ANEXO

Comunicação da Comissão — Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal

PROJETO

ÍNDICE

1. Introdução 8

1.1. Objetivo e estrutura das presentes orientações 8

1.2. Aplicação do artigo 101. o aos acordos de cooperação horizontal 9

1.2.1. Introdução 9

1.2.2. Quadro analítico 11

1.2.3. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 1 12

1.2.4. Restrições da concorrência por objetivo 13

1.2.5. Efeitos restritivos da concorrência 14

1.2.6. Restrições acessórias 15

1.2.7. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 3 15

1.2.8. Acordos de cooperação horizontal que, em geral, não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101. o , n. o 1 16

1.3. Relação com outras orientações e legislação 17

2. Acordos de investigação e desenvolvimento 18

2.1. Introdução 18

2.2. Mercados relevantes 19

2.3. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 1 20

2.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência 20

2.3.2. Restrições da concorrência por objetivo 20

2.3.3. Efeitos restritivos da concorrência 20

2.4. Acordos abrangidos pelo RIC I&D 22

2.4.1. Distinção entre «I&D em conjunto» e «I&D contra remuneração» e conceito de «especialização no contexto da I&D» 23

2.4.2. Exploração em conjunto dos resultados da I&D e conceito de especialização no contexto da exploração em conjunto 23

2.4.3. Cessão ou concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual 25

2.5. Condições para beneficiar da isenção prevista no RIC I&D 25

2.5.1. Acesso aos resultados finais 25

2.5.2. Acesso ao saber-fazer preexistente 26

2.5.3. Condições associadas à exploração em conjunto 26

2.5.4. Limiares, quotas de mercado e duração da isenção 26

2.6. Restrições graves e excluídas 32

2.6.1. Restrições graves 32

2.6.2. Restrições excluídas 34

2.7. Retirada do benefício previsto no RIC I&D 35

2.8. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 3, dos acordos de I&D não abrangidos pelo âmbito de aplicação do RIC I&D 37

2.8.1. Ganhos de eficiência 37

2.8.2. Caráter indispensável 37

2.8.3. Repercussão nos consumidores 37

2.8.4. Não eliminação da concorrência 37

2.9. Momento em que ocorre a apreciação 37

2.10. Exemplo 38

3. Acordos de produção 40

3.1. Introdução 40

3.2. Mercados relevantes 41

3.3. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 1 41

3.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência 41

3.3.2. Restrições da concorrência por objetivo 42

3.3.3. Efeitos restritivos da concorrência 43

3.4. Acordos abrangidos pelo RIC Especialização 46

3.4.1. Acordos de especialização 46

3.4.2. Outras disposições dos acordos de especialização 47

3.4.3. Distribuição em conjunto e conceito de «em conjunto» ao abrigo do RIC Especialização 48

3.4.4. Serviços ao abrigo do RIC Especialização 48

3.4.5. Empresas concorrentes: concorrentes efetivos ou potenciais 48

3.4.6. Limiar da quota de mercado e duração da isenção 48

3.4.7. Restrições graves no RIC Especialização 50

3.4.8. Retirada do benefício previsto no RIC Especialização 50

3.5. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 3, dos acordos de produção não abrangidos pelo âmbito de aplicação do RIC Especialização 51

3.5.1. Ganhos de eficiência 51

3.5.2. Caráter indispensável 51

3.5.3. Repercussão nos consumidores 51

3.5.4. Não eliminação da concorrência 52

3.6. Acordos de partilha de infraestruturas móveis 52

3.7. Exemplos 54

4. Acordos de compra 57

4.1. Introdução 57

4.2. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 1 58

4.2.1. Principais preocupações em matéria de concorrência 58

4.2.2. Restrições da concorrência por objetivo 58

4.2.3. Efeitos restritivos da concorrência 59

4.3. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 3 63

4.3.1. Ganhos de eficiência 63

4.3.2. Caráter indispensável 63

4.3.3. Repercussão nos consumidores 63

4.3.4. Não eliminação da concorrência 63

4.4. Exemplos 64

5. Acordos de comercialização 66

5.1. Introdução 66

5.2. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 1 67

5.2.1. Principais preocupações em matéria de concorrência 67

5.2.2. Restrições da concorrência por objetivo 67

5.2.3. Efeitos restritivos da concorrência 68

5.3. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 3 69

5.3.1. Ganhos de eficiência 69

5.3.2. Caráter indispensável 70

5.3.3. Repercussão nos consumidores 70

5.3.4. Não eliminação da concorrência 70

5.4. Consórcios proponentes 70

5.5. Exemplos 72

6. Intercâmbio de informações 76

6.1. Introdução 76

6.2. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 1 78

6.2.1. Introdução 78

6.2.2. Principais preocupações em matéria de concorrência relacionadas com o intercâmbio de informações 79

6.2.3. Quanto à natureza das informações trocadas 80

6.2.4. Características do intercâmbio 82

6.2.5. Características do mercado 86

6.2.6. Restrição da concorrência por objetivo 87

6.2.7. Efeitos restritivos da concorrência 88

6.3. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 3 89

6.3.1. Ganhos de eficiência 89

6.3.2. Caráter indispensável 89

6.3.3. Repercussão nos consumidores 89

6.3.4. Não eliminação da concorrência 90

6.4. Exemplos 90

7. Acordos de normalização 92

7.1. Introdução 92

7.2. Mercados relevantes 92

7.3. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 1 92

7.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência 92

7.3.2. Restrições da concorrência por objetivo 94

7.3.3. Efeitos restritivos da concorrência 94

7.4. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 3 99

7.4.1. Ganhos de eficiência 99

7.4.2. Caráter indispensável 99

7.4.3. Repercussão nos consumidores 101

7.4.4. Não eliminação da concorrência 101

7.5. Exemplos 101

8. Condições gerais 102

8.1. Definições 102

8.2. Mercados relevantes 102

8.3. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 1 102

8.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência 102

8.3.2. Restrição da concorrência por objetivo 103

8.3.3. Efeitos restritivos da concorrência 103

8.4. Apreciação nos termos do artigo 101. o , n. o 3 104

8.4.1. Ganhos de eficiência 104

8.4.2. Caráter indispensável 104

8.4.3. Repercussão nos consumidores 105

8.4.4. Não eliminação da concorrência 105

8.5. Exemplos 105

9. Acordos de sustentabilidade 106

9.1. Introdução 106

9.2. Acordos de sustentabilidade que não suscitam preocupações em matéria de concorrência 108

9.3. Apreciação dos acordos de sustentabilidade nos termos do artigo 101. o , n. o 1 108

9.3.1. Princípios 108

9.3.2. Acordos de normalização para a sustentabilidade 109

9.4. Apreciação dos acordos de sustentabilidade nos termos do artigo 101. o , n. o 3 112

9.4.1. Ganhos de eficiência 112

9.4.2. Caráter indispensável 112

9.4.3. Repercussão nos consumidores 113

9.4.4. Não eliminação da concorrência 117

9.5. Participação das autoridades públicas 117

9.6. Exemplos 117

1. INTRODUÇÃO

1.1. Objetivo e estrutura das presentes orientações

1. As presentes orientações ( 1 ) visam garantir segurança jurídica, ajudando as empresas na apreciação dos seus acordos de cooperação horizontal ao abrigo das regras de concorrência da União e assegurando, simultaneamente, uma proteção eficaz da concorrência. Visam igualmente facilitar uma cooperação entre empresas que seja desejável em termos económicos, contribuindo assim, por exemplo, para as transições ecológica e digital e para a promoção da resiliência do mercado interno ( 2 )

2. o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia o ») e fornecem um quadro analítico para os tipos de acordos de cooperação horizontal mais comuns: As orientações estabelecem os princípios para a apreciação dos acordos de cooperação horizontal e das práticas concertadas nos termos do artigo 101.do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia ( *1 ) (a seguir designado «artigo 101.») e fornecem um quadro analítico para os tipos de acordos de cooperação horizontal mais comuns: — acordos de investigação e desenvolvimento, nomeadamente orientações sobre a aplicação do Regulamento (UE) n.o […] da Comissão, de […] de dezembro de 2022, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos no domínio da investigação e desenvolvimento (a seguir designado «RIC I&D») (capítulo 2), — acordos de produção, nomeadamente orientações sobre a aplicação do Regulamento (UE) n.o […] da Comissão, de […] de dezembro de 2022, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos de especialização (a seguir designado «RIC Especialização») (capítulo 3), — acordos de compra (capítulo 4), — acordos de comercialização (capítulo 5), — intercâmbio de informações (capítulo 6), — acordos de normalização (capítulo 7), — condições gerais (capítulo 8).

3. o se visarem alcançar objetivos de sustentabilidade (capítulo 9). Além disso, uma vez que a Comissão está empenhada na consecução dos objetivos do Pacto Ecológico para a União Europeia ( 3 ) , as presentes orientações fornecem indicações sobre a forma como os acordos de cooperação horizontal mais comuns serão apreciados nos termos do artigo 101.se visarem alcançar objetivos de sustentabilidade (capítulo 9).

4. Dado o número potencialmente elevado de tipos de cooperação horizontal e das respetivas combinações, bem como as circunstâncias prevalecentes no mercado em que podem ocorrer, é difícil fornecer orientações adaptadas especificamente a cada cenário potencial. As orientações não constituem uma «lista de controlo» que possa ser aplicada de forma mecânica. Cada caso deve ser apreciado de acordo com os factos que lhe são inerentes.

5. As presentes orientações aplicam-se aos acordos de cooperação horizontal relativos a bens, serviços e tecnologias.

6. Os acordos de cooperação horizontal podem combinar diferentes fases de cooperação, como por exemplo atividades de investigação e desenvolvimento («I&D») com a produção e/ou a comercialização de produtos resultantes dessas atividades. Tais acordos são igualmente abrangidos pelas presentes orientações. Ao utilizar as presentes orientações para a análise de uma cooperação integrada deste tipo, são normalmente pertinentes todos os capítulos que dizem respeito às diferentes partes da cooperação. Todavia, para apreciar se um determinado comportamento será, em princípio, considerado como uma restrição da concorrência por objetivo ou por efeito, é o disposto no capítulo relativo a essa parte da cooperação integrada que deve considerar-se o seu «centro de gravidade» e que será aplicado a toda a cooperação.

7. Dois fatores são especialmente pertinentes para determinar o centro de gravidade de uma cooperação integrada: em primeiro lugar, o ponto de partida da cooperação e, em segundo, o grau de integração das diferentes funções que são combinadas. Embora não seja possível estabelecer uma regra precisa e definitiva, válida para todos os casos e para todas as combinações possíveis, é possível, de acordo com a experiência adquirida, considerar que, em geral: — o centro de gravidade de um acordo de cooperação horizontal que implique simultaneamente atividades de I&D e produção conjunta dos produtos resultantes dessas atividades será a I&D em conjunto, na medida em que a produção conjunta só se realizará se a I&D em conjunto for bem sucedida. Tal significa que os resultados das atividades de I&D realizadas em conjunto são determinantes para a produção conjunta subsequente. Neste caso, são aplicáveis as orientações previstas no capítulo relativo aos acordos de I&D. O resultado da apreciação do centro de gravidade seria diferente se as partes tivessem participado na produção conjunta em qualquer caso, ou seja, independentemente das atividades de I&D realizadas em conjunto. Isto significa que, nesse caso, tais acordos devem ser apreciados enquanto acordos de produção conjunta e que são aplicáveis as orientações previstas no capítulo relativo aos acordos de produção. Se o acordo previr a total integração no domínio da produção mas apenas uma integração parcial de algumas atividades de I&D, o centro de gravidade da cooperação será também a produção conjunta; — do mesmo modo, o centro de gravidade de um acordo de cooperação horizontal que implique simultaneamente a especialização e a comercialização conjunta dos produtos resultantes dessas atividades será, em princípio, a especialização, uma vez que a comercialização conjunta só ocorrerá devido à cooperação no âmbito da atividade de especialização; — o centro de gravidade de um acordo de cooperação horizontal que implique a produção conjunta e a comercialização conjunta dos produtos será, em princípio, a produção conjunta, uma vez que, em geral, a comercialização conjunta só ocorrerá devido à cooperação no âmbito da atividade principal da produção conjunta.

