Parecer do Comité das Regiões sobre a «Avaliação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços»

(96/C 126/02)

O COMITÉ DAS REGIÕES,

Considerando que a Directiva 92/50/CEE relativa à avaliação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (a seguir denominada directiva respeitante aos serviços), em vigor desde 1 de Julho de 1993, regula os contratos públicos de serviços nos países signatários do Acordo EEE, isto é, a União, a Noruega, a Islândia e o Liechtenstein;

Considerando que a directiva tem como objectivo contribuir para a liberalização dos contratos públicos no âmbito da realização do mercado interno da União Europeia;

Considerando que já existem directivas semelhantes respeitantes aos contratos públicos de fornecimentos e de realização de obras públicas, os quais representam 15 % (530 mil milhões de ecus) do PNB da Comunidade (não incluindo a Finlândia, a Suécia e a Áustria), cabendo uma parte considerável aos contratos públicos de serviços;

Considerando que as autarquias e as empresas de serviço público nos sectores do abastecimento de água e energia e dos transportes e comunicações constituem uma excepção importante à regra geral, sendo a sua actividade regida por uma directiva específica;

Considerando que os serviços são divididos em duas categorias, A e B, estando apenas sujeitos à aplicação integral da regulamentação aí prevista os serviços da categoria A; que, no tocante aos serviços da categoria B, as entidades públicas são apenas obrigadas a seguir determinadas regras de notificação, tendo em vista a publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias;

Considerando que a categoria A abrange os concursos relativos, nomeadamente, aos serviços informáticos, de auditoria, de transporte terrestre, financeiros (de seguros, bancários e de investimento), de saneamento e eliminação de resíduos; que a categoria B inclui os serviços jurídicos, as actividades de hotelaria e de restauração, os serviços de transporte de apoio e auxiliares, o fornecimento de pessoal, os serviços de saúde e de carácter social, as actividades culturais e ainda outros serviços;

Considerando que a directiva apenas se aplica a contratos de serviços cujo montante seja igual ou superior ao valor-limiar de 200 000 ecus;

Considerando que a directiva prevê que a Comissão examine, até 1 de Julho de 1996, os efeitos da sua aplicação;

o Comité das Regiões adoptou, na 10ª reunião plenária de 15 e 16 de Novembro de 1995 (sessão de 15 de Novembro de 1995), o seguinte parecer.

Preâmbulo

O objectivo do parecer do CR é abordar o assunto também numa perspectiva local e regional, de forma a que, depois da revisão da directiva respeitante aos serviços, ela possa contribuir eficazmente, também ao nível das regiões e das autarquias, para a realização do mercado interno. A transparência e a eficiência da regulamentação são os objectivos prioritários a alcançar.

Pensa o CR que a avaliação da regulamentação da UE em matéria de adjudicação de contratos públicos não pode limitar-se à directiva respeitante aos serviços; importa também examinar as restantes directivas processuais, bem como a directiva sobre recursos e reclamações, à luz dos seus efeitos a nível local e regional.

Observações na generalidade

1. Antes de se passar a uma análise dos diversos problemas da directiva respeitante aos serviços, dever-se-á verificar em que medida ela contribui para a promoção do mercado interno. Na opinião do CR, poderá acontecer que muitos serviços, tanto por exigências logísticas, como por diferenças culturais e linguísticas, não possam ser prestados adequadamente por empresas de outros Estados-Membros (a não ser por fusão ou absorção, ou por instalação de empresas subsidiárias ou de sucursais nos vários Estados-Membros, o que, porém, não é considerado como realização do mercado interno).

2. É fundamental proceder a uma análise custo/benefício. É previsível que a directiva actual respeitante a serviços não tenha mais do que um efeito marginal para o mercado interno. Pelo menos, é o que têm sugerido as experiências anteriores. Um tal efeito marginal não pode justificar os custos inerentes à aplicação da directiva.

3. Nos termos do artigo 43º da Directiva, a Comissão apreciará, em especial, se a directiva se aplica integralmente aos contratos relativos a outros serviços enumerados no anexo I B quais foram e os efeitos da execução interna de serviços na efectiva liberalização do mercado.

Parte-se do princípio de que os serviços que uma autarquia ou região é capaz de executar com os seus próprios meios/serviços em benefício da própria organização terão de ficar sempre excluídos do campo de aplicação da directiva. De qualquer forma, a questão de uma entidade pública executar ou não ela própria um serviço ou mandar executá-lo por terceiros é uma questão de organização interna, de política interna e de ponderação política.

