações do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) sobre os direitos de defesa constitui um avanço incontestável no que diz respeito à exigência de segurança jurídica e à garantia destes direitos nos Estados-Membros.

1.2 A assistência activa de um advogado escolhido livremente desde o início do processo penal é o garante de um processo equitativo. O CESE compartilha da preocupação da Comissão em garantir que este direito seja efectivo.

1.3 Por este motivo e porque os princípios fixados na proposta de directiva parecem ambiciosos, questiona-se sobre as dificuldades da sua aplicação.

1.4 O CESE lamenta profundamente o adiamento da medida sobre a assistência jurídica, que estava ligada ao direito de acesso a um advogado no roteiro do Conselho, colocando em risco a efectividade dos direitos consagrados.

1.5 O carácter ambicioso da proposta de directiva está patente, em primeiro lugar, no facto de alargar aos suspeitos o direito de acesso a um advogado.

1.5.1 Se o princípio é que os direitos decorrem da privação de liberdade, o CESE reconhece que, em nome do princípio de lealdade que preside à procura da verdade, toda a pessoa ouvida deve beneficiar da presença de um advogado logo que ela seja objecto de actos de natureza penal.

1.5.2 Por conseguinte, em virtude do direito à não auto-incriminação, parece coerente que as pessoas objecto de actos de natureza penal tenham acesso a um advogado, sem o que as suas declarações, por si só, não podem ser utilizadas para fundamentar a sua condenação.

1.5.3 Neste contexto, o CESE é favorável a uma mudança de terminologia, que substitua «suspeito» por «pessoa objecto de actos de natureza penal», redacção que tem a vantagem de reduzir a incerteza e a subjectividade.

1.6 Este carácter ambicioso da directiva revela-se, em segundo lugar, no facto de esta reforçar o direito de acesso a um advogado que terá papel activo junto da pessoa a quem presta assistência, em particular durante os interrogatórios.

1.7 Na opinião do CESE, o direito de acesso a um advogado tal como previsto na proposta de directiva é compatível com as exigências da investigação e, ao contribuir para garantir a admissibilidade das provas recolhidas, pode facilitar o bom andamento do processo penal, desde que sejam respeitadas certas condições:

1.7.1 Por um lado, que a directiva:

— preveja o direito de o advogado estar presente nos actos relativos à investigação e à recolha de provas para os quais a presença da pessoa visada é exigida unicamente quando ela se impõe para protecção dos direitos da defesa;

— preveja um prazo razoável a partir do qual os serviços de investigação podem actuar sem a presença de um advogado, cabendo-lhes demonstrar que este foi devidamente informado;

— preveja que cada Estado-Membro fixe um prazo razoável para a duração e a frequência das reuniões do advogado com o seu cliente, efectuadas, no mínimo, antes de cada audição;

— preveja que cada Estado-Membro possa derrogar a certos princípios quer na fase de investigação quer da acção penal, em particular quando se trata de factos de menor gravidade que relevam de formas comuns de delinquência, não contestados nem contestáveis;

— frise que os advogados estão sujeitos ao segredo da investigação;

— preveja o «direito de mandar avisar», e não de comunicar, um terceiro ou o seu consulado.

1.7.1.1 Os serviços de investigação devem, necessariamente, manter o controlo do calendário e do andamento das investigações.

1.7.1.2 Seja como for, o CESE reputa necessário prever uma derrogação em caso de dificuldades previsíveis que afectem a investigação.

1.7.2 Por outro lado, que os Estados-Membros prevejam a criação de estruturas de urgência que permitam o acesso imediato a um advogado, caso o advogado livremente escolhido não esteja disponível de imediato.

1.8 Por último, para garantir um maior equilíbrio, o CESE insta o Conselho a adoptar orientações que visem melhorar a protecção dos direitos das vítimas face aos novos direitos concedidos à defesa. Com efeito, as vítimas devem poder ser assistidas por um advogado quando são ouvidas pelos serviços de investigação, em especial, quando confrontadas com suspeitos ou acusados, os quais, estes sim, podem-no ser.

