[pic] | COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS |

Bruxelas, 5.12.2007

SEC(2007) 1599

DOCUMENTO DE TRABALHO DOS SERVIÇOS DA COMISSÃO

Documento de acompanhamento da Proposta de PROPOSTA DE DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa à coordenação dos processos de adjudicação de determinados contratos de empreitada de obras públicas, contratos públicos de fornecimento e contratos públicos de serviços nos domínios da defesa e da segurança

SÍNTESE DA AVALIAÇÃO DO IMPACTO {COM(2007) 766 final}{SEC(2007) 1598}

RESUMO

1. INTRODUÇÃO

Há mais de 40 anos que as questões da defesa e da segurança estavam excluídas da integração europeia. Consequentemente, os mercados da defesa mantiveram-se de facto fora do mercado único, permanecendo compartimentados a nível nacional.

Desde o fim da Guerra Fria, essa fragmentação tornou-se cada vez mais problemática. Com fortes restrições orçamentais, por um lado, e custos do material militar a subir, por outro, os mercados da defesa nacional na Europa tornaram-se, em muitos casos, demasiado pequenos para produzirem e fornecerem equipamentos de elevada qualidade a preços acessíveis. São, pois, indispensáveis reformas de grande envergadura para que a Europa possa manter uma indústria viável no sector em questão e equipar convenientemente as suas forças armadas.

Neste contexto, a criação de um mercado europeu de equipamentos de defesa [ European Defence Equipment Market (EDEM)] reveste-se de especial importância. Para o efeito, aliás, na sua comunicação de Março de 2003 intitulada «Para uma política comunitária em matéria de equipamento de defesa», a Comissão apresentou propostas de acção em áreas relacionadas com as indústrias e os mercados da defesa, designadamente no respeitante à adjudicação de contratos públicos neste sector.

2. QUESTÕES PROCESSUAIS E CONSULTA DAS PARTES INTERESSADAS

A Comissão organizou, assim, grupos de trabalho com representantes dos governos e da indústria, a fim de identificar as suas expectativas em relação às possibilidades de uma acção comunitária nesta área. Os referidos grupos de trabalho prepararam o terreno para o Livro Verde sobre os contratos públicos no sector da defesa, adoptado em Setembro de 2004.

A consulta lançada pelo Livro Verde confirmou que o quadro normativo existente na Europa em matéria de contratos públicos no sector da defesa não é satisfatório:

1. Continua a haver incertezas no que se refere à utilização do artigo 296.º do Tratado CE, que autoriza os Estados-Membros a recorrer a derrogações ao direito comunitário quando tal seja necessário para proteger os interesses essenciais da sua segurança.

2. A directiva relativa aos contratos públicos, mesmo na sua versão revista (2004/18/CE), é em geral considerada inadaptada a muitos contratos no sector da defesa.

Em Dezembro de 2005, para dar resposta a estes problemas, a Comissão anunciou duas iniciativas: a adopção de uma «Comunicação interpretativa sobre a aplicação do artigo 296.º do Tratado no âmbito dos contratos públicos no sector da defesa» e a preparação de uma eventual directiva sobre os contratos públicos no sector da defesa.

A referida comunicação interpretativa, que ajuda as entidades adjudicantes a avaliar se os contratos públicos podem ou não ser objecto de isenção, foi adoptada em Dezembro de 2006. Paralelamente, a Comissão continuou a preparar uma eventual directiva sobre os contratos públicos no sector da defesa. As partes interessadas foram estreitamente implicadas, no âmbito do Comité Consultivo para os Contratos de Direito Público, da Agência Europeia de Defesa (AED) e de reuniões bilaterais. Além disso, os governos e a indústria foram consultados no quadro da avaliação de impacto.

O presente relatório diz respeito, simultaneamente, aos contratos públicos no sector da defesa (aquisição de armas, de munições e de material de guerra para as forças armadas) e aos contratos públicos sensíveis em matéria de segurança (aquisição de equipamentos com características semelhantes às dos equipamentos militares para as forças de segurança não militares). Este último tipo de contratos entrou posteriormente no debate a pedido dos Estados-Membros, sobretudo devido à evolução do enquadramento estratégico, já que a distinção entre segurança externa e interna, militar e não militar, deixou de ser nítida. A iniciativa da Comissão mantém-se, no entanto, centrada na defesa. No que se refere à segurança não militar, a questão consiste «tão-só» em saber se um instrumento comunitário destinado à defesa deverá também tornar-se aplicável a determinados contratos públicos especialmente sensíveis.