Também se pode admitir uma excepção no caso de uma autarquia confiar a uma empresa própria a prestação de um dado serviço. Também em matéria de adjudicação de contratos públicos se aplica o chamado princípio básico da unidade económica.

4. Há que prestar particular atenção à privatização dos serviços públicos. A aplicação da directiva respeitante a serviços não poderá perturbar este processo. Quando é privatizado um determinado serviço público, a organização que irá passar a prestá-lo não tem, em geral, de imediato a capacidade para funcionar como empresa autónoma e concorrencial. Na prática, é necessário um período de transição de cerca de sete anos. A integração na directiva respeitante a serviços de regras de derrogação para esse efeito poderia facilitar enormemente esse processo de autonomização/privatização, que muitos consideram actualmente desejável.

5. A Comissão espera que a revisão de 1996 se limite a algumas e menos importantes alterações para ajustar a directiva ao compromisso do GATT, que deverá produzir efeitos em 1 de Janeiro de 1996. O CR considera que, face ao exposto e não só, se impõe uma avaliação mais intensiva.

6. Um elemento importante na aplicação da directiva é o valor-limiar acima do qual terá que ter lugar uma adjudicação pública.

O baixo limiar fixado exige a adjudicação de contratos sem interesse para o mercado. O facto é que, em virtude desse limiar reduzido, as entidades adjudicantes de pequenas dimensões, têm frequentemente que observar as disposições da directiva. E isso certamente nos casos em que é preciso somar os vários anos de um contrato plurianual ou em que as importâncias dos adjudicadores que colaboram entre si têm de ser consideradas como um todo. A sobrecarga administrativa destas adjudicações é muito elevada, proporcionalmente à receita esperada.

7. A Comissão Europeia ainda não procedeu à avaliação da directiva porque um grande número de Estados-Membros (cerca de metade) ainda não a transpôs para o direito nacional. A Comissão só estará disposta a elaborar novas normas quando tal acontecer. Pensa o CR tal situação não é necessariamente um entrave ao início da avaliação, visto a directiva ter de qualquer forma um efeito directo.

Além disso, o facto de uma série de Estados-Membros não ter ainda realizado essa transposição poderá ser também objecto da avaliação.

A experiência das regiões e das autarquias locais da Comunidade

O mercado interno e a directiva respeitante aos serviços

8. Nos países onde é aplicada, a directiva tem tido influência nos concursos de contratos públicos promovidos pelas autarquias. Não obstante o referido no ponto 12, não se registaram na maior parte dos Estados-Membros grandes problemas devido à distinção entre os contratos de serviços que recaem no âmbito de aplicação da directiva e os dele excluídos, tendo também funcionado, em regra, de modo satisfatório as disposições relativas aos procedimentos e à publicidade, apesar de a sua prática se revelar um tanto burocrática.

9. As entidades públicas tiveram, com frequência, dificuldade em elaborar cadernos de encargos inequívocos, que não podem ser modificados durante o processo de adjudicação, salvo no momento da prestação de informações. A forma de adjudicação prescrita e a falta de critérios suficientes (definições de produto e qualificações) obstam a uma interacção positiva entre o potencial adjudicador e o potencial prestador de serviços na optimização da formulação do contrato (serviços requeridos).

As regras de normalização suscitam, em particular, problemas nos sectores de serviços sujeitos a rápida mutação, como são os serviços utilizadores de tecnologias da informação. Problemático é também o estabelecimento de requisitos de qualidade em muitos ramos de serviços, nomeadamente os dos serviços imateriais e dos cuidados de saúde.

10. A directiva contribuiu, sem dúvida alguma, para criar uma concorrência acrescida a nível nacional e melhorou a transparência do mercado dos contratos públicos de serviços. A promoção da concorrência no mercado nacional não é, contudo, um aspecto que diga primariamente respeito à União Europeia.

Discrepâncias na aplicação e na interpretação

11. Verifica-se, também, ao analisar o tratamento dado pelas autoridades nacionais a casos comparáveis, que, relativamente a competências e a empresas assentes na cooperação entre autarquias, as práticas administrativas na Comunidade diferem consideravelmente.

Dever-se-ia averiguar, por estudo comparativo, se tal situação provoca ou não diferenças nas condições de concorrência entre as empresas dos Estados-Membros.