2. Contexto e teor da proposta de directiva

2.1 O Conselho reconheceu que, até ao momento, não tinha sido feito o bastante a nível europeu para salvaguardar os direitos fundamentais das pessoas no âmbito dos processos penais. Em 30 de Novembro de 2009, o Conselho (Justiça) adoptou uma resolução sobre um roteiro para reforçar estes direitos, que foi anexado ao Programa de Estocolmo e insta a Comissão a apresentar propostas sobre as seguintes medidas:

(A) direito à tradução e à interpretação;

(B) informação sobre os direitos e as acusações;

(C) direito de acesso a um advogado e a assistência jurídica;

(D) comunicação com familiares, empregadores e autoridades consulares;

(E) garantias especiais para suspeitos ou acusados vulneráveis.

2.2 A adopção da Directiva 2010/64/UE sobre o direito à tradução e à interpretação (medida A) constituiu o primeiro passo.

2.3 O segundo será a adopção de uma directiva, actualmente em fase de debate, relativa ao direito à informação (1), que estabelece normas mínimas acerca do direito de ser informado sobre os seus direitos e a acusação, bem como sobre o direito de acesso ao processo (medida B).

2.4 A proposta de directiva em apreço corresponde à terceira medida do pacote legislativo. Reflecte a escolha da Comissão de tratar em conjunto o direito de acesso a um advogado e o direito de comunicação (D). A assistência jurídica, que no roteiro do Conselho estava ligada ao direito de acesso a um advogado, é, por sua vez, adiada para 2013. À semelhança das medidas anteriores, a Comissão decidiu estender estes direitos às pessoas detidas por força de um mandado de detenção europeu.

2.5 A proposta de directiva visa assegurar a aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia – em particular os artigos 4.o, 6.o, 7.o e 47.o – apoiando-se nos artigos 3.o e 6.o da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais relativamente à proibição de maus tratos e ao direito de acesso a um advogado, tal como são interpretados pelo TEDH.

2.6 A directiva prevê que os suspeitos ou acusados tenham acesso a um advogado o mais rapidamente possível. Havendo ou não privação de liberdade, o acesso a um advogado deve ser concedido desde a fase de interrogatório (artigo 3.o).

2.6.1 O advogado participa activamente – com perguntas e declarações – nos interrogatórios e audições e tem o direito de estar presente em qualquer acto relativo à investigação ou de recolha de provas para o qual é expressamente exigida ou permitida a presença do suspeito ou acusado, excepto quando a prova a recolher possa ser alterada, removida ou destruída em resultado da passagem do tempo necessário à sua chegada. O advogado deve ter acesso ao local onde a pessoa se encontra detida para poder verificar as condições de detenção (artigo 4.o).

2.7 A proposta estabelece igualmente o direito de comunicar com um terceiro ou com as autoridades consulares após a detenção (artigos 5.o e 6.o), a fim de os informar da sua detenção.

2.8 Apenas circunstâncias excepcionais podem justificar uma derrogação aos direitos consagrados na proposta de directiva (artigo 8.o). A decisão de uma autoridade judicial deve ser tomada após a avaliação do caso concreto e não pode basear-se exclusivamente na gravidade da infracção.

3. Observações na generalidade

3.1 O CESE congratula-se com a reorientação política do roteiro adoptado pelo Conselho em 30 de Novembro de 2009, que visa reforçar os direitos fundamentais no âmbito dos processos penais.

3.2 Inscrevendo-se na linha dos avanços da jurisprudência do TEDH, a proposta de directiva, apesar de definir regras mínimas, deixa espaço aos Estados-Membros para irem mais longe e visa, na realidade, uma harmonização pelo topo dos processos penais nacionais.

3.3 As legislações nacionais apresentam ainda grandes divergências quanto ao grau de protecção dos direitos da defesa. A definição de normas comuns aplicáveis em toda a União é indispensável para criar um espaço comum de direitos e reforçar a confiança mútua entre as autoridades judiciais nacionais. O CESE atribui especial importância à consecução destes objectivos, dado que são simultaneamente condição e consequência necessárias à livre circulação das pessoas.

