Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre o direito europeu dos contratos

Síntese

A presente Comunicação pretende alargar o debate sobre o direito europeu dos contratos, estendendo-o ao Parlamento Europeu, ao Conselho e a outros interessados, onde se incluem empresas, profissionais do direito, académicos e associações de consumidores.

A aproximação de determinadas áreas específicas do direito dos contratos a nível comunitário abrangeu um número cada vez maior de questões. O legislador comunitário adoptou uma abordagem selectiva, aprovando directivas relativas a contratos ou técnicas de comercialização específicos sempre que se detectou uma necessidade particular de harmonização. No momento presente, a Comissão pretende recolher informação quanto à necessidade de uma acção comunitária de maior envergadura no domínio do direito dos contratos, designadamente para indagar até que ponto uma abordagem casuística não é vocacionada para solucionar todos os eventuais problemas.

A Comissão procura saber se das disparidades entre o direito dos contratos dos Estados-Membros resultam alguns problemas e, no caso de a resposta ser positiva, quais. Em especial, a presente Comunicação questiona se o correcto funcionamento do mercado interno pode ser afectado por problemas relativos à celebração, interpretação e aplicação de contratos transfronteiriços. Além disso, a Comissão pretende indagar se da existência de diferentes disposições nacionais em matéria de contratos pode resultar a diminuição ou o aumento dos custos das transacções transfronteiriças. A Comissão considera ainda posições que questionam se a abordagem actual da harmonização sectorial em matéria de direito dos contratos é susceptível de conduzir a eventuais contradições ao nível comunitário ou a problemas de aplicação não uniforme do direito comunitário e de aplicação de medidas nacionais de transposição.

No caso de serem identificados problemas concretos, a Comissão também gostaria de receber sugestões sobre quais as formas que as soluções podem ou devem adoptar. Com vista a poder definir eventuais soluções, a Comissão inclui uma lista não exaustiva de possibilidades. No entanto, outras soluções podem ser sugeridas por qualquer parte interessada.

- Deixar que o mercado encontre a solução para qualquer problema que surja.

- Promover o desenvolvimento de princípios comuns não vinculativos no domínio do direito dos contratos, que sejam úteis para as partes contratantes na fase de elaboração dos respectivos contratos, para as instâncias judiciais e arbitrais nas suas decisões, bem como para os legisladores nacionais na elaboração das suas iniciativas legislativas.

- Rever e melhorar a legislação comunitária em vigor no domínio do direito dos contratos de forma a conferir-lhe uma maior coerência ou adaptá-la para que possa abranger situações que não estavam previstas no momento em que foi aprovada.

- Adoptar um novo instrumento comunitário. Poderiam ser combinados vários elementos: a natureza do acto a aprovar (regulamento, directiva, recomendação), a relação com a legislação nacional (que poderá ser substituída ou coexistir), a questão das disposições de carácter obrigatório perspectivadas no conjunto das disposições aplicáveis e o facto de as partes contratantes poderem optar pela aplicação de um instrumento comunitário ou, no caso de as partes não conseguirem nenhuma solução concreta, as disposições comunitárias serem de aplicação automática, funcionando como uma rede de segurança.

ÍNDICE

1. Introdução

2. Objecto da Comunicação

3. Situação actual do direito dos contratos

3.1. Legislação em vigor

3.1.1. Instrumentos Internacionais

3.1.2. Descrição do Acervo Comunitário

3.2. Repercussões sobre o Mercado Interno

3.3. Aplicação uniforme do direito comunitário

4. Possibilidades de iniciativas comunitárias futuras em matéria de direito dos contratos

4.1. Opção I. Não-acção a nível comunitário

4.2. Opção II. Promover o desenvolvimento de princípios comuns de direito dos contratos conducentes a uma maior convergência das legislações nacionais

4.3. Opção III. Melhorar a qualidade da legislação vigente

4.4. Opção IV. Adoptar nova legislação abrangente a nível comunitário

4.5. Diversos

5. Conclusões

1. Introdução

1. Nestes últimos anos, tem-se intensificado o debate em torno de uma possível harmonização do direito substantivo privado, designadamente do direito dos contratos [1].

[1] Cf. Ole Lando and Hugh Beale (org.), Principles of European Contract Law Parts I and II, (Kluwer Law International, 2000); Academy of European Private Lawyers, European Contract Code - Preliminary draft, (Universita Di Pavia, 2001), doravante referido como "Grupo de Pavia"; 'Grupo de Estudo para um Código Civil Europeu'. Para um debate abrangente, incluindo uma bibliografia detalhada, sobre as questões relacionadas com o direito civil na Europa, consulte-se Hartkamp, Hesselink, Hondius, Joustra, Perron (org.), Towards a European Civil Code (Kluwer Law International, 1998).

2. O Parlamento Europeu aprovou um determinado número de resoluções relativas à possível harmonização do direito substantivo privado: em 1989 e 1994, apelou ao início de um trabalho sobre a possibilidade de elaborar um Código Europeu Comum de Direito Privado [2] . O Parlamento declarou que a harmonização progressiva de determinados domínios do direito privado é essencial para a realização do mercado interno e que a unificação dos ramos mais importantes do direito privado, sob a forma de um Código Civil Europeu, constituiria a forma mais eficaz de levar a cabo essa harmonização, com vista à observância dos requisitos legais da Comunidade num mercado único sem fronteiras.

[2] JO C 158 de 26.6.1989, p. 400 (Resolução A3-0329/-157). JO C 205 de 25.7.1994, p. 518 (Resolução A3-0329/94).

3. Além disso, na sua Resolução de 16 de Março de 2000 sobre o programa legislativo anual da Comissão para 2000, o Parlamento Europeu considera "que uma maior harmonização do direito civil se tornou essencial no mercado interno e solicita à Comissão que elabore um estudo sobre esta questão" [3] . Na sua resposta de 25 de Julho de 2000 ao Parlamento Europeu, a Comissão declarou que "apresentará uma comunicação às outras instituições comunitárias e ao público com o objectivo de promover uma discussão aprofundada e tão ampla quanto possível, respeitando a data de 2001 indicada pelo Conselho Europeu" em Tampere "tendo em conta a sua importância para o desenvolvimento do mercado interno e das tendências comerciais e tecnológicas futuras, esta comunicação analisará o acervo - em vigor ou em preparação - a nível comunitário nos domínios pertinentes do direito civil, por forma a identificar e a avaliar as lacunas, bem como os trabalhos académicos já realizados ou em curso".

[3] JO C 377 de 29.12.2000, p.323 (Resolução B5-0228, 0229 - 0230/2000, p. 326, nº 28).

4. De facto, o nº 39 das conclusões do Conselho Europeu realizado em Tampere solicitava ao Conselho, "no tocante ao direito civil substantivo, [que realizasse] um estudo global sobre a necessidade de aproximar as legislações dos Estados-Membros em matéria civil, por forma a eliminar os entraves ao bom funcionamento dos processos civis" [4]. Aliás, no "Painel de avaliação dos progressos realizados na criação de um espaço de liberdade, segurança e justiça" da Comissão, anunciava-se um documento de consulta subordinado àquele tema. [5] O Conselho Europeu de Tampere abordou aspectos relacionados com a cooperação judiciária em matéria civil com base no Título IV do Tratado CE. Neste contexto, a presente Comunicação pode considerar-se como um primeiro passo para a execução das conclusões de Tampere.

[4] Conclusões da Presidência, Conselho Europeu de Tampere - 15 e 16 de Outubro de 1999, SI (1999) 800.

[5] 5. COM (2000) 167 de 24.3.2000, última actualização em Maio de 2001 - consulte-se o documento COM(2001) 278 de 23.05.2001

5. Por último, a presente Comunicação foi igualmente incluída na Comunicação da Comissão sobre Comércio Electrónico e Serviços Financeiros [6]no âmbito do esforço para assegurar a coerência do quadro legislativo relativo aos serviços financeiros.

[6] COM (2001) 66 final de 7.2.2001, p. 11.

6. Destacados representantes do meio académico debateram em profundidade a questão da harmonização de determinados sectores do direito dos contratos. Recentemente, foram publicados dois projectos de um código relativo aos contratos [7] e dos princípios gerais do direito dos contratos [8]. Os estudos académicos prosseguem, designadamente sobre aspectos que não figuram nos dois projectos publicados, tais como os contratos em áreas específicas dos serviços financeiros, contratos de seguros, contratos de empreitadas, factoring e locação financeira (leasing), bem como alguns domínios do direito da propriedade. O trabalho centra-se em particular nas áreas que se revestem de especial importância para garantir direitos dentro e fora das fronteiras europeias [9].

[7] O "Grupo de Pavia" publicou recentemente o seu "European Contract Code - Preliminary draft", (Universita Di Pavia, 2000) baseado no trabalho desenvolvido pela Academy of European Private Lawyers. Este código contém um conjunto de normas e soluções baseadas no direito dos Estados-Membros da União Europeia e da Suíça, abrangendo os domínios da formação de contratos, fundo e forma, interpretação e efeitos, execução e incumprimento de um contrato, rescisão e extinção, outras anomalias contratuais e formas de reparação.

[8] A "Comissão do Direito Contratual Europeu" (subvencionada em grande parte pela Comissão das Comunidades Europeias) publicou um livro organizado por Ole Lando e Hugh Beale intitulado Principles of European Contract Law Parts I and II, (Kluwer Law International, 2000). Este livro contém princípios comuns para os países da Comunidade sobre os aspectos da celebração, validade, interpretação e conteúdo dos contratos, a autoridade de um intermediário para vincular o seu comitente, execução, incumprimento e formas de reparação. O livro fornece ainda propostas de redacção de normas comuns, procedendo ao comentário e à análise comparativa de cada uma.

[9] Outro importante exercício académico em curso neste domínio é o do Grupo de Estudo para um Código Civil Europeu, constituído por especialistas do meio académico provenientes dos 15 Estados-Membros e de alguns países candidatos à adesão. O seu trabalho incide em áreas como «Vendas/Serviços/Contratos a Longo Prazo», «Títulos», «Obrigações Extracontratuais» ou «Transferência de propriedade sobre bens móveis» e contempla uma análise comparativa com o objectivo último de elaborar um projecto completo e inteiramente comentado para as áreas em questão.

7. O objectivo dos trabalhos académicos realizados varia - desde a feitura de um código vinculativo até princípios similares a "restatements" que poderão ser utilizados sempre que seja solicitada informação comparativa fiável sobre a situação jurídica a nível europeu nos referidos domínios.

8. A aproximação de determinadas áreas específicas do direito dos contratos a nível comunitário abrangeu um numero cada vez maior de questões. No domínio do direito do consumo, no período compreendido entre 1985 e 1999, foram adoptadas nada menos do que sete directivas relativas a aspectos contratuais [10]. Verifica-se igualmente uma harmonização crescente em outros domínios [11].

[10] . Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a elas relativas (JO L 171 de 7.7.1999, p. 12). Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO L 95 de 21.4.1993, p. 29). Directiva 90/314/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados (JO L 158 de 23.6.1990, p. 59). Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais (JO L 372 de 31.12.1985, p. 31). Directiva 87/102/CEE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crédito ao consumo (JO L 42 de 12.2.1987, p. 48), com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 98/90/CE (JO L 101 de 10.3.1990, p. 14) e pela Directiva 98/7 (JO L 101 de 1.4.1998, p. 17). Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância (JO L 144 de 4.6.1997, p. 19). Directiva 94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994, relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis (JO L 280 de 29.10.1994, p. 83).