8. O teste do centro de gravidade aplica-se apenas à relação entre os diferentes capítulos das presentes orientações e não à relação entre os diferentes regulamentos de isenção por categoria. O âmbito de um regulamento de isenção por categoria é definido pelas suas próprias disposições. No que se refere aos acordos abrangidos pelo RIC I&D, deve consultar-se o capítulo 2 e, no que se refere aos acordos abrangidos pelo RIC Especialização, deve consultar-se o capítulo 3.

9. As presentes orientações estão estruturadas da seguinte forma: — O primeiro capítulo é uma introdução, que define o contexto em que o artigo 101.o se aplica aos acordos de cooperação horizontal. Este capítulo presta igualmente informações sobre a relação entre as presentes orientações e outros atos legislativos e orientações que afetam os acordos de cooperação horizontal. — Nos capítulos 2 a 8, são fornecidas orientações para facilitar a autoapreciação nos termos do artigo 101.o no que se refere aos acordos de cooperação horizontal mais comuns. O capítulo 9 fornece orientações adicionais caso estes acordos visem alcançar objetivos de sustentabilidade. As orientações constantes dos capítulos 2 a 9 completam as orientações mais gerais previstas na introdução. Recomenda-se, por conseguinte, que a introdução seja sempre lida em primeiro lugar e que, em seguida, sejam consultados os capítulos específicos.

1.2. Aplicação do artigo 101.o aos acordos de cooperação horizontal

1.2.1. Introdução

10. Um dos objetivos do artigo 101. o é garantir que as empresas não recorrem a acordos de cooperação horizontal para impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado, em última análise, em detrimento dos consumidores.

11. o aplica-se às empresas e às associações de empresas. Entende-se por empresa qualquer entidade constituída por elementos pessoais, materiais e imateriais que exerça uma atividade económica, independentemente do estatuto jurídico dessa entidade e do seu modo de financiamento O artigo 101.aplica-se às empresas e às associações de empresas. Entende-se por empresa qualquer entidade constituída por elementos pessoais, materiais e imateriais que exerça uma atividade económica, independentemente do estatuto jurídico dessa entidade e do seu modo de financiamento ( 4 ) . Uma associação de empresas é um organismo através do qual empresas do mesmo ramo coordenam o seu comportamento no mercado ( 5 ) . As presentes orientações aplicam-se aos acordos de cooperação horizontal entre empresas e às decisões de associações de empresas.

12. Quando uma empresa exerce uma influência decisiva sobre outra empresa, constituem uma entidade económica única e, por conseguinte, fazem parte da mesma empresa ( 6 ) . As empresas que fazem parte da mesma empresa não são consideradas concorrentes para efeitos das presentes orientações, mesmo que ambas operem nos mesmos mercados do produto e geográfico relevantes.

13. o , n. o 1, o Tribunal de Justiça estabeleceu que as empresas-mãe e a sua empresa comum constituem uma entidade económica única e, por conseguinte, uma única empresa à luz do direito da concorrência e do(s) mercado(s) relevante(s), na medida em que se demonstre que as empresas-mãe de uma empresa comum exercem uma influência decisiva sobre essa empresa comum o , n. o 1, aos acordos e práticas concertadas entre a(s) empresa(s)-mãe e a empresa comum no que se refere à sua atividade no(s) mercado(s) relevante(s) em que a empresa comum opera. No entanto, a Comissão aplicará, em geral, o artigo 101. o , n. o 1, aos acordos: Para determinar a responsabilidade por uma infração ao artigo 101., n.1, o Tribunal de Justiça estabeleceu que as empresas-mãe e a sua empresa comum constituem uma entidade económica única e, por conseguinte, uma única empresa à luz do direito da concorrência e do(s) mercado(s) relevante(s), na medida em que se demonstre que as empresas-mãe de uma empresa comum exercem uma influência decisiva sobre essa empresa comum ( 7 ) . Por conseguinte, quando se demonstre que as empresas-mãe exerceram uma influência decisiva sobre a empresa comum, a Comissão não aplicará, em geral, o artigo 101., n.1, aos acordos e práticas concertadas entre a(s) empresa(s)-mãe e a empresa comum no que se refere à sua atividade no(s) mercado(s) relevante(s) em que a empresa comum opera. No entanto, a Comissão aplicará, em geral, o artigo 101., n.1, aos acordos: — entre as empresas-mãe para a criação da empresa comum; — entre as empresas-mãe para a alteração do âmbito da empresa comum; — entre as empresas-mãe e a empresa comum fora do âmbito, em termos geográficos e do produto, da atividade da empresa comum; e — entre as empresas-mãe sem a participação da empresa comum, mesmo no que diz respeito ao mercado relevante em que a empresa comum opera.

14. O facto de se considerar que uma empresa comum e as suas empresas-mãe constituem a mesma empresa num determinado mercado não impede que as empresas-mãe sejam independentes em todos os outros mercados ( 8 )

15. Para que o artigo 101. o seja aplicável à cooperação horizontal, é necessário que exista uma forma de coordenação entre concorrentes, isto é, um acordo entre empresas, uma decisão de uma associação de empresas ou uma prática concertada. A cooperação horizontal pode assumir a forma de um acordo mediante o qual duas ou mais empresas manifestaram a sua vontade concordante em cooperar (9). Uma prática concertada é uma forma de coordenação entre empresas em que estas não celebraram um acordo, mas substituíram conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática (10). O conceito de prática concertada implica, além da concertação entre as empresas em causa, um comportamento no mercado que dê seguimento a essa concertação e um nexo causa/efeito entre esses dois elementos (11).

16. A existência de um acordo, prática concertada ou decisão de uma associação de empresas não indica, por si só, a existência de uma restrição da concorrência na aceção do artigo 101. o , n. o 1. Para facilitar a referência, salvo indicação em contrário, o termo «acordo» abrange igualmente, nas presentes orientações, as práticas concertadas e as decisões de associações de empresas.

17. Podem ser celebrados acordos de cooperação horizontal entre concorrentes efetivos ou potenciais. Duas empresas são consideradas concorrentes efetivos se exercerem atividades nos mesmos mercados do produto e geográfico relevantes. Considera-se que uma empresa é um concorrente potencial de outra empresa quando, na ausência do acordo, a primeira empresa é suscetível de proceder aos investimentos adicionais necessários ou de incorrer noutros custos de transição necessários, num período de tempo reduzido ( 12 ) , por forma a entrar no mercado relevante em que a outra empresa desenvolve atividades. Esta apreciação deve basear-se numa abordagem realista, não sendo suficiente a possibilidade puramente teórica de uma entrada no mercado ( 13 ) . Salvo indicação em contrário, a referência a «concorrentes» nas presentes orientações abrange tanto os concorrentes efetivos como os potenciais. Para determinar se uma empresa pode ser considerada um concorrente potencial de outra empresa, podem ser relevantes as seguintes considerações: — Se a empresa tem uma firme intenção bem como uma capacidade própria para entrar no mercado num período de tempo reduzido e não se depara com barreiras à entrada de caráter intransponível (14); — Se a empresa tomou medidas preparatórias suficientes para permitir a sua entrada no mercado em causa; — As possibilidades reais e concretas de a empresa que ainda não exerce atividade entrar nesse mercado e concorrer com uma ou mais das outras empresas - a mera possibilidade teórica de entrar num mercado não é suficiente; — A estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico em que opera. — A perceção da empresa estabelecida é um elemento relevante para a apreciação da existência de uma relação de concorrência entre esta e uma empresa externa ao mercado, uma vez que, se esta última for considerada um potencial novo operador no mercado, pode, pelo simples facto de existir, estar na origem de uma pressão concorrencial sobre o operador estabelecido nesse mercado; — A celebração de um acordo entre várias empresas que operam no mesmo nível na cadeia de produção, algumas das quais não estavam presentes no mercado em causa (15).

1.2.2. Quadro analítico

18. o comporta duas etapas. A primeira etapa, ao abrigo do artigo 101. o , n. o 1, consiste em apreciar se um acordo entre empresas, suscetível de afetar o comércio entre Estados-Membros, tem um objetivo anticoncorrencial ou efeitos restritivos da concorrência, efetivos ou potenciais A apreciação à luz do artigo 101.comporta duas etapas. A primeira etapa, ao abrigo do artigo 101., n.1, consiste em apreciar se um acordo entre empresas, suscetível de afetar o comércio entre Estados-Membros, tem um objetivo anticoncorrencial ou efeitos restritivos da concorrência, efetivos ou potenciais ( 16 )

19. o , n. o 3, que só é pertinente no caso de se concluir que o acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101. o , n. o 1, consiste em determinar quais os benefícios desse acordo para a concorrência e em apreciar se tais efeitos pró-concorrenciais compensam os efeitos restritivos da concorrência o , n. o 3 o , n. o 2, estabelece que o acordo é automaticamente nulo. A segunda etapa, ao abrigo do artigo 101., n.3, que só é pertinente no caso de se concluir que o acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101., n.1, consiste em determinar quais os benefícios desse acordo para a concorrência e em apreciar se tais efeitos pró-concorrenciais compensam os efeitos restritivos da concorrência ( 17 ) . Esta análise do equilíbrio entre efeitos restritivos e pró-concorrenciais é efetuada exclusivamente no quadro definido pelo artigo 101., n. ( 18 ) . Se os efeitos pró-concorrenciais não compensarem uma restrição da concorrência, o artigo 101., n.2, estabelece que o acordo é automaticamente nulo.

20. o não é aplicável se o comportamento anticoncorrencial das empresas for exigido quer pela legislação nacional, quer por um quadro jurídico nacional que exclua quaisquer possibilidades de atividade concorrencial para as empresas em causa o o se o direito nacional se limitar a encorajar ou a facilitar a adoção de comportamentos anticoncorrenciais autónomos. Nalguns casos, as empresas são incentivadas pelas autoridades públicas a celebrar acordos de cooperação horizontal, a fim de atingirem um objetivo de política pública através da autorregulação. O artigo 101.não é aplicável se o comportamento anticoncorrencial das empresas for exigido quer pela legislação nacional, quer por um quadro jurídico nacional que exclua quaisquer possibilidades de atividade concorrencial para as empresas em causa ( 19 ) . Nessas situações, as empresas estão impedidas de adotarem comportamentos autónomos que impeçam, restrinjam ou falseiem a concorrência ( 20 ) . O facto de as autoridades públicas incentivarem um acordo de cooperação horizontal não significa que tal acordo seja admissível ao abrigo do artigo 101. ( 21 ) . As empresas continuam a estar abrangidas pelo artigo 101.se o direito nacional se limitar a encorajar ou a facilitar a adoção de comportamentos anticoncorrenciais autónomos. Nalguns casos, as empresas são incentivadas pelas autoridades públicas a celebrar acordos de cooperação horizontal, a fim de atingirem um objetivo de política pública através da autorregulação.