3.4 Destaca igualmente a urgência em reduzir os processos que congestionam o TEDH e acarretam sanções financeiras para os Estados.

3.5 No entanto, o CESE recorda que tais regras não poderão ser aplicadas e executadas plenamente se não tiverem em conta as diferenças entre as tradições e os sistemas jurídicos nacionais (regimes acusatórios ou inquisitórios), em conformidade com o artigo 82.o, n.o2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Este aspecto deve, no seu entender, ser aprofundado.

3.6 Método e calendário legislativo

3.6.1 O CESE não está seguro de que associar o direito de acesso a um advogado ao direito de comunicar com um terceiro traga valor acrescentado. Este último não participa, para falar com rigor, da protecção dos direitos da defesa.

3.6.2 O CESE lamenta, em contrapartida, que o direito de acesso a um advogado:

— não tenha sido associado ao direito à informação no âmbito dos processos penais (B);

— seja abordado separadamente da assistência jurídica, a que estava associado no roteiro do Conselho.

3.6.3 Embora compreenda os motivos que levaram a adiar a questão da assistência jurídica, o CESE contesta a decisão da Comissão de estabelecer princípios antes de prever os meios financeiros para os aplicar. Se o impacto financeiro não pode justificar, por si só, o incumprimento do artigo 6.o da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, em conformidade com a jurisprudência do TEDH, pode, no entanto, afectar a aplicação dos direitos consagrados.

3.6.4 O CESE está particularmente preocupado com o facto de o estudo de impacto que acompanha a proposta de directiva parecer subestimar os custos da aplicação de uma directiva deste tipo.

3.6.5 Interroga-se, em particular, sobre os meios necessários para financiar o acesso a dois advogados no âmbito da execução de um mandado de detenção europeu (um no Estado-Membro de emissão e o outro no Estado-Membro de execução), embora não conteste a legitimidade desta medida.

3.7 Conteúdo

3.7.1 Direito de acesso a um advogado alargado aos suspeitos (artigos 2.o e 3.o)

3.7.1.1 O contributo principal da proposta de directiva consiste em alargar aos suspeitos o direito de acesso a um advogado.

3.7.1.2 As evoluções recentes da jurisprudência do TEDH são actualmente objecto de interpretações, por vezes, contraditórias. O CESE entende que o acesso a um advogado deve ser considerado a partir do momento da privação de liberdade da pessoa.

3.7.1.3 As derrogações só são admissíveis quando a pessoa ouvida seja objecto de actos de natureza penal, que, por este facto, em aplicação do princípio de lealdade que preside à procura da verdade, já não pode ser ouvida como simples testemunha, e tem, por isso, o direito a ser assistida por um advogado.

3.7.1.4 Esta orientação parece conforme às últimas evoluções da jurisprudência.

3.7.2 Conteúdo do direito de acesso a um advogado (artigo 4.°)

3.7.2.1 Participação activa do advogado durante os interrogatórios (n.o 2)

3.7.2.1.1 O CESE é sensível ao facto de a proposta de directiva colocar a tónica no carácter efectivo da assistência do advogado, que pode fazer perguntas, solicitar esclarecimentos e fazer declarações nos interrogatórios e audições. Tendo em conta as especificidades dos diferentes sistemas jurídicos, o Comité é de opinião que as modalidades de exercício destes direitos poderiam ser regulamentadas por cada Estado-Membro.

3.7.2.1.2 Considera que seria útil prever a possibilidade de o advogado solicitar que as suas observações sejam apensas aos autos de interrogatório, a fim de evitar dificuldades com os serviços de investigação.

3.7.2.1.3 O CESE sublinha, no entanto, que, relativamente aos suspeitos – caso o termo «suspeito» se mantenha –, a assistência do advogado deparar-se-á com dificuldades práticas, em particular, a de transmissão do processo em tempo real (2). Com efeito, para a maioria do contencioso de massa, os serviços de investigação não constituem dossiê antes da interpelação do suspeito ou acusado.

