[pic] | COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS |

Bruxelas, 19.3.2007

COM(2007) 112 final

COMUNICAÇÃO INTERPRETATIVA DA COMISSÃO

Poderes respectivos mantidos pelo Estado-Membro de origem e pelo Estado-Membro de acolhimento na comercialização de OICVM de acordo com a Secção VIII da Directiva OICVM

COMUNICAÇÃO INTERPRETATIVA DA COMISSÃO

Poderes respectivos mantidos pelo Estado-Membro de origem e pelo Estado-Membro de acolhimento na comercialização de OICVM de acordo com a Secção VIII da Directiva OICVM (Texto relevante para efeitos do EEE)

Introdução

A Directiva OICVM[1] criou o primeiro produto financeiro europeu a retalho. Através da harmonização das características dos organismos de investimento colectivo, a Directiva OICVM possibilitou a existência de uma efectiva concorrência transfronteiras e de um nível uniformemente elevado de protecção dos investidores na UE. A livre comercialização de OICVM num Estado-Membro que não seja aquele em que está localizado baseia-se no "procedimento de notificação[2]: um OICVM que respeite as regras mínimas comuns[3] da Directiva pode ser autorizado pela sua autoridade do Estado-Membro de origem. Esta autorização de comercializar partes sociais de OICVM é válida em todos os Estados-Membros, estando sujeita à notificação à autoridade do Estado-Membro de origem, de acordo com o procedimento previsto nos artigos 44º a 46º da Directiva. A autoridade do Estado-Membro de origem pode objectar relativamente a essa comercialização, caso considere que as disposições tomadas com vista à comercialização das partes sociais não respeitam as regras locais em vigor no Estado-Membro de origem, que não são abrangidas pelo domínio regido pela Directiva.

O procedimento de notificação teve uma utilização considerável, tendo mais de 29 000 notificações sido efectuadas até ao presente. O funcionamento deste procedimento colocou todavia algumas dificuldades[4]. Em especial, as formalidades, a duração e a complexidade do procedimento de notificação podem variar consideravelmente consoante o Estado-Membro. Caso algumas destas variações possam ser explicadas por práticas administrativas diferentes, muitas delas resultam igualmente de interpretações divergentes da Directiva.

Para sanar esta situação, a Comissão e o Comité das Autoridades de Regulamentação dos Mercados Europeus de Valores Mobiliários (CARMEVM)[5] lançaram, desde 2004, uma série de iniciativas[6]. As interpretações divergentes das respectivas responsabilidades do Estado-Membro de origem e do Estado-Membro de acolhimento foram identificadas como um factor fundamental de incerteza jurídica.

A fim de sanar esta situação, a Comissão considera que devem ser lembradas as implicações do n.º 1 do artigo 44.º, que estabelece as respectivas responsabilidades do Estado-Membro de origem e do Estado-Membro de acolhimento. O n.º 1 do artigo 44º estabelece o seguinte:

"Um OICVM que comercializa as suas partes sociais num outro Estado-Membro deve respeitar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas em vigor nesse Estado e que não sejam abrangidas pelo domínio regulado pela presente directiva."

Os pontos de vista divergem quanto às implicações desta disposição para a responsabilidade residual do Estado-Membro de origem. A Comissão lembra, em especial, através da presente comunicação o conteúdo dos domínios "regidos" ou reservados ao abrigo da Directiva, abrangidos pela responsabilidade do Estado-Membro de origem. Salienta mais uma vez as implicações do n.º 1 do artigo 44.º no que diz respeito à responsabilidade do Estado-Membro de acolhimento.

A presente comunicação não cria qualquer direito ou obrigação. Não condiciona a posição que a Comissão possa adoptar posteriormente quanto às mesmas questões, tendo em conta novos elementos, nomeadamente os acórdãos do Tribunal de Justiça Europeu ou do Tribunal de Primeira Instância.