1.2.3. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

1.2.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência relacionadas com a cooperação horizontal

21. Os acordos de cooperação horizontal podem dar origem a vantagens económicas significativas, nomeadamente benefícios de sustentabilidade, em especial se conjugarem atividades, competências ou ativos complementares. A cooperação horizontal pode constituir um meio de partilhar riscos, realizar economias, aumentar investimentos, agrupar saber-fazer, melhorar a qualidade e a variedade dos produtos e lançar inovações de forma mais rápida. Do mesmo modo, a cooperação horizontal pode constituir um meio para fazer face à escassez e às perturbações nas cadeias de abastecimento ou para reduzir as dependências de determinados produtos, serviços e tecnologias.

22. No entanto, os acordos de cooperação horizontal podem também limitar a concorrência de diversas formas. O acordo pode, por exemplo, conduzir a uma diminuição da concorrência no mercado relevante, ao risco de colusão entre as partes ou dar origem a preocupações em matéria de exclusão anticoncorrencial.

1.2.3.2. Diminuição da concorrência no mercado relevante

23. O efeito potencial dos acordos de cooperação horizontal pode consistir na diminuição da concorrência entre as partes no acordo. Os concorrentes podem beneficiar da redução da pressão concorrencial resultante do acordo, podendo, desta forma, decidir que é rentável aumentar os seus preços ou afetar negativamente os outros parâmetros da concorrência no mercado.

24. Para efeitos da apreciação do acordo em termos de concorrência, é relevante saber se: — as partes no acordo detêm quotas de mercado elevadas; — são concorrentes efetivos ou potenciais; — os clientes têm possibilidades suficientes de mudar de fornecedor; — é provável que os concorrentes aumentem a oferta se os preços aumentarem; e — uma das partes no acordo é uma importante força concorrencial.

1.2.3.3. Risco de colusão

25. Um acordo de cooperação horizontal pode também diminuir a independência das partes a nível da tomada de decisões, aumentando assim a probabilidade de as partes coordenarem o seu comportamento a fim de chegarem a um comportamento colusivo. No entanto, pode também tornar mais fácil, mais estável e mais efetiva a coordenação das partes que já coordenavam o seu comportamento anteriormente, reforçando essa coordenação ou permitindo-lhes conseguirem preços ainda mais elevados. A cooperação horizontal pode, por exemplo, levar à divulgação de informações estratégicas, aumentando assim a probabilidade de coordenação entre as partes no âmbito do domínio objeto da cooperação ou fora desse âmbito. Por outro lado, as partes podem conseguir uma partilha de custos significativa (ou seja, a proporção de custos variáveis que as partes incorrem em comum), permitindo-lhes assim coordenar mais facilmente os preços no mercado e a produção.

26. Para efeitos da apreciação do acordo em termos de concorrência, é relevante saber se: — as partes no acordo detêm quotas de mercado elevadas; — são concorrentes efetivos ou potenciais; — as características do mercado são propícias à coordenação; — o domínio objeto de cooperação representa uma elevada proporção dos custos variáveis das partes num determinado mercado; e — partes combinam significativamente as suas atividades no domínio objeto de cooperação. É nomeadamente o que acontece quando fabricam ou compram em conjunto um produto intermédio importante ou quando produzem ou distribuem em conjunto uma parte significativa da sua produção total de um produto final.

1.2.3.4. Exclusão do mercado

27. Alguns acordos de cooperação horizontal, como por exemplo os acordos de produção e de normalização, podem igualmente suscitar preocupações no que se refere a uma exclusão anticoncorrencial do mercado. Através de meios anticoncorrenciais, os concorrentes seriam então impedidos de concorrer de forma efetiva, sendo-lhes, por exemplo, negado o acesso a um insumo importante ou bloqueada a entrada no mercado. Um intercâmbio de informações ou dados sensíveis do ponto de vista comercial pode também colocar os concorrentes que não participam no sistema de intercâmbio numa situação de desvantagem concorrencial significativa relativamente às empresas participantes.

1.2.4. Restrições da concorrência por objetivo

28. Certos tipos de cooperação entre empresas podem ser considerados, pela sua própria natureza, prejudiciais ao bom funcionamento do jogo normal da concorrência ( 22 ) . Nesses casos, não é necessário analisar os efeitos reais ou potenciais do comportamento no mercado, a partir do momento em que o seu objetivo anticoncorrencial esteja provado ( 23 )

29. seja suscetível de produzir efeitos negativos na concorrência. Por outras palavras, o acordo apenas tem de ser concretamente apto, atendendo ao contexto jurídico e económico em que se insere, a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno Para ter um objetivo anticoncorrencial, basta que a acordo de cooperação horizontalde produzir efeitos negativos na concorrência. Por outras palavras, o acordo apenas tem de ser concretamente apto, atendendo ao contexto jurídico e económico em que se insere, a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno ( 24 )

30. o visa proteger não só os interesses diretos dos concorrentes individuais ou dos consumidores, mas também a estrutura do mercado e, portanto, a concorrência enquanto tal Para concluir que um acordo tem um objetivo anticoncorrencial, não é necessário que exista uma ligação direta entre o acordo e os preços cobrados aos consumidores ( 25 ) . O artigo 101.visa proteger não só os interesses diretos dos concorrentes individuais ou dos consumidores, mas também a estrutura do mercado e, portanto, a concorrência enquanto tal ( 26 )

31. O conceito de restrição da concorrência «por objetivo» pode ser aplicado a práticas relativamente às quais, após uma análise individual e pormenorizada, se demonstre que apresentam um grau suficiente de prejuízo para a concorrência ( 27 )

32. Para apreciar se um acordo tem um objetivo anticoncorrencial, são tidos em conta os seguintes elementos: — o conteúdo do acordo, — os objetivos que visa atingir, — o contexto económico e jurídico em que se insere.

33. Ao determinar o contexto jurídico e económico, é igualmente necessário ter em conta ( 28 ) — a natureza dos bens ou serviços afetados, — as condições reais do funcionamento e a estrutura do mercado ou dos mercados em em causa (29).

34. Sempre que as partes invoquem eventuais efeitos pró-concorrenciais do acordo, que não só devem ser concretos e relevantes, mas igualmente específicos do acordo em causa e suficientemente significativos, a Comissão terá devidamente em conta esses efeitos ( 30 )

35. intenção das partes não constitui um elemento necessário para determinar se um acordo tem um objetivo anticoncorrencial, mas pode ser tida em consideração das partes não constitui um elemento necessário para determinar se um acordo tem um objetivo anticoncorrencial, mas pode ser tida em consideração ( 31 )

1.2.5. Efeitos restritivos da concorrência

36. Um acordo de cooperação horizontal que, por si só, não apresenta um grau suficiente de nocividade para a concorrência, pode, ainda assim, ter efeitos restritivos da concorrência. Para que um acordo de cooperação horizontal tenha efeitos restritivos da concorrência, deve ter ou ser suscetível de ter um impacto negativo sensível pelo menos num dos parâmetros da concorrência no mercado, como o preço, a produção, a qualidade ou variedade do produto ou a inovação. Para determinar se é esse o caso, há que apreciar a concorrência no quadro real em que se produziria se não existisse esse acordo ( 32 ) . Os acordos podem ter efeitos restritivos ao reduzirem sensivelmente a concorrência entre as empresas que são partes no acordo ou entre qualquer uma delas e terceiros ( 33 )

37. Para apreciar se um acordo tem efeitos restritivos, são relevantes os seguintes elementos: — a natureza e o teor do acordo; — o contexto concreto em que se verifica a cooperação, nomeadamente o contexto económico e jurídico em que operam as empresas em causa, a natureza dos bens ou serviços afetados, bem como as condições reais de funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em causa (34); — a medida em que as partes, individualmente ou em conjunto, têm ou obtêm um certo grau de poder de mercado e em que o acordo contribui para a criação, manutenção ou reforço desse poder de mercado ou permite que as partes dele tirem partido (35); — os efeitos restritivos da concorrência podem ser reais e potenciais, mas devem, em todo o caso, ser suficientemente sensíveis (36).

38. o , n. o 1, a menos que as partes pudessem ter realizado o projeto com restrições menos rigorosas Por vezes, as empresas celebram acordos de cooperação horizontal, já que, com base em fatores objetivos (por exemplo, devido às capacidades técnicas limitadas das partes) não conseguem realizar de forma independente o projeto ou a atividade abrangida pela cooperação. Esses acordos de cooperação horizontal não dão normalmente origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101., n.1, a menos que as partes pudessem ter realizado o projeto com restrições menos rigorosas ( 37 )

1.2.6. Restrições acessórias

39. o , n. o 1, pode ainda restringir a autonomia comercial das partes nesse acordo. Uma chamada «restrição acessória» desse tipo pode também, por si só, ser conforme com o artigo 101. o , n. o 1, se for objetivamente necessária para a aplicação do acordo de cooperação horizontal e proporcional aos seus objetivos Um acordo de cooperação horizontal conforme com o artigo 101., n.1, pode ainda restringir a autonomia comercial das partes nesse acordo. Uma chamada «restrição acessória» desse tipo pode também, por si só, ser conforme com o artigo 101., n.1, se for objetivamente necessária para a aplicação do acordo de cooperação horizontal e proporcional aos seus objetivos ( 38 ) . Nesses casos, há que analisar se o acordo seria impossível de executar na ausência da restrição em causa ( 39 ) . O facto de a operação ou a atividade em causa ser simplesmente mais difícil de executar, ou menos rentável, na ausência da restrição em causa, não torna essa restrição «objetivamente necessária» e, portanto, acessória ( 40 )

1.2.7. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

40. o , n. o 1, constitui apenas um aspeto da análise. O outro aspeto, que se reflete no artigo 101. o , n. o 3, consiste na apreciação dos efeitos pró-concorrenciais dos acordos restritivos o , n. o 1, pode ser invocado como defesa o disposto no artigo 101. o , n. o 3. Nos termos do artigo 2. o do Regulamento (CE) n. o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81. o e 82. o do Tratado o , n. o 3, recai sobre a empresa ou empresas que invocam o benefício da referida disposição. Por conseguinte, os argumentos factuais e os elementos de prova apresentados pela empresa ou empresas devem permitir à Comissão chegar à conclusão de que o acordo em questão tem probabilidades suficientes de dar origem a efeitos pró-concorrenciais A apreciação das restrições por objetivo ou por efeito à luz do artigo 101., n.1, constitui apenas um aspeto da análise. O outro aspeto, que se reflete no artigo 101., n.3, consiste na apreciação dos efeitos pró-concorrenciais dos acordos restritivos ( 41 ) . Se, num determinado caso, ficar provada a existência de uma restrição da concorrência por objetivo ou por efeito, na aceção do artigo 101., n.1, pode ser invocado como defesa o disposto no artigo 101., n.3. Nos termos do artigo 2.do Regulamento (CE) n.1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.e 82.do Tratado ( 42 ) , o ónus da prova, para efeitos da aplicação do artigo 101., n.3, recai sobre a empresa ou empresas que invocam o benefício da referida disposição. Por conseguinte, os argumentos factuais e os elementos de prova apresentados pela empresa ou empresas devem permitir à Comissão chegar à conclusão de que o acordo em questão tem probabilidades suficientes de dar origem a efeitos pró-concorrenciais ( 43 )

41. A aplicação da exceção prevista no artigo 101. o , n. o 3, deve obedecer a quatro condições cumulativas, duas positivas e duas negativas: — o acordo deve contribuir para melhorar a produção ou distribuição de produtos ou contribuir para a promoção do progresso técnico ou económico, ou seja, dar origem a ganhos de eficiência; — as restrições devem ser indispensáveis para a consecução destes objetivos, ou seja, os ganhos de eficiência; — os consumidores devem beneficiar de uma parte equitativa das vantagens resultantes do acordo, ou seja, os ganhos de eficiência, incluindo ganhos de eficiência qualitativos, obtidos através das restrições indispensáveis devem ser repercutidos nos consumidores de forma suficiente para que estes possam ser pelo menos compensados pelos efeitos restritivos do acordo. Por conseguinte, os ganhos de eficiência que apenas beneficiam as partes no acordo não são suficientes. Para efeitos das presentes orientações, o conceito de «consumidores» abrange os clientes, potenciais e/ou efetivos, das partes no acordo (44); e — o acordo não deve permitir que as partes tenham a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

42. O RIC I&D e o RIC Especialização baseiam-se no artigo 101. o , n. o 3. Baseiam-se na presunção de que uma combinação de competências ou ativos complementares pode gerar ganhos de eficiência significativos no âmbito dos acordos de I&D e dos acordos de especialização. O mesmo pode acontecer relativamente a outros tipos de acordos de cooperação horizontal. Desta forma, a análise dos ganhos de eficiência de um acordo, nos termos do artigo 101. o , n. o 3, consiste, em larga medida, em identificar as competências e ativos complementares com que cada uma das partes contribui para o acordo e em determinar se os ganhos de eficiência deles decorrentes são de molde a preencher as condições previstas no artigo 101. o , n. o 3. Os acordos de cooperação horizontal podem dar origem a complementaridades de diversas formas. Um acordo de I&D pode reunir diferentes capacidades de investigação e combinar competências e ativos complementares que podem resultar no desenvolvimento e comercialização de produtos e tecnologias novos ou melhorados. Outros acordos de cooperação horizontal podem permitir às partes combinar forças para conceber, produzir e comercializar produtos ou comprar em conjunto produtos ou serviços de que possam necessitar para as suas operações.