12. Dever-se-ia definir com maior exactidão os serviços abrangidos pela directiva e os que o não são. Uma parte dos problemas deriva do facto de a designação de um serviço no Anexo IA da directiva ser, em geral, mais ampla do que a definição destas categorias de serviços segundo a nomenclatura CCP, mencionada depois de cada um deles. Na opinião do CR, a nomenclatura CCP, mencionada depois de cada serviço no Anexo I A, deverá ser determinante para o seu conteúdo. De outro modo, a referência da nomenclatura CCP no Anexo I A seria destituída de sentido, sendo de evitar que uma mesma actividade, por exemplo a «pintura», tanto possa ser um «trabalho» como um «serviço». Não foi essa, provavelmente, também a intenção do legislador.

A utilização da nomenclatura CCP suscita dificuldades inaceitáveis. Em primeiro lugar, tal nomenclatura só existe em inglês; em segundo lugar, é extremamente difícil a definição rigorosa com base no conteúdo.

A utilização da nomenclatura - cujo objectivo é descrever e inventariar de modo tão completo quanto possível todas as modalidades de serviços, para fins estatísticos - impõe que a directiva inclua uma série quase infindável de elementos.

Qualquer inventariação de serviços inclui a categoria «outros serviços», o que impossibilita a rigorosa definição dos tipos de serviços.

13. A directiva suscita várias questões, uma vez que não esclarece aquilo que deve ser entendido por «divisão dos serviços em lotes». Deverá uma entidade pública adjudicante, por exemplo, adicionar todos os serviços informáticos que lhe são prestados por entidades que operam com uma certa autonomia e adjudicar seguidamente o seu conjunto? A nível organizativo, jurídico e de conteúdo, isso iria causar problemas insolúveis. A adjudicação por projecto e por componente organizativa tem que ser possível. Na avaliação da Directiva, deverá este aspecto ser estudado mais em pormenor.

Reduzido número de contratos transfronteiriços 14. A experiência de aplicação da directiva respeitante aos serviços demonstra que são muito poucos os contratos adjudicados a prestadores de serviços além fronteiras e muito limitadas as repercussões da directiva nas trocas comerciais transfronteiriças. A directiva não teve, portanto, consequências particularmente relevantes para o mercado interno, como já referido anteriormente. Desta análise podem, contudo, extrair-se conclusões enganosas, já que as empresas estrangeiras podem, para efeitos de apresentação de propostas a concursos públicos, criar sucursais ou filiais nos Estados-Membros em questão.

Valores-limiar demasiado baixos

15. O Comité defende que os processos exigidos e as especificações detalhadas em contratos de pouca monta, com um valor próximo do limiar actual de 200 000 ecus, implicam uma quantidade de trabalho administrativo desproporcionada. Convém avaliar até que ponto, nos contratos adjudicados segundo as regras, as possíveis economias compensam os custos operacionais. Será, também, de perguntar se um aumento do valor-limiar garante ou não o interesse transfronteiriço. Quando, além disso, se constata que esses pequenos contratos não exercem grande atracção sobre os fornecedores estrangeiros, seria oportuno ponderar se não se justifica aumentar o valor-limiar até um nível que permita continuar a satisfazer as condições do mercado interno, sem onerar desnecessariamente as regiões e as autarquias da União.

Possíveis consequências para as pequenas empresas

16. Valores-limiar pouco elevados podem acarretar consequências diversas para as empresas. Do ponto de vista dos operadores económicos, só teoricamente é que os actuais limiares muito baixos proporcionam maior liberdade comercial e concorrência acrescida. É de temer que muitas das pequenas empresas percam os concursos e se vejam sujeitas ao peso de uma burocracia acrescida, uma vez que são obrigadas a participar num número muito maior de concursos para obterem o mesmo volume de encomendas que actualmente. Esta evolução opõe-se directamente à política da União Europeia que visa reforçar especialmente as pequenas e médias empresas da Comunidade. Valores-limiar mais elevados tornarão os concursos públicos mais transparentes e, consequentemente, mais atraentes para as empresas.

O Comité das Regiões sugere que se leve em conta na avaliação os seguintes pontos:

17. Dever-se-á examinar até que ponto a aplicação integral da directiva respeitante a serviços é compatível com os investimentos criadores de emprego. É importante ponderar a possibilidade de adoptar medidas que facilitem, apoiem e estimulem o emprego, sem todavia criar entraves à realização do mercado interno.

18. Na directiva dever-se-á dar explicitamente atenção à política de privatizações. A sua aplicação não pode entravar a privatização e/ou a autonomização.