Resumo

- As respectivas responsabilidades do Estado-Membro de origem e do Estado-Membro de acolhimento no contexto da comercialização transfronteiras das partes sociais de OICVM são estabelecidas pelo n.º 1 do artigo 44.º da Directiva OICVM: "Um OICVM que comercializa as suas partes sociais num outro Estado-Membro deve respeitar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas em vigor nesse Estado e que não sejam abrangidas pelo domínio regulado pela presente directiva."

- O domínio de responsabilidade do Estado-Membro de origem, ao abrigo da Directiva OICVM, diz respeito ao seguinte: a aprovação dos fundos, a estrutura dos fundos, as políticas de gestão e de investimento e as informações a comunicar obrigatoriamente aos participantes. Um OICVM que respeite as regras do Estado-Membro de origem que transpõem as "regras mínimas comuns" da Directiva neste domínio reservado tem o direito de comercializar as suas partes sociais em toda a UE. No "domínio reservado", não pode ser imposta qualquer regra, requisito ou pedido de informações adicional, que emane do Estado-Membro de acolhimento, com base na sua responsabilidade residual. O Estado-Membro de acolhimento mantém a sua responsabilidade fora deste domínio.

- Não é possível estabelecer uma lista definitiva dos domínios abrangidos pela responsabilidade do Estado-Membro de acolhimento. É contudo possível indicar que as infra-estruturas de distribuição e as técnicas e canais de comercialização são abrangidos pela responsabilidade do Estado-Membro de acolhimento. Os meios que permitem efectuar os pagamentos aos participantes, a reaquisição ou o reembolso das partes sociais de OICVM, bem como a difusão das informações obrigatórias aos investidores, incumbem igualmente à autoridade de acolhimento (artigo 45.º da Directiva OICVM).

- Na medida em que os requisitos do Estado-Membro de acolhimento se relacionam com funções ou actividades que não são realizadas pela própria sociedade de gestão de OICVM, mas que são realizadas por terceiros situados no Estado-Membro de acolhimento e nomeados pelo OICVM, o respeito dessas regras nacionais deve ser primeiramente imposto a esses terceiros.

1. OS RESPECTIVOS PODERES DO ESTADO-MEMBRO DE ORIGEM E DO ESTADO-MEMBRO DE ACOLHIMENTO DE ACORDO COM O ARTIGO 44.º - PRINCIPIOS GERAIS

De acordo com o n.º 1 do artigo 44.º da Directiva, "um OICVM que comercializa as suas partes sociais num outro Estado-Membro deve respeitar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas em vigor nesse Estado e que não sejam abrangidas pelo domínio regulado pela presente directiva." No caso do procedimento de notificação, o âmbito da competência residual encontra-se reflectido no artigo 46.º da Directiva: o Estado-Membro de acolhimento tem o direito, na fase de notificação, de examinar a conformidade de um OICVM situado num outro Estado-Membro com as disposições legislativas, regulamentares e administrativas aplicáveis às modalidades de comercialização não abrangidas pelo domínio regido pela Directiva.

Se o n.º 1 do artigo 44.º prevê a responsabilidade exclusiva do Estado-Membro de acolhimento fora do domínio regido pela Directiva, deve ser igualmente interpretado no sentido de que o Estado-Membro de acolhimento não deve utilizar os seus poderes residuais para contornar as regras e os princípios estabelecidos na Directiva, nomeadamente os abrangidos pela responsabilidade exclusiva do Estado-Membro de origem. Tal é o caso mesmo se as disposições da Directiva constituírem apenas regras mínimas comuns. Este principio, que está na base do procedimento de notificação de OICVM, é amplamente reconhecido na legislação comunitária sobre o mercado interno[7]. Um OICVM que pretenda comercializar as suas partes sociais num Estado-Membro de acolhimento não tem de respeitar as regras dos Estados-Membros de acolhimento aplicáveis ao domínio que a Directiva reserva para a responsabilidade do Estado-Membro de origem.