[11] Citem-se como exemplos as Directiva 86/653/CEE do Conselho de 18 de Dezembro de 1986 relativa à coordenação do direito dos Estados-Membros sobre os agentes comerciais (JO L 382 de 31.12.1986, p. 17); Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho de 2000 relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno (JO L 171 de 17.7.2000, p. 1); Directiva 2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de Junho de 2000 que estabelece medidas de luta contra os atrasos de pagamento nas transacções comerciais (JO L 200 de 8.8.2000, p. 35); Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 Julho 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crédito ao consumo (JO L 210 de 7.8.1985, p. 29), com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 99/34/CE (JO L 141 de 4.6.1999, p. 20); Directiva 97/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de Janeiro de 1997 relativa às transferências transfronteiras (JO L 43 de 14.2.1997, p. 25).

9. Esta harmonização abrangeu contratos ou técnicas de comercialização específicos, pelo que foram adoptadas directivas sempre que se detectou uma necessidade particular no sentido da harmonização.

2. Objecto da Comunicação

10. Na actual fase do debate, a Comissão pretende recolher informação quanto à necessidade de uma acção comunitária de maior alcance no domínio do direito dos contratos, designadamente para indagar até que ponto uma abordagem casuística será passível de solucionar todos os eventuais problemas, sem prejuízo de, no futuro, a Comissão exercer o seu direito de iniciativa para apresentar propostas de acção específicas relativas a aspectos do direito dos contratos, caso se constate a existência de uma necessidade concreta, e especialmente iniciativas que estejam a decorrer ou que serão lançadas no âmbito da política do mercado interno.

11. O objectivo da presente Comunicação é, pois, alargar o debate, incentivando a participação dos consumidores, das empresas, das associações profissionais, das instituições/administrações públicas, do meio académico e de todas as partes interessadas. A Parte C analisa a situação actual do direito dos contratos, os fundamentos da sua importância em negociações transfronteiriças e os problemas de aplicação uniforme do direito comunitário. A Parte D apresenta um quadro geral para uma futura política comunitária no domínio do direito dos contratos.

12. O direito dos contratos abarca diversas áreas do direito, que estão relacionadas com as diferentes tradições culturais e jurídicas dos Estados-Membros, mas a maioria das ordens jurídicas dos Estados-Membros possui normas e conceitos similares. O direito dos contratos constitui o principal conjunto de normas que regula as transacções transfronteiriças, já estando em vigor algumas disposições comunitárias que regulamentam o direito dos contratos, não obstante o facto de essa legislação ter adoptado uma abordagem sectorial.

13. Entre as áreas abrangidas pela presente Comunicação contam-se os contratos de venda e todos os tipos de contratos de prestação de serviços, incluindo os serviços financeiros [12]. As normas gerais relativas à execução, ao incumprimento e às formas de reparação constituem uma base indispensável para estes contratos, sendo, por este motivo, também abrangidas. São igualmente essenciais as normas relativas a aspectos gerais como a formação de um contrato, a sua validade e interpretação. Além disso, em razão do contexto económico, poder-se-á convocar igualmente o quadro regulador em matéria de títulos de crédito referentes a valores mobiliários, bem como a legislação em matéria de enriquecimento sem causa. Por último, deverão também ser levados em consideração os aspectos do direito da responsabilidade civil relacionados com os contratos e com as suas outras características pertinentes para o mercado interno, desde que já façam parte do direito comunitário em vigor.

[12] COM (2001) 66 final de 7.2.2001, p. 11.

14. Em determinados domínios do direito privado, os contratos são apenas um dos instrumentos reguladores relativamente à complexidade da relação entre as partes interessadas. Estes domínios, como, por exemplo, o direito do trabalho e o direito da família, colocam questões específicas, não sendo abrangidos pela presente Comunicação.

15. A Comissão tenciona centrar a presente Comunicação em dois domínios, em primeiro lugar, nos eventuais problemas que possam resultar de disparidades entre o direito dos contratos dos Estados-Membros, e, em segundo lugar, nas possibilidades que poderão existir para o futuro do direito dos contratos na Comunidade. Isto permitirá que à Comissão definir a sua política futura neste domínio e propor as medidas reputadas necessárias.

3. Situação actual do direito dos contratos

3.1. Legislação em vigor

3.1.1. Instrumentos Internacionais

16. As formas de reparação internacionais oferecem a resolução de alguns problemas potenciais decorrentes de disparidades entre os direitos nacionais dos contratos. A primeira forma de reparação é a aplicação uniforme das normas internacionais de direito privado para determinar qual a legislação aplicável ao contrato, devendo salientar-se como sendo a mais importante destas normas a Convenção de Roma, de 1980, [13] ratificada por todos os Estados-Membros.

[13] Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (versão consolidada) (JO C 27 de 26.1.1998, p. 34).

17. As disposições da Convenção de Roma aplicam-se às obrigações contratuais em qualquer situação que implique uma escolha entre os direitos de países diferentes [14]. Nela se prevê que as partes possam chegar a acordo quanto ao direito nacional a aplicar. No entanto, a Convenção de Roma limita a escolha pelas partes do direito aplicável e, caso não seja efectuada qualquer escolha, determina qual o direito a aplicar. Além disso, essas disposições não são aplicáveis a um determinado às áreas referidas no artigo 1º da Convenção (tais como as questões relacionadas com o estatuto ou a capacidade jurídica das pessoas singulares ou a contratos de seguros que cobrem riscos situados no território dos Estados-Membros da Comunidade Europeia).

[14] Além desta convenção, existe também a Convenção de Bruxelas, de 27 de Setembro de 1968, relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial, com a redacção que lhe foi dada pelas convenções de adesão dos novos Estados-Membros a esta Convenção. Este instrumento determina a instância competente para conhecer de um determinado caso. Para todos os Estados-Membros, com excepção da Dinamarca, a partir de 1 de Março de 2002, esta Convenção será substituída pelo Regulamento (CE) nº 44/2001, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO L 12 de 16.1.2001, p. 1).

18. A segunda forma de reparação consiste no estabelecimento de uma harmonização das normas de direito substantivo a um nível internacional. Neste caso, o instrumento mais adequado é a Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (sigla inglesa - CISG), de 1980, aprovada por todos os Estados-Membros, excepto o Reino Unido, Portugal e a Irlanda.

19. A CISG institui um quadro normativo uniforme para a venda internacional de mercadorias, que se aplica aos contratos de vendas, salvo declaração em contrário pelas partes. Encontram-se excluídos do âmbito de aplicação da Convenção alguns sectores, como a venda de mercadorias adquiridas para uso pessoal, familiar ou doméstico e a venda de valores mobiliários, títulos de crédito ou outros instrumentos transaccionáveis .

20. A Convenção contém essencialmente disposições relativas à formação do contrato (oferta e aceitação da oferta), bem como aos direitos e obrigações do vendedor e do comprador. A Convenção não rege a validade do contrato, das suas cláusulas e tão-pouco abrange os efeitos que o contrato possa ter sobre a propriedade das mercadorias vendidas (artigo 4º). A Convenção também não se aplica à responsabilidade do vendedor fora do contrato

3.1.2. Descrição do Acervo Comunitário

21. Um determinado número de actos comunitários inclui disposições de harmonização relativas ao direito privado. Determinadas directivas estabelecem normas relativas à conclusão do contrato, ao conteúdo e à forma de uma oferta e respectiva aceitação, bem como em relação ao cumprimento de um contrato, ou seja, às obrigações das partes contratantes. Diversas directivas determinam ainda, de forma pormenorizada, o teor da informação a ser prestada pelas partes nas diferentes fases, designadamente antes da conclusão do contrato. Determinadas directivas cobrem os direitos e obrigações das partes contratantes relativamente à execução do contrato, incluindo a execução incorrecta e o incumprimento.

22. No Anexo I, fornece-se uma lista dos actos comunitários mais relevantes no domínio do direito dos contratos, enquanto no Anexo II se elencam os instrumentos internacionais vinculativos e não-vinculativos relativos a aspectos do direito substantivo privado. O Anexo III consiste numa apresentação sistematizada do acervo, que ilustra até que ponto a legislação comunitária e a CISG abordaram questões de direito dos contratos em domínios abrangidos pela presente Comunicação.

3.2. Repercussões sobre o Mercado Interno

23. A Comissão pretende averiguar se (e, em caso afirmativo, até que ponto) a coexistência de disposições nacionais relativas ao direito dos contratos obsta, directa ou indirectamente, ao funcionamento do mercado interno. Caso estes entraves existam, as Instituições Europeias poderão ser chamadas a tomar medidas adequadas.

24. O Tratado CE investiu as Instituições Europeias de competências que visam facilitar a realização e o funcionamento do mercado interno, nomeadamente a livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais. Desta forma, a Comunidade Europeia dispôs de condições para reduzir substancialmente os impedimentos à actividade dos agentes económicos, nomeadamente fabricantes, prestadores de serviços, intermediários e consumidores, em todo o território da Comunidade e para além das suas fronteiras.

25. Os progressos técnicos, tais como as possibilidades proporcionadas pela Internet em matéria de comércio electrónico, facilitaram aos agentes económicos a realização de transacções de longa distância. A introdução do euro como moeda comum a 12 Estados-Membros da CE constitui ainda um factor importante no fomento das relações comerciais transfronteiriças. No entanto, apesar dos êxitos obtidos até à data, persistem determinados problemas e o funcionamento dos mercados não é tão eficaz como poderia e, na verdade, deveria ser, em prejuízo de todas as partes interessadas.

26. A transacção de bens e serviços, seja por meio de venda, locação financeira ou troca directa, é regida por um contrato. Portanto, os problemas decorrentes da conclusão, interpretação e aplicação dos contratos utilizados no comércio transfronteiriço poderão afectar o funcionamento do mercado interno. A questão consiste em saber se as normas vigentes de direito dos contratos correspondem às necessidades actuais e futuras das empresas e dos consumidores no mercado interno ou se se impõe uma acção comunitária.

27. Geralmente, no domínio do direitos dos contrato , os regimes jurídicos nacionais prevêem o princípio da liberdade contratual, pelo que as partes são livres de definir as cláusulas do contrato. No entanto, cada contrato rege-se pela legislação e pela jurisprudência de um determinado Estado. Alguns destes instrumentos nacionais não são obrigatórios e as partes contratantes poderão decidir a sua aplicação ou definir outros termos. No entanto, existem instrumentos obrigatórios, designadamente quando se verifica uma disparidade significativa entre as posições das partes contratantes - por exemplo, contratos com locatários ou consumidores.

28. Regra geral, a vigência de regimes nacionais diferentes não cria impedimentos às transacções transfronteiriças, uma vez que as partes podem decidir do direito que regerá o seu contrato. Ao optarem por um determinado direito nacional, aceitam todas as disposições obrigatórias por ele previstas, bem como as não-obrigatórias que não substituírem por outros termos. Contudo, podem ocorrer conflitos entre disposições de carácter obrigatório num país em contradição com disposições de carácter obrigatório previstas no direito de outro. Estes conflitos entre diferentes disposições de carácter obrigatório poderão ter um impacto negativo sobre as transacções transfronteiriças.