3. DEFINIÇÃO DO PROBLEMA

Muitos Estados-Membros recorrem com frequência à alínea b) do n.º 1 do artigo 296.º do Tratado CE para isentar os contratos relativos a equipamentos de defesa do cumprimento da legislação comunitária. O mesmo acontece, embora em menor escala, com os contratos sensíveis em matéria de segurança, em que os Estados-Membros evocam quer a alínea a) do n.º 1 do artigo 296.º do Tratado CE quer o artigo 14.º da directiva relativa aos contratos públicos, a fim se eximirem à observância das disposições comunitárias. Esta prática não se coaduna com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual este tipo de derrogações deveria ser limitado a casos excepcionais.

A origem do problema reside na falta de disposições comunitárias adaptadas às características específicas dos contratos no sector da defesa e dos contratos sensíveis em matéria de segurança, especialmente no que diz respeito à sua complexidade (que requer flexibilidade) e às exigências particulares que eles comportam quanto a segurança do abastecimento e segurança da informação. A legislação comunitária em vigor não tem suficientemente em conta essas características por ter sido elaborada para contratos não militares e não sensíveis.

Por conseguinte, a maior parte das aquisições de equipamentos de defesa e de equipamentos de segurança sensíveis processa-se com base em disposições nacionais não coordenadas, que variam muito em termos de apresentação de propostas, critérios de selecção e de adjudicação, compensações, etc. Esta heterogeneidade legislativa constitui um obstáculo importante ao estabelecimento de um EDEM e abre a porta ao incumprimento dos princípios do Tratado. A falta de transparência e a discriminação em relação a fornecedores de outros Estados-Membros determinam uma falta de abertura dos mercados da defesa, com repercussões negativas para todas as partes interessadas.

A situação é menos visível nos contratos sensíveis em matéria de segurança que nos contratos no sector da defesa, sobretudo porque a segurança no sector não militar reveste-se de maior diversidade, apresentando grande variedade de clientes, utilizadores e orçamentos aos níveis nacional, regional e local. Não obstante, o problema (o recurso frequente a derrogações à legislação comunitária), a sua causa (as características específicas dos contratos em relação às quais a legislação comunitária não está convenientemente adaptada) e as suas consequências (a falta de abertura) são idênticos nos contratos do sector da defesa e nos contratos sensíveis em matéria de segurança.

O cerne do problema traduz-se, pois, num desajustamento entre, por um lado o Tratado e a jurisprudência do Tribunal de Justiça e, por outro, as práticas de contratação pública dos Estados-Membros. A Comissão, enquanto guardiã do Tratado, tem o dever de intervir para resolver o problema.

4. OBJECTIVOS

O objectivo geral da Comissão é a criação de um EDEM aberto e concorrencial. Idealmente, esse EDEM permitiria aos fornecedores estabelecidos num Estado-Membro abastecer, sem restrições, clientes públicos em todos os Estados-Membros. Para tal, na área dos contratos públicos, é necessário um quadro normativo ao nível da UE que funcione adequadamente no que se refere à adjudicação dos contratos nos domínios da defesa e da segurança.

O objectivo operacional da Comissão é limitar o recurso às derrogações previstas no artigo 296.º do Tratado e no artigo 14.º da directiva relativa aos contratos públicos a casos excepcionais, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça. A maioria dos contratos nos domínios da defesa e da segurança, incluindo os de aquisição de armas, munições ou material de guerra, deverá, portanto, passar a ser adjudicada com base em regras comunitárias que reforcem a igualdade de tratamento, a transparência e a não-discriminação. Ao mesmo tempo, há que assegurar a protecção dos interesses de segurança dos Estados-Membros.