43. Os acordos de cooperação horizontal que não implicam a combinação de competências ou ativos complementares têm menos probabilidades de gerar ganhos de eficiência em benefício dos consumidores. Tais acordos podem reduzir a duplicação de determinados custos ao permitir, por exemplo, que certos custos fixos sejam eliminados. Contudo, as economias de custos fixos têm, na generalidade, menos probabilidades de resultar em benefícios para os consumidores do que, por exemplo, as economias de custos variáveis ou marginais.

1.2.8. Acordos de cooperação horizontal que, em geral, não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1

44. o , n. o 1 o e 82. o do Tratado (a seguir designadas « Orientações relativas à afetação do comércio ») o , n. o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir designada « Comunicação de minimis ») de minimis nem nenhuma orientação futura da Comissão a este respeito. Os acordos que não sejam suscetíveis de afetar sensivelmente as trocas comerciais entre os Estados-Membros (ausência de efeitos nas trocas comerciais) ou que não restrinjam sensivelmente a concorrência (acordos de pequena importância) não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101., n. ( 45 ) . A Comissão forneceu orientações sobre a ausência de efeitos nas trocas comerciais nas suas Orientações sobre o conceito de afetação do comércio entre os Estados-Membros previsto nos artigos 81.e 82.do Tratado (a seguir designadas «») ( 46 ) , e sobre os acordos de pequena importância na sua Comunicação relativa aos acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do artigo 101., n.1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir designada «») ( 47 ) . As presentes orientações não prejudicam as Orientações relativas à afetação do comércio, a Comunicaçãonem nenhuma orientação futura da Comissão a este respeito.

45. o 1, independentemente da natureza das restrições incluídas nesses acordos, sendo, por conseguinte, aplicável aos acordos que contêm restrições graves As Orientações relativas à afetação do comércio estabelecem os princípios desenvolvidos pelos tribunais da União para interpretar o conceito de afetação do comércio e indicam em que situações os acordos são pouco suscetíveis de afetar sensivelmente o comércio entre os Estados-Membros. Incluem uma presunção negativa ilidível aplicável a todos os acordos na aceção do artigo 101, n.1, independentemente da natureza das restrições incluídas nesses acordos, sendo, por conseguinte, aplicável aos acordos que contêm restrições graves ( 48 ) . De acordo com esta presunção, os acordos de cooperação horizontal não são, em princípio, suscetíveis de afetar sensivelmente o comércio entre os Estados-Membros se: — a quota de mercado agregada das partes em qualquer mercado relevante na União afetado pelo acordo não exceder 5 %, e — o volume de negócios anual agregado na União das empresas em causa em relação aos produtos objeto do acordo não exceder 40 milhões de EUR (49). — no caso de acordos respeitantes à compra conjunta de produtos, o volume de negócios relevante é o correspondente à compra agregada dos produtos cobertos pelo acordo. A Comissão só pode ilidir esta presunção se a análise das características do acordo e do contexto económico em que ele se insere demonstrar o contrário.

46. de minimis , os acordos de cooperação horizontal celebrados por concorrentes efetivos ou potenciais não restringem sensivelmente a concorrência na aceção do artigo 101. o , n. o 1, se a quota de mercado agregada das partes no acordo não exceder 10 % em qualquer dos mercados relevantes afetados pelo acordo o , n. o 1, é aplicável independentemente das quotas de mercado das partes Tal como estabelecido na Comunicação, os acordos de cooperação horizontal celebrados por concorrentes efetivos ou potenciais não restringem sensivelmente a concorrência na aceção do artigo 101., n.1, se a quota de mercado agregada das partes no acordo não exceder 10 % em qualquer dos mercados relevantes afetados pelo acordo ( 50 ) . Esta regra geral está sujeita a duas exceções. Em primeiro lugar, no que respeita às restrições graves, o artigo 101., n.1, é aplicável independentemente das quotas de mercado das partes ( 51 ) , pois um acordo suscetível de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenha um objetivo anticoncorrencial pode constituir, pela sua natureza e independentemente de qualquer efeito concreto, uma restrição sensível à concorrência ( 52 ) . Em segundo lugar, o limiar das quotas de mercado de 10 % é reduzido para 5 % se a concorrência for restringida no mercado relevante pelo efeito cumulativo de redes paralelas de acordos ( 53 )

47. o , n. o 1. Estes acordos podem, ainda assim, não ter um efeito sensível no comércio entre os Estados-Membros ou podem não constituir uma restrição sensível da concorrência Além disso, não se presume que os acordos horizontais celebrados por empresas em que as quotas de mercado individuais de uma ou mais dessas empresas excedam 10 % são automaticamente abrangidos pelo artigo 101., n.1. Estes acordos podem, ainda assim, não ter um efeito sensível no comércio entre os Estados-Membros ou podem não constituir uma restrição sensível da concorrência ( 54 ) . Por conseguinte, têm de ser apreciados no seu contexto jurídico e económico. As presentes orientações preveem critérios para a apreciação individual de tais acordos.

1.3. Relação com outras orientações e legislação

48. o , n. o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas Regulamento (UE) 2022/… » ou « RIC Vertical ») e pela Comunicação da Comissão — Orientações relativas às restrições verticais (a seguir designada « Orientações Verticais ») Os acordos celebrados entre empresas que operam a níveis diferentes da cadeia de produção ou de distribuição, ou seja, os acordos verticais, são em princípio abrangidos pelo Regulamento (UE) 2022/… da Comissão, de XX de abril de 2022, relativo à aplicação do artigo 101., n.3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas ( 55 ) (a seguir designado «» ou «») e pela Comunicação da Comissão — Orientações relativas às restrições verticais (a seguir designada «») ( 56 ) . Todavia, na medida em que os acordos verticais, por exemplo os acordos de distribuição, forem celebrados entre concorrentes, os efeitos do acordo no mercado e os eventuais problemas de concorrência por ele suscitados podem ser semelhantes aos dos acordos horizontais. Por conseguinte, os acordos verticais entre concorrentes são abrangidos pelas presentes orientações ( 57 ) . Se for necessário apreciar igualmente estes acordos nos termos do RIC Vertical e das Orientações Verticais, tal será especificado no capítulo relevante das presentes orientações. Na ausência dessa referência, só as presentes orientações são aplicáveis a acordos verticais entre concorrentes.

49. Comunicação relativa à definição do mercado ») contém orientações sobre as regras, os critérios e os elementos de prova que a Comissão utiliza quando analisa questões relativas à definição do mercado o aos acordos de cooperação horizontal deve ser definido com base nessas orientações e em futuras orientações relativas à definição dos mercados relevantes para efeitos do direito da concorrência da União. Quando as presentes orientações se referem ao mercado relevante: a Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência da União (a seguir designada «») contém orientações sobre as regras, os critérios e os elementos de prova que a Comissão utiliza quando analisa questões relativas à definição do mercado ( 58 ) . Por conseguinte, o mercado relevante para efeitos da aplicação do artigo 101.aos acordos de cooperação horizontal deve ser definido com base nessas orientações e em futuras orientações relativas à definição dos mercados relevantes para efeitos do direito da concorrência da União.

50. Embora as presentes orientações incluam referências a cartéis, não se destinam a fornecer orientações sobre o que constitui ou não um cartel, tal como definido pela prática decisória da Comissão e pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia.

51. o do Regulamento (CE) n. o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas Regulamento das Concentrações »), como seria, por exemplo, o caso de empresas comuns que desempenhassem de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma («empresas comuns de pleno exercício») As presentes orientações aplicam-se aos tipos mais comuns de acordos de cooperação horizontal, independentemente do nível de integração que implicam, com exceção das operações que constituem uma concentração na aceção do artigo 3.do Regulamento (CE) n.139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas ( 59 ) (a seguir designado «»), como seria, por exemplo, o caso de empresas comuns que desempenhassem de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma («empresas comuns de pleno exercício») ( 60 )

52. o , n. o 1, do Regulamento (UE) n. o 1308/2013 que estabelece uma organização comum dos mercados dos produtos agrícolas o -A, n. o 5, do referido regulamento. No entanto, os acordos, decisões e práticas concertadas de produtores de produtos agrícolas relativos à produção ou ao comércio de produtos agrícolas que não preencham as condições previstas no artigo 210. o -A estão sujeitos ao disposto no artigo 101. o , n. o 1. As presentes orientações não se aplicam aos acordos, decisões e práticas concertadas de produtores de produtos agrícolas relativos à produção e ao comércio de produtos agrícolas e que visem a aplicação de uma norma de sustentabilidade superior à exigida pelo direito da União ou pelo direito nacional e isentos do disposto no artigo 101., n.1, do Regulamento (UE) n.1308/2013 que estabelece uma organização comum dos mercados dos produtos agrícolas ( 61 ) . As presentes orientações não prejudicam a aplicação das orientações emitidas pela Comissão em conformidade com o artigo 210.-A, n.5, do referido regulamento. No entanto, os acordos, decisões e práticas concertadas de produtores de produtos agrícolas relativos à produção ou ao comércio de produtos agrícolas que não preencham as condições previstas no artigo 210.-A estão sujeitos ao disposto no artigo 101., n.1.

53. o , tal como descrita nas presentes orientações, não prejudica a eventual aplicação paralela do artigo 102. o do Tratado aos acordos de cooperação horizontal A apreciação efetuada nos termos do artigo 101., tal como descrita nas presentes orientações, não prejudica a eventual aplicação paralela do artigo 102.do Tratado aos acordos de cooperação horizontal ( 62 )

54. As presentes orientações não prejudicam a eventual interpretação do Tribunal de Justiça da União Europeia em relação à aplicação do artigo 101. o aos acordos de cooperação horizontal.

55. o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal As presentes orientações substituem as Orientações da Comissão sobre a aplicação do artigo 101.do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal ( 63 ) , que foram publicadas pela Comissão em 2011 e não são aplicáveis na medida em que vigorem regras setoriais específicas, como acontece no caso de determinados acordos no domínio da agricultura ( 64 ) ou dos transportes ( 65 ) . A Comissão continuará a controlar a aplicação do RIC I&D e do RIC Especialização e das presentes orientações com base nas informações de mercado transmitidas pelas partes interessadas e pelas autoridades nacionais de concorrência, e poderá rever as presentes orientações à luz da evolução futura da situação e dos conhecimentos na matéria.

2. ACORDOS DE INVESTIGAÇÃO E DESENVOLVIMENTO

2.1. Introdução

56. O objetivo do presente capítulo é fornecer orientações sobre o âmbito de aplicação e a apreciação em termos de concorrência dos acordos de I&D.

57. Os acordos de investigação e desenvolvimento (I&D) podem variar tanto pela sua forma como pelo seu alcance. Incluem acordos de subcontratação de determinadas atividades de I&D, acordos que abrangem o aperfeiçoamento em conjunto de tecnologias existentes e a cooperação em matéria de investigação, desenvolvimento e comercialização de produtos totalmente novos. A cooperação em matéria de I&D pode assumir a forma de um acordo de cooperação ou da cooperação no âmbito de uma empresa controlada em conjunto ( 66 ) . Inclui igualmente a cooperação entre concorrentes através de formas mais flexíveis, como a cooperação técnica em grupos de trabalho.

58. Os acordos de I&D podem ser celebrados por grandes empresas, PME ( 67 ) , organismos académicos ou institutos de investigação, ou por qualquer combinação destas entidades ( 68 )

59. A cooperação em matéria de I&D pode afetar não só a concorrência nos mercados dos produtos ou tecnologias existentes, mas também a concorrência em matéria de inovação.

60. Para efeitos do RIC I&D e do presente capítulo das orientações, a «concorrência em matéria de inovação» ( 69 ) refere-se aos esforços de I&D direcionados para novos produtos e/ou tecnologias, que criam o seu próprio mercado novo ( 70 ) , e para polos de I&D, ou seja, esforços de I&D orientados principalmente para uma finalidade ou objetivo específico decorrente do acordo de I&D ( 71 ) . A finalidade ou objetivo específico de um polo de I&D ainda não pode ser definido como um produto ou uma tecnologia ou envolve um objetivo substancialmente mais vasto do que um produto ou tecnologia específico num mercado específico.

61. o , n. o 1, é abrangida pela secção 2.3 das presentes orientações. Os acordos de I&D podem beneficiar do espaço de admissibilidade estabelecido pelo RIC I&D o , n. o 1, e satisfazem os critérios estabelecidos no RIC I&D, preenchem, em geral, as quatro condições previstas no artigo 101. o , n. o 3. A secção 2.4 das presentes orientações descreve os acordos abrangidos pelo RIC I&D. As condições de isenção dos acordos de I&D são explicadas na secção 2.5 - Condições de isenção. As restrições graves e excluídas descritas na secção 2.6 das presentes orientações visam garantir que só beneficiem da isenção prevista no artigo 2. o do RIC I&D os acordos restritivos do quais se possa razoavelmente esperar que preenchem as condições previstas no artigo 101. o , n. o 3. A apreciação dos acordos de I&D nos termos do artigo 101., n.1, é abrangida pela secção 2.3 das presentes orientações. Os acordos de I&D podem beneficiar do espaço de admissibilidade estabelecido pelo RIC I&D ( 72 ) . A isenção por categoria baseia-se na premissa de que, na medida em que os acordos de I&D são abrangidos pelo artigo 101., n.1, e satisfazem os critérios estabelecidos no RIC I&D, preenchem, em geral, as quatro condições previstas no artigo 101., n.3. A secção 2.4 das presentes orientações descreve os acordos abrangidos pelo RIC I&D. As condições de isenção dos acordos de I&D são explicadas na secção 2.5 - Condições de isenção. As restrições graves e excluídas descritas na secção 2.6 das presentes orientações visam garantir que só beneficiem da isenção prevista no artigo 2.do RIC I&D os acordos restritivos do quais se possa razoavelmente esperar que preenchem as condições previstas no artigo 101., n.3.

62. o do Regulamento (CE) n. o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81. o e 82. o do Tratado O espaço de admissibilidade é aplicável enquanto o benefício da isenção por categoria não tiver sido retirado num caso individual pela Comissão ou pela autoridade da concorrência de um Estado-Membro («ANC»), nos termos do artigo 29.do Regulamento (CE) n.1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.e 82.do Tratado ( 73 ) (secção 2.7 das presentes orientações).

63. Se o espaço de admissibilidade previsto pelo RIC I&D não for aplicável a um acordo de I&D, deve analisar-se se, no caso concreto, o acordo de I&D é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101. o , n. o 1, e, em caso afirmativo, se estão preenchidas as condições previstas no artigo 101. o , n. o 3. Esta situação é descrita na secção 2.8 das presentes orientações, sendo o momento relevante para a apreciação estabelecido na secção 2.9.

2.2. Mercados relevantes

64. o aos acordos de I&D deve ser definido com base nessas orientações ou em futuras orientações relativas à definição dos mercados relevantes para efeitos do direito da concorrência da União, consoante o caso. A Comunicação relativa à definição do mercado fornece orientações sobre as regras, critérios e elementos de prova que a Comissão utiliza ao analisar questões relativas à definição do mercado ( 74 ) . Por conseguinte, o mercado relevante para efeitos da aplicação do artigo 101.aos acordos de I&D deve ser definido com base nessas orientações ou em futuras orientações relativas à definição dos mercados relevantes para efeitos do direito da concorrência da União, consoante o caso.

65. Nos termos do RIC I&D, um mercado relevante de produtos ou tecnologias é o mercado dos produtos ou tecnologias suscetíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos ou tecnologias contratuais ( 75 )

2.3. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

2.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência

66. Os acordos de I&D podem dar origem a diferentes preocupações em matéria de concorrência; em especial, podem limitar diretamente a concorrência entre as partes, conduzir a uma exclusão anticoncorrencial de terceiros ou a um comportamento colusivo no mercado.

67. Se a cooperação em matéria de I&D limitar diretamente ou restringir a concorrência entre as partes ou facilitar a adoção de um comportamento colusivo no mercado , essa situação pode conduzir a um aumento dos preços, à redução da escolha para os consumidores ou à redução da qualidade dos produtos ou tecnologias. Pode também conduzir à redução ou à desaceleração da inovação e, por conseguinte, à entrada no mercado de menos ou piores produtos ou tecnologias. Pode também levar a que os produtos ou as tecnologias cheguem ao mercado mais tarde do que de outra forma aconteceria.

68. A exclusão anticoncorrencial de terceiros pode ocorrer, em especial, se pelo menos uma parte no acordo de I&D tiver o direito de exploração exclusiva dos resultados de I&D e pelo menos uma parte tiver um grau significativo de poder de mercado.

2.3.2. Restrições da concorrência por objetivo

69. Os acordos em matéria de I&D restringem a concorrência por objetivo se a sua finalidade principal não for a I&D, mas sim servir de instrumento para participar num cartel ou noutras infrações por objetivo nos termos do artigo 101. o , n. o 1, como a fixação de preços, a limitação da produção, a repartição do mercado ou restrições ao desenvolvimento técnico.

70. Um acordo de I&D pode restringir o desenvolvimento técnico se, em vez de cooperarem para promover o progresso técnico e económico, as partes utilizarem a cooperação em matéria de I&D para a) impedir ou atrasar a entrada no mercado de produtos ou tecnologias, b) coordenar as características dos produtos ou tecnologias não abrangidos pelo acordo de I&D ou c) limitar o potencial de um produto ou tecnologia desenvolvido em conjunto quando esse produto ou tecnologia é colocado no mercado individualmente.

2.3.3. Efeitos restritivos da concorrência

2.3.3.1. Introdução — acordos que, normalmente, não restringem a concorrência

71. Muitos acordos de I&D não são abrangidos pelo artigo 101. o , n. o 1, quando são celebrados por empresas com competências complementares que, por si só, não teriam podido realizar as atividades de I&D.

72. Além disso, a cooperação em matéria de I&D entre empresas não concorrentes ( 76 ) não dá geralmente origem a efeitos horizontais restritivos da concorrência.

73. A relação de concorrência entre as partes deve ser analisada no contexto dos mercados existentes afetados ( 77 ) e no contexto da inovação ( 78 )

74. Se, com base em fatores objetivos, as partes não teriam condições para desenvolver as atividades de I&D necessárias de forma independente, o acordo de I&D não terá, normalmente, efeitos restritivos da concorrência. Uma parte pode não ter condições para desenvolver as atividades de I&D de forma independente, por exemplo, se tiver capacidades técnicas limitadas ou um acesso limitado ao financiamento, a trabalhadores qualificados, a tecnologias ou a outros recursos.

75. A subcontratação de atividades de I&D anteriormente cativas constitui uma forma específica de cooperação em matéria de I&D. Num cenário deste tipo, as atividades de I&D são frequentemente realizadas por empresas especializadas, institutos de investigação ou organismos académicos que não participam na exploração dos resultados. Trata-se geralmente de acordos acompanhados de uma transferência de saber-fazer e/ou de uma cláusula de fornecimento exclusivo dos eventuais resultados. Nesse cenário, devido à natureza complementar das partes na cooperação (por exemplo, no que diz respeito às suas competências ou tecnologias), tais acordos não dão, normalmente, origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101. o , n. o 1.

76. Uma cooperação em matéria de I&D que não inclua a exploração em conjunto dos eventuais resultados através da concessão de licenças, da produção e/ou da comercialização, raramente dá origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101. o , n. o 1. Estes acordos de I&D podem, no entanto, dar origem a efeitos anticoncorrenciais se, por exemplo, na sequência do acordo de I&D, a concorrência a nível da inovação for consideravelmente reduzida.

2.3.3.2. Poder de mercado

77. Os acordos de I&D só são suscetíveis de dar origem a efeitos restritivos da concorrência se as partes na cooperação em matéria de I&D tiverem poder de mercado.

78. Não existe qualquer limiar absoluto acima do qual se possa presumir que um acordo de I&D cria ou mantém poder de mercado, sendo por conseguinte suscetível de dar origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101. o , n. o 1. No entanto, os acordos de I&D entre empresas concorrentes relativamente a produtos e/ou tecnologias existentes são abrangidos pela isenção prevista no RIC I&D, desde que a sua quota de mercado combinada não exceda 25 % nos mercados relevantes do produto e da tecnologia e que estejam preenchidas as outras condições para a aplicação do RIC I&D.

79. O RIC I&D também abrange os acordos de I&D entre empresas concorrentes em matéria de inovação. Estes acordos são abrangidos pela isenção prevista no RIC I&D, desde que existam três ou mais esforços de I&D concorrentes ( 79 ) para além dos das partes no acordo e comparáveis a estes. As outras condições para a aplicação do RIC I&D terão igualmente de estar preenchidas. Estando sujeito a estas condições, é pouco provável que um acordo entre empresas concorrentes em matéria de inovação ( 80 ) tenha efeitos restritivos no mercado interno, uma vez que não é provável que as partes sejam capazes de manter de forma rentável a inovação abaixo dos níveis concorrenciais durante um período de tempo mais longo.

80. Quanto mais forte for a posição combinada das partes nos mercados existentes e/ou quanto menor for o número de esforços de I&D concorrentes para além dos das partes e comparáveis a estes, mais provável é que o acordo de I&D possa causar efeitos restritivos da concorrência ( 81 )

2.3.3.3. I&D que tem como objetivo melhorar ou substituir produtos ou tecnologias existentes

81. Se a I&D se destina a melhorar produtos ou tecnologias existentes, os efeitos que dela podem decorrer dizem respeito ao(s) mercado(s) relevante(s) desses produtos ou tecnologias existentes. No entanto, os efeitos sobre os preços, a produção, a qualidade ou a variedade do produto ou o desenvolvimento técnico nos mercados existentes só são prováveis se as partes detiverem em conjunto uma posição forte, se a entrada nesses mercados for difícil e se apenas subsistir no mercado um pequeno número de outros concorrentes. Além disso, se a I&D disser apenas respeito a um insumo relativamente secundário que entra na composição de um produto final, os efeitos da exclusão em relação a esse produto final são, caso existam, muito limitados.