29. Determinadas cláusulas, embora não sejam exigidas pelas legislações nacionais, poderão resultar da prática corrente num Estado-Membro, sobretudo se esta prática se encontra formalizada em contratos-tipo. Poderá revelar-se difícil celebrar um contrato contendo condições diversas daquelas que geralmente se aplicam num dado Estado-Membro. Poderão existir razões económicas e até jurídicas de monta que justifiquem a dificuldade ou mesmo a impossibilidade de uma parte aceitar as condições constantes de um contrato-tipo geralmente utilizado no Estado-Membro da outra parte. Todavia, por razões análogas, esta parte poderá ter dificuldade em aceitar os termos praticados habitualmente no Estado-Membro da outra parte.

30. Para os consumidores e as PME em especial, a falta de conhecimento de outro regime de direito dos contratos poderá funcionar como factor de dissuasão em matéria de transacções transfronteiriças. Isto tem feito parte da lógica de alguns actos comunitários vigentes que visam melhorar o funcionamento do mercado interno. Assim, os fornecedores de bens e os prestadores de serviços poderão mesmo considerar a oferta dos seus bens e serviços a consumidores de outros países como sendo economicamente não viável, abstendo-se de o fazer. No domínio da subcontratação, as disposições aplicáveis em matéria de subcontratação/contratos de fornecimento diferem substancialmente nos Estados-Membros [15]. Estas diferenças poderão dificultar a participação de subcontratantes - essencialmente PME - em acordos transfronteiriços.

[15] As disposições abrangem desde legislação específica para a subcontratação em Itália e uma lei relativa às condições de pagamento aos subcontratantes em França até disposições do código civil que regulam as relações contratuais na maioria dos Estados-Membros (por exemplo, na Alemanha, a subcontratação rege-se por um diploma de 1976 relativo aos termos gerais dos contratos e por alguns artigos do código civil).

31. Além disso, a disparidade entre normas jurídicas nacionais poderá levar a uma oneração dos custos das transacções, designadamente de informação e eventualmente de contencioso, para as empresas em geral e para os consumidores e PME em particular. As partes contratantes poder-se-ão ver na necessidade de obter informação e aconselhamento jurídico relativamente à interpretação e aplicação de legislação estrangeira com a qual não estejam familiarizados. Se o direito aplicável foi indicado no contrato, aquele aplica-se à parte contratante cujo direito nacional não foi escolhido. Este princípio aplica-se, embora de forma mais limitada, aos contratos em que as partes aceitaram condições dos contratos-tipo e nos casos em que estes não cobrem todas as dificuldades que possam surgir.

32. Acresce que estes custos de transacção mais elevados poderão constituir uma desvantagem concorrencial, por exemplo, numa situação em que o fornecedor estrangeiro concorre com o fornecedor estabelecido no mesmo país que o potencial cliente.

33. A Comissão procura obter contribuições que lhe permitam saber até que ponto as circunstâncias descritas supra criam problemas relativamente ao mercado interno e que outros domínios relativos ao direito dos contratos também obstam ao funcionamento do mercado interno.

3.3. Aplicação uniforme do direito comunitário

34. O legislador comunitário deverá garantir a coerência no processo de elaboração de diplomas europeus, bem como a sua aplicação nos Estados-Membros. As medidas adoptadas pela Comunidade Europeia deverão ser coerentes entre si, ser objecto de interpretação comum e produzir os mesmos efeitos em todos os Estados-Membros. O Tribunal de Justiça Europeu (TJCE) recordou que 'decorre das exigências tanto da aplicação uniforme do direito comunitário como do princípio da igualdade que os termos de uma disposição do direito comunitário que não contenha qualquer remissão expressa para o direito dos Estados-Membros para determinar o seu sentido e alcance devem normalmente encontrar, em toda a Comunidade, uma interpretação autónoma e uniforme' [16].

[16] Processo C-357/98 The Queen contra Secretary of State for the Home Department ex parte: Nana Yaa Konadu Yiadom [2000], nº 26, Colectânea de Jurisprudência - 9265. Cf. também Processo C-287/98 Grão-Ducado do Luxemburgo contra Berthe Linster [2000], ,nº 43, Colectânea de Jurisprudência - 6917. Cf. Processo C-287/97 Comissão das Comunidades Europeias contra República Helénica [2000] Colectânea de Jurisprudência I - 5047.Cf Processo 327/82 Ekro b.v. Vee-en Vleeshandel contra Produktschap voor Vee en Vlees, [1984], nº11, Colectânea de Jurisprudência I - 107. O princípio da aplicação uniforme também é aplicado na área do direito privado. Cf. Processo C-373/97 Dionisios Diamantis contra Elliniko Dimosio (Estado grego), Organismos Ikonomikis Anasinkrotisis Epikhiriseon AE (OAE), nº 34, [2000] Colectânea de Jurisprudência I-1705; Processo C-441/93 Pafitis e outros contra TKE e outros [1996], nos 68 a 70, Colectânea de Jurisprudência I - 1347.

35. No domínio do direito dos contratos o legislador europeu adoptou uma abordagem fragmentária à harmonização. Uma tal abordagem, conjugada com desenvolvimentos de mercado imprevistos, poderá levar a incoerências na aplicação do direito comunitário. Por exemplo, em determinadas circunstâncias [17], é possível aplicar simultaneamente a Directiva relativa às vendas porta-a-porta e a Directiva relativa ao Timesharing. Ambas as directivas conferem ao consumidor um direito de retractação; no entanto, difere o período durante o qual o consumidor pode exercer este direito. Embora este tipo de casos de conflitos entre normas sejam excepcionais, a Comissão acolherá favoravelmente informações relativas aos problemas decorrentes das eventuais contradições entre disposições comunitárias.

[17] Cf. Processo C-423/97, Travel-Vac S.L. contra Manuel José Antelm Sanchís [1999] Colectânea de Jurisprudência I-2195.

36. A utilização de termos abstractos no direito comunitário também pode ser a causa de problemas relativos a uma implementação e aplicação não - uniforme do direito comunitário e de medidas nacionais. Os termos abstractos podem corresponder a conceitos jurídicos para os quais existem normas diversas em cada ordem jurídica nacional [18].

[18] Estas questões foram recentemente analisadas num estudo do PE, elaborado por uma equipa de alto nível de peritos jurídicos independentes. Nele se afirma relativamente ao exemplo do termo "dano" que as leis europeias que regem a responsabilidade civil ainda não possuem uma noção razoavelmente uniforme quanto à natureza de um dano e de como pode ser definido, o que ameaça naturalmente frustrar quaisquer esforços para formular directivas europeias neste domínio. (Parlamento Europeu, DG de Investigação: 'Study of the systems of private law in the EU with regard to discrimination and the creation of a European Civil Code' (PE 168.511, p. 56). Algumas directivas (art. 9º da Directiva 85/374/CEE, art. 17º da Directiva 86/653/CEE) contêm definições diversas do termo «dano». No entanto, cada definição destina-se e circunscreve-se à respectiva directiva. Outras directivas (art. 5º da Directiva 90/314/EEC) empregam o termo sem o definirem.

37. Regra geral, as disparidades entre as disposições das directivas são explicadas pela natureza diversa dos problemas que essas directivas procuram resolver. Assim, não é razoável exigir que o mesmo termo, utilizado em contextos diferentes, aplicado a problemas diversos, seja interpretado exactamente da mesma forma. No entanto, as disparidades entre termos e conceitos que não resultarem da diversidade de problemas que se procura resolver, deverão ser eliminadas.

38. Além disso, a legislação interna adoptada pelos Estados-Membros para a transposição das directivas comunitárias refere-se a conceitos nacionais desses termos abstractos. Estes conceitos variam substancialmente de um Estado-Membro para outro [19]A inexistência de uma acepção comum no direito europeu relativamente a termos e conceitos gerais em, pelo menos, um domínio específico ou em vários domínios estreitamente relacionados poderá ter consequências diferentes sobre a prática jurídica e comercial em vários Estados-Membros. [20]

[19] Este problema é vincado por um processo pendente no TJE (C-168/00, Simone Leitner/TUI Deutschland GmbH & Co KG). Com base num contrato de viagem organizada, concluído nos termos da legislação austríaca com um operador turístico alemão, a queixosa exige compensação por 'danos morais' (um período de férias irrecuperável passado num hospital). A legislação austríaca não garante uma compensação por danos deste tipo, mas a legislação alemã e de outros Estados-Membros prevêem-na. A queixosa invoca o artigo 5º da Directiva relativa às viagens organizadas, afirmando que nele se dá uma definição específica de 'dano', que engloba 'danos morais'.

[20] A Comissão sublinhou - por exemplo, no seu relatório referente à aplicação do artigo 17º da Directiva sobre os agentes comerciais (COM (1996) 364 final de 23.7.1996) - que a aplicação do sistema de indemnização por danos previsto pela Directiva na mesma situação de facto em França e em Inglaterra apresenta resultados práticos diferentes devido à divergência no método utilizado para o cálculo do montante da indemnização.

39. Problemas desta natureza verificam-se não só nas questões horizontais referentes aos termos gerais do direito dos contratos, tal como referido acima, mas também em sectores económicos específicos, [21]

[21] O problema aqui referido também existe para além do domínio do direito dos contratos. Assim, no seu relatório relativo à Regulamentação dos Mercados Europeus de Valores Mobiliários, o Comité dos Sábios presidido por Alexandre Lamfalussy referiu os problemas decorrentes da utilização de noções ambíguas em determinadas directivas da área financeira, o que permitiu que os Estados-Membros as aplicassem de diferentes formas. Relatório Final, Bruxelas,15.2.2001, Anexo 5 (Relatório Preliminar de 9 11.2000).

40. A Comissão leva a cabo uma reflexão sobre a possibilidade de garantir a necessária coerência mediante a prossecução da abordagem actual ou se, para evitar os problemas supracitados, será necessário melhorá-la por outros meios. Deste modo, a Comissão está interessada em receber informações sobre os problemas práticos relativos ao direito dos contratos decorrentes da forma de implementação e aplicação das disposições comunitárias nos Estados-Membros.

4. Possibilidades de iniciativas comunitárias futuras em matéria de direito dos contratos

41. As respostas ao presente documento podem mostrar que existem entraves ao funcionamento do mercado interno em relação às transacções transfronteiriças. Se estes problemas não poderem ser satisfatoriamente resolvidos através de uma abordagem casuística, poderá equacionar-se a adopção a um nível comunitário de uma medida horizontal que preveja a harmonização completa das disposições do direito dos contratos. Todavia, é óbvio que existem limites no que diz respeito à capacidade de intervenção da Comissão e das outras instituições europeias nesta área.

42. Toda e qualquer medida deve estar em conformidade com os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, tal como estão previstos pelo artigo 5º do Tratado e com o Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade. Tal como salientado pelo Parlamento Europeu nas suas resoluções sobre os relatórios «Legislar Melhor» [22], o princípio da subsidiariedade é uma norma jurídica coercitiva que não obsta ao exercício legítimo das competências da União. A necessidade de uma utilização equilibrada deste princípio foi vincada por diversos Estados-Membros [23] e pelas instituições europeias.

[22] COM (2000) 772 final, 30.11.2000, p.3.

[23] COM (2000) 772 final, 30.11.2000, p.3.