3.7.2.2 Direito do advogado a estar presente em qualquer acto relativo à investigação ou à recolha de provas efectuado na presença do suspeito ou acusado (n.o 3)

3.7.2.2.1 Se este direito representa um avanço incontestável em matéria de protecção dos direitos da defesa, importa, pelo menos no entender do CESE, distinguir entre os tipos de actos. No âmbito de uma busca, o suspeito ou acusado deve poder beneficiar da assistência de um advogado.

3.7.2.2.2 Em contrapartida, para os actos técnicos e científicos (impressões digitais, recolha de substâncias corporais, etc.), para as quais o advogado não tem nenhuma competência específica, o CESE é de opinião que tal direito não traz qualquer valor acrescentado. Um documento assinado pela pessoa informando-a das consequências da sua recusa poderia bastar.

3.7.2.2.3 O CESE está, contudo, consciente das dificuldades que um tal direito pode colocar ao desenrolar da investigação. No seu entender, é fundamental não prejudicar o bom andamento da mesma. A recolha de provas deve fazer-se no prazo mais breve possível no interesse do próprio suspeito. O CESE sugere que a directiva preveja um prazo a partir do qual os serviços de investigação podem actuar apesar da ausência de um advogado, cabendo-lhes demonstrar que este foi devidamente informado.

3.7.2.2.4 O CESE considera que, apenas em determinados casos em que a equidade do processo não possa ser afectada, poderia competir aos órgãos jurisdicionais nacionais a decisão sobre a admissibilidade dos elementos de prova obtidos sem a presença de um advogado.

3.7.2.3 Reuniões do advogado com o seu cliente (n.o 5)

3.7.2.3.1 Se a duração e a frequência das reuniões com o advogado devem ser suficientes, o facto de a única restrição ser a de não «prejudicar o exercício dos seus direitos de defesa» – conceito vago e subjectivo – será, no entender do CESE, fonte de conflitos entre advogados e serviços de polícia.

3.7.2.3.2 Com efeito, o CESE questiona-se sobre a duração inerente ao exercício de tais direitos (parecer do advogado, presença efectiva, conhecimento do processo, reunião com o cliente, assistência aos interrogatórios e a determinadas investigações, etc.) no âmbito de uma investigação realizada num prazo demasiado curto para assegurar a sua eficácia.

3.7.2.3.3 O CESE considera necessário prever que cada Estado-Membro fixe prazos razoáveis para a duração e a frequência das reuniões do advogado com o cliente, de modo a não prejudicar a marcha da investigação, preservando, embora, o exercício efectivo destes direitos. Considera que as reuniões se deveriam realizar, no mínimo, antes de cada novo interrogatório.

3.7.2.4 Condições de detenção (n.o 4)

3.7.2.4.1 O impacto das condições de detenção numa pessoa privada de liberdade não precisa de ser demonstrado. Por motivos evidentes de dignidade da pessoa humana, o CESE sublinha que é urgente consagrar verbas que permitam melhorar essas condições. Ainda que, no entender do Comité, não faça parte das funções do advogado «verificar» as condições de detenção do suspeito ou acusado, poder-se-ia considerar a hipótese de o advogado «constatar» (3) as referidas condições e solicitar que as suas observações sejam juntas ao processo. O CESE propõe que seja referido expressamente que o advogado deve ter acesso ao local onde a pessoa se encontra detida o mais cedo possível.

3.7.2.5 Princípio da livre escolha do advogado

3.7.2.5.1 O direito de acesso a um advogado não pode ser entendido sem o seu corolário, o princípio da livre escolha do advogado, nos termos do artigo 6.o, n.o 3, alínea c), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Uma vez que a proposta de directiva não faz referência a este princípio, o CESE propõe que ele seja recordado. Poderia ser prevista uma derrogação em matéria de terrorismo e criminalidade organizada, a pedido da autoridade judicial, podendo, neste caso, o advogado ser designado pela respectiva ordem.