1.1. Domínio reservado para a responsabilidade do Estado-Membro de origem

A primeira questão que se coloca consiste em saber o que abrange o "domínio regulado pela … directiva". Mais especificamente, qual é, segundo a Directiva, o domínio reservado para a responsabilidade do Estado-Membro de origem? O considerando 4 da Directiva OICVM menciona que um dos seus objectivos consiste em estabelecer “ regras mínimas comuns , para os organismos de investimento colectivo situados nos Estados-membros, no que diz respeito à sua aprovação, controlo, estrutura, actividade e às informações que devem publicar ". Tal pode ser interpretado como correspondendo ao "domínio reservado". De modo mais pormenorizado, este domínio abrange os seguintes aspectos: i) aprovação dos fundos (Secção II da Directiva), ii) a estrutura dos fundos (obrigações relativas às sociedades de gestão, sociedades de investimento e depositário) (Secções III, III-A, IV e IV-A da Directiva), iii) a gestão (condições de exercício, obrigações respeitantes à política de investimento e aos activos elegíveis e obrigações gerais como a interdição das vendas a descoberto ou da contracção de empréstimos) (as mesmas secções que para o ponto ii), mais as Secções V e VII) e iv) as informações que o OICVM deve obrigatoriamente comunicar aos participantes (Secção VI)[8].

Em cada um destes domínios, o Estado-Membro de acolhimento não deve aplicar a um OICVM de um outro Estado-Membro, que comercializa as suas partes sociais no seu território, as regras que aplica a um OICVM registado no seu território. O considerando 5 da Directiva OICVM salienta que "… a aplicação destas regras comuns constitui uma garantia suficiente para permitir, aos organismos de investimento colectivo situados num Estado-membro, … comercializarem as suas partes sociais nos outros Estados-membros, sem que estes últimos possam submeter estes organismos ou suas partes sociais seja a que disposição for, salvo as que, nestes Estados, não abrangem domínios regulados pela presente directiva ". Por conseguinte e de modo geral, não existe qualquer responsabilidade residual do Estado-Membro de acolhimento no domínio que a Directiva reserva para a responsabilidade exclusiva do Estado-Membro de origem[9].

1.2. Responsabilidade residual do Estado-Membro de acolhimento

A segunda questão que se coloca consiste em saber quais são as regras do Estado-Membro de acolhimento, não abrangidas pelo domínio reservado, que serão aplicáveis a um OICVM estrangeiro que comercializa as suas partes sociais nesse Estado-Membro de acolhimento. Não é possível, com base nos princípios gerais estabelecidos no n.º 1 do artigo 44.º, definir uma lista definitiva destas regras. É contudo possível identificar os seguintes domínios como abrangidos pela responsabilidade do Estado-Membro de acolhimento:

- As infra-estruturas de distribuição que deverão estar criadas antes do início da comercialização das partes sociais de OICVM. Em certos Estados-Membros, tal poderá implicar o recurso a um intermediário devidamente autorizado e/ou objecto de supervisão.

- As técnicas e os canais utilizados para assegurar que as partes sociais de OICVM sejam em última instância subscritas pelo investidor, como a prospecção, as chamadas telefónicas não solicitadas, a venda directa pela Internet e outras formas de solicitação dos investidores. Por exemplo, se um Estado-Membro de acolhimento proibir a utilização de certas técnicas aos OICVM situados no seu território, esta proibição pode ser igualmente aplicada a um OICVM situado num outro Estado-Membro.

- Publicidade (n.º 2 do artigo 44.º[10]): o Estado-Membro de acolhimento é competente para determinar e dar execução às regras aplicáveis no que diz respeito à promoção, com vista à subscrição, de um OICVM estrangeiro junto de investidores potenciais residentes no seu território.

- Os meios que permitem efectuar os pagamentos aos participantes, a reaquisição ou o reembolso de partes sociais, bem como a difusão junto dos participantes das informações obrigatórias relativas ao OICVM (artigo 45.º).

Deve acrescentar-se que várias regras aplicáveis pelo Estado-Membro de acolhimento, não abrangidas pelo domínio reservado ao abrigo da Directiva, se encontram actualmente harmonizadas em termos efectivos a nível da UE. Trata-se nomeadamente das regras aplicáveis aos canais e técnicas de comercialização (Directivas relativas ao comércio electrónico e à comercialização à distância de produtos financeiros), das regras relativas à defesa dos consumidores (Directivas relativas às práticas comerciais desleais e à publicidade enganosa e comparativa) e das disposições da Directiva MiFID[11] sobre as comunicações comerciais e as outras informações pré-contratuais.