43. O princípio da subsidiariedade funciona como ponto de referência para o exercício das competências da Comunidade a nível europeu. A subsidiariedade é um conceito dinâmico e deverá ser aplicada à luz dos objectivos fixados no Tratado. Permite alargar a acção da Comunidade dentro dos limites das suas competências, se as circunstâncias o exigirem, e, inversamente, limitar ou pôr termo a essa acção quando deixe de se justificar [24]. Deverão resultar benefícios claros da adopção de uma acção ao nível comunitário em vez de ao nível nacional. Sempre que se pretenda um impacto à escala da Comunidade, a acção das instituições europeias é indubitavelmente a melhor forma de garantir um tratamento homogéneo no âmbito dos regimes jurídicos nacionais e de fomentar uma cooperação efectiva entre os Estados-Membros.

[24] Consulte-se o Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade (JO C 340 de 10.11.1997, p. 105).

44. Além disso, a legislação deve ser eficaz e não deve impor qualquer tipo de restrições excessivas às autoridades nacionais, regionais ou locais ou ao sector privado, incluindo a sociedade civil. O princípio da proporcionalidade, um dos princípios gerais do direito comunitário, exige que as medidas adoptadas pelas instituições comunitárias não excedam os limites do que se considera ser adequado e necessário para atingir os objectivos legitimamente prosseguidos pela legislação em causa; sempre que existir uma escolha entre várias medidas adequadas deverá recorrer-se à menos onerosa, não devendo as desvantagens causadas ser desproporcionadas aos objectivos prosseguidos [25]. É evidente que a Comissão tem o dever de propor quaisquer medidas que se afigurem necessárias para complementar os esforços envidados pelos Estados-Membros no sentido de cumprir os objectivos do Tratado. A Comissão rege-se por dois critérios, que visam garantir o cumprimento dos objectivos fixados, tanto em termos políticos como jurídicos: a capacidade de acção das autoridades nacionais e regionais, bem como da sociedade civil, para atingir os objectivos estabelecidos por meio de uma disposição comunitária; e a compatibilidade ou conformidade destes objectivos com as práticas nacionais ou sectoriais [26] ;

[25] Processo C-331/88 Fedesa, nº13, [1990] Colectânea de Jurisprudência I-4023 ; Processos C-133/93, C-300/93 and C-362/93 Crispoltoni, nº 41, [1994] Colectânea de Jurisprudência I-4863 ; Processo C-157/96 The Queen v Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, Commissioners of Customs & Excise, ex parte : National Farmers' Union, nº60, [1998] Colectânea de Jurisprudência-2236 .

[26] COM (2000) 772 final de 30.11.2000, p. 8 a 9.

45. A preparação de propostas legislativas por meio de comunicações ou de Livros Brancos e Verdes constitui uma forma de consulta ao sector privado, à sociedade civil e às instituições a todos os níveis quanto ao método, ao nível e ao teor dos instrumentos legislativos para atingir os objectivos propostos. Acresce que a Comissão procurará identificar áreas de intervenção, associando ao processo tanto a sociedade civil como as empresas com vista a elaborar instrumentos legislativos orientados para as necessidades reais dos utentes. A presente comunicação, bem como outros possíveis futuros documentos, pretendem indagar sobre a necessidade de uma eventual acção comunitária e, se a resposta for positiva, em que áreas.

46. No caso de a abordagem casuística não fornecer uma solução cabal, existe um conjunto de opções que poderão ser ponderadas. A presente Comunicação apresenta uma análise sucinta de quatro cenários possíveis:

I. Não-acção a nível comunitário

II. Promover o desenvolvimento de princípios comuns de direito dos contratos conducentes a uma maior convergência das legislações nacionais

III. Melhorar a qualidade da legislação vigente

IV. Adoptar nova legislação abrangente a nível comunitário

47. Existem outras possibilidades para além das indicadas supra, que também podem ser combinadas. Essas possibilidades poderão abranger o domínio do direito dos contratos ou outros no âmbito do direito privado. Cada possibilidade poderá utilizar-se em sectores económicos específicos ou aplicar-se horizontalmente. O carácter vinculativo de uma medida dependerá do seu domínio de aplicação e de todos os interesses em causa. Todavia, em princípio, todas as possibilidades deverão permitir às partes contratantes a liberdade de que necessitam para a celebração do contrato nos termos que melhor se adaptem às suas necessidades específicas.

48. Outra abordagem - que não será aqui focada, uma vez que ultrapassa o nível de uma iniciativa europeia - poderá ser a negociação de um tratado internacional para o direito dos contratos, o que seria comparável à CISG, mas de âmbito mais lato do que a venda de mercadorias. Contudo, as disposições da CISG também poderiam ser incluídas nas opções II e IV, o que reforçaria a sua aceitação na prática comercial e jurídica.

4.1. Opção I. Não-acção a nível comunitário

49. Em muitas situações, o mercado gera problemas de interesse público, mas encontra também as suas próprias soluções. A eficácia do mercado em dar resposta a diversos valores sociais e à opinião pública não deve ser subestimada. Como efeito de uma atitude competitiva, muitos dos problemas criados pelo mercado podem ser automaticamente solucionados por meio da pressão exercida pelos grupos de interesse afectados (consumidores, ONG, empresas, etc.). Esta coincidência entre o interesse próprio e o interesse público poderá ser fomentada pelas autoridades públicas.

50. Os diversos incentivos concedidos pelos Estados-Membros e por associações profissionais que, por exemplo, fornecem assistência e aconselhamento em matéria de transacções transfronteiriças podem ser eficazes para a orientação do mercado numa direcção específica (por exemplo, a aceleração do processo de implantação das novas tecnologias ou o fomento de novos tipos de práticas comerciais). Estes incentivos poderão constituir uma compensação para os riscos económicos e psicológicos, previsíveis ou incorridos, no âmbito da actividade comercial transfronteiriça. Diversos serviços dos operadores económicos permitem superar eficazmente determinadas dificuldades verificadas nas transacções transfronteiriças. No caso das PME, estas poderão beneficiar de assistência ou aconselhamento fornecido por associações profissionais [27].

[27] Seguem-se dois exemplos de iniciativas de associações nacionais/industriais que visam fornecer uma solução para problemas contratuais a nível transfronteiriço por meio de acordos voluntários relativos a contratos-tipo para transacções transfronteiriças:- em 1999, um grupo de seis federações industriais alemãs, o denominado grupo de trabalho da indústria de fornecimento de componentes, acordou um conjunto de cláusulas mínimas para os contratos transfronteiriços. No entanto, este modelo aplica-se exclusivamente aos contratos transfronteiriços que se regem pela legislação alemã (as partes contratantes terão de aceitar a jurisdição alemã para o contrato transfronteiriço em questão) e contém disposições relativas a preços, confidencialidade, moldes, equipamento, direitos de propriedade industrial, garantias, responsabilidade, danos do produto, etc.- ORGALIME (European group of the mechanical, electrical, electronic and metalworking industries) elaborou um modelo para um "acordo entre consórcios" internacional com vista a incentivar a cooperação transfronteiriça entre empresas.

51. Os desenvolvimentos económicos, nomeadamente a crescente integração dos mercados num verdadeiro mercado interno, também criam incentivos para que os responsáveis políticos e os legisladores procurem soluções para os problemas decorrentes de contratos que impliquem partes noutros Estados-Membros. Isto poderia conduzir a um determinado nível de "harmonização flexível" (soft harmonisation) - que não fosse regulado por normas comunitárias vinculativas, mas que decorresse de desenvolvimentos económicos. Esta situação poderia resolver alguns dos problemas do comércio intracomunitário, desde que exista uma escolha livre e genuína pelas partes contratantes das disposições reguladoras, a disponibilização de informações completas e correctas sobre as normas vigentes e as práticas existentes, bem como sobre os sistemas alternativos para a resolução de litígios.

4.2. Opção II. Promover o desenvolvimento de princípios comuns de direito dos contratos conducentes a uma maior convergência das legislações nacionais

52. No sentido de atingir uma maior convergência entre os direitos nacionais dos contratos, a Comissão poderia promover uma investigação em matéria de direito comparado e a cooperação, nomeadamente, entre académicos, profissionais do direito (incluindo juizes e peritos). Esta cooperação teria por objectivo encontrar princípios comuns em domínios pertinentes dos direitos nacionais dos contratos. Poder-se-ia igualmente utilizar e desenvolver o trabalho já realizado neste domínio, incluindo os resultados de estudos académicos e as conclusões extraídas em foros académicos internacionais. As referidas investigação e cooperação enquadrar-se-iam no âmbito de uma parceria, na qual as instituições europeias - designadamente a Comissão - desempenhariam um papel de coordenação. No que se refere aos contratos a nível transnacional, poderiam ser definidos princípios, soluções ou mesmo quadros normativos.

53. Os resultados deste debate poderão materializar-se de diversas formas: desde princípios comuns até propostas de orientações ou códigos de conduta específicos para determinados tipos de contratos. Os princípios comuns poderão revelar-se úteis para as partes contratantes na fase de redacção de novos contratos ou na execução de contratos. Poderão revelar-se igualmente úteis para os tribunais nacionais ou instâncias arbitrais competentes para se pronunciarem sobre questões jurídicas - sobretudo em processos transfronteiriços - que não se encontram inteiramente abrangidas por disposições vinculativas nacionais ou em relação às quais existe um vazio jurídico. Assim, os tribunais ou as instâncias arbitrais estariam cientes de que os princípios que aplicam representam uma solução comum a todos os regimes nacionais de direito dos contratos da UE. Concomitantemente, a existência de princípios comuns constituiria uma base importante para a compreensão por parte dos tribunais nacionais responsáveis pela aplicação de direitos estrangeiros dos princípios gerais do direito que lhes estão subjacentes. A letra das orientações poderá ser seguida tanto quanto possível pelos Estados-Membros ou pela CE ao adoptarem nova legislação ou na adaptação de legislação já em vigor ao domínio do direito dos contratos.

54. Inclusivamente, a aplicação de princípios comuns é passível de resultar na criação de um direito consuetudinário, desde que se verifique uma aplicação continuada e sistemática e uma convicção partilhada. Este aspecto poderá influenciar ou mesmo alterar as práticas comerciais vigentes nos Estados-Membros que poderão constituir entraves ao pleno funcionamento do mercado interno.

55. Depois de definidos e acordados por todas as partes interessadas nos Estados-Membros, estes princípios comuns e orientações deverão ser alvo de uma ampla difusão entre os responsáveis pela sua aplicação, assegurando-se assim que esta seja coerente e uniforme. Isto garantiria a aplicação uniforme e coerente destes princípios comuns e orientações. Contudo, estes princípios comuns e orientações apenas poderão ser aplicados numa base voluntária. Com efeito, o recurso continuado a esses princípios e orientações por um número significativo de profissionais do direito, bem como por parte dos legisladores nacionais e comunitários conduziria a uma maior convergência no que se refere ao direito dos contratos europeu. Contudo, para que esta hipótese se possa assumir validamente, é claro que os princípios comuns deveriam ser definidos de forma a corresponderem a todas as exigências legítimas.