82. Se a I&D se destina a substituir um produto ou tecnologia existentes, os efeitos que dela podem decorrer podem dizer respeito à desaceleração do desenvolvimento do produto ou tecnologia de substituição. É o que acontece, em especial, se as partes tiverem poder de mercado no mercado do produto ou da tecnologia existentes e forem também as únicas que participam em atividades de I&D para desenvolver uma substituição desse produto ou tecnologia existente. São possíveis efeitos semelhantes se um dos principais operadores num mercado existente cooperar com um concorrente muito mais pequeno ou com um concorrente potencial que está em vias de entrar no mercado com um produto ou uma tecnologia e que pode ameaçar a posição da empresa estabelecida.

83. Se as partes também incluírem no seu acordo a exploração em conjunto (por exemplo, a produção e/ou a distribuição) dos produtos ou tecnologias contratuais, os efeitos na concorrência têm de ser analisados de forma mais aprofundada. Em especial, se as partes forem concorrentes fortes, são mais prováveis os efeitos restritivos da concorrência sob a forma de um aumento dos preços ou de uma redução da produção nos mercados existentes. No entanto, se a exploração em conjunto se limitar à concessão de licenças a terceiros, são pouco prováveis efeitos restritivos como a exclusão do mercado.

2.3.3.4. Polos de I&D e esforços de I&D direcionados para um produto ou tecnologia que crie um novo mercado

84. Os esforços de I&D relativos a I&D de novos produtos ou tecnologias, bem como os polos de I&D, são abrangidos pelo conceito de concorrência em matéria de inovação para efeitos do presente capítulo.

85. Um novo produto ou tecnologia não se limita a melhorar ou substituir produtos ou tecnologias existentes. A procura do novo produto ou tecnologia criará, se se tratar de um produto ou tecnologia emergente, um novo mercado distinto.

86. Os polos de I&D são esforços de I&D direcionados principalmente para uma finalidade ou objetivo específico. A finalidade ou objetivo específico de um polo de I&D ainda não pode ser definido como um produto ou uma tecnologia, ou envolve um objetivo substancialmente mais vasto do que produtos ou tecnologias num mercado específico.

87. No momento da apreciação da cooperação em matéria de I&D, é pouco provável que esses esforços de I&D produzam efeitos nos preços e na produção nos mercados existentes, uma vez que ainda não se pode estabelecer que o esforço de I&D visa um produto ou uma tecnologia. Por conseguinte, a análise teria de se centrar nas eventuais restrições da concorrência a nível da inovação relativas, por exemplo, à qualidade e à variedade dos eventuais produtos ou tecnologias futuros e/ou ao ritmo ou nível de inovação. Estes efeitos restritivos podem surgir quando duas ou mais das poucas empresas que participam de forma independente (por exemplo) na I&D de um novo produto (em especial quando se encontram numa fase próxima do lançamento do novo produto) começam a cooperar em vez de desenvolverem separadamente o novo produto. Regra geral, estes efeitos resultam diretamente da cooperação entre as partes.

88. Pode verificar-se uma restrição da inovação mesmo no caso de um acordo puro de I&D. No entanto, em geral, é pouco provável que a cooperação em matéria de I&D relativa a novos produtos ou tecnologias ou polos de I&D dê origem a efeitos restritivos da concorrência, a menos que reste apenas um número reduzido de esforços de I&D concorrentes para além dos das partes na cooperação em matéria de I&D.

2.4. Acordos abrangidos pelo RIC I&D

89. o , n. o 3 ( 82 ). O benefício da isenção estabelecida no RIC I&D abrange os acordos de I&D em relação aos quais se pode presumir com suficiente grau de certeza que preenchem as condições previstas no artigo 101., n.

90. O RIC I&D abrange os acordos de I&D em que participem duas ou mais partes relacionados com as condições em que estas prosseguem ( 83 ) a) I&D em conjunto de produtos ou tecnologias contratuais que incluam ou excluam a exploração em conjunto dos resultados dessa I&D; ou b) I&D contra remuneração de produtos ou tecnologias contratuais que incluam ou excluam a exploração em conjunto dos resultados dessa I&D; ou c) A exploração em conjunto dos resultados da I&D de produtos ou tecnologias contratuais, efetuada por força de um acordo que prossiga atividades de I&D realizadas em conjunto (tal como definida na alínea a) supra), celebrado anteriormente pelas mesmas partes; ou d) A exploração em conjunto dos resultados da I&D de produtos ou tecnologias contratuais, efetuada por força de um acordo que prossiga atividades de I&D contra remuneração (tal como definida na alínea b) supra), celebrado anteriormente pelas mesmas partes.

91. O RIC I&D estabelece uma distinção entre produtos contratuais e tecnologias contratuais: a) «Produto contratual» (84) é um produto (85) resultante da I&D em conjunto ou contra remuneração ou produzido ou fornecido mediante aplicação das tecnologias contratuais. Tal inclui produtos obtidos através de um polo de I&D, bem como novos produtos (86); b) «Tecnologia contratual» (87) é uma tecnologia ou processo resultante da I&D em conjunto ou contra remuneração. Tal inclui tecnologias ou processos obtidos através de um polo de I&D, bem como novas tecnologias ou novos processos.

92. Nos termos do RIC I&D, o conceito de «investigação e desenvolvimento» designa atividades destinadas a adquirir saber-fazer no que respeita a produtos, tecnologias ou processos existentes ou novos, a realização de análises teóricas, estudos sistemáticos ou experiências, incluindo a produção experimental, os ensaios técnicos de produtos ou processos, a criação dos equipamentos necessários e a obtenção de direitos de propriedade intelectual relativos aos resultados.

2.4.1. Distinção entre «I&D em conjunto» e «I&D contra remuneração» e conceito de «especialização no contexto da I&D»

93. O RIC I&D estabelece uma distinção entre «I&D em conjunto» e «I&D contra remuneração».

94. I&D em conjunto , o respetivo acordo pode prever uma das seguintes formas de realização das atividades de I&D Quando as partes prosseguem atividades de, o respetivo acordo pode prever uma das seguintes formas de realização das atividades de I&D ( 88 ) a) As atividades de I&D são realizadas por uma equipa, uma organização ou uma empresa comum; b) As partes confiam em conjunto a um terceiro a realização das atividades de I&D; ou c) As partes repartem as atividades entre si através da «especialização no contexto da I&D». Isto significa que cada uma das partes participa nas atividades de I&D e dividem o trabalho de I&D entre si da forma que considerem mais adequada. Não se incluem neste contexto as atividades de I&D contra remuneração (89).

95. Por I&D contra remuneração , entende-se a I&D que é realizada por, pelo menos, uma parte, enquanto pelo menos outra parte financia a I&D mas não realiza ela própria qualquer atividade de I&D (parte que concede o financiamento).

96. A distinção entre I&D em conjunto e I&D contra remuneração estabelecida no RIC I&D é pertinente para efeitos do cálculo das quotas de mercado. No que se refere à I&D contra remuneração, as partes terão de incluir também os acordos de I&D celebrados entre a parte que concede o financiamento e terceiros, no que diz respeito aos mesmos produtos ou tecnologias contratuais, para efeitos do cálculo das quotas de mercado combinadas — ver secção 2.5.4.2 infra .

2.4.2. Exploração em conjunto dos resultados da I&D e conceito de especialização no contexto da exploração em conjunto

97. O RIC I&D abrange expressamente os acordos que incluem a exploração em conjunto dos resultados da I&D. Estes acordos estão, no entanto, sujeitos a disposições específicas.

98. conceito de «exploração dos resultados» é bastante amplo e inclui a produção ou distribuição dos produtos contratuais ou a aplicação das tecnologias contratuais ou a cessão ou concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual ou a comunicação do saber-fazer necessário para essa produção ou aplicação é bastante amplo e inclui a produção ou distribuição dos produtos contratuais ou a aplicação das tecnologias contratuais ou a cessão ou concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual ou a comunicação do saber-fazer necessário para essa produção ou aplicação ( 90 )

99. Nos termos do RIC I&D, a exploração em conjunto dos resultados da I&D só pode dizer respeito a resultados que sejam: a) Indispensáveis para a produção dos produtos contratuais ou para a aplicação das tecnologias contratuais; e b) Protegidos por direitos de propriedade intelectual ou que constituam saber-fazer.

100. Em contrapartida, isto significa que, para beneficiar da isenção prevista no artigo 2. o do RIC I&D, o âmbito de um acordo de I&D que inclua a exploração em conjunto não pode dizer respeito a resultados que não estejam protegidos pela propriedade intelectual ou que não constituam saber-fazer e que não sejam indispensáveis para a produção dos produtos contratuais ou para a aplicação das tecnologias contratuais.

101. inicial , quer no contexto de um acordo subsequente que abranja a exploração em conjunto dos resultados de um acordo de I&D celebrado anteriormente pelas as mesmas partes o do RIC I&D. A exploração em conjunto dos resultados da I&D em conjunto ou da I&D contra remuneração pode realizar-se quer no contexto do acordo de I&D, quer no contexto de um acordoque abranja a exploração em conjunto dos resultados de um acordo de I&D celebrado anteriormente pelas as mesmas partes ( 91 ) . Se as partes optarem por realizar a exploração em conjunto dos resultados de um acordo de I&D celebrado anteriormente nos termos de um acordo subsequente, o acordo de I&D anterior também deve preencher as condições estabelecidas no RIC I&D para que o acordo de exploração em conjunto subsequente seja abrangido pela isenção prevista no artigo 2.do RIC I&D.

102. três formas diferentes de exploração em conjunto dos resultados da I&D O RIC I&D prevêde exploração em conjunto dos resultados da I&D ( 92 ) a) Em primeiro lugar, a exploração pode ser realizada em conjunto pelas partes numa equipa, organização ou empresa comum; b) Em segundo lugar, as partes podem confiar em conjunto a um terceiro a realização das atividades de exploração; c) Por último, as partes podem repartir as atividades entre si através da especialização no contexto da exploração, o que significa que (93): i) as partes distribuem entre si tarefas individuais, como a produção ou a distribuição, ou ii) impõem mutuamente restrições no que se refere à exploração dos resultados, tais como restrições em relação a determinados territórios, clientes ou domínios de utilização; inclui-se também neste contexto um cenário em que apenas uma parte produz e distribui os produtos contratuais com base numa licença exclusiva concedida pelas outras partes.

103. As práticas que constituem uma especialização no contexto da exploração não serão tratadas como restrições graves ( 94 ) . Além disso, se as partes se especializarem no contexto da exploração, podem limitar, em conformidade, o acesso aos resultados para efeitos dessa exploração ( 95 ) . Isto significa que um acordo de I&D pode, por exemplo, restringir os direitos de exploração das partes em relação a determinados territórios, clientes ou domínios de utilização. Se as partes acordarem que cada uma delas pode distribuir os produtos contratuais (e, por conseguinte, não optarem por um modelo de distribuição em conjunto e não acordarem que só a parte que produz os produtos contratuais os pode distribuir), as partes encarregadas da produção dos produtos contratuais através da especialização devem ser obrigadas a satisfazer os pedidos de fornecimentos dos produtos contratuais das outras partes ( 96 )

104. infra , se o acordo de I&D abranger a exploração em conjunto dos resultados da I&D, a isenção prevista no RIC I&D é aplicável: i) durante o período de realização da I&D e ii) durante um período adicional de sete anos após a primeira comercialização no mercado interno dos produtos ou tecnologias contratuais Por último, tal como referido na secção 2.5.4, se o acordo de I&D abranger a exploração em conjunto dos resultados da I&D, a isenção prevista no RIC I&D é aplicável: i) durante o período de realização da I&D e ii) durante um período adicional de sete anos após a primeira comercialização no mercado interno dos produtos ou tecnologias contratuais ( 97 )

2.4.3. Cessão ou concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual

105. A isenção prevista no RIC I&D também se aplica aos acordos que incluem disposições sobre a cessão ou concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual, desde que essas disposições não constituam o objeto principal do acordo de I&D, mas estejam diretamente relacionadas com tais acordos e sejam necessárias para a sua aplicação ( 98 )

106. Esta isenção abrange a cessão ou concessão de licenças a uma ou mais partes ou a uma entidade a que as partes decidam confiar as atividades de I&D em conjunto ou I&D contra remuneração ou a exploração em conjunto ( 99 )

107. Nestes casos, a cessão ou concessão de licenças estará, por conseguinte, sujeita às disposições do RIC I&D e não às do Regulamento de isenção por categoria no domínio da transferência de tecnologia ( 100 ) . No entanto, no contexto dos acordos de I&D, as partes podem igualmente determinar as condições para a concessão a terceiros de licenças dos resultados da I&D. Tais acordos de licença não são abrangidos pelo RIC I&D, mas podem ser abrangidos pela isenção por categoria prevista no Regulamento de isenção por categoria no domínio da transferência de tecnologia, se estiverem preenchidas as condições nele estabelecidas ( 101 )

2.5. Condições para beneficiar da isenção prevista no RIC I&D

2.5.1. Acesso aos resultados finais

108. A primeira condição para beneficiar da isenção prevista no RIC I&D é que todas as partes tenham pleno acesso aos resultados finais da I&D, com dois objetivos ( 102 ) a) Para a realização de nova investigação; e b) Para a exploração dos resultados da I&D.

109. Nos termos do RIC I&D, o pleno acesso aos resultados finais da I&D deve também incluir quaisquer direitos de propriedade intelectual e saber-fazer deles resultantes. Deve se concedido logo que os resultados da I&D estejam disponíveis ( 103 )

110. As partes podem, em função das suas capacidades e necessidades comerciais, contribuir de forma diferente para a cooperação em matéria de I&D. Assim, para refletir e compensar as diferenças em termos de valor ou natureza das contribuições das partes, um acordo de I&D pode prever que uma parte compense uma outra parte pelo facto de obter acesso aos resultados para efeitos de nova investigação ou exploração. A compensação não é obrigatória, mas, se estiver prevista no acordo de I&D, não pode ser de tal modo elevada que impeça efetivamente o pleno acesso aos resultados.

111. não pode ser limitado se for necessário para a realização de nova investigação ( 104 ). Para poder beneficiar de uma isenção ao abrigo do RIC I&D, o direito de acesso aos resultados da I&Dse for necessário para a realização de

112. No entanto, em determinadas circunstâncias, o acesso aos resultados para efeitos de exploração pode ser restringido e o acordo de I&D beneficiar, ainda assim, da isenção prevista no RIC I&D. É esse o caso dos acordos de I&D com as partes seguintes, que podem acordar em limitar a sua utilização dos resultados apenas para fins de nova investigação (e, por conseguinte, não para fins de exploração): a) Institutos de investigação; b) Organismos académicos; ou c) Empresas que exercem atividades de I&D a título de serviço comercial, sem desenvolverem, normalmente, atividades de exploração dos resultados (105).

113. Além disso, o acesso aos resultados para efeitos de exploração pode também ser restringido se as partes limitarem os seus direitos de exploração em conformidade com o RIC I&D, em especial se se especializarem no contexto da exploração ( 106 ) . Isto significa que as partes poderão impor mutuamente restrições no que se refere à exploração dos resultados (tais como restrições em relação a determinados territórios, clientes ou domínios de utilização).

2.5.2. Acesso ao saber-fazer preexistente

114. A segunda condição para beneficiar da isenção prevista no RIC I&D refere-se ao acesso ao saber-fazer preexistente. Esta condição aplica-se apenas aos acordos de I&D que excluem a exploração em conjunto dos resultados de I&D e limita-se ao saber-fazer indispensável para a exploração dos resultados de I&D ( 107 )

115. Esses acordos de I&D devem estabelecer que cada parte deve ter acesso ao eventual saber-fazer preexistente das outras partes, desde que tal saber-fazer seja indispensável para efeitos da exploração dos resultados pela parte. Tal não significa que as partes tenham de incluir todo o seu saber-fazer preexistente no âmbito do acordo de I&D. No entanto, terão de identificar o saber-fazer indispensável para a exploração dos resultados. O acordo de I&D pode estipular que as partes concedam compensações entre si pelo facto de concederem acesso ao seu saber-fazer preexistente. No entanto, essa compensação não deve ser de tal modo elevada que impeça efetivamente o acesso ( 108 )

116. A condição de conceder acesso ao saber-fazer preexistente não prejudica a condição de permitir o pleno acesso aos resultados da I&D, estabelecida no artigo 3. o do RIC I&D, o que significa que, para beneficiar da isenção, um acordo de I&D pode, em determinadas condições, ter de incluir disposições relativas quer ao acesso ao saber-fazer preexistente quer aos resultados finais da I&D.

2.5.3. Condições associadas à exploração em conjunto

117. O RIC I&D inclui outras duas condições que dizem respeito à exploração em conjunto dos resultados da I&D. Tal como estabelecido na secção 2.4.2, o âmbito da exploração em conjunto deve limitar-se aos resultados da I&D que estejam protegidos pela propriedade intelectual ou que constituam saber-fazer e que sejam indispensáveis para a produção dos produtos contratuais ou para a aplicação das tecnologias contratuais.

118. Em segundo lugar, se as partes acordarem que cada uma delas pode distribuir os produtos contratuais (e, por conseguinte, não optarem por um modelo de distribuição em conjunto e não acordarem que só a parte que produz os produtos contratuais os pode distribuir), as partes encarregadas da produção dos produtos contratuais através da especialização devem ser obrigadas a satisfazer os pedidos de fornecimentos dos produtos contratuais das outras partes ( 109 )

2.5.4. Limiares, quotas de mercado e duração da isenção

119. o , n. o 3, do Tratado, pode presumir-se em geral que, abaixo de um determinado nível de poder de mercado, os efeitos positivos dos acordos de I&D compensarão quaisquer efeitos negativos sobre a concorrência Para efeitos da aplicação do artigo 101., n.3, do Tratado, pode presumir-se em geral que, abaixo de um determinado nível de poder de mercado, os efeitos positivos dos acordos de I&D compensarão quaisquer efeitos negativos sobre a concorrência ( 110 )

120. O RIC I&D baseia-se em dois parâmetros de forma a abranger os acordos de I&D que se mantenham abaixo de um determinado nível de poder de mercado: i) um limiar de quota de mercado para as empresas concorrentes relativamente a produtos e/ou tecnologias existentes, e ii) um limiar para as empresas concorrentes em matéria de inovação baseado na existência de um número mínimo de esforços de I&D concorrentes (três para além do das partes no acordo de I&D).

2.5.4.1. Empresas concorrentes relativamente a produtos e/ou tecnologias existentes e empresas concorrentes em matéria de inovação

121. Para determinar a relação de concorrência entre as partes, é necessário analisar se estas poderiam ter sido empresas concorrentes na ausência do acordo de I&D ( 111 )

122. Em geral, os acordos entre empresas concorrentes relativamente a um produto e/ou tecnologia existente e os acordos entre empresas concorrentes em matéria de inovação representam mais riscos para a concorrência do que os acordos entre empresas que não concorrem entre si. Os acordos entre empresas não concorrentes só raramente darão origem a efeitos restritivos horizontais da concorrência ( 112 )

(A) EMPRESAS CONCORRENTES RELATIVAMENTE A UM PRODUTO E/OU TECNOLOGIA EXISTENTE

123. Para efeitos do RIC I&D, entende-se por «empresa concorrente relativamente a um produto e/ou tecnologia existente» um concorrente efetivo ou potencial: a) «Concorrente efetivo» é definido como uma empresa que fornece um produto ou tecnologia existentes suscetível de ser melhorado ou substituído pelo produto ou tecnologia contratual no mercado geográfico relevante; e b) «Concorrente potencial» é definido como uma empresa que, na ausência do acordo de I&D e numa base realista e não meramente teórica, é suscetível de proceder aos investimentos adicionais necessários ou de incorrer nos custos de transição necessários, dentro de um prazo não superior a três anos, por forma a fornecer um produto ou tecnologia suscetível de ser melhorado ou substituído pelo produto ou tecnologia contratual no mercado geográfico relevante.

124. A concorrência potencial tem de ser apreciada de forma realista. Por exemplo, as partes não podem ser definidas como concorrentes potenciais simplesmente porque a cooperação lhes permite realizar as atividades de I&D. A questão determinante consiste em saber se cada parte dispõe, de forma independente, dos meios necessários em termos de ativos, de saber-fazer e de outros recursos ( 113 )

125. Os acordos de I&D abrangidos pelo RIC I&D relativos a produtos e/ou tecnologias existentes podem, por exemplo, assumir as seguintes formas: a) Um acordo de I&D entre duas empresas que já fornecem um produto existente suscetível de ser melhorado ou substituído pelo produto resultante da cooperação em matéria de I&D (concorrentes efetivos); b) Um acordo de I&D entre a) uma empresa que já fornece um produto suscetível de ser melhorado ou substituído pelo produto contratual (um concorrente efetivo) e b) uma empresa que realiza atividades de I&D em relação a um produto e que seria suscetível de proceder aos investimentos adicionais necessários para fornecer esse produto suscetível de ser melhorado ou substituído pelo produto resultante da cooperação em matéria de I&D (produto contratual) no mercado geográfico relevante (concorrente potencial).

(B) EMPRESAS CONCORRENTES EM MATÉRIA DE INOVAÇÃO

126. Para efeitos do RIC I&D, as empresas concorrentes em matéria de inovação são empresas que não estão em concorrência relativamente a um produto e/ou tecnologia existente e que ( 114 ) , de forma independente, participam ou, na ausência do acordo de I&D, seriam capazes e suscetíveis de participar, de forma independente, em esforços de I&D que digam respeito: a) À I&D dos mesmos produtos e/ou tecnologias novos, ou suscetíveis de substituição, que o(s) abrangido(s) pelo acordo de I&D; ou b) Aos polos de I&D que prossigam substancialmente a mesma finalidade ou objetivo que o(s) abrangido(s) pelo acordo de I&D.

127. No que se refere a novos produtos e/ou tecnologias, se o acordo de I&D disser respeito tanto a novos produtos como a novas tecnologias, as partes devem apreciar se são empresas concorrentes tanto no que diz respeito à tecnologia como ao produto que pode ser desenvolvido.

128. Para apreciar se os novos produtos e/ou tecnologias são suscetíveis de substituição, é necessário avaliar se, após a entrada no mercado dos produtos e/ou tecnologias, é provável que os consumidores considerem esses novos produtos e/ou tecnologias permutáveis ou substituíveis em virtude das suas características ( 115 ) , preço previsto e utilização a que se destinam.

129. Para que sejam considerados concorrentes, os polos de I&D têm de prosseguir substancialmente a mesma finalidade ou objetivo que o(s) abrangido(s) pelo acordo de I&D, o que será determinado com base em informações fiáveis sobre, por exemplo, a natureza e o âmbito do esforço de I&D.