Uma vez iniciada a comercialização no Estado-Membro de acolhimento, o OICVM deve respeitar todas as regras aplicáveis nesse Estado-Membro não abrangidas pelo domínio reservado. As consequências para as sociedades de gestão de OICVM[12] variam consoante a dimensão da sua participação na fase de comercialização.

Com efeito, na medida em que os requisitos do Estado-Membro de acolhimento se relacionem com funções ou actividades não asseguradas pela sociedade de gestão de OICVM, mas por terceiros situados no Estado-Membro de acolhimento e nomeados pela sociedade de gestão para efeitos de comercialização das partes sociais, o respeito destes requisitos não deve ser imposto em primeira instância à sociedade de gestão de OICVM. Segundo os exemplos do ponto 1.1, os requisitos do Estado-Membro de acolhimento em matéria de técnicas de comercialização ou de pagamento e de reaquisição de partes sociais devem ser satisfeitos pelas entidades locais encarregues destas actividades

Fora do domínio reservado para a responsabilidade do Estado-Membro de origem, a sociedade de gestão de OICVM pode ainda estar sujeita a certos requisitos, inclusivamente quando confia a um terceiro a comercialização das suas partes sociais num Estado-Membro de acolhimento. Deste modo, segundo os exemplos do ponto 1.1, a autoridade de um Estado-Membro de acolhimento pode ter o direito de requerer à sociedade de gestão que respeite certas normas quanto à escolha da sua entidade local (por exemplo um intermediário devidamente autorizado e objecto de supervisão). No caso de campanhas publicitárias organizadas por um terceiro situado no Estado-Membro de acolhimento, este terceiro pode apoiar-se em informações fornecidas pela sociedade de gestão: a autoridade de um Estado-Membro de acolhimento pode obrigar a sociedade de gestão de OICVM a fornecer à entidade local, por exemplo, informações objectivas, claras e não enganosas sobre o OICVM.

Por último, a Directiva prevê expressamente, no n.º 3 do artigo 44.º, que as regras do Estado-Membro de acolhimento que regem o domínio, não abrangidas pelo âmbito da Directiva, devem ser aplicadas sem discriminação entre os OICVM situados no Estado-Membro de acolhimento e no Estado-Membro de origem. Além disso, segundo a jurisprudência constante, num domínio residual de responsabilidade do Estado-Membro de acolhimento, uma restrição à liberdade de estabelecimento ou à livre prestação de serviços, baseada numa derrogação ao abrigo do Tratado, deve respeitar certas condições para ser justificada. Em especial, não deve ultrapassar o que é "objectivamente necessário"[13] e o que é necessário para o alcançar ("teste de proporcionalidade")[14]. Noutros termos, aquando da imposição de restrições à liberdade de estabelecimento ou à livre prestação de serviços com base na protecção dos investidores, o Estado-Membro de acolhimento em causa tem de demonstrar que a restrição é objectivamente necessária para assegurar a protecção dos investidores, não podendo este último objectivo ser alcançado com regras menos rigorosas[15]. Por conseguinte, as regras do Estado-Membro de acolhimento não abrangidas pelo domínio reservado da Directiva OICVM estão igualmente sujeitas a estes requisitos gerais[16].

2. CONSEQUÊNCIAS DESTES PRINCIPIOS – ALGUNS EXAMPLOS

2.1. O prospecto completo e o simplificado

Em caso de informações obrigatórias a fornecer pelos participantes (Secção VI da Directiva), as informações fornecidas nos prospectos completo e simplificado integram-se no domínio reservado abrangido pela Directiva. A conformidade com os princípios fixados na Directiva é verificada no contexto do procedimento de autorização do Estado-Membro de origem. Esta autorização é suficiente para determinar a conformidade destes documentos e o direito de comercializar as partes sociais de OICVM em outros Estados-Membros. O Estado-Membro de acolhimento não deve impor que estas informações sejam indicadas com base nas suas próprias regras. Este principio geral tem duas excepções cuja eventualidade é expressamente mencionada nos artigos 45.º e 48.º da Directiva OICVM (ver ponto 2.2).