56. Outra solução poderá passar por contratos-tipo. Com vista a facilitar as operações económicas, nos Estados-Membros utiliza-se um grande número de contratos-tipo, que evitam às partes a necessidade de negociar os termos contratuais para cada transacção. Além disso, permitem às partes desfrutar de um certo grau de segurança e possuem um estatuto semi-regulador. É precisamente por esta razão que, não raro, se verificam dificuldades em conseguir que uma parte aceite um contrato em outro Estado-Membro que não observa os termos do contrato-tipo com os quais a outra parte está familiarizada. De facto, partes contratantes de Estados-Membros diferentes poderão estar familiarizadas com termos diferentes que sejam correntes nos respectivos países. Estas dificuldades poderiam ser ultrapassadas se, em conformidade com o direito comunitário, fossem elaborados contratos-tipo para utilização generalizada em toda a CE. A Comissão poderia promover o desenvolvimento destes contratos-tipo pelas partes interessadas.

4.3. Opção III. Melhorar a qualidade da legislação vigente

57. O Conselho Europeu de Lisboa solicitou à Comissão, ao Conselho e aos Estados-Membros que "estabeleçam até 2001 uma estratégia de acção coordenada mais aprofundada a fim de simplificar o ambiente regulamentar". A Comissão deu uma primeira resposta a esta solicitação através de um Relatório Intercalar ao Conselho Europeu de Estocolmo [28], que faz um balanço da situação e apresenta as primeiras reflexões da Comissão com vista à aplicação do mandato de Lisboa.

[28] Relatório Intercalar da Comissão ao Conselho Europeu de Estocolmo "Melhorar e Simplificar o Ambiente Regulador" - COM (2001) 130 de 7.3.2001

58. Melhorar a qualidade da legislação já em vigor implica, em primeiro lugar, modernizar os instrumentos que já existem. A Comissão pretende desenvolver a acção já iniciada em matéria de codificação, reformulação e consolidação [29] dos instrumentos vigentes centradas na transparência e na clareza. A qualidade da redacção é também passível de ser revista; deverá reforçar-se a coerência terminológica e de apresentação. Além destas alterações referentes à apresentação de textos jurídicos, urge envidar esforços no sentido de uma simplificação e clarificação sistemáticas do conteúdo da legislação vigente [30] . Por último, a Comissão avaliará regularmente os resultados e as consequências da regulamentação comunitária, propondo, se necessário, alterações aos actos vigentes [31].

[29] Cf. Relatório Intercalar - COM (2001) 130 final de 7.3.2001, p.10.

[30] Cf. Relatório Intercalar - COM (2001) 130 final de 7.3.2001, p.10.

[31] Cf. Relatório Intercalar - COM (2001) 130 final de 7.3.2001, p. 9.

59. Sempre que se considere adequado, as disposições das directivas poderão ser sujeitas a simplificação. Efectivamente, há já alguns anos que a CE prossegue uma política de simplificação da legislação comunitária. A iniciativa SLIM [32] (sigla inglesa de simpler legislation for the internal market - legislação mais simples para o mercado interno) constitui um dos exemplos mais ambiciosos do trabalho de simplificação em curso. Os exercícios de simplificação [33] poderão ser aproveitados para melhorar a qualidade, reduzir o volume de instrumentos regulamentares vigentes e, ao mesmo tempo, colmatar eventuais situações de incoerência e mesmo de contradição entre instrumentos que servem objectivos idênticos, mas no âmbito de políticas diversas da Comissão.

[32] Projecto-Piloto SLIM (Simpler Legislation for the Internal Market) - Este projecto foi lançado em 1996 enquanto iniciativa destinada a melhorar a qualidade da legislação relativa ao mercado interno, a evitar legislação supérflua e limitar os custos inerentes à sua aplicação. SLIM visa concentrar as atenções em questões específicas e não poderá servir de pretexto a uma desregulamentação. Trata-se de um trabalho extremamente orientado, por forma a ser realizado num período de tempo limitado, e centrado na formulação de recomendações precisas.

[33] * BEST (sigla inglesa de Business Environment Simplification Task Force - "Task Force" para a Simplificação do Enquadramento Empresarial) - Em 1997, a Comissão também criou a Business Environment Simplification Task Force (BEST). Esta task force, em 1998, apresentou um relatório contendo 19 recomendações centradas nos enquadramentos empresariais dos Estados-Membros num vasto leque de sectores.

60. Outra melhoria residiria em adaptar a substância dos instrumentos jurídicos vigentes onde tal fosse necessário [34] antes da adopção de novos actos. Por exemplo, em caso de necessidade e se pertinente, deverá alargar-se o âmbito de aplicação de várias directivas aos contratos ou transacções que apresentem um conjunto significativo de características semelhantes àqueles que são abrangidos pela directiva, mas que, por razões de ordem vária, à data da sua adopção, não foram abrangidos pelas suas disposições. Esta medida permitiria assegurar uma maior coerência dentro de um sector de actividade ou de um tipo de transacção bem definido [35]. Na mesma linha, importa voltar a inquirir as razões que explicam a diversidade de soluções para problemas idênticos no contexto de directivas diferentes.

[34] O 'Estudo sobre os regimes de direito privado na UE no que respeita à discriminação e a criação de um Código Civil Europeu' anteriormente referido, lançado pelo Parlamento Europeu, afirma, em termos gerais, que as 'normas vigentes consagradas em acordos e directivas terão de ser sistemática e minuciosamente revistos, incorporados, sempre que necessário, na legislação nacional, complementados em termos de conteúdo e apurados em termos de forma. Terão de ser coordenados e articulados entre si, expurgados de todas as disposições supérfluas, de incoerência e de inconsistência terminológica, de modo a poderem ser integrados na estrutura coerente e global de um sistema codificado'.

[35] Um âmbito de aplicação restrito é característico de muitas directivas (por exemplo: as directivas 85/577 relativa às vendas porta a porta: não abrange os contratos de seguros, os contratos imobiliários, os contratos de empreitada, etc.; 97/7 relativa aos contratos à distância, que não abrange os contratos imobiliários, de empreitada, etc.; 94/47 relativa aos contratos de timesharing (utilização a tempo parcial): apenas cobre os contratos com uma duração mínima de 3 anos; ou 2000/35/CE, que estabelece medidas de luta contra os atrasos de pagamento nas transacções comerciais: não são abrangidas as transacções com consumidores.

4.4. Opção IV. Adoptar nova legislação abrangente a nível comunitário

61. Uma outra possibilidade seria um diploma de âmbito geral que incluísse disposições relativas a questões genéricas de direito dos contratos, bem como a tipos específicos de contratos. Neste caso, importaria debater a escolha do instrumento jurídico e o carácter vinculativo das medidas.

62. Em relação ao primeiro aspecto, a escolha dependeria de um determinado número de factores, designadamente o grau de harmonização que se pretende atingir.

63. Por um lado, uma directiva concederia aos Estados-Membros alguma margem de flexibilidade para adaptarem as respectivas medidas de transposição aos contextos económicos e jurídicos nacionais. Por outro lado, existe o risco de disparidades nessa transposição, que podem constituir entraves ao funcionamento do mercado interno.

64. Um regulamento daria menos flexibilidade aos Estados-Membros no que respeita à sua integração nos regimes jurídicos nacionais, mas permitiria garantir condições mais uniformes e transparentes aos operadores económicos no mercado interno.

65. Na eventualidade de se optar por um modelo puramente facultativo, poder-se-á formular uma recomendação.

66. Relativamente ao carácter vinculativo das medidas a propor, são possíveis, e passíveis de combinação, as seguintes abordagens:

a) Um modelo puramente facultativo, que terá de ser escolhido pelas partes: por exemplo, uma recomendação [36] ou um regulamento [37], que seriam aplicáveis sempre que as partes aceitassem reger o seu contrato por eles.

[36] Cf., por exemplo, o ponto 2 do nº101 do artigo 1º dos Princípios de Direito Europeu dos Contratos (veja-se a nota 1, p. 2).

[37] A título de exemplo, refira-se o Regulamento do Conselho relativo ao Estatuto para a Sociedade Europeia, em relação ao qual o Conselho adoptou uma orientação política em 20 de Dezembro de 2000 (Documento do Conselho 14 886-00 de 1.2.2001).

b) Um conjunto de normas que seriam aplicáveis salvo se o contrato previsse expressamente o contrário. No âmbito da directiva relativa aos atrasos dos pagamentos [38] ou da CISG [39] já vigoram disposições legislativas desta natureza. Esta abordagem criaria disposições de recurso em que as partes contratantes são livres de acordar outras soluções por meio de contrato - nomeadamente, a aplicação de um direito nacional coexistente ou de soluções específicas para o contrato. Assim, as partes contratantes desfrutariam de completa liberdade para definirem os termos contratuais. Concomitantemente, esta possibilidade constituiria "uma rede de segurança", aplicável apenas na eventualidade de não existirem disposições contratuais específicas.

[38] O nº 1, alínea (b), do artigo 3º da Directiva 2000/35/CE prevê critérios específicos para definir a data a partir da qual os juros se vencem, caso a data ou o prazo de pagamento não constem do contrato (30 dias após a data em que o devedor tiver recebido a factura ou 30 dias após a data de recepção dos bens ou da prestação dos serviços). O nº 1, alínea (d), do artigo 3º prevê uma "taxa legal" que o devedor é obrigado a pagar, salvo especificação em contrário no contrato.

[39] Cf. artigo 6º da CISG.

c) Um conjunto de normas cuja aplicação não pode ser excluída pelos termos do contrato.

67. A terceira abordagem substituiria a legislação nacional vigente, enquanto a primeira poderia coexistir com a legislação nacional. A segunda possibilidade poderia coexistir com a legislação nacional ou substituí-la.

68. Cada conjunto de normas aplicáveis poderá fazer a distinção entre disposições obrigatórias e facultativas.

69. Poder-se-á ainda equacionar a combinação das segunda e terceira opções, por exemplo, em áreas do direito como a defesa dos consumidores, em que, além de um conjunto de disposições gerais de recurso automaticamente aplicáveis, se aplicam também algumas disposições obrigatórias a que as partes contratantes não podem derrogar.

4.5. Diversos

70. Tal como é indicado supra, a lista de opções não é exaustiva, mas apenas indicativa. Assim, a Comissão agradece qualquer outra sugestão para a solução eficiente e eficaz dos problemas identificados.

5. Conclusões

71. O objecto da presente Comunicação é o lançamento de um debate aberto, alargado e aprofundado, no qual participem as instituições da Comunidade Europeia e o público em geral, nomeadamente as empresas, as associações de consumidores, académicos e profissionais do direito. À luz das reacções recebidas, e exercendo o seu direito de iniciativa, a Comissão decidirá da proposição de novas medidas.

72. Em concreto, a Comissão gostaria de conhecer observações sobre os entraves ao funcionamento do mercado interno resultantes da coexistência dos diversos direitos nacionais dos contratos. A utilidade desta informação será tanto maior quanto mais específica for. Em termos ideais, deverá incluir exemplos concretos de processos em que as disparidades entre o direito dos contratos dos Estados-Membros tornaram mais oneroso e até impossível o comércio intracomunitário para os fabricantes, prestadores de serviços, comerciantes ou consumidores. Entre os exemplos poder-se-ão incluir casos em que os vendedores, as empresas ou os consumidores suportaram custos adicionais significativos em consequência das diferenças nos requisitos legais vigentes nos Estados-Membros.

73. Além disso, a Comissão está empenhada em obter reacções no sentido de saber qual das opções expostas na Parte D - ou, eventualmente, outras - será a mais adequada para solucionar os problemas descritos na presente Comunicação.