5. OPÇÕES POLÍTICAS

Para alcançar este objectivo, são possíveis três opções: não desenvolver qualquer acção, propor uma medida de carácter não legislativo ou propor uma medida de carácter legislativo.

Sem o desenvolvimento de qualquer acção , os únicos instrumentos em vigor na área dos contratos públicos no sector da defesa continuariam a ser a actual directiva relativa aos contratos públicos , o código de conduta da AED e a Comunicação interpretativa sobre a aplicação do artigo 296.º do Tratado .

As medidas de carácter não legislativo poderiam incluir uma comunicação interpretativa sobre a aplicação do artigo 14.º da directiva relativa aos contratos públicos no domínio da segurança, uma política mais proactiva em matéria de infracções e formação destinada às entidades adjudicantes e ao pessoal da Comissão sobre a respectiva avaliação das isenções possíveis.

As medidas de carácter legislativo possíveis incluem um regulamento , uma directiva sectorial aplicável a todos os contratos adjudicados por entidades adjudicantes dos domínios da defesa e da segurança, e uma directiva que introduza na legislação comunitária novas regras adaptadas às especificidades dos contratos no sector da defesa e dos contratos sensíveis em matéria de segurança, através ou de uma alteração da directiva relativa aos contratos públicos ou de uma directiva autónoma .

Opções rejeitadas e opções retidas para análise posterior

Embora úteis, as medidas de carácter não legislativo são indubitavelmente insuficientes, por si sós, para cumprir o objectivo de reduzir a utilização das derrogações. Para o conseguir, importa que a legislação comunitária sobre os contratos públicos comporte regras que tenham em conta as especificidades dos contratos no sector da defesa e dos contratos sensíveis em matéria de segurança. Já que essas regras ainda não existem, devem ser criadas através de uma medida de carácter legislativo.

Duas opções foram, assim, retidas para análise posterior:

1. Não tomar qualquer iniciativa.

2. Adoptar uma medida de carácter legislativo destinada a introduzir na legislação comunitária novas regras adaptadas às especificidades dos contratos no sector da defesa e dos contratos sensíveis em matéria de segurança. Sendo um instrumento mais flexível, a directiva parece ser mais adequada à consecução deste objectivo que um regulamento.

A segunda opção comporta subopções a três níveis:

- Tipo de instrumento jurídico. Afastou-se a hipótese da directiva sectorial, dada a sua incompatibilidade com os princípios de uma melhor legislação. As opções passaram, portanto, a ser apenas a de uma directiva de alteração e a de uma directiva autónoma .

- Âmbito de aplicação. O âmbito de aplicação podia ser determinado por uma lista ou por uma definição geral, podendo excluir determinados contratos de forma explícita ou remeter simplesmente para as derrogações permitidas ao abrigo do Tratado e indicar novos limiares ou manter os que a actual directiva relativa aos contratos públicos estabelece.

- Conteúdo. São possíveis diferentes opções no que diz respeito à segurança do abastecimento, à segurança da informação, às compensações e aos processos de adjudicação dos contratos.

6. AVALIAÇÃO DE IMPACTOS

Escolha das opções

Opção 1. Se a UE não desenvolver qualquer acção, o recurso extensivo à isenção da aplicação das regras comunitárias aos contratos no sector da defesa e aos contratos sensíveis em matéria de segurança continuará certamente a verificar-se. A comunicação interpretativa pode levar a uma redução da utilização do artigo 296.º do Tratado nos contratos relativos a equipamentos não militares, mas provavelmente os seus efeitos serão pouco significativos no que diz respeito aos contratos relativos a equipamentos militares e nulos no que se refere aos relativos a equipamentos de segurança sensíveis. O código de conduta da AED pode, quando muito, limitar as consequências negativas da derrogação prevista no artigo 296.º do Tratado, mas não a sua utilização abusiva. O mercado dos equipamentos militares e de segurança sensíveis não ganharia, consequentemente, nem maior transparência nem maior abertura. As repercussões negativas persistiriam no que toca aos custos, à eficácia e à competitividade.

Opção 2. Antes de avaliar o impacto de uma eventual directiva, há que tomar decisões sobre as suas principais características.