No caso do prospecto simplificado, a Directiva prevê explicitamente a aplicação deste principio. O prospecto simplificado tem uma dupla natureza. Em primeiro lugar, apresenta as informações pré-contratuais obrigatórias das quais o investidor médio tem necessidade para poder apreciar com conhecimento de causa. Em segundo lugar, à discrição da sociedade de gestão, constitui um instrumento de comercialização, ou seja, contém informações gerais destinadas aos clientes potenciais. Contudo, inclusivamente no caso de ser utilizado com instrumento de comercialização, tal não significa que o prospecto simplificado seja abrangido pela responsabilidade residual do Estado-Membro de acolhimento. O n.º 3 do artigo 28.º é explicito a este respeito, na medida em que reafirma o principio estabelecido no ponto 1: o prospecto simplificado pode ser utilizado como instrumento de comercialização para utilização em todos os Estados-Membros, " sem quaisquer alterações para além da sua tradução ". No caso de tal não ser suficiente, o n.º 3 do artigo 28.º acrescenta: "Os Estados-Membros não podem por conseguinte exigir quaisquer outros documentos ou informações complementares". O n.º 3 do artigo 28.º não exclui a aplicabilidade deste principio ao prospecto completo e às outras informações requeridas na Secção VI da Directiva.

Alguns exemplos

- Com base nas regras locais que regem a publicidade, um Estado-Membro pode impor aos OICVM localizados no seu território a comunicação aos investidores de informações suplementares, devido a algumas das suas características. Tal pode dever-se, por exemplo, ao facto de o OICVM conter uma garantia ou proceder a certos tipos de investimento susceptíveis de serem considerados pelo Estado-Membro de acolhimento como implicando riscos novos ou mais elevados.

No caso dos OICVM localizados em outros Estados-Membros e que comercializam as suas partes sociais nesse Estado-Membro de acolhimento, este último não deve impor alterações ou adições relativamente ao conteúdo de um prospecto completo ou de um prospecto simplificado redigido de acordo com os princípios de base comuns fixados na Directiva[17]. Estes documentos de divulgação são abrangidos pelo domínio reservado pela Directiva; trata-se de informações que o OICVM tem a obrigação de comunicar aos participantes. O domínio reservado abrange em especial a divulgação dos riscos, comissões e despesas dos OICVM[18] (ver Anexo I da Directiva). No caso de um OICVM autorizado, a conformidade com tais requisitos já foi verificada pelo Estado-Membro de origem, não devendo ser objecto de um segundo exame a nível do Estado-Membro de acolhimento[19].

Quanto à distinção entre a publicidade e as informações obrigatórias, as informações que o OICVM tem de fornecer aos seus participantes, ao abrigo da Directiva, não devem ser confundidas com as informações comunicadas no âmbito de uma "campanha de comercialização" (brochuras, prospectos, anúncios publicitários), sendo assim susceptíveis de serem consideradas globalmente "publicidade". No primeiro caso, o domínio das informações obrigatórias é reservado pela Directiva à exclusiva responsabilidade do Estado-Membro de origem (n.º 1 do artigo 44.º). No segundo caso, o domínio da publicidade não é abordado pela Directiva, sendo abrangido pela responsabilidade do Estado-Membro de acolhimento. Caso uma publicidade realizada por iniciativa de uma sociedade de gestão de OICVM localizada num outro Estado-Membro possa assim ser alterada a pedido do Estado-Membro de acolhimento, esta possibilidade não se alarga às informações obrigatórias, abrangidas pela responsabilidade do Estado-Membro de origem.