Solicita-se a todas as partes que desejem contribuir para o debate que enviem os seus contributos até 15 de Outubro de 2001, se possível em formato electrónico, para European-Contract-Law@cec.eu.int, ou por escrito à Comissão Europeia, Rue de la Loi - 200, 1040 - Bruxelas. Cada contributo deverá ostentar a menção "Comunicação relativa ao Direito Europeu dos contratos". Para fomentar um verdadeiro debate sobre esta questão, a Comissão publicou a presente Comunicação no sítio Europa, em http://europa.eu.int/comm/off/green/index_pt.htm. Os contributos recebidos serão publicados no mesmo sítio, se o remetente assim o solicitar

ANEXO I ACERVO COMUNITÁRIO RELEVANTE NO DOMÍNIO DO DIREITO PRIVADO

Observações gerais

O objectivo da apresentação feita a seguir, que não pretende ter carácter exaustivo, consiste em descrever o acervo comunitário pertinente relativamente ao direito privado, nomeadamente, no que diz respeito ao direito dos contratos. Os objectivos de algumas directivas visam claramente a harmonização das disposições nacionais sobre contratos. Outras directivas possuem um efeito mais indirecto nas referidas disposições.

1. Direito dos contratos do consumidor

Aspectos gerais

A presente secção mostra, no que diz respeito às lacunas relativas às directivas CE sobre o direito dos contratos, a ausência de qualquer referência à formação de um contrato, bem como das sanções aplicáveis no caso de não serem cumpridas as obrigações previstas pelas directivas em matéria de informação pré-contratual.

1.1. Venda de bens de consumo e garantias a ela relativas

Directiva 99/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a elas relativas.

Objectivo

Assegurar a defesa dos consumidores e reforçar a sua confiança nas aquisições transfronteiriças através da elaboração de um conjunto comum de disposições mínimas válidas independentemente do local em que os bens são adquiridos.

Conteúdo

A Directiva 1999/44/CE harmoniza a noção de falta de conformidade dos bens de consumo com o contrato, os direitos do consumidor no caso de este adquirir um produto defeituoso e as condições em que o consumidor pode exercer os seus direitos. Os bens de consumo são definidos como qualquer bem móvel corpóreo, estando no entanto previstas algumas excepções (artigo 2º, alínea b)). Os referidos bens de consumo devem ser conformes com o contrato de compra e venda (artigo 2º, nº1). O artigo 2º, nº 2,estabelece algumas presunções relativamente à conformidade dos bens de consumo com o contrato.

O vendedor responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem é entregue ao consumidor quando esta falta de conformidade se manifestar dentro de um prazo de dois anos (artigo 5º, nº1), excepto se, no momento da celebração do contrato, o consumidor tivesse conhecimento dessa falta de conformidade ou não pudesse razoavelmente ignorá-la (artigo 2º, nº 3). Presume-se que as faltas de conformidade que se manifestem num prazo de seis meses a contar da data de entrega do bem já existiam nessa data, salvo quando essa presunção for incompatível com a natureza do bem, ou com as características da falta de conformidade (artigo 5º, nº 3).

Em caso de falta de conformidade notificada ao vendedor, o consumidor tem direito a que a conformidade do bem seja reposta sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, num prazo razoável e sem graves inconvenientes para o consumidor (artigo 3º, nº 2). Se a reparação ou substituição forem impossíveis ou desproporcionadas ou se o vendedor não tiver remediado a falta de conformidade num prazo razoável ou sem inconvenientes graves para o consumidor, este pode exigir uma redução adequada do preço (artigo 3º, nº 5). O consumidor tem também a possibilidade, sempre que a falta de conformidade não seja considerada insignificante, de solicitar a rescisão do contrato (artigo 3º, nº 6).

Quando o vendedor final for responsável perante o consumidor pela falta de conformidade, o vendedor final tem direito de regresso contra a pessoa ou pessoas responsáveis nos termos da legislação nacional. Contudo, a falta de conformidade deve resultar de um acto ou omissão do produtor, de um vendedor anterior da mesma cadeia contratual, ou de qualquer outro intermediário (artigo 4º).

Qualquer garantia [40] vinculará juridicamente as pessoas que as oferecem, nas condições constantes da declaração de garantia e de publicidade correspondentes (artigo 6º, nº 1). Além disso, a garantia deve incluir num documento escrito, que deve ser disponibilizado para eventual consulta antes da aquisição, nomeadamente, a sua duração e extensão territorial, bem como o nome e o endereço da pessoa que oferece a garantia (artigo 6º, nº 2 e nº 3). Sempre que for oferecida uma garantia e esta não obedecer aos requisitos estabelecidos na directiva, o consumidor pode continuar a invocá-la e a exigir a sua aplicação (artigo 6º, nº 5). Os termos ou cláusulas contratuais que excluam ou limitem os direitos resultantes da presente directiva não vinculam o consumidor (artigo 7º, nº 1).

[40] Toda e qualquer garantia suplementar apresentada por um vendedor ou produtor não abrangida pelas normas jurídicas que regulam a venda de bens de consumo oferecidos pelo vendedor ou produtor.

1.2. Cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores

Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores

Objectivo

Eliminar cláusulas abusivas dos contratos celebrados entre um profissional e um consumidor.

Conteúdo

A Directiva 93/13/CEE aplica-se às cláusulas contratuais não imperativas e que não tenham sido objecto de negociação incluídas nos contratos celebrados entre um profissional e um consumidor (artigo 1º). Uma cláusula contratual que não tenha sido objecto de negociação é considerada abusiva quando der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato (é anexada à directiva uma lista da cláusulas consideradas abusivas) (artigo 3º). O carácter abusivo de uma cláusula poderá ser avaliado em função da natureza dos bens ou serviços que sejam objecto do contrato e mediante consideração de todas as circunstâncias presentes no momento em que o contrato foi celebrado, bem como de todas as outras cláusulas do contrato, ou de outro contrato de que este dependa (artigo 4º). Quando existam dúvidas sobre o significado de uma cláusula, prevalecerá a interpretação mais favorável ao consumidor (artigo 5º). Em qualquer caso, as cláusulas consideradas abusivas não vincularão o consumidor (artigo 6º).

1.3. Viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados

Directiva do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados

Objectivo

Aproximar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas a viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados, vendidos ou propostos para venda no território da Comunidade.

Conteúdo

A Directiva 1999/314/CEE aplica-se à venda de uma combinação prévia de alojamento e transporte e/ou de outros serviços turísticos não subsidiários do transporte ou do alojamento que representem uma parte significativa da viagem organizada. Para que a directiva seja aplicável é necessário que pelo menos dois dos referidos elementos sejam vendidos ou propostos para venda a um preço com tudo incluído e essa prestação exceda vinte e quatro horas ou inclua uma dormida.

Toda e qualquer brochura posta à disposição do consumidor deve indicar de forma legível, clara e precisa o preço, destino, itinerário e meios de transporte utilizados, tipo de alojamento, refeições fornecidas, condições aplicáveis em matéria de passaportes e vistos e formalidades sanitárias, calendário para o pagamento e a data-limite de informação do consumidor em caso de anulação (artigo 3º). As informações contidas na brochura passam a fazer parte do contrato (artigo 3º). Além disso, antes da celebração do contrato, o operador e/ou a agência deverão prestar ao consumidor, por escrito, determinadas informações em matéria de passaportes e vistos, nomeadamente quanto aos prazos necessários para a respectiva obtenção, bem como informações relativas às formalidades sanitárias necessárias (artigo 4º).

O operador e/ou a agência devem informar o consumidor, por escrito, sobre os horários e os locais de escalas e correspondências, o lugar atribuído ao viajante, o nome, endereço e número de telefone da representação local do operador e/ou da agência ou, não existindo uma tal representação local, o nome, endereço e número de telefone das entidades locais que possam assistir o consumidor em caso de dificuldades. Devem ainda ser prestadas informações adicionais no caso de viagens e estadias que impliquem o transporte de menores, bem como sobre a subscrição facultativa de um contrato de seguro ou de assistência (artigo 4º, nº1). O consumidor pode ceder a sua reserva a uma outra pessoa (artigo 4º, nº 3).

Os preços estabelecidos pelo contrato não são susceptíveis de revisão, excepto se o contrato o previr expressamente, e as variações dos preços apenas deverão reflectir as variações das taxas de câmbio, do custo dos transportes e dos impostos ou taxas cobráveis sobre determinados serviços (artigo 4º, nº 4). Se forem introduzidas alterações significativas ao contrato, tal implicará o direito de o consumidor rescindir o contrato sem penalizações e, no caso de o consumidor rescindir o contrato, ser reembolsado, no mais curto prazo, de todas as quantias por ele pagas (artigo 4º, nº 6). Os operadores e/ou as agências devem ser responsáveis pelos danos causados pela não execução ou pela incorrecta execução do contrato e, sempre que tal seja adequado, o consumidor terá direito a uma compensação pelo incumprimento do contrato (artigo 4º, nº 7).

Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para assegurarem que os operadores e/ou as agências sejam responsáveis perante o consumidor pela boa execução das obrigações decorrentes do contrato. Os operadores e/ou as agências devem ser responsáveis pelos danos causados ao consumidor pela não execução ou pela incorrecta execução do contrato, desde que as falhas registadas na execução do contrato sejam imputáveis a uma falta do operador e/ou agência ou de outro prestador de serviços. A quantificação do dano deve ser limitada, em conformidade com as convenções internacionais. Sempre que estiverem em causa danos não corporais, é possível estabelecer limites contratuais razoáveis na quantificação da compensação relativa aos referidos danos (artigo 5º).

Qualquer deficiência na execução do contrato verificada in loco pelo consumidor deve ser por este assinalada o mais cedo possível, por escrito ou sob qualquer outra forma apropriada, ao prestador em causa e ao operador e/ou à agência. Essa obrigação deve ser objecto de uma menção clara e precisa no contrato (artigo 5º). Em caso de reclamação, o operador e/ou a agência ou o seu representante local, caso exista, devem dar provas de diligência para encontrar soluções adequadas (artigo 6º).

1.4. Contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais

Directiva do Conselho 85/577/CEE, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais

Objectivo

Proteger os consumidores contra práticas comerciais desonestas no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais.

Conteúdo

A Directiva 85/577/CEE aplica-se a contratos que impliquem o pagamento de uma soma igual ou superior a 60EUR (artigo 3º), celebrados entre o consumidor e o comerciante durante uma excursão organizada pelo comerciante fora dos seus estabelecimentos comerciais. A directiva também se aplica aos contratos celebrados durante uma visita do comerciante à casa do consumidor ou ao seu local de trabalho. A directiva é igualmente aplicável desde que a visita não se efectue a pedido expresso do consumidor ou nos casos em que o consumidor tenha solicitado a visita, mas sem que tenha podido saber a extensão das actividades comerciais ou profissionais do comerciante. Finalmente, a directiva será ainda aplicável aos contratos em relação aos quais o consumidor tenha feito uma oferta, contratual ou não contratual, para receber a visita do comerciante ou participar numa excursão organizada por este (artigo 1º). O comerciante deve informar por escrito o consumidor do direito que lhe assiste de rescindir o contrato (artigo 4º). O consumidor tem o direito de renunciar aos efeitos do compromisso que assumiu no prazo de sete dias a contar da data em que foi informado (artigo 5º).