3.7.2.5.2 Com vista à aplicação do princípio de livre escolha do advogado, o futuro instrumento sobre assistência jurídica deverá prever que os custos de qualquer advogado europeu podem ser cobertos pela assistência jurídica.

3.7.2.5.3 A fim de garantir a eficácia dos direitos consagrados na directiva, o CESE insta os Estados-Membros a reflectirem, sem demora, sobre a criação de estruturas de urgência que permitam o acesso imediato a um advogado, caso o advogado livremente escolhido não esteja disponível imediatamente.

3.7.2.6 Segredo da investigação

3.7.2.6.1 O CESE recorda que os advogados estão sujeitos ao segredo da investigação. Esta obrigação contribuirá, no entender do CESE, para garantir que o aprofundamento dos direitos consagrados na proposta de directiva não entravam o bom andamento da investigação.

3.7.3 Direito de comunicação com terceiros (artigos 5.o e 6.o)

3.7.3.1 O CESE reconhece a importância de poder informar terceiros da detenção, mas, para evitar que o direito de comunicar directamente possa interferir na investigação, recomenda a utilização das seguintes expressões: «direito de mandar avisar» ou de «mandar prevenir» um terceiro ou o seu consulado.

3.7.4 Âmbito de aplicação (artigo 2.o) e derrogações (artigo 8.o)

3.7.4.1 Temendo que um formalismo excessivo dos processos penais possa prejudicar a eficácia da investigação, o CESE considera necessário deixar a cada Estado-Membro a possibilidade de aplicar procedimentos derrogatórios a determinados princípios que regem tanto a fase da investigação como da acção penal, em particular quando se trata de factos de menor gravidade que relevam de formas comuns de delinquência, não contestados nem contestáveis.

3.7.4.2 Tendo em conta que é fundamental não comprometer o bom andamento da investigação, o CESE sugere que, de qualquer das formas, seja prevista derrogação caso se antevejam dificuldades. Propõe que o artigo 8.o, alínea a), seja modificado nesse sentido (ver observações na especialidade).

4. Observações na especialidade

4.1 Substituir em todo o texto da proposta «suspeitos ou acusados» por «pessoas objecto de actos de natureza penal».

4.2 Artigo 3.o, n.o 1, alínea a): após «interrogatório» juntar «ou audição».

4.3 Artigo 4.o, n.o 1: substituir «representa» por «assiste».

4.4 Artigo 4.o, n.o 2: precisar do seguinte modo: «em qualquer interrogatório e audição da pessoa objecto de actos de natureza penal» e acrescentar «e mandar apensar as suas observações aos autos».

4.5 Artigo 4.o, n.o 4: substituir «verificar» por «constatar» e após «para o efeito, deve ter acesso» acrescentar «o mais cedo possível» e «mandar juntar as suas observações ao processo».

4.6 Artigo 5.o, título e n.o 1: substituir no título «comunicação» e no n.o 1 «comunicar» por «mandar avisar».

4.7 Artigo 5.o, n.o 2: [não diz respeito à versão portuguesa que já utiliza o termo «menor» em vez de «criança»].

4.8 Artigo 6.o: substituir «comunicar» por «mandar avisar».

4.9 Artigo 8.o, alínea a): acrescentar no final «e não prejudicar o bom andamento da investigação».

4.10 Artigo 8.o, segundo parágrafo: substituir «autoridade judicial» por «autoridade competente».

4.11 Artigo 11.o, n.o 2, 3.o travessão: acrescentar «e mandar apensar as suas observações aos autos.»

Bruxelas, 7 de dezembro de 2011 O Presidente do Comité Económico e Social Europeu Staffan NILSSON

(1) JO C 54 de 19.2.2011, p. 48-50.

(2) O artigo 7.o da proposta de directiva sobre o direito à informação no âmbito dos processos penais dispõe que todo o suspeito ou acusado, ou o seu advogado, tem acesso ao processo.

(3) Termo que traduz mais fielmente o termo «to check up».