(a) Directiva autónoma ou directiva de alteração

A escolha do instrumento é sobretudo uma questão de técnica legislativa e processou-se com base em quatro critérios: melhoria do acervo, conformidade com os princípios de uma melhor legislação, segurança jurídica e visibilidade.

Uma directiva autónoma seria um instrumento mais visível, mais claro, mais legível e, portanto, mais fácil de utilizar para as entidades adjudicantes. Além disso, permitiria mais facilmente preservar o acervo (ou seja, o disposto na actual directiva relativa aos contratos públicos) e proporcionaria maior flexibilidade para formular disposições especificamente adaptadas. Por último, embora não menos importante, a maioria dos Estados-Membros prefere uma directiva autónoma.

(b) Âmbito de aplicação

O âmbito de aplicação deve ser definido em relação ao objectivo principal, neste caso o de limitar a utilização das derrogações a casos excepcionais. O âmbito de aplicação das novas regras deverá, pois, manter-se o mais vasto possível. Ao mesmo tempo, os direitos adquiridos pelo facto de o Tratado autorizar os Estados-Membros a não aplicarem a legislação comunitária por razões essenciais de segurança devem ser respeitados. Com base nestes critérios, as melhores opções são as seguintes:

- determinar o âmbito de aplicação através de uma definição geral e não de uma lista;

- limitar o número de exclusões explícitas, remetendo antes para as derrogações mencionadas no Tratado;

- manter os limiares comunitários actuais.

(c) Conteúdo

- As novas regras devem ter por finalidade a aplicação dos princípios do mercado único aos contratos no sector da defesa. Por outro lado, devem também proporcionar salvaguardas e flexibilidade suficientes para garantir a protecção dos interesses de segurança dos Estados-Membros. Com base nestes dois critérios, as melhores opções são as seguintes:

- Quanto à segurança do abastecimento , autorizar as entidades adjudicantes: (1) a pedirem aos fornecedores que provem a respectiva capacidade de cumprir as suas obrigações em matéria de exportação, transferência e trânsito; (2) a incluírem a segurança do abastecimento entre os critérios de selecção para a avaliação da capacidade técnica dos fornecedores e a requererem dos fornecedores o compromisso de respeitarem os imperativos da segurança do abastecimento no futuro.

- Quanto à segurança da informação , autorizar as entidades adjudicantes: (1) a não revelarem informações confidenciais durante o processo de adjudicação; (2) a incluírem a capacidade de garantir a segurança da informação entre os critérios de selecção para a avaliação da capacidade técnica dos operadores económicos.

- Quanto às compensações , não as mencionar. Já que, em geral, acarretam discriminação pela sua própria natureza, as compensações estão em contradição directa com o Tratado. As disposições comunitárias relativas aos contratos públicos não podem, portanto, nem autorizá-las nem regulá-las. Por outro lado, o facto de proibir explicitamente as compensações na directiva podia criar a impressão de que elas seriam automaticamente autorizadas nos contratos públicos do sector da defesa que fossem objecto de isenção por força do artigo 296.º do Tratado. O que, no entanto, não é o caso. Parece, pois, aconselhável deixar que sejam os Estados-Membros a manter a compatibilidade de eventuais compensações com a legislação comunitária.

- Autorizar o procedimento por negociação com publicação prévia como procedimento-tipo, mas limitar a utilização do procedimento sem publicação aos casos estritamente necessários.

Impactos das opções escolhidas

- Impactos jurídicos . Uma directiva deverá melhorar consideravelmente a actual fragmentação do quadro normativo que rege os contratos públicos no sector da defesa e aumentar nitidamente a clareza jurídica. As entidades adjudicantes poderão avaliar qual a legislação a aplicar e, se necessário, justificar a respectiva decisão, o que reforçará a segurança jurídica para todas as partes envolvidas.

- Encargos administrativos . As eventuais incidências negativas serão reduzidas quer para a indústria quer para as entidades adjudicantes. A médio/longo prazo, a maior transparência irá certamente fazer baixar os encargos administrativos para as empresas, em especial para as PME.