1.5. Crédito ao consumo

Directiva 87/102/CEE do Conselho, de 22 Dezembro 1986, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade enganosa, com as alterações introduzidas pela Directiva 90/88/CEE e 98/7/CE.

Objectivo

Harmonizar as disposições que regulam o crédito ao consumo e, ao mesmo tempo garantir um elevado nível de defesa do consumidor.

Conteúdo

A Directiva 87/102/CEE aplica-se a contratos de crédito por meio do qual um credor concede a um consumidor um crédito sob a forma de pagamento diferido, empréstimo ou qualquer outro acordo financeiro semelhante (artigo 1º). Os contratos de crédito devem ser feitos por escrito e integrar as condições essenciais do contrato, incluindo as relativas à taxa anual de encargos efectiva global e respectiva alteração (artigo 4º).

Sempre que o crédito for concedido sob a forma de adiantamentos sobre uma conta corrente, com excepção das contas de cartões de crédito, o consumidor só terá de ser informado por escrito relativamente a determinadas matérias no momento ou antes da celebração do acordo. Em especial, o consumidor deverá ser informado do eventual limite do crédito, da taxa de juro anual e dos encargos aplicáveis, bem como de qualquer alteração neles introduzida e da forma de pôr termo ao contrato (artigo 6º). No caso de crédito concedido para a aquisição de bens que integre o direito de o credor voltar à posse dos bens, os Estados-Membros determinarão as condições em que os bens podem ser recuperados e assegurarão ainda que a recuperação não origine enriquecimento sem causa (artigo 7º).

Nos termos de um contrato com o consumidor, quando este cumpra as suas obrigações antes do prazo estipulado no contrato, ser-lhe-á garantida uma redução equitativa do custo total do crédito (artigo 8º). Os direitos do consumidor permanecem inalterados no caso de os direitos de um credor definidos por um contrato de crédito serem cedidos a terceiros (artigo 9º). Os Estados-Membros devem também assegurar ao consumidor outras garantias. Estas salvaguardas incluem uma protecção se o consumidor utilizar títulos de crédito, livranças ou cheques para efectuar pagamentos ou fornecer garantias (artigo 10º). Além disso, de acordo com determinadas condições, existe o direito de regresso contra o mutuante quando o consumidor tiver adquirido bens ou serviços ao abrigo de um contrato de crédito a uma pessoa diferente do mutuante e quando os bens ou serviços não sejam fornecidos ou de qualquer modo não estejam em conformidade com o contrato relativo ao seu fornecimento. Este direito só poderá ser exercido se consumidor tiver demandado o fornecedor mas não tiver obtido a satisfação a que tinha direito (artigo 11º).

1.6. Contratos à distância

Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância

Objectivo

Aproximar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas aos contratos à distância entre consumidores e fornecedores através da elaboração de um corpo comum de disposições mínimas.

Conteúdo

A Directiva 97/7/CE aplica-se a qualquer contrato (contrato à distância) relativo a bens ou serviços, celebrado entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizado pelo fornecedor. Para que a Directiva 97/7/CE seja aplicável, o fornecedor deve utilizar para a realização desse contrato exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação à distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração (artigo 2º, nº 1)

Antes da celebração de qualquer contrato à distância, o consumidor deve dispor de informações que tenham sido fornecidas de maneira clara e compreensível sobre, designadamente, os princípios da lealdade em matéria de transacções comerciais. As referidas informações deverão indicar, nomeadamente: a identidade e eventualmente o endereço do fornecedor; as características dos bens e serviços e respectivos preços; as despesas de entrega; as modalidades de pagamento, entrega ou execução; a existência do direito de rescisão; prazo de validade da oferta ou do preço e a duração mínima do contrato e, sempre que necessário, o custo da utilização da técnica de comunicação à distância. No caso das comunicações telefónicas, a identidade do fornecedor e o objectivo comercial da chamada devem ser explicitamente definidos no início de qualquer contacto com o consumidor (artigo 4º).

Durante a execução do contrato, o consumidor deve receber em tempo útil a confirmação por escrito, ou através de outro suporte durável à sua disposição (por exemplo, correio electrónico). Também devem ser prestadas por escrito as seguintes informações: condições e modalidades de exercício do direito de rescisão; o endereço geográfico do estabelecimento do fornecedor no qual o consumidor pode apresentar as suas reclamações; as informações relativas aos serviços pós-venda; as condições de resolução do contrato (artigo 5º).

O consumidor tem o direito de rescindir a maior parte dos contratos à distância, dispondo de um prazo de, pelo menos, sete dias úteis para rescindir o contrato sem pagamento de indemnização a partir do momento em que o fornecedor tenha cumprido as suas obrigações relativas ao fornecimento de informação. Se o fornecedor não tiver cumprido as obrigações relativas à prestação de informação, o prazo é alargado para três meses (artigo 6º, nº 1). O fornecedor fica obrigado a reembolsar os montantes pagos pelo consumidor no prazo de trinta dias a contar do exercício do direito de rescisão (artigo 6º, nº 2).

Em princípio, o fornecedor dispõe de trinta dias para executar o contrato (artigo 7º, nº 1). Em caso de incumprimento do contrato por um fornecedor, o consumidor deve ser informado do facto e deve poder ser reembolsado dos montantes que tenha eventualmente pago (artigo 7º, nº 2). Em alguns casos, existe a possibilidade de fornecer bens e serviços equivalentes. Os Estados-Membros devem garantir as medidas adequadas para permitir que o consumidor possa pedir a anulação de um pagamento no caso de utilização fraudulenta do seu cartão de pagamento em contratos à distância abrangidos pela presente Directiva 97/7/CE. Em caso de utilização fraudulenta do cartão de pagamento, deverão ser novamente creditados ou restituídos ao credor os montantes que lhe foram debitados para pagamento (artigo 8º).

Sempre que forem fornecidos bens não solicitados pelo consumidor, a ausência de resposta deste não vale como consentimento (artigo 9º). A utilização pelo fornecedor de um sistema automatizado de chamada sem intervenção humana (aparelho de chamada automática) ou de um telefax (telecópia) exige o consentimento prévio do consumidor. A utilização de outras técnicas de comunicação à distância, que permitam uma comunicação individual, só podem ser utilizadas quando não haja oposição manifesta do consumidor (artigo 10º).

Os organismos públicos, as associações de consumidores e as associações profissionais podem mover procedimentos nos termos dessa mesma legislação nos tribunais ou nos organismos administrativos competentes em caso de litígio. (artigo 11º)

1.7. Utilização a tempo parcial (Timeshare) de bens imóveis

Directiva 94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994, relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis

Objectivo

Aproximar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas à protecção dos adquirentes de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis.

Conteúdo

A Directiva 94/47/CE abrange aspectos que dizem respeito à informação sobre os elementos constitutivos do contrato relativos ao direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis e aos processos e modalidades de resolução e de rescisão desses contratos (artigo 1º). O vendedor é obrigado a entregar a qualquer pessoa que o solicite uma descrição geral do bem imóvel. Além disso, se tal for solicitado, devem ser prestadas no mesmo documento informações sobre alguns elementos mínimos referidos no anexo da directiva (identidade e domicílio das partes interessadas, o número da licença de construção, etc.), bem como indicações relativas à possibilidade de obtenção de informações suplementares. As informações contidas na brochura passam a fazer parte do contrato (artigo 3º).

O adquirente tem o direito de rescisão, sem necessidade de indicar o motivo, no prazo de dez dias a contar da assinatura por ambas as partes do contrato, o que terá por efeito a anulação do contrato (artigo 5º, nº 1). Só são passíveis de serem reembolsadas as despesas que resultem da celebração e rescisão do contrato (artigo 5º, nº 3). O direito do adquirente resolver o contrato pode ser exercido no prazo de três meses a contar do momento da assinatura do contrato se o contrato não contiver as informações exigidas na directiva. Nesta circunstância, o adquirente não é obrigado a efectuar qualquer reembolso (artigo 5º, nº 1). Qualquer cláusula incluída na directiva que seja contrária aos direitos do adquirente, ou que exonere o vendedor das responsabilidades decorrentes da directiva, não vinculará o adquirente (artigo 8º).

1.8. Comercialização à distância de serviços financeiros junto dos consumidores

Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à comercialização à distância dos serviços financeiros junto dos consumidores e que altera as Directivas 90/619/CEE, 97/7/CE e 98/27/CE [41]

[41] Desde 5 de Dezembro de 2000, esta proposta está a aguardar uma posição comum do Conselho depois de uma primeira leitura no Parlamento Europeu, instituição que já sugeriu alterações à proposta original.

Objectivo

Estabelecer um quadro legal adequado e harmonizado relativamente aos contratos à distância dos serviços financeiros e, ao mesmo tempo, assegurar um nível adequado de defesa do consumidor.

Conteúdo

Esta proposta de directiva tem por objectivo estabelecer disposições comuns que regulem as condições de celebração dos contratos à distância em matéria de serviços financeiros. A proposta abrange contratos à distância relativos à venda a retalho de serviços financeiros por qualquer meio que não requeira a presença física simultânea das partes contratantes.

A proposta estabelece o dever de ser prestada informação ao consumidor antes da celebração do contrato. O fornecedor é obrigado a transmitir ao consumidor uma proposta do contrato, por escrito ou através de outro suporte durável, desde que o consumidor dê o seu consentimento à referida transmissão. A proposta de contrato deverá incluir todas as condições contratuais, assim como a sua síntese.

A proposta faz referência ao direito a um prazo de reflexão do consumidor prévio à conclusão do contrato e a um direito de rescisão, que apresenta algumas excepções, bem como à obrigação de pagamento de serviços que tenham sido prestados antes de o consumidor ter exercido o seu direito de rescisão.

Os pagamentos efectuados através de meios electrónicos podem ser anulados no caso de utilização fraudulenta dos referidos meios, sendo estabelecidos limites quanto à utilização de determinados meios de comunicação à distância.

2. Sistemas de Pagamento

2.1. Os atrasos de pagamento nas transacções comerciais

Directiva 2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho de 2000, que estabelece medidas de luta contra os atrasos de pagamento nas transacções comerciais

Objectivo

Lutar contra os atrasos de pagamento efectuados como remuneração de transacções comerciais na União Europeia sempre que os referidos atrasos se verifiquem entre empresas ou entre entidades públicas e uma empresa.

Conteúdo

A Directiva 2000/35/CE inclui uma grande diversidade de medidas para lutar contra os atrasos de pagamentos de transacções comerciais na União Europeia. A directiva aplica-se a todos os pagamentos efectuados como remuneração de transacções comerciais (artigo 1º). Estas medidas são aplicáveis a todos os atrasos de pagamentos entre empresas e entidades públicas e empresas (artigo 2º, nº 1).