- Um prospecto simplificado, redigido de acordo com os princípios de base comuns constantes da Directiva, de um OICVM autorizado pelo seu Estado-Membro de origem não pode ser revisto, posto em causa ou questionado pelo Estado-Membro de acolhimento, mesmo que não tenha sido objecto de um procedimento de aprovação formal por parte da autoridade do Estado-Membro de origem. É suficiente, a este respeito, o certificado do Estado-Membro de origem de que o OICVM preenche as condições enunciadas na Directiva.

- Com base n.º 2 do artigo 47.º, o Estado-Membro de acolhimento pode verificar a tradução dos prospectos completo e simplificado, dos relatórios anuais e semestrais e das outras informações previstas nos artigos 29.º e 30.º.

2.2. Derrogações ao principio do domínio reservado em relação com os prospectos completo e simplificado

- A Directiva estabelece expressamente no seu artigo 45.º que um OICVM que pretenda comercializar as suas partes sociais num outro Estado-Membro deve tomar, no respeito das disposições legislativas, regulamentares e administrativas em vigor no Estado-Membro de comercialização, " as medidas necessárias … para que os pagamentos aos participantes, a reaquisição ou o reembolso das partes sociais bem como a difusão das informações[20] que o OICVM deve prestar, sejam assegurados nesse Estado-membro, aos participantes. ". Por outro lado, o ponto 4 do Esquema A da Directiva estabelece que o prospecto completo deve conter "i nformações sobre as medidas tomadas para efectuar os pagamentos aos participantes, a requisição ou o reembolso das partes sociais, bem como a difusão das informações relativas ao OICVM ". De modo análogo, o Esquema C da Directiva indica que o prospecto simplificado deve apresentar informações sobre as " modalidades de venda das partes sociais " e a " frequência e modalidades de distribuição dos dividendos das partes sociais ou das acções dos OICVM ". Como reconhecido nos artigos 45.º e 46.º da Directiva, os Estados-Membros de acolhimento são competentes para verificar a conformidade destas informações com as suas regras locais, na medida em que se destinem aos investidores localizados no seu território.

- De modo análogo, o artigo 48.º da Directiva confere ao OICVM o direito de utilizar no Estado-Membro de acolhimento a mesma denominação genérica (tal como "sociedade de investimento" ou "fundo comum de investimento") que no Estado-Membro de origem. O artigo 48.º permite expressamente ao Estado-Membro de acolhimento impor ao OICVM que à sua denominação genérica seja aditada uma menção explicativa, para efeitos de clarificação. Este direito, que só pode ser exercido caso haja risco de confusão, não implica de todo a faculdade de pôr em causa a denominação genérica do OICVM.

2.3. Restrições possíveis à comercialização de certos produtos

Com base no principio estabelecido no ponto 1, não será possível que um Estado-Membro de acolhimento utilize a sua responsabilidade residual para impedir a comercialização de partes sociais de um OICVM localizado num outro Estado-Membro, por as suas características não serem conformes com os requisitos constantes da Directiva, sendo concebido como um produto de investimento destinado ao pequeno investidor (por exemplo, ao decidir que este OICVM não é adequado para os pequenos investidores). Para o Estado-Membro de acolhimento, tal corresponderá a pôr em causa a autorização concedida pelo Estado-Membro de origem, abrangida pelo domínio reservado. O Estado-Membro de origem é o único responsável pela determinação do facto de um produto ser conforme ou não com os requisitos constantes da Directiva OICVM. Uma vez confirmada esta conformidade, o Estado-Membro de acolhimento não a pode reexaminar com base na sua responsabilidade residual.

2.4. Procedimento de notificação

O procedimento de notificação, e em especial as informações a prestar pelo OICVM à autoridade do Estado-Membro de acolhimento ao abrigo do artigo 46.º, faz parte do "domínio reservado" da Directiva. Deste modo, um OPCVM que fornece as informações solicitadas ao abrigo do artigo 46.º (certificado, regulamento do fundo ou documentos constitutivos, prospectos completo e simplificado, último relatório anual e relatório semestral subsequente, consoante o caso, e informações sobre as modalidades de comercialização previstas) não deve ser solicitado pelo Estado-Membro de acolhimento para prestar informações ou documentos suplementares com base nas regras aplicáveis nesse Estado-Membro. Existe todavia uma excepção prevista no artigo 46.º, na medida em que o Estado-Membro de acolhimento tem expressamente o direito, ao abrigo da Directiva, de verificar a conformidade das modalidades previstas para a comercialização das partes sociais com as regras aplicáveis no Estado-Membro de acolhimento, de acordo com o n.º 1 do artigo 44.º e o artigo 45.º, nos limites fixados no ponto 1.

Conclusões

A responsabilidade residual do Estado-Membro de acolhimento sobre as regras aplicáveis aos domínios não abrangidos pelo âmbito de aplicação da Directiva OICVM não significa que o Estado-Membro de acolhimento possua uma "licença" para impor regras adicionais aos OICVM de outros Estados-Membros notificados com vista à comercialização das suas partes sociais no seu território. Um principio fundamental é que estas regras não devem afectar a responsabilidade exclusiva do Estado-Membro de origem, tal como estabelecido nas disposições da Directiva.

O impacto da eventual responsabilidade residual do Estado-Membro de acolhimento, no que diz respeito à sociedade de gestão de OICVM, deve igualmente ser apreciado relativamente às modalidades efectivas segundo as quais o OICVM comercializa as suas partes sociais. As sociedades de gestão utilizam frequentemente terceiros para assegurar a distribuição dos seus OICVM nos Estados-Membros de acolhimento. Além disso, a responsabilidade residual do Estado-Membro de acolhimento está igualmente circunscrita pelo facto de as regras não abrangidas pelo domínio reservado serem cada vez mais harmonizadas a nível da UE.

Apesar do facto de um Estado-Membro de acolhimento não ter o direito, ao abrigo da Directiva, de impor a divulgação de informações suplementares relativas ao perfil de risco de um OICVM, está actualmente em apreciação a adopção de uma abordagem comum com vista a alargar as divulgações obrigatórias, na sequência do Livro branco da Comissão sobre o reforço do enquadramento que rege os fundos de investimento na UE. A Comissão lembra, entretanto, a necessidade de respeitar os princípios enunciados na Directiva OICVM.

[1] Directiva 85/611/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento colectivo em valores mobiliários (OICVM) (JO L 375 de 31.12.1985, p. 3), com a última redacção que lhe foi dada (designada seguidamente "Directiva OICVM" ou "Directiva").

[2] Por vezes referido como "procedimento relativo ao passaporte". A presente comunicação centra-se no procedimento de notificação aplicável à comercialização transfronteiras de partes sociais de OICVM, mas não no procedimento aplicável a sociedades de gestão.

[3] Ver considerandos 4 e 5 da Directiva.

[4] Ver, em especial, o Livro verde da Comissão sobre o reforço do enquadramento que rege os fundos de investimento na UE, COM (2005) 314, final, de 14.7.2005 e a Resolução do Parlamento Europeu sobre gestão de activos (2006/2037(INI)) de 27.4.2006.

[5] O CARMEVM, instituído pela Decisão 2001/527/CE da Comissão de 6 de Junho de 2001 (JO L 191 de 13.7.2001, p. 43), é um grupo consultivo encarregue de assistir a Comissão Europeia no domínio dos valores mobiliários. Contribui igualmente para uma aplicação mais coerente e atempada da legislação comunitária nos Estados-Membros, assegurando uma cooperação mais eficaz entre as autoridades de supervisão nacionais.

[6] Ver as Orientações n.° 04/434b do CARMEVM, de 3 de Fevereiro de 2005, dirigidas às autoridades de supervisão relativamente às disposições transitórias das Directivas de alteração 2001/107/CE e 2001/108/CE relativas aos OICVM, o projecto de proposta da Comissão relativo a um instrumento de comitologia que clarifica os activos elegíveis para investimento (em debate) ou o projecto de Orientações n.° 06/120b do CARMEVM, de 29 de Junho de 2006, destinadas a simplificar o procedimento de notificação de OICVM .