130. Os acordos de I&D entre empresas concorrentes em matéria de inovação abrangidos pelo RIC I&D podem, por exemplo, assumir as seguintes formas: a) Um acordo de I&D entre a) uma empresa que desenvolve um novo produto e b) uma empresa que desenvolve o mesmo produto ou um substituto provável desse novo produto; b) Um acordo de I&D entre a) uma empresa que desenvolve um novo produto e b) uma empresa capaz e suscetível de participar (mas que ainda não participe), de forma independente, na I&D do mesmo produto ou de um substituto provável desse novo produto; c) Um acordo de I&D entre a) uma empresa que participe num esforço de I&D que diga respeito a um polo de I&D e b) uma empresa que participe num polo de I&D que prossiga substancialmente a mesma finalidade ou objetivo; d) Um acordo de I&D entre a) uma empresa que participe num polo de I&D, e b) uma empresa capaz e suscetível de participar (mas que ainda não participe), de forma independente, num polo de I&D que prossiga substancialmente a mesma finalidade ou objetivo.

(C) EMPRESAS NÃO CONCORRENTES

131. O RIC I&D define «empresa não concorrente» como uma empresa que não é uma empresa concorrente relativamente a um produto e/ou tecnologia existente nem uma empresa concorrente em matéria de inovação. As partes num acordo de I&D serão consideradas empresas não concorrentes, por exemplo, no caso de uma empresa que participe em esforços de I&D em relação a um produto suscetível de ser melhorado ou substituído pelo produto contratual e de uma empresa que realiza investigação num polo de I&D.

2.5.4.2. Acordos entre empresas concorrentes relativamente a um produto e/ou tecnologia existente

(A) LIMIARES DE QUOTA DE MERCADO PARA AS EMPRESAS CONCORRENTES RELATIVAMENTE A UM PRODUTO E/OU TECNOLOGIA EXISTENTE

132. Se duas ou mais partes no acordo de I&D forem empresas concorrentes relativamente a produtos e/ou tecnologias existentes, a isenção é aplicável sob reserva de um limiar de quota de mercado de 25 %, calculado no momento da celebração do acordo de I&D. Este limiar aplica-se da seguinte forma, consoante o acordo de I&D implique atividades de I&D em conjunto ou I&D contra remuneração ( 116 ) a) No caso dos acordos de I&D que impliquem atividades de I&D em conjunto, a quota de mercado combinada das partes no acordo não pode exceder 25 % nos mercados relevantes do produto e da tecnologia (117); b) No caso dos acordos de I&D que impliquem I&D contra remuneração, aplica-se o mesmo limiar de quota de mercado de 25 %, mas este limiar é alargado não só à própria parte que concede o financiamento, mas também a todas as partes com as quais a parte que concede o financiamento tenha celebrado acordos de I&D relativos aos mesmos produtos ou tecnologias contratuais (118).

133. Se os resultados da I&D em conjunto ou da I&D contra remuneração não forem explorados em conjunto , a isenção prevista no RIC I&D aplica-se durante o período de realização da I&D.

134. forem explorados em conjunto , as partes continuarão a beneficiar da isenção durante sete anos a contar da primeira comercialização no mercado interno dos produtos ou tecnologias contratuais No entanto, se os resultados da I&D em conjunto ou da I&D contra remuneração, as partes continuarão a beneficiar da isenção durante sete anos a contar da primeira comercialização no mercado interno dos produtos ou tecnologias contratuais ( 119 ) , se o limiar de quota de mercado for respeitado i) no momento da celebração do acordo que prossiga atividades de I&D em conjunto ou de I&D contra remuneração e que inclua a exploração em conjunto ( 120 ) ou ii) no que se refere aos acordos de I&D nos termos dos quais as partes prosseguem a exploração em conjunto dos resultados de um acordo anterior ( 121 ) , no momento da celebração desse acordo anterior ( 122 )

135. o , n. o 4, do RIC I&D, a isenção continua a aplicar-se enquanto a quota de mercado combinada das partes não exceder 25 % nos mercados a que pertencem os produtos ou tecnologias contratuais. Isto significa que, nesse momento, as partes teriam de apreciar a que mercado pertencem o produto ou as tecnologias contratuais e se a sua quota de mercado combinada não excede 25 %. Se a quota de mercado combinada exceder 25 % após o termo do período de sete anos, a isenção prevista no RIC I&D continua a ser aplicável por um período de dois anos civis consecutivos subsequentes ao ano em que o limiar tenha sido excedido pela primeira vez Decorrido o período de sete anos referido no artigo 6., n.4, do RIC I&D, a isenção continua a aplicar-se enquanto a quota de mercado combinada das partes não exceder 25 % nos mercados a que pertencem os produtos ou tecnologias contratuais. Isto significa que, nesse momento, as partes teriam de apreciar a que mercado pertencem o produto ou as tecnologias contratuais e se a sua quota de mercado combinada não excede 25 %. Se a quota de mercado combinada exceder 25 % após o termo do período de sete anos, a isenção prevista no RIC I&D continua a ser aplicável por um período de dois anos civis consecutivos subsequentes ao ano em que o limiar tenha sido excedido pela primeira vez ( 123 )

(B) CÁLCULO DAS QUOTAS DE MERCADO NOS MERCADOS DO PRODUTO E DA TECNOLOGIA EXISTENTES

136. No início de uma cooperação em matéria de I&D relativamente a um produto e/ou tecnologia existentes, o ponto de referência é o mercado existente dos produtos ou tecnologias suscetíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos ou tecnologias contratuais.

137. melhorar ou substituir produtos ou tecnologias existentes , as quotas de mercado podem ser calculadas com base nos produtos ou tecnologias existentes a melhorar ou substituir. Se a substituição de um produto ou tecnologia existentes divergir de forma significativa, as quotas de mercado com base em produtos ou tecnologias existentes podem ser menos esclarecedoras, mas podem, ainda assim, ser utilizadas como indicador para apreciar a posição de mercado das partes. Em alternativa, se os valores das vendas no mercado não estiverem disponíveis, o cálculo da quota de mercado pode basear-se noutras informações fiáveis sobre o mercado, incluindo as despesas em I&D Se o acordo de I&D tiver por objetivoouprodutos ou tecnologias, as quotas de mercado podem ser calculadas com base nos produtos ou tecnologias existentes a melhorar ou substituir. Se a substituição de um produto ou tecnologia existentes divergir de forma significativa, as quotas de mercado com base em produtos ou tecnologias existentes podem ser menos esclarecedoras, mas podem, ainda assim, ser utilizadas como indicador para apreciar a posição de mercado das partes. Em alternativa, se os valores das vendas no mercado não estiverem disponíveis, o cálculo da quota de mercado pode basear-se noutras informações fiáveis sobre o mercado, incluindo as despesas em I&D ( 124 )

138. o , n. o 1, alínea b), do RIC I&D, as quotas de mercado devem ser calculadas com base nos dados relativos ao ano civil anterior Nos termos do artigo 7., n.1, alínea b), do RIC I&D, as quotas de mercado devem ser calculadas com base nos dados relativos ao ano civil anterior ( 125 ) . Em certos mercados, pode ser necessário calcular as quotas de mercado com base numa média das quotas de mercado das partes nos três últimos anos civis anteriores. Tal pode ser pertinente, por exemplo, se existirem mercados sujeitos à realização de concursos e se as quotas de mercado puderem variar significativamente (por exemplo, de 0 % para 100 %) de um ano para outro, em função de uma parte ser ou não bem sucedida no processo de concurso. Este aspeto pode também ser pertinente nos mercados caracterizados por encomendas de grandes dimensões e irregulares, em relação aos quais a quota de mercado do ano civil anterior pode não ser representativa, por exemplo, se não tiver sido efetuada nenhuma grande encomenda no ano civil anterior. Outra situação em que pode ser necessário calcular as quotas de mercado com base numa média dos três últimos anos civis anteriores é quando se verifica um choque na oferta ou na procura no ano civil anterior à celebração do acordo de cooperação.

139. No que se refere aos parâmetros para o cálculo das quotas de mercado, o RIC I&D estabelece que o cálculo das quotas de mercado se deve basear no valor das vendas no mercado. Se os dados relativos ao valor das vendas não se encontrarem disponíveis, podem ser utilizadas estimativas com base noutras informações fiáveis sobre o mercado, incluindo os volumes das vendas nele realizadas, as despesas em I&D ou em capacidades de I&D, a fim de estabelecer a quota de mercado das partes.

140. royalties , que representa a quota que essa tecnologia detém no mercado em que são concedidas licenças a diferentes tecnologias concorrentes. Uma abordagem alternativa consiste em calcular as quotas no mercado da tecnologia com base nas vendas dos produtos ou serviços que integram a tecnologia licenciada nos mercados do produto a jusante. Nesta abordagem, são tomadas em consideração todas as vendas no mercado do produto relevante, independentemente de o produto incorporar ou não uma tecnologia licenciada No que se refere aos mercados da tecnologia, é possível calcular as quotas de mercado com base na quota de cada tecnologia nas receitas totais constituídas pelas, que representa a quota que essa tecnologia detém no mercado em que são concedidas licenças a diferentes tecnologias concorrentes. Uma abordagem alternativa consiste em calcular as quotas no mercado da tecnologia com base nas vendas dos produtos ou serviços que integram a tecnologia licenciada nos mercados do produto a jusante. Nesta abordagem, são tomadas em consideração todas as vendas no mercado do produto relevante, independentemente de o produto incorporar ou não uma tecnologia licenciada ( 126 )

2.5.4.3. Acordos relativos a novos produtos e/ou tecnologias e a polos de I&D (127)

(A) LIMIAR PARA NOVOS PRODUTOS E/OU TECNOLOGIAS E POLOS DE I&D

141. Se duas ou mais partes no acordo de I&D forem empresas concorrentes em matéria de inovação, a isenção é aplicável se, no momento da celebração do acordo de I&D, existirem três ou mais esforços de I&D concorrentes, para além dos esforços de I&D das partes no acordo de I&D e comparáveis a estes ( 128 )

142. Um acordo de I&D entre empresas concorrentes em matéria de inovação pode igualmente conduzir a resultados que as partes podem acordar em explorar em conjunto (por exemplo, produtos ou tecnologias contratuais). O facto de o acordo incluir ou não essa exploração em conjunto terá um impacto na duração da isenção prevista no RIC I&D.

143. Se os resultados do acordo de I&D em conjunto ou de I&D contra remuneração em relação a novos produtos e/ou tecnologias ou polos de I&D não forem explorados em conjunto e o acordo preencher as condições para beneficiar da isenção prevista no RIC I&D, a isenção aplica-se durante o período de realização da I&D .

144. forem explorados em conjunto , as partes continuarão a beneficiar da isenção durante sete anos a contar da primeira comercialização no mercado interno dos produtos ou tecnologias contratuais deles resultantes No entanto, se os resultados da I&D em conjunto ou da I&D contra remuneração em relação a novos produtos e/ou tecnologias, as partes continuarão a beneficiar da isenção durante sete anos a contar da primeira comercialização no mercado interno dos produtos ou tecnologias contratuais deles resultantes ( 129 ) . Tal aplica-se se o acordo preencher as condições para beneficiar da isenção prevista no RIC I&D ( 130 ) : i) no momento da celebração do acordo que prossiga atividades de I&D em conjunto ou de I&D contra remuneração e que inclua a exploração em conjunto ( 131 ) ou ii) no que se refere aos acordos de I&D nos termos dos quais as partes prosseguem a exploração em conjunto dos resultados de um acordo anterior ( 132 ) , no momento da celebração desse acordo anterior ( 133 )

145. Decorrido o período de sete anos, as partes devem poder calcular as suas quotas de mercado nos mercados do produto ou da tecnologia contratuais resultantes do acordo. Por conseguinte, a isenção só continuará a aplicar-se enquanto a quota de mercado combinada das partes não exceder 25 % nos mercados a que pertencem os