Além disso, esta directiva estabelece um quadro legal que pretende desincentivar os atrasos de pagamentos. Nomeadamente, os Estados-Membros devem garantir que os juros se vençam a partir do dia subsequente à data de pagamento, ou ao termo do prazo de pagamento, estipulados no contrato. Caso a data ou o prazo de pagamento não constem do contrato, os juros vencem-se automaticamente, sem necessidade de aviso, 30 dias após a data em que o devedor tiver recebido a factura ou um pedido equivalente de pagamento. Se estiver previsto um processo de aceitação ou de verificação mediante o qual deva ser determinada a conformidade dos bens ou do serviço em relação ao contrato, os juros deverão ser pagos 30 dias após a data dessa aceitação ou verificação. Se o devedor tiver recebido a factura ou um pedido equivalente de pagamento antes da aceitação ou verificação ter lugar, o prazo é contado a partir da ocorrência da última data. A taxa de juro aplicada aos atrasos de pagamentos será aplicada pelo Banco Central Europeu acrescida de sete pontos percentuais ("margem"), pelo menos (artigo 3º).

Os Estados-Membros também permitirão, em conformidade com as disposições nacionais que o vendedor conserve os bens duradouros até terem sido totalmente pagos desde que tenha sido explicitamente acordada uma cláusula de reserva de propriedade entre comprador e vendedor antes da entrega dos bens duradouros (artigo 4º). Os Estados-Membros devem assegurar que seja possível obter um título executivo válido, independentemente do montante da dívida, em regra no prazo de 90 dias a contar da apresentação do requerimento ou petição pelo credor, ao tribunal ou outra entidade competente, desde que não haja impugnação da dívida ou de aspectos processuais (artigo 5º).

2.2. Transferências transfronteiras

Directiva 97/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 Janeiro 1997, relativa às transferências transfronteiras

Objectivo

Estabelecer requisitos mínimos de informação e desempenho relativamente às transferências transfronteiras de montante inferior a 50 000 EUR efectuadas nas divisas dos Estados-Membros e em euros na União Europeia e no Espaço Económico Europeu, ordenadas através da iniciativa de um ordenante. O objectivo principal da Directiva 97/5/CE consiste em permitir a transferência de fundos de uma parte da Comunidade para outra de uma forma célere, segura e pouco onerosa. Os "débitos transfronteiras" e os pagamentos através de cheques não são abrangidos pelo âmbito de aplicação da Directiva 97/5CE.

Conteúdo

1) Obrigação de transparência em relação ao cliente (artigo 3º e 4º)

Antes de efectuar uma transferência transfronteiras, as instituições deverão prestar informações de carácter geral sobre as condições aplicáveis às referidas transferências, nomeadamente no que diz respeito ao prazo de execução, às regras de cálculo de todas as comissões e despesas a pagar pelo cliente à instituição, à data-valor aplicada pela instituição, à indicação dos procedimentos de reclamação e de recurso e à indicação da taxa de câmbio de referência utilizada.

Posteriormente à execução ou à recepção de uma transferência transfronteiras, as instituições prestarão aos seus clientes informações que digam respeito a uma referência que permita ao cliente identificar a transferência transfronteiras, ao montante inicial da transferência transfronteiras, ao montante de todas as despesas e comissões a cargo do cliente e à data-valor aplicada pela instituição.

Se o ordenante tiver especificado que as despesas relativas à transferência transfronteiras devem ser pagas na totalidade ou em parte pelo beneficiário, este deve ser informado do facto pela sua própria instituição

2) Disposições mínimas relativas às transferências

A instituição deve, a pedido de clientes e relativamente a uma transferência com especificações precisas, comprometer-se quanto ao prazo de execução dessa transferência e às comissões e despesas a ela inerentes, ou não aceitar a execução da transferência (artigo 5º).

A transferência deve ser efectuada no prazo acordado. No caso de o prazo acordado não ser respeitado, a directiva estabelece disposições que prevêem uma indemnização. Não é devida qualquer indemnização, se a instituição do beneficiário puder comprovar que o atraso é imputável ao ordenante, ou, respectivamente, ao beneficiário (artigo 6º).

Após a data de aceitação da ordem de transferência transfronteiras, a instituição do ordenante, bem como qualquer instituição intermediária e a instituição do beneficiário, são obrigadas a efectuar a referida transferência transfronteiras pelo seu montante integral, excepto se o ordenante tiver especificado que as despesas relativas à transferência transfronteiras deverão ser suportadas na totalidade ou em parte pelo beneficiário. Deverão ser reembolsados os montantes indevidamente deduzidos pela instituição do ordenante, pela instituição intermediária ou pela instituição do beneficiário (artigo 7º).

Se, na sequência de uma ordem de transferência transfronteiras aceite pela instituição do ordenante, os fundos correspondentes não tiverem sido creditados na conta da instituição do beneficiário, a instituição do ordenante é obrigada a creditar a este, até ao limite de 12 500 EUR, o montante da transferência transfronteiras (artigo 8º).

2.3. Carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários

Directiva 98/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 Maio 1998, relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários

Objectivo

Reduzir o risco sistémico inerente aos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários e minimizar as perturbações causadas pelos processos de falência intentados contra participantes nesses sistemas. A Directiva 98/26/CE foi criada para abordar os problemas jurídicos que estão especialmente ligados a situações de insolvência ou de falência (i.e. direitos de credores estrangeiros) e para proteger o desenvolvimento de uma política monetária única na União Monetária Europeia (EMU) através da promoção da eficiência das operações transfronteiriças.

Conteúdo

A Directiva 98/26/CE protege a "compensação" [42] (netting) nos sistemas de liquidação de valores mobiliários, preserva das consequências da falência as garantias dadas aos operadores destes sistemas e clarifica a lei aplicável às disposições sobre garantias através da inscrição num registo, designado "registo de valores mobiliários". Os sistemas de liquidação de operações sobre valores mobiliários também são protegidos por uma cláusula geral contra a insolvência de um participante no sistema (artigo 1º e 2º). O instrumento legal que regula os direitos e obrigações decorrentes da participação num sistema de liquidação de operações sobre valores mobiliários é o mesmo que se aplica ao referido sistema (artigo 3º, nº 3). A directiva também abrange garantias constituídas no quadro das operações efectuadas pelos bancos centrais dos Estados-Membros, na sua qualidade de bancos centrais, incluindo as operações de política monetária (artigo 4º).

[42] A conversão dos créditos e obrigações decorrentes de ordens de transferência que um ou mais participantes emitem a favor de outro ou outros participantes, ou que dele ou deles recebem, num único crédito (líquido ou numa única obrigação líquida, de forma que apenas será exigível esse crédito líquido ou devida essa obrigação líquida (Directiva 98/26/EC, Artigo 2º, alínea k))

3. Agentes comerciais

Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986, relativa à coordenação do direito dos Estados-Membros sobre os agentes comerciais.

Objectivo

A Directiva 86/653/CEE coordena as legislações nacionais que regulam as relações entre os agentes comerciais e os respectivos comitentes. Esta directiva prossegue um objectivo de protecção dos agentes comerciais através do estabelecimento de níveis mínimos de harmonização nesta matéria. As disposições da directiva não podem ser derrogadas em detrimento do agente comercial. São permitidos os acordos relativos a contratos que sejam mais favoráveis para o agente comercial. A Directiva também prevê disposições relativas à remuneração do agente e ao direito a indemnização ou reparação quando sejam causados danos ao agente por força da cessação do contrato.

Conteúdo

1) Âmbito de aplicação:

A Directiva 86/653/CEE aplica-se a contratos relativos a bens (e não a serviços) entre um intermediário independente (o agente comercial) e o comitente. O agente comercial está encarregado a título permanente, quer de negociar a venda ou a compra de mercadorias para uma outra pessoa (comitente), quer de negociar e concluir tais operações em nome e por conta do comitente em troca de um pagamento.

De acordo com a directiva, a noção de agente comercial implica a sua independência do comitente como seu auxiliar, sendo assim excluídos do âmbito de aplicação da directiva os intermediários comerciais e os representantes do comitente (artigo 1º). Também são excluídas do âmbito de aplicação da directiva outras categorias de agentes comerciais (artigo 2º).

2) Obrigações impostas às partes no contrato (artigos 3º a 5º)

A Directiva 86/653/CEE impõe ao agente comercial um dever irrenunciável de zelar pelos interesses do comitente e agir lealmente e de boa fé, que inclui a obrigação de o agente se aplicar devidamente na negociação e, se for caso disso, na conclusão das operações de que esteja encarregado. O agente deve ainda comunicar ao comitente todas as informações necessárias de que disponha e respeitar as instruções razoáveis que aquele lhe tenha dado.

O comitente tem um dever recíproco irrenunciável de agir lealmente e de boa fé. Em especial, o comitente tem o dever de pôr à disposição do agente comercial a documentação necessária relacionada com as mercadorias em causa. O comitente deve ainda fornecer ao agente comercial as informações necessárias à execução do contrato de agência, nomeadamente, avisar o agente comercial num prazo razoável sempre que preveja que o volume das operações comerciais será significativamente inferior ao que o agente comercial poderia normalmente esperar.

3) Remuneração do agente comercial (artigos 6º a 12º)

Na falta de acordo entre as partes e sem prejuízo da aplicação das disposições obrigatórias dos Estados-Membros sobre o nível das remunerações, o agente comercial tem direito a uma remuneração segundo os usos em vigor na área em que exerce a sua actividade. Quando não exista nenhuma prática comercial habitual, o agente comercial tem direito a uma remuneração razoável que tenha em conta todos os elementos relacionados com a operação (artigo 6º).

Nos casos em que o agente comercial é total ou parcialmente remunerado por comissão, o agente comercial tem direito à comissão pelas operações comerciais concluídas durante a vigência do contrato de agência. O acordo relativo à comissão pode ser estabelecido nos termos da directiva da seguinte forma:

- O agente é encarregado de um sector geográfico ou de um grupo de pessoas determinadas ou goza de um direito de exclusividade para um sector geográfico ou em relação a um grupo de pessoas determinadas e

- a operação foi concluída com um cliente pertencente a esse sector ou a esse grupo (artigo 7º).

O direito à comissão no que diz respeito a operações comerciais continua a existir após a cessação do contrato de agência (artigo 8º), desde que, dadas as circunstâncias, se verifique ser equitativo o pagamento da comissão (artigo 9º). O direito à comissão adquire-se a partir do momento em que a transação é executada e a comissão será paga o mais tardar no último dia do mês seguinte ao trimestre em que o direito tiver sido adquirido (artigo 10º).

O comitente enviará ao agente comercial uma lista das comissões devidas num prazo estabelecido. O agente comercial tem o direito de exigir que lhe sejam fornecidas todas as informações que estejam à disposição do comitente e que sejam necessárias ao agente para verificar o montante das comissões devidas (artigo 12º).

4) Forma, duração e termo do contrato (artigos 13º a 20º)

A Directiva 86/653/CEE deixa em aberto a possibilidade de um contrato de agência ser celebrado por escrito ou verbalmente, cabendo aos Estados-Membros determinar que um contrato de agência só é válido, se revestir a forma escrita. Consequentemente, cada uma das partes tem o direito de, a seu pedido, obter da outra parte um documento escrito assinado que indique o conteúdo do contrato (artigo 13º).

Considera-se transformado em contrato de agência por tempo indeterminado o contrato por prazo determinado que continue a ser executado pelas duas partes após o seu termo (artigo 14º).

Quando o contrato de agência for celebrado por tempo indeterminado poderá ser-lhe posto termo mediante um pré-aviso de um mês por cada ano de vigência do contrato; as partes podem não convencionar prazos de pré-aviso mais curtos. Se as partes convencionarem prazos mais longos, o prazo de pré-aviso a respeitar pelo comitente não deve ser mais curto do que o prazo a