[7] Ver por exemplo, no caso da livre difusão das emissões televisivas, os processos apensos C 34/95, 35/95 e 36/95, KO/De Agostini e KO/TV-Shop , acórdão do Tribunal de Justiça Europeu de 9 de Julho de 1997, nomeadamente os pontos 55 a 62.

[8] No que diz respeito à Secção VI, os artigos 33.º e 35.º da Directiva, que conferem certos direitos aos investidores em matéria de accesso às informações obrigatórias, não são abrangidos pelo âmbito da presente comunicação, dado se aplicarem a todos os investidores, sem distinção dos situados no Estado-Membro de origem e no Estado-Membro de acolhimento. Não se relacionam portanto com os respectivos poderes do Estado-Membro de origem e do Estado-Membro de acolhimento.

[9] A Directiva reconnhece expressamente potenciais excepções a este princípio em relação com certos elementos de informação que devem figurar no prospecto completo e no prospecto simplificado (ver ponto 2.2).

[10] O facto de o artigo 46.º não fazer referência expressa ao n.º 2 do artigo 44.º não significa que a publicidade não seja abrangida pelo âmbito do exame a realizar, no quadro do procedimento de notificação, pelo Estado-Membro de acolhimento. Com efeito, o n.º 2 do artigo 44.º é apenas uma ilustração do n.º 1 do artigo 44.º .

[11] Directiva 2004/39/CE, de 21 de Abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros (Directiva MiFID), JO L 145 de 30.4.2004, p.1.

[12] A referência no n.º 1 do artigo 44.º a "um OICVM que comercializa as suas partes sociais …" é juridicamente correcta, mas não corresponde à realidade económica. Um OICVM não constitui um centro de decisão autónomo, economicamente falando o OICVM não assegura ele próprio a comercialização (com excepção dos OICVM autogeridos). A comercialização faz parte da missão das sociedades de gestão de OICVM, bem como, na maioria dos casos, de intermediários locais que actuam na qualidade de terceiros distribuidores.

[13] Ver, por exemplo, TJCE, processo C 100/01 de 26.11.2002, Oteiza Olazabal, TJCE, processo C 192/01 de 23.09.2003, Comissão/Dinamarca, TJCE, processo C 496/01 de 11.3.2004, Comissão/ França e TJCE, processo C 384/93 de 10.5.1995, Alpine Investment BV.

[14] Ver a interpretação equivalente no caso da livre circulação de capitais, processo C-174/04, acórdão de 2.6.2005, Comissão/Itália, ponto 35. Ver também ponto 2.2 da Comunicação da Comissão - Aplicação aos serviços financeiros dos n.os 4 a 6 do artigo 3º da Directiva relativa ao comércio electrónico, COM(2003) 259 final de 14.5.2003.

[15] No caso dos empréstimos hipotecários, ver TJE C 222/95 de 9.7.1997, Parodi/de Bary.

[16] Ver, no caso das chamadas telefónicas não solicitadas nos serviços financeiros, o processo Alpine Investment BV citado anteriormente.

[17] Sob qualquer forma que seja, por exemplo alteração directa, pedido de informações complementares ou de outros documentos.

[18] Deve efectuar-se uma distinção entre as divulgações de despesas e comissões em relação com o próprio OICVM, sendo abrangidas pela competência exclusiva do Estado-Membro de origem, e a divulgação das despesas e comissões em relação com a prestação de serviços por terceiros, como os distribuidores, não abrangida pela Directiva. Tal reflecte-se no artigo 34.º da Directiva 2006/73/CE, de 10 de Agosto de 2006, que aplica a Directiva MiFID (JO L 241 de 2.9.2006, p.26).

[19] Ver por exemplo, numa situação comparável, os processos apensos C 34/95, 35/95 e 36/95, KO/De Agostini e KO/TV-Shop, acórdão de 9 de Julho de 1997, citado anteriormente.

[20] Quanto às respectivas competências do Estado-Membro de origem e do Estado-Membro de acolhimento para a prestação de informações obrigatórias aos investidores, ver ponto 2.4.