- Impactos económicos . Estes impactos dependem em grande medida da aceitação da directiva pelas entidades adjudicantes, aceitação essa que evoluirá, decerto, com o tempo. Inicialmente, a directiva pode ter incidência sobretudo nas aquisições de equipamentos disponíveis no comércio e de equipamentos menos sofisticados do ponto de vista tecnológico. Uma maior abertura dos mercados deverá melhorar as hipóteses de as empresas conseguirem obter contratos transfronteiriços, permitindo assim às empresas europeias mais competitivas realizar economias de escala. A redução dos custos unitários tornará então os seus produtos mais competitivos no mercado global. Além disso, as entidades adjudicantes conseguirão uma melhor relação qualidade-preço.

- Aspectos internacionais . A introdução de novas regras comunitárias para os contratos públicos no sector da defesa e os contratos públicos sensíveis em matéria de segurança não irá comportar alterações no que diz respeito ao comércio de armas com os países terceiros. Este comércio continuará a ser regulado pela OMC e mais especificamente pelo Acordo sobre Contratos Públicos. As entidades adjudicantes serão sempre livres de convidar a participar só empresas da UE ou também empresas de países terceiros.

7. DISPOSIÇÕES RELATIVAS AO CONTROLO E À AVALIAÇÃO

A Comissão continuará a calcular anualmente os principais indicadores económicos que permitam avaliar o grau de transparência e de concorrência existente nos mercados da defesa. Prosseguirá igualmente o seu diálogo político com os Estados-Membros. Uma primeira avaliação dos impactos da directiva sobre os encargos administrativos deverá ser programada cinco anos após a sua adopção. A mais longo prazo, encarar-se-á uma avaliação do impacto económico.

8. CONCLUSÃO

Revela-se indispensável introduzir, na legislação comunitária sobre os contratos públicos, disposições adaptadas às especificidades dos contratos no sector da defesa e dos contratos sensíveis em matéria de segurança, a fim de que o recurso à isenção prevista no artigo 296.º do Tratado e no artigo 14.º da directiva relativa aos contratos públicos se limite a casos excepcionais, como o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias estipula. Uma directiva autónoma parece constituir o instrumento jurídico mais adaptado para o conseguir.

A adopção de uma directiva sobre os contratos públicos no sector da defesa e os contratos públicos sensíveis em matéria de segurança é o seguimento lógico da comunicação interpretativa de Dezembro de 2006, que explica as condições de utilização do artigo 296.º do Tratado na área dos contratos no sector da defesa. Em paralelo, decorre naturalmente do código de conduta da AED, que pretende fomentar a transparência no que se refere aos contratos no sector da defesa que preenchem os critérios para aplicação do artigo 296.º do Tratado.

Dada a multiplicidade de factores que definem os contratos neste sector, é difícil quantificar o impacto económico esperado de uma tal directiva. Não obstante, de uma maneira geral, é um diploma com potencial para alterar a situação. O facto de integrar armas, munições e material de guerra, assim como equipamentos de segurança sensíveis, no mercado único corresponde, por si só, a um sinal político forte da vontade da UE de criar um EDEM. Coordenando os procedimentos nacionais, a directiva irá reduzir a actual heterogeneidade legislativa. Tornará, assim, mais fácil para os Estados-Membros a aplicação das regras comunitárias, mas também mais difícil a justificação de eventuais derrogações, o que, por sua vez, fará baixar o número de derrogações, reforçando consequentemente a transparência, a não-discriminação e a abertura dos mercados da defesa da UE.

Para assegurar a maior eficácia possível às novas regras, a Comissão deveria prever uma série de medidas de acompanhamento. Nesta perspectiva, afigura-se particularmente importante a organização de cursos de formação especial para o pessoal da Comissão e a atribuição de recursos suplementares ao controlo activo dos contratos nos domínios da defesa e da segurança. A Comissão deveria também prosseguir as iniciativas em curso em domínios conexos, designadamente a segurança do abastecimento e a normalização, bem como admitir a possibilidade de novas acções, especialmente no que se refere à segurança da informação e às compensações.

A elaboração de regras comunitárias para os contratos públicos no sector da defesa e os contratos públicos sensíveis em matéria de segurança mais não é que uma etapa, embora importante, para a criação de um mercado europeu de equipamentos de defesa (e de segurança).