19. Um processo inteiramente público dá origem, em certos tipos de serviços (investigação e assessoria de ponta), a muitos problemas, pelo facto de os custos da proposta não serem compensados pela hipótese de adjudicação, dado o grande número de candidatos. Este facto conduz, a prazo, à desistência dos proponentes de qualidade, com uma consequente perda de qualidade.

20. Deverá ser reconsiderado o prazo estabelecido nos contratos de longa duração para a determinação do valor do contrato. Com vista a permitir uma relação correcta entre os custos operacionais e as (possíveis) economias, esse prazo deverá ser fixado preferencialmente em 12 meses.

Pontos para discussão

21. Deverão ser aumentados os limiares, de modo a estabelecer um equilíbrio entre custos e valor dos contratos, tanto para as empresas como para as entidades públicas;

22. Se não se decidir um ajustamento do valor-limiar, deverão ser examinadas as possibilidades de interacção entre o serviço adjudicante e o(s) potencial(is) prestador(es) de serviços no processo da adjudicação;

23. É necessário proceder a uma análise explícita das condições e modalidades a que deve sujeitar-se a cooperação entre o sector público e o privado na directiva respeitante a serviços;

24. Há que simplificar a directiva e melhorar a informação e a orientação relativas à aplicação desta complexa regulamentação; há igualmente que aumentar a acessibilidade da directiva às entidades adjudicantes e aos prestadores de serviços, através da simplificação das regras, da desregulamentação (onde for possível) e de uma informação eficaz às entidades públicas e às diversas categorias de prestadores de serviços;

A simplificação deverá, nomeadamente, possibilitar a adjudicação descentralizada de contratos e facilitar o recurso a formas simplificadas de adjudicação;

25. Importa avaliar a utilidade das normas relativas à publicação pelas entidades adjudicantes de anúncios indicativos, tendo em vista uma eventual abolição dessas normas;

26. Convirá estudar as possibilidades de simplificação da nomenclatura CCP (Classificação Comum dos Produtos);

27. É essencial a participação do Comité das Regiões na avaliação das repercussões da directiva respeitante aos serviços nos diferentes Estados-Membros, para garantir que as consequências no plano local e regional são também tomadas em consideração e apurar quais as modificações necessárias;

28. É necessário que a directiva estabeleça que os contratos adjudicados pelas autarquias locais e regionais a empresas de serviço público baseadas na colaboração entre municípios e regiões não recaem no âmbito de aplicação da directiva, devendo continuar a ser considerados como produção «interna»; também a colaboração organizativa entre autarquias regionais e locais deveria permanecer fora do âmbito da directiva;

29. Há que examinar se uma base de dados voluntária, à escala da União Europeia, sobre contratos de valor inferior ao limiar previsto, poderia constituir um complemento útil dos procedimentos actuais, especialmente se os limiares forem aumentados; tal base poderia também conter dados sobre potenciais prestadores de serviços (lista de empresas), permitindo assim o contracto entre oferta e procura fora dos procedimentos formais de adjudicação;

30. Convirá elaborar orientações que assegurem a utilização plena das possibilidades das tecnologias da informação, para que o convite à apresentação de propostas e as correspondentes respostas se possam efectuar electronicamente, sem que tal implique uma maior carga regulamentar;

31. Em muitos sectores de serviços, a confiança do adjudicante na lealdade ou na pessoa do prestador de serviços é essencial para a adjudicação, em especial se o adjudicante desenvolve actividade nas áreas financeira e jurídica; este tipo de serviços não parece favorecer uma adjudicação pela oferta mais baixa; na revisão da directiva, importa, assim, avaliar da possibilidade de suprimir determinados serviços da lista do Anexo 1A; em caso nenhum deverão os serviços mencionados no Anexo 1B ser transferidos para o Anexo 1A;

32. Em caso de recurso ao crédito por parte de entidades adjudicantes públicas, será muito difícil cumprir os prazos processuais fixados na directiva respeitante aos serviços; o recurso ao crédito impõe uma reacção rápida e flexível ao mercado; é, pois, de estudar se os serviços financeiros não poderão ficar excluídos do Anexo 1A da directiva;

33. Os requisitos rigorosos estabelecidos pela directiva para o procedimento por negociação parecem demasiado restritivos; por exemplo, só em casos de urgência reconhece a Comissão a possibilidade de se abreviar o processo, recorrendo à negociação.

Bruxelas, 15 de Novembro de 1995.

O Presidente do Comité das Regiões Jacques BLANC