Auxílio estatal - Alemanha

Auxílio C 73/02 (ex NN 87/E/01) - Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (a seguir denominado "Helaba")

Convite para apresentação de observações, nos termos do n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE

(2003/C 72/03)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

Por carta de 13.11.2002, publicada na língua que faz fé a seguir ao presente resumo, a Comissão notificou à República Federal da Alemanha a decisão de dar início ao procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE relativamente ao auxílio acima mencionado.

As partes interessadas podem apresentar as suas observações relativamente ao auxílio no prazo de um mês a contar da data de publicação do presente resumo e da carta, enviando-as para o seguinte endereço: Comissão Europeia Direcção-Geral da Concorrência

Direcção H

B - 1049 Bruxelas Fax (32-2) 296 12 42.

Estas observações serão comunicadas à República Federal da Alemanha. Qualquer interessado que apresente observações pode solicitar por escrito o tratamento confidencial da sua identidade, devendo justificar o pedido.

RESUMO

1. Procedimento

Em Julho de 1998, o Bundesverband deutscher Banken eV (Federação dos bancos alemães) (a seguir denominado "BdB") informou a Comissão sobre uma transferência de capitais sob a forma de uma participação passiva pelo Land de Hessen a favor do Landesbank Hessen-Thüringen (a seguir denominado "Helaba"). Em 1994, o BdB já havia denunciado transferências de capital a favor de seis outros bancos regionais que são ou foram objecto de procedimentos próprios.

A Comissão começou por examinar a cessão de activos ao Westdeutsche Landesbank (a seguir denominado "WestLB"), referindo que se basearia na decisão relativa ao WestLB(1) para estudar os casos de cessão aos outros bancos regionais. No caso do WestLB, a Comissão viria finalmente a decidir em 1999 que a medida de auxílio (a saber, a diferença entre a remuneração paga e o rendimento habitual de mercado) era incompatível com o mercado comum, tendo consequentemente ordenado a recuperação do elemento de auxílio(2).

Em resposta a um pedido de informações da Comissão, a República Federal da Alemanha transmitiu, em Dezembro de 1999, informações sobre a integração da participação passiva no Helaba, informações essas que viria a completar em Janeiro de 2001.

2. Antecedentes

O Helaba é um banco universal fundado em 1953 que opera desde 1992 sob a designação de "Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale". Os seus principais sectores de actividade são os seguintes: caixas económicas, clientes institucionais, clientes privados, serviços bancários para as autoridades regionais, créditos de apoio. O Helaba é uma entidade de direito público com personalidade jurídica com cerca de 3300 efectivos que registou em 2001 um balanço total de cerca de 137 mil milhões de euros. Desde 1.1.2001, os proprietários e garantes do banco são o Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen (85 %), que era anteriormente o único proprietário e garante, bem como o Land de Hessen (10 %) e o Land da Turíngia (5 %).

O Land de Hessen criou por lei em 1998 um património extraordinário que cobre os créditos do Land decorrentes de empréstimos destinados ao apoio da construção social. Este património extraordinário foi cedido ao Helaba enquanto participação passiva, por contrato entre o Land de Hessen e o Helaba, com efeitos a 31.12.1998. O seu valor líquido corresponde a 2473 milhões de marcos alemães (1264 milhões de euros). Deste montante, é reconhecido ao Helaba, do ponto de vista da supervisão prudencial, um capital de base de garantia de cerca de 2300 milhões de marcos alemães. Os retornos dos empréstimos à construção de habitação devem ser afectados ao património de apoio devendo continuar a ser utilizados para esse fim.

Ao proceder à cessão de activos acima descrita, o Land de Hessen, na sua qualidade de investidor, optou por aumentar o capital através da disponibilização de fundos reconhecidos do ponto de vista da supervisão prudencial como capital de base mediante a integração de um estabelecimento de interesse geral de direito público num banco comercial sujeito ao regime de concorrência. É verdade que os fundos cedidos deviam ser prioritariamente afectados a acções de interesse geral. Todavia, este facto em nada altera a função de garantia dos fundos cedidos nem a possibilidade oferecida deste modo ao Helaba de expandir as suas actividades.

Relativamente ao montante da participação passiva destinado a ser utilizado em actividades abertas à concorrência, foi acordada uma remuneração anual de 1,4 %. Segundo as autoridades alemãs, o Helaba tem de pagar ainda o imposto sobre as actividades económicas, a que o Land de Hessen não está sujeito, ou seja, o Helaba tem de assumir no total uma remuneração de 1,66 %. O Land e o Helaba chegaram a acordo quanto a uma solução transitória no sentido de se utilizar e remunerar gradualmente a participação passiva. Tal leva assim a obrigações de pagamento que aumentam anualmente até um montante de cerca de [...] de marcos alemães a partir de 2003. Além da remuneração da participação passiva, o banco tem de assumir os custos de refinanciamento da concessão de créditos.

3. Apreciação da eventual medida de auxílio

Em conformidade com o princípio do investidor numa economia de mercado, não existem quaisquer elementos de auxílio estatal quando são disponibilizados recursos financeiros em "condições em que um proprietário privado consideraria aceitável conceder os mesmos fundos a uma empresa privada comparável, operando este investidor em condições normais de uma economia de mercado"(3). Há assim que determinar se a remuneração oferecida ou o rendimento obtido pela cessão incluem uma vantagem económica a favor do Helaba, a qual não teria sido obtida em condições normais de mercado(4). Se a remuneração oferecida for inferior à remuneração exigida por um investidor em condições normais de mercado, a diferença entre a remuneração paga/rendimento obtido e o preço habitual de mercado dos capitais recebidos constitui um auxílio estatal que devido à vantagem financeira que confere ao Helaba falseia ou ameaça falsear a concorrência e afecta as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

Segundo as informações de que a Comissão dispõe, a remuneração fixada em relação à entrada de fundos e que o Helaba pagou no período em causa não é conforme com o princípio do investidor numa economia de mercado. A remuneração a pagar pelo Helaba em relação à entrada de fundos no período em causa ascende a 1,4 % por ano, sendo que o Helaba tem de pagar ainda o imposto sobre as actividades económicas, o que eleva o total a 1,66 % por ano. A fim de determinar a remuneração adequada dos fundos próprios injectados, importa definir, do ponto de vista do beneficiário, a vantagem económica concreta da cessão. Nesta base, pode ser então determinada a remuneração que deve ser paga habitualmente em condições normais de mercado.

A vantagem económica que um banco tira de uma entrada de fundos próprios consiste no aumento da sua capacidade de concessão de créditos e, por conseguinte, dos lucros do beneficiário. O Land, ao disponibilizar ao Helaba fundos próprios nitidamente mais importantes para as suas operações de crédito comercial de natureza concorrencial, permitiu que este banco alargasse as suas actividades e realizasse assim lucros suplementares (função dos fundos próprios de extensão do negócio).

Em condições normais de mercado, a entrada de fundos próprios é assim remunerada consoante o valor do capital injectado, tendo em conta a sua função de extensão do negócio e do risco assumido pelo investidor. A remuneração habitual no mercado por uma entrada de capital pode ser calculada com base na taxa sem risco a longo prazo (obrigações federais a dez anos), à qual há que acrescentar um suplemento de risco devido ao risco acrescido inerente aos fundos próprios(5). Dado que a taxa de remuneração de uma aplicação a longo prazo sem risco era já ligeiramente superior a 4 %(6), pouco antes da cessão, em finais de 1998, uma remuneração de 1,4 % por ano (eventualmente acrescida do imposto sobre as actividades económicas de 0,26 % por ano), só muito dificilmente poderia ser considerada habitual no mercado, mesmo se a indispensável majoração por risco não fosse tida em conta.

Contudo, para determinar a remuneração habitual no mercado não se pode descurar a ausência de liquidez dos fundos próprios injectados no caso em apreço. Se bem que os fundos próprios não líquidos do banco permitam aumentar o volume dos créditos, importa ter em conta que, no caso de uma entrada de capitais não líquidos, o Helaba só pode realizar um aumento global do seu volume de negócios se refinanciar na íntegra este volume suplementar de créditos no mercado de capitais. O Land não pode assim esperar a mesma remuneração que um investidor de capital líquido. Por conseguinte, justifica-se uma redução correspondente(7). Mesmo se se tiver em consideração as especificidades da operação, por exemplo, a falta de liquidez dos fundos transferidos, a remuneração acordada não pode de modo algum ser equiparada a um rendimento habitual no mercado. Não parece nomeadamente adequado deduzir, para o cálculo de uma remuneração habitual no mercado, mais do que os custos líquidos de refinanciamento (custos brutos de refinanciamento após dedução dos impostos sobre as sociedades aplicáveis) da remuneração habitual de mercado paga por uma participação passiva comparável mas líquida.

O conjunto do sector dos serviços financeiros caracteriza-se por uma integração crescente e as instituições financeiras de diferentes Estados-Membros encontram-se em acesa concorrência, reforçada ainda pela introdução da moeda única. Segundo as informações de que se dispõe actualmente, é provável que a entrada de fundos públicos tenha conferido uma vantagem ao Helaba face aos seus concorrentes actuais e potenciais também de outros Estados-Membros. Pode portanto supor-se que estas medidas falseiam ou ameaçam falsear a concorrência e afectam o comércio entre os Estados-Membros, constituindo, por conseguinte, provavelmente, um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

Tendo em conta que as derrogações previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 87.o do Tratado CE não são aplicáveis em função das informações actualmente disponíveis, a compatibilidade da medida com o mercado comum está sujeita a reservas.

Uma vez que nem a Alemanha, nem outras pessoas singulares ou colectivas invocaram que o Helaba prestava serviços de interesse económico geral na acepção do n.o 2 do artigo 86.o do Tratado CE, no estádio actual, a Comissão, por falta de informação, tem que concluir que os auxílios também não podem ser autorizados com base neste artigo.

TEXTO DA CARTA

"Die Kommission möchte Deutschland davon in Kenntnis setzen, dass sie nach Untersuchung der von Ihren Behörden erteilten Informationen bezüglich der Übertragung von Wohnungsbauförderdarlehen des Landes Hessen auf die Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale ('Helaba') bzw. der dafür geleisteten Vergütung beschlossen hat, das in Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags vorgeschriebene Verfahren zu eröffnen.

I. Verfahren

Die Kommission übermittelte Deutschland am 12.1.1993 ein Auskunftsersuchen bezüglich einer Kapitalerhöhung von 4 Mrd. DEM bei der Westdeutschen Landesbank Girozentrale ('WestLB') durch die Integration der Wohnungsbauförderanstalt ('WfA') sowie ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln der Landesbanken anderer Bundesländer. Im Schreiben wurde gefragt, bei welchen Landesbanken es zur Überführung öffentlicher Fördervermögen gekommen war, sowie um Informationen zu den diese Transaktionen rechtfertigenden Gründen gebeten. Die deutschen Behörden übermittelten Antwortschreiben mit Datum vom 16.3.1993 und 17.9.1993. Weitere Informationen wurden von der Kommission mit Schreiben vom 10.11.1993 und 13.12.1993 angefordert und von Deutschland mit Schreiben vom 8.3.1994 übermittelt.

Mit Schreiben vom 31.5.1994 und 21.12.1994 teilte der Bundesverband deutscher Banken e. V. ('BdB'), der Privatbanken mit Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kommission mit, dass in mehreren Bundesländern Kapitalübertragungen stattgefunden hatten und eine mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang stehende Vergütung hierfür nicht vereinbart worden sei. Mit dem zweiten genannten Schreiben legte der BdB dagegen formell Beschwerde ein und forderte die Kommission auf, gegen Deutschland ein Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten. Die Beschwerde bezog sich auf Vermögensübertragungen in Bayern, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Hamburg und Berlin zugunsten der Bayerischen Landesbank, Westdeutschen Landesbank, der Norddeutschen Landesbank, der Landesbank Schleswig-Holstein, der Hamburger Landesbank bzw. der Landesbank Berlin. Im Februar und März 1995 und Dezember 1996 traten mehrere einzelne Banken der Beschwerde ihres Verbandes bei.

Der BdB informierte die Kommission über zwei weitere Vermögensübertragungen mit Schreiben vom 6.8.1997 in Schleswig-Holstein zugunsten der Landesbank Schleswig-Holstein und mit Schreiben vom 30.7.1998 in Hessen zugunsten der Landesbank Hessen-Thüringen. Hinsichtlich des zuletzt genannten Vorgangs erbat die Kommission von Ihren Behörden Informationen mit Schreiben vom 31.7.1998. Ihre Behörden antworteten mit Schreiben vom 2.10.1998, dass es diesbezüglich zu diesem Zeitpunkt nur einen Referentenentwurf und weder jetzt noch zu einem späteren Zeitpunkt Veranlassung zu begründeten Bedenken der Kommission gebe.

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertragung auf die Westdeutsche Landesbank ('WestLB'), erklärte aber, dass sie die Übertragungen auf die anderen Banken im Lichte der Ergebnisse in der Sache WestLB(8) prüfen werde. In dieser Sache entschied sie schließlich im Jahr 1999, die Beihilfemaßnahme (die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der marktüblichen Vergütung) für mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären und die Rückforderung der Beihilfe anzuordnen(9).

Am 1.9.1999 übermittelte die Kommission Deutschland ein Auskunftsersuchen, das die Übertragungen auf die anderen Landesbanken, darunter auch die Helaba betraf. Die Bundesregierung übersandte daraufhin mit Schreiben vom 8.12.1999 Informationen zur Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen des Landes auf die Helaba, die nach einem weiteren Auskunftsersuchen der Kommission vom 31.10.2000 mit Schreiben der Bundesregierung vom 21.1.2001 ergänzt wurden.

II. Hintergrund

1. Der potenzielle Beihilfeempfänger

Die Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (Helaba) mit Sitz in Frankfurt am Main und Erfurt ist mit einer Konzernbilanzsumme von 137 Mrd. EUR (Stichtag 31.12.2001) eine der großen Banken Deutschlands. Die Bilanzsumme der Bank beträgt knapp 124 Mrd. EUR und damit etwa 90 % der des Konzerns. Die Hessische Landesbank entstand 1953 durch den Zusammenschluss der Hessischen Landesbank Darmstadt (gegründet 1940) sowie der Landeskreditkasse zu Kassel (gegründet 1832). Unter dem Namen 'Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale' firmiert die Bank seit dem 1.7.1992. An diesem Tag trat der Staatsvertrag zwischen den Ländern Hessen und Thüringen über die Bildung einer gemeinsamen Sparkassenorganisation in Kraft. Die Bank ist ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut und führt die Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Eigentümer und Gewährträger der Bank sind seit 1.1.2001 der Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen zu 85 %, der zuvor alleiniger Eigentümer und Gewährträger war, sowie das Land Hessen zu 10 % und das Land Thüringen zu 5 %.

Für das Jahr 2001 wurde im Geschäftsbericht für die Bank ein Eigenkapital von 4,0 Mrd. EUR ausgewiesen.

Aufgrund ihrer Eigentümerstruktur fungiert die Helaba als Hausbank des Landes Hessen und des Freistaats Thüringen sowie als Zentralinstitut der hessischen und thüringischen Sparkassen. Knapp ein Drittel der Mitarbeiter der Bank arbeiten direkt oder indirekt für das Sparkassengeschäft. Ziel der Helaba ist es, mit ihrem gesamten Beratungs-, Produkt- und Dienstleistungsangebot die strategische Position der Sparkassen im Wettbewerb zu stärken. Darüber hinaus agiert die Helaba als Kunden- und marktorientierte Geschäftsbank, die vor allem das Großkundengeschäft betreibt, sowie als Partner für öffentliche Kunden, die Länder und Kommunen bei der Finanzierung und Realisierung von Investitionsvorhaben unterstützt. Über ihre Beteiligung an den Landesförderinstituten unterstützt die Helaba wirtschafts- und strukturpolitische Zielsetzungen in Hessen und Thüringen mit der Landestreuhandstelle Hessen (LTH) (vor allem in den Bereichen Wohnraumförderung, kommunale Infrastruktur, Landwirtschaft und Umwelt), mit einer 50%-Beteiligung an der Investitionsbank Hessen (IBH) (vor allem in den Bereichen Wirtschafts- und Arbeitsmarktförderung sowie Beteiligungsfinanzierung an innovativen, kleinen Unternehmen) und mit einer 50%-Beteiligung an der Thüringer Aufbaubank (TAB), die das zentrale Förderinstitut des Freistaats Thüringen ist.

Der Helaba-Konzern beschäftigte zum 31.12.2001 3344 Mitarbeiter. Die Helaba ist an wichtigen Finanzzentren der Welt präsent. Neben ihren zwei Hauptsitzen, Frankfurt am Main und Erfurt, ist sie in Deutschland in Darmstadt, Kassel, Düsseldorf, Stuttgart und Berlin vertreten. International unterhält sie Niederlassungen bzw. Tochtergesellschaften in London, New York, Amsterdam und Dublin. In Luxemburg und Zürich ist die Helaba über Beteiligungen an der LBLux und LB(Swiss) vertreten, die sie gemeinsam mit der Bayerischen Landesbank unterhält. Darüber hinaus ist die Helaba in Paris, Brüssel, Hongkong und Madrid mit Repräsentanzen vertreten.

2. Die Einbringung des Sondervermögens 'Wohnungswesen und Zukunftsinvestition' in die Helaba

Durch Gesetz vom 17.12.1998 hat das Land Hessen ein Sondervermögen mit dem Namen 'Wohnungswesen und Zukunftsinvestition' geschaffen. Das Hessische Ministerium der Finanzen wurde darin ermächtigt, dieses ganz oder teilweise als stille Einlage oder in einer anderen aufsichtsrechtlich anerkannten Form als Kapitalbeteiligung gegen eine marktgerechte, dem Sondervermögen verbleibende Vergütung in ein Kreditinstitut einzubringen.

Das Sondervermögen umfasst die Forderungen des Landes aus den zwischen 1948 und 1998 gewährten Krediten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus. Per 31.12.1998 belief sich der Darlehensbestand auf 7,829 Mrd. DEM (Landesanteil 6,026 Mrd. DEM).

Dieses Sondervermögen ging durch Vertrag vom Dezember 1998 zwischen dem Land Hessen und der Helaba mit Wirkung zum 31.12.1998 als stille Einlage auf die Helaba über. Deren Barwert wurde von zwei unabhängigen Gutachtern mit 2,473 Mrd. DEM (1,264 Mrd. EUR) ermittelt. Aufsichtsrechtlich als Kernkapital stehen der Helaba daraus rund 2,3 Mrd. DEM als Haftungsgrundlage zur Verfügung. Der Rest der Einlage ist durch die Eigenkapitalunterlegung der Forderungen des Sondervermögens selbst gebunden. Eine Liquiditätszuführung oder ein Ertragszufluss für die Bank ist mit der Einbringung des Sondervermögens als stille Einlage nicht verbunden. Die Rückflüsse (Zinsen und Tilgungen) aus den Wohnungsbaudarlehen kommen nicht der Bank zugute, sondern stehen dem Sondervermögen zu und sind weiterhin revolvierend für Förderzwecke einzusetzen.

Die Einbringung des Sondervermögens in die Helaba ist im Zusammenhang mit dem Bestreben des Landes zu sehen, sein förder- und strukturpolitisches Instrumentarium insgesamt zu straffen und effizienter zu gestalten. Das Land hat sich dafür entschieden, das Wohnungsbauvermögen ungeteilt zu erhalten, die Rückflüsse weiterhin zu Förderzwecken im Bereich des Wohnungsbaus und der Wirtschaftsförderung zu verwenden, die Verwaltung des Vermögens so effektiv und kostengünstig wie möglich zu organisieren und durch sonstige Nutzbarmachung des Forderungsbestandes zusätzliche Einnahmen zu generieren.

Das Land hat erwogen, den Wohnungsbauforderungsbestand auszuschreiben und meistbietend zum Barwert an Private zu veräußern, davon jedoch abgesehen, weil dies dem Interesse des Landes widersprochen hätte, das Sondervermögen als durch Forderungsrückflüsse und Erträge gespeistes Landesvermögen zu erhalten und die Förderpolitik zu verstetigen.

Zwar hätte die Zerlegung des Sondervermögens in Tranchen den Vorteil gehabt, dass sich der Kreis möglicher Bankpartner für das Land vergrößert hätte, da der Kreis potenzieller Interessenten für einen Vermögenswert von rund 2,5 Mrd. DEM von vorneherein eng limitiert ist. Dagegen sprach jedoch, dass sich das Sondervermögen als revolvierender Fonds aus den Rückflüssen der ausgereichten Darlehen refinanziert und insofern eine Einheit darstellt. Die periodische Wertermittlung der auf einzelne Institute entfallende Tranchen hätte einen beträchtlichen Aufwand verursacht. Das Land hätte zudem bei Schwerpunktverlagerungen innerhalb der verschiedenen Förderzwecke an Flexibilität eingebüßt.

Im Rahmen dieser ordnungspolitischen Gestaltungsvorgaben hat lediglich die Helaba angeboten, den gesamten Forderungsbestand mit einem Gesamtvolumen von 2,473 Mrd. DEM als Einlage aufzunehmen und zu verwalten. Für eine Übertragung auf die Helaba sprach auch, dass diese bereits seit 1953 als rechtlich unselbstständigen Geschäftsbereich die Landestreuhandstellen (LTH) verwaltete und Förderprogramme treuhänderisch abwickelte. Die Helaba ist nach dem Staatsvertrag und ihrer Satzung gehalten, bei ihrer Geschäftspolitik allgemeinwirtschaftliche Grundsätze zu beachten. Diese drei Faktoren haben dem Land die Überzeugung vermittelt, dass die Helaba am besten als Bankpartner des Landes für die Verwirklichung der Zielsetzungen des Sondervermögensgesetzes geeignet ist.

Gemäß [...](10) nach § 10 Abs. 4 KWG übertrug das Land das Sondervermögen in Form einer Innengesellschaft als 'stille Vermögenseinlage' auf die Bank. Dies bedeutet, dass das Land mit der Helaba eine stille Gesellschaft gemäß §§ 230 ff. des Handelsgesetzbuches begründet hat, also eine Personengesellschaft, bei der sich der stille Gesellschafter am Handelsgewerbe eines anderen kapitalmäßig in der Weise beteiligt, dass die Einlage in das Vermögen des tätigen Gesellschafters übergeht.

Gemäß [...](11) ist die Einlage zu dem Zweck erbracht worden, 'bei der Bank permanent als haftendes Eigenkapital, und zwar in der Form des Kernkapitals, im Sinne des § 10 Absätze 2 und 2a Satz 1 sowie Absatz 4 KWG, ferner unter Berücksichtigung der vom Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (Bank für Internationalen Zahlungsausgleich) am 27.10.1998 formulierten Anforderungen zu dienen'.

Für die Zurechnung einer stillen Einlage zum haftenden Eigenkapital von Kreditinstituten nach § 10 Abs. 4 KWG ist insbesondere erforderlich, dass diese bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt und im Falle des Konkurses oder der Liquidation des Instituts erst nach Befriedigung aller Gläubiger zurückzuzahlen ist. Mit der vereinbarten Unkündbarkeit der stillen Einlage durch das Land Hessen fällt diese nicht in die vom Basler Ausschuss festgelegte 15%-Grenze für innovative Finanzinstrumente, sondern ist vollumfänglich als haftendes Eigenkapital anerkannt.

Die Alternative, das Wohnungsbauvermögen nicht als stille Einlage, sondern als Stammkapital einzubringen, hat das Land nicht verfolgt, weil es sich zum damaligen Zeitpunkt nicht als unmittelbarer Anteilseigner und Gewährträger engagieren wollte.

III. Die Übertragung als potenzielle Beihilfemaßnahme

1. Kapitalanforderungen nach der Eigenmittelrichtlinie

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute(12) (im folgenden 'Solvabilitätsrichtlinie') und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates über die Eigenmittel von Kreditinstituten(13) (im folgenden 'Eigenmittelrichtlinie'), gemäß denen das Kreditwesengesetz ('KWG') novelliert wurde, haben die Banken über haftendes Kapital in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen sogenanntes Kernkapital ('Klasse-1'-Kapital) darstellen, welches Kapitalbestandteile umfaßt, die dem Kreditinstitut unbeschränkt und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Verluste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im aufsichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Ergänzungskapital ('Klasse-2'-Kapital) nur in Höhe des vorhandenen Kernkapitals zur Unterlegung risikotragender Geschäfte einer Bank anerkannt wird.

Zum 30.6.1993 hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupassen(14). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffenen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Eigenkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unternehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr bestehendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können. Wegen der angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteilseigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten andererseits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über die Kapitalmärkte finanzieren. So beschloss man in mehreren Bundesländern, Vermögens- bzw. Kapitalübertragungen vorzunehmen, z. B. im Falle der WestLB das Vermögen der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen ('WfA').

Die Vermögensübertragung auf die Helaba durch das Land Hessen steht mit diesen sonstigen Übertragungen von Fördervermögen auf Landesbanken, die Gegenstand anderer Prüfverfahren durch die Kommission waren/sind, nicht unmittelbar in Zusammenhang. Allerdings dienten diese auch dem Land Hessen in gewissem Maße als Vorbild, auch wenn bei der Vermögensübertragung auf die Helaba die inzwischen fortgeschrittene Entwicklung des Kapitalmarkts und des bankaufsichtlichen Regelwerks in Richtung einer verstärkten Verwendung und Anerkennung hybrider bzw. innovativer Eigenkapitalinstrumente Berücksichtigung fand. Diese neuen Eigenkapitalinstrumente, die in der ersten Hälfte der 90er Jahre in Deutschland noch nicht in dieser Form zur Verfügung standen bzw. aufsichtsrechtlich berücksichtigungsfähig waren, zeichnen sich durch eine z. T. erheblich geringere Risikoprämie als für klassisches Stammkapital sowie durch die steuerrechtliche Behandlung als Fremdkapital aus. Mit deren bankaufsichtlichen Anerkennung sowohl in Deutschland als auch international - trotz z. T. unterschiedlicher Kriterien - fanden diese daher rasch Verbreitung.

2. Auswirkungen der Übertragung auf die Eigenkapitalausstattung der Helaba

Der Umfang der Geschäfte eines Kreditinstituts ist stark von der Eigenkapitalhöhe abhängig. Diese erhöhte sich durch die Übertragung des Sondervermögens auf die Helaba in nicht zu vernachlässigendem Ausmaß.

Vor Übertragung auf die Helaba wurden die Förderdarlehen von zwei unabhängigen Gutachtern mit 2,473 Mrd. DEM (1,264 Mrd. EUR) bewertet. Das Sondervermögen wurde mit Wirkung zum 31.12.1998 als stille Einlage eingebracht. Das zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts verfügbare, vom BAKred aufsichtsrechtlich anerkannte Kernkapital erhöhte sich somit um ca. 2,3 Mrd. DEM [...](15). Im Zuge der Kapitalübertragung erhöhte sich gemäß den Angaben Ihrer Behörden die an das BAKred gemeldete Kernkapitalquote nach der Baseler Eigenkapital-Übereinkunft von [...](16) % (31.12.1997) auf [...](17) % (31.12.1998) und die Eigenmittelquote von [...](18) % (31.12.1997) auf [...](19) % (31.12.1998).

Nach Zufuhr der Mittel erhöhte sich damit die Möglichkeit der Geschäftsausdehnung mit 100 % Risiko-Aktiva um ca. 28 Mrd. DEM. In Wirklichkeit kann durch eine Erhöhung der Eigenmittel um 2,3 Mrd. DEM das zulässige Kreditvolumen aber weitaus stärker ausgeweitet werden, da die Aktiva einer Bank normalerweise nicht mit durchschnittlich 100 % Risiko behaftet sind.

Da die Erhöhung des Kernkapitals der Helaba die Möglichkeit verschaffte, weiteres Ergänzungskapital aufzunehmen, vergrößerte sich ihre tatsächliche Kreditvergabekapazität indirekt noch stärker.

3. Vergütung für die übertragenen Eigenmittel

Für die nach Auffassung Ihrer Behörden ausschließlich bestehende so genannte Haftungsfunktion des eingebrachten Vermögens bezahlt die Helaba an das Land eine Vergütung von 1,4 % p. a. zuzüglich der damit verbundenen Gewerbesteuer auf den durch die Bank nutzbaren Teil des Sondervermögens, insgesamt also 1,66 %. Dabei ist vereinbart, dass die Vergütung in den ersten vier Jahren (1998 bis 2002) nicht auf den vollen Vermögenswert, sondern auf fest vereinbarte, in jährlichen Schritten ansteigende Tranchen entrichtet wird. Die Zahlungspflicht besteht unabhängig davon, ob die stille Einlage zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts oder von Geschäft im Rahmen des öffentlichen Auftrags benutzt wird, oder ob das zugeführte Kapital überhaupt für Solvabilitätszwecke eingesetzt wird.

Zahlreiche Banken haben nach Angaben Ihrer Behörden davon Gebrauch gemacht, ihre Eigenkapitalbasis durch innovative Instrumente zu stärken. Deutsche Institute haben dazu vor allem das Instrument der stillen Einlage gewählt. Bei der rechtlichen Ausgestaltung und der Vereinbarung der Vergütung hat sich das Land an vergleichbare Transaktionen privater Kreditinstitute angelehnt. So haben nach Angaben Ihrer Behörden 1998 beispielsweise die SGZ-Bank ein Haftungsentgelt von 1,2 % p. a. und die HypoVereinsbank Luxemburg ein solches von 1,6 % p. a. sowie 1999 die Dresdner Capital LLC ein solches von 1,65 %, die HypoVereinsbank Luxemburg ein solches von 1,25 % p. a. und für ein sog. Perpetual die Deutsche Bank ein solches von 1,85 % p. a. über dem jeweiligen Referenzzinssatz vereinbart. Nach Angaben Ihrer Behörden werden hierbei sichtbar werdende Unterschiede vor allem durch unterschiedliche Ratings hervorgerufen. Darüber hinaus haben die Sparkassen in Hessen und Thüringen der Helaba mit Wirkung vom 5.12.1997 eine stille Einlage gewährt, wobei deren Vergütung bei 1,2 % p. a. über dem Referenzzinssatz liegt.

Für die vom Land in die Helaba eingebrachte stille Einlage wurde eine Vergütung von 1,4 % vereinbart, obwohl kein anderes Institut dem Land angeboten hat, eine Einlage dieser Größenordnung zu übernehmen, um die Prämisse des Landes einer ungeteilten Erhaltung des Wohnungsbauvermögens zu erfüllen. Die Helaba hätte nach Angaben Ihrer Behörden keine stille Einlage im Volumen von etwa 2,5 Mrd. DEM in einem Schritt aufgenommen, da dieser Betrag ihren Eigenmittelbedarf mehrerer Jahre deckt; vielmehr hätte sie den Kapitalmarkt wiederholt in Anspruch genommen. Trotz dieser die Helaba belastenden Effekte wurde kein Abschlag auf den Vergütungssatz von 1,4 % vereinbart. Das Land und die Helaba verständigten sich als Übergangslösung auf eine stufenweise Inanspruchnahme und Vergütung der stillen Einlage. [...](20) [...](21) Somit ergeben sich jährlich ansteigende Zahlungsverpflichtungen bis zu einer Höhe von ca. [...](22) DEM ab 2003. Zusätzlich zur Vergütung der stillen Einlage hat die Bank die Refinanzierungskosten der Kreditvergabe zu tragen.

Für die Helaba ist die gezahlte Vergütung als Betriebsausgabe steuerlich abzugsfähig. Auf die Vergütung von 1,4 % hat sie hingegen zusätzlich Gewerbesteuer, der das Land Hessen nicht unterliegt, zu entrichten, so dass sich eine Gesamtbelastung von 1,66 % (vor Steuern) ergibt. Stille Einlagen stellen nur in der bankaufsichtlichen Solvabilitätsrechnung Eigenkapital dar, während sie gesellschafts- und steuerrechtlich als Fremdkapital behandelt werden.

Die Vergütung von 1,4 % p. a. setzt sich nach Angaben Ihrer Behörden zusammen aus der Vergütung für die Haftungsfunktion von 1,2 % p. a. und einem Aufschlag von 0,2 % für die Permanenz der Einlage und das einseitige Kündigungsrecht der Bank.

Nach Angaben Ihrer Behörden wurde ein Vergütungszuschlag für die Ausweitung der Eigenkapitalbasis, unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme für die Erfüllung der Solvabilitätsnormen, nicht vereinbart, und wäre nach deren Auffassung auch nicht gerechtfertigt, weil die Bank über eine einwandfreie Bonität verfügt.

Die Kommission bemerkt bereits an dieser Stelle, dass für die Beurteilung der angemessenen Vergütung nicht die Tatsache maßgeblich ist, ob das zugeführte Eigenkapital für die Erfüllung der Solvabilitätsrichtlinie ausschlaggebend war oder nicht. Maßgeblich ist vielmehr auf die Nutzbarkeit der übertragenen Mittel zur Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts abzustellen. An der Nutzbarkeit ändert die Tatsache nichts, dass die Helaba den Angaben Ihrer Behörden zufolge auch ohne die Bildung der stillen Einlage durch das Land oder auf andere Weise in der Lage gewesen wäre, den gesetzlichen Anforderungen der eingangs erwähnten EU-Eigenmittelrichtlinie zu genügen. Denn die Übererfüllung der gesetzlichen Mindestanforderungen wirkt sich gerade dadurch aus, dass die Bank weitere Kredite vergeben kann und damit ihre Geschäftstätigkeit weiter als ohne diese Einbringung ausweiten kann.

IV. Vorläufige Würdigung der potenziellen Beihilfemaßnahme

1. Neue Maßnahme

Die Kommission merkt im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung an, dass es sich bei der Maßnahme um eine neue Maßnahme zu handeln scheint und dass, sofern staatliche Beihilfen involviert sind, Deutschland nicht seine Verpflichtung erfüllt hat, gemäß Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags solch eine neue Maßnahme anzumelden. Die Maßnahme datiert weder aus der Zeit vor dem Beitritt Deutschlands zur Gemeinschaft, noch wurde sie genehmigt oder als genehmigt angesehen, ist nicht verjährt und war - nach der Beurteilung der Kommission in diesem Stadium - eine staatliche Beihilfe (siehe unten) zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens.

Nach Angaben der Bundesregierung wurde die potenzielle Beihilfe zum 31.12.1998 gewährt. Die jetzige Eröffnung des Verfahrens ist eine weitere Maßnahme der Kommission (ebenso wie ein weiteres Ersuchen der Kommission um eine Maßnahme Deutschlands) im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 659/1999(23), Artikel 15 Absatz 2. Als solche bestätigt sie vorangegangene Maßnahmen einschließlich derjenigen, die in dieser Eröffnungsentscheidung beschrieben sind, wie das Schreiben der Kommission vom 1.9.1999 sowie die abschließende Entscheidung im Fall 'WestLB' (ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1). Die Beihilfe unterliegt nicht der Verjährungsfrist.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die deutschen Behörden die Kommission wiederholt sowohl mündlich wie auch schriftlich gebeten haben (so z. B. in dem Schreiben vom 8.12.1999 zur Übermittlung detaillierter Informationen über alle betroffenen Landesbanken in Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission vom 1.9.1999), die endgültige Klärung der Streitfragen in der WestLB-Entscheidung durch die europäischen Gerichte abzuwarten, bevor die Kommission die dort entwickelte Methodik auf die anderen sechs Fälle von Übertragungen auf Landesbanken anwenden würde. Angesichts dessen könnten sich die deutschen Behörden oder die betroffenen Landesbanken in keiner Weise darauf berufen, dass eine eventuelle Rückforderung von Beihilfen zugunsten dieser Landesbanken verjährt sei, ohne dass sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen vorhergehenden Verhalten setzen würden.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung davon aus, dass es sich bei den potenziellen Beihilfen um Einzelbeihilfen im Sinne von Artikel 1 Buchstabe e) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 und nicht um eine Beihilferegelung im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 handelt. Gegen die aufschiebende Wirkung des Artikels 88 Absatz 3 letzter Satz, des EG-Vertrags wurde daher - sofern Beihilfen vorliegen - zum Zeitpunkt der Gewährung verstoßen. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Gewährung von Beihilfen, nicht der Zahlung. Ferner bezieht sich die Argumentation Deutschlands, dass es sich bei den Maßnahmen nicht um Beihilfen handelt, nicht auf die Frage der Selektivität, sondern auf das Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, das eine komplexe ökonomische Analyse beinhaltet, bei dem ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht. Ein solche Argumentation kann zum Zeitpunkt der Gewährung nicht die Grundlage für eine Annahme Deutschlands oder der Helaba gebildet haben, dass die Kommission - mit oder ohne Eröffnung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag - niemals eine diesbezügliche Entscheidung treffen würde. Aus jedem dieser Gründe fügt diese Eröffnungsentscheidung, die nicht die abschließende Entscheidung zu diesen Fragen vorwegnimmt, Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags nichts hinzu und entfaltet keine unabhängigen rechtlichen Wirkungen.

2. Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers

Mit oben beschriebener Vermögensübertragung entschied sich das Land Hessen für eine Methode der Kapitalerhöhung, deren Grundkonzept darin bestand, der Helaba öffentliches Fördervermögen zur Stärkung von deren Eigenkapitalbasis zuzuführen. Zugleich sollte das neugebildete Fördervermögen weiterhin dem sozialen Wohnungsbau dienen. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass das innerhalb des gemeinnützigen Instituts vorhandene Kapital bzw. Vermögen aufsichtsrechtlich anerkannt war, für Haftungszwecke der im Wettbewerb mit anderen Kreditinstituten stehenden Helaba eingesetzt zu werden, sodass dieser damit die Möglichkeit zur Geschäftsausdehnung eröffnet wurde.

Der EG-Vertrag - Artikel 295 - läßt die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt. An sich begründet daher der bloße Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zugeführt werden, keine staatliche Beihilfe. Lediglich wenn diesem öffentlichen Unternehmen staatliche Mittel zu Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte, liegt eine Begünstigung durch die Zufuhr von staatlichen Mitteln vor.

Gemäß des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers sind keine Beihilfeelemente vorhanden, wenn Mittel bereitgestellt werden unter 'Bedingungen, zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, einem privaten Unternehmen Mittel zu überlassen'(24).

Insbesondere ist eine Mittelbereitstellung für einen marktwirtschaftlich handelnden Anteilseigner als nicht annehmbar zu betrachten, wenn innerhalb einer angemessenen Zeitspanne keine für eine solche Investition unter normalen Marktbedingungen übliche Verzinsung zu erwarten ist. Zu prüfen ist aber vornehmlich aus der Sichtweise des Empfängers, ob die Helaba durch den Transfer und die dafür geleistete Vergütung bzw. Verzinsung eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die unter normalen Marktbedingungen nicht erhältlich gewesen wäre(25). Sollte die bezahlte Vergütung unterhalb derjenigen Vergütung liegen, die ein unter normalen Marktbedingungen tätiger Kapitalgeber verlangt hätte, so stellt die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung/Verzinsung und der unter normalen Marktbedingungen üblichen Vergütung für die erhaltenen Kapitalmittel eine staatliche Beihilfe dar, die durch die Begünstigung der Helaba den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt.

Die Vergütung, die seitens der Helaba die zugeführten Mittel im bekannten Zeitraum tatsächlich bezahlt wurde, erscheint im Verhältnis zu der hierdurch ermöglichten Geschäftsausdehnung als zu gering. Es handelte sich um eine Vergütung von 1,4 % für die von Ihren Behörden sogenannte 'Haftungsfunktion' auf einen in den beschriebenen jährlichen Schritten ansteigenden Teilbetrag der stillen Einlage. Dabei wird nach Ansicht Ihrer Behörden angemessen berücksichtigt, dass die [...](26) ohne Liquidität zur Verfügung gestellt wurde. Hinzu kommt die von der Helaba zu bezahlende Gewerbesteuer von 0,26 % p. a., was zu einer Gesamtbelastung der Helaba von 1,66 % p. a. führt.

Die Kommission zweifelt daran, dass eine angemessene Vergütung für die Mittelzufuhr des Landes in einer durchschnittlichen Zahlung durch die Helaba von 1,66 % p. a. gesehen werden kann:

- Zum einen lag der langfristige risikofreie Satz (Bundesanleihen mit 10 Jahren Laufzeit) Ende 1998 bei ca. 4 %(27). Nimmt man diesen als vorläufigen Ausgangspunkt und bezieht ihn auf die rund 2,47 Mrd. DEM Eigenkapitalerhöhung, kann von einer angemessenen Vergütung selbst ohne Risikoaufschlag nicht ausgegangen werden(28). Grundsätzlich muss aber ein für eine solche Investition mit Eigenkapitalcharakter marktüblicher Risikoaufschlag vorgenommen werden. Eine Berechnung des für diese Investition für den relevanten Zeitpunkt sachgerechten Aufschlags kann aufgrund mangelnder Information derzeit nicht vorgenommen werden.

- Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung ist ferner zu berücksichtigen, ob die Kapitalzufuhr einer Bank Liquidität zur Ausweitung ihres Kreditgeschäfts verschafft. Es ist zwar richtig, dass dies hier nicht der Fall ist, weil die als stille Einlage eingebrachten Wohnungsbaudarlehen in gleicher Weise wie vor Einbringung für Zwecke des sozialen Wohnungsbaus eingesetzt werden müssen. Damit kann die Helaba die übertragenen Mittel nicht unmittelbar für ihr Kreditgeschäft nutzen. Auch unabhängig vom Vorhandensein liquider Mittel ist der Umfang der Geschäfte eines Kreditinstituts stark von der Eigenkapitalhöhe abhängig. Für die Beurteilung der angemessenen Vergütung ist der Vorteil der breiteren Eigenmittelbasis von erheblicher Bedeutung. Dieser Vorteil liegt darin, dass die Kreditvergabekapazität der Helaba erhöht wurde (Geschäftsausweitungsfunktion des Eigenkapitals). Um die Geschäftsausweitung tatsächlich vornehmen zu können, muss die Helaba das zusätzliche Kreditvolumen auf dem Kapitalmarkt in voller Höhe refinanzieren, sodass das Land nicht die gleiche Rendite wie ein Geber von liquidem Kapital erwarten kann. Es erscheint daher ein entsprechender Abschlag sachgerecht(29).

- Trotz dieser Besonderheit aber hat das Land dadurch, dass es der Helaba für ihr kommerzielles, wettbewerbsorientiertes Kreditgeschäft eine signifikant größere Kapitalbasis verschaffte, die Bank in eine Position gebracht, die es ihr möglich machte, das wettbewerbliche Bankgeschäft auszuweiten und zusätzliche Gewinne zu erzielen. Ferner ist von Bedeutung, dass der Umfang der Eigenmittel eines Kreditinstituts für die Geldgeber ein Indikator für Solidität ist. Unter normalen Marktbedingungen ist die Einbringung von Kapital daher entsprechend dessen Wert unter Berücksichtigung seiner Funktion und des eingegangenen Risikos zu vergüten.

- Zweifelhaft ist insbesondere, ob die für die stille Einlage vereinbarte Grund-Vergütung von 1,2 % p. a. innerhalb des Korridors liegt, der bei vergleichbaren stillen Einlagen am Markt vereinbart worden ist/wäre. Zweifel bestehen auch deshalb, weil sowohl das absolute Volumen von [...](30) Mrd. DEM als auch die durch die stille Einlage offenbar erfolgte prozentuale Steigerung der Kernkapitalquote um ca. 70 % (nach Angaben Ihrer Behörden von [...](31) % Ende 1997 auf [...](32) % Ende 1998) erheblich über dem bei stillen Einlagen am Markt sonst Üblichen zu liegen scheint. Aus dieser Erwägung heraus könnte bereits eine höhere Vergütung als marktüblich erscheinen.

- Zweifelhaft ist ferner, ob der Zuschlag von 0,2 % p. a. auf die Grundvergütung, der wegen der Besonderheiten der vorliegenden stillen Einlage, nämlich der Dauerhaftigkeit der Einlage und des Verzichts des Landes Hessen auf ein Kündigungsrecht, vereinbart worden ist, als marktüblich und damit als ausreichend hoch angesehen werden kann. Fraglich ist auch, ob es gerechtfertigt war, dass ein Vergütungszuschlag für die Ausweitung der Eigenkapitalbasis, unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme für die Erfüllung der Solvabilitätsnormen, nicht vereinbart wurde, auch wenn die Bank - schon aufgrund der noch bestehenden staatlichen Haftungen - über eine einwandfreie Bonität verfügt.

- Zweifel bestehen im übrigen, ob - wie von Ihren Behörden geltend gemacht - die von der Helaba zu zahlende Gewerbesteuer von 0,26 % p. a. als weiterer Bestandteil der Vergütung für das Land Hessen angesehen werden kann oder vielmehr eine normale Belastung darstellt, die von jedem Unternehmen in einer vergleichbaren Situation zu tragen gewesen wäre.

- Ferner ist zu prüfen, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber in einer vergleichbaren Situation sich darauf eingelassen hätte, die Vergütung für die stille Einlage in den ersten Jahren auf die beschriebenen Teilbeträge zu beschränken und nicht von Anfang an von der Helaba eine Vergütung für die Nutzbarkeit der gesamten stillen Einlage zu verlangen. Zu prüfen ist unabhängig davon, ob sich für die Helaba aus dem nicht vergüteten Teil der stillen Einlage weitere Vorteile ergeben, insbesondere eine Verbesserung der allgemeinen Bonität der Helaba. Denn die stille Einlage steht von Anfang an in voller Höhe für Haftungszwecke zur Verfügung.

- Unabhängig davon bestehen ernsthafte Zweifel, ob die Tatsache, dass die stille Einlage des Landes Hessen der Helaba unmittelbar keine für ihr Wettbewerbsgeschäft nutzbaren liquiden Mittel verschafft hat, es rechtfertigen kann, von der für eine ansonsten vergleichbare, aber liquide stille Einlage marktüblichen Vergütung die gesamten Bruttorefinanzierungskosten bzw. den gesamten Referenzzinssatz in Abzug zu bringen. Dabei ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Kosten für die Refinanzierung von der Helaba letztlich nicht in voller Höhe selbst zu tragen sind, sondern steuerlich abzugsfähig sind.

Unter diesen Umständen bestehen ernsthafte Bedenken, ob das Land Hessen für die Übertragung von rund 2,47 Mrd. DEM sozialgebundenen [...](33), das der Helaba fast vollständig als haftende Kapitalbasis zur Ausweitung ihres wettbewerblichen Kreditgeschäfts zur Verfügung stand und sie gegenüber ihren Wettbewerbern in eine vorteilhafte Position brachte, eine marktübliche Vergütung/Verzinsung erhalten hat.

Um die angemessene Vergütung für die vom Land Hessen in die Helaba eingebrachte stille Einlage zu ermitteln, untersucht die Kommission sowohl den wirtschaftlichen Vorteil für die Helaba durch die stille Einlage, insbesondere aus der beschriebenen Geschäftsausweitungs- und Haftungsfunktion des zusätzlichen Eigenkapitals, als auch die Kosten, zu denen sich die Helaba diesen Vorteil unter normalen Marktbedingungen hätte verschaffen können.

Im Hinblick auf die Berechnung einer Vergütung auf der Grundlage des Prinzips des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers beabsichtigt die Kommission in diesem Stadium, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles, sich an der Methodik der Entscheidung 'WestLB'(34) vom 8.7.1999 zu orientieren. Entsprechend dieser Methodik wird die angemessene Vergütung (vor Investorensteuern) für das Kapital, das zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts benutzt werden kann, ausgehend von der marktmäßigen Vergütung (vor Investorensteuern) für liquide, gewöhnliche Stammkapitalinvestitionen (gleich dem Referenzzinssatz für risikolose, langfristige Investitionen zuzüglich einer angemessenen Risikoprämie) berechnet. Ausgehend davon erfolgt ein Aufschlag oder Abzug, um die besonderen Eigenarten der in Frage stehenden Maßnahme zu berücksichtigen (vor Investorensteuern). Um den Liquiditätsnachteil aus der betreffenden nicht liquiden Stammkapitalinvestition zu berücksichtigen, werden überdies die Netto-Refinanzierungskosten (Brutto-Refinanzierungskosten abzüglich anwendbarer Steuern, insbesondere Körperschaftsteuer) hiervon in Abzug gebracht.

3. Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

Die begünstigte Helaba ist, wie oben beschrieben, in ihren wichtigsten Sparten auf regionaler, aber auch auf nationaler, europäischer und außereuropäischer Ebene tätig.

Der Finanzdienstleistungssektor insgesamt ist durch eine zunehmende Integration gekennzeichnet, und in wesentlichen Teilbereichen ist der Binnenmarkt verwirklicht. Es herrscht starker Wettbewerb zwischen Finanzinstituten verschiedener Mitgliedstaaten, der sich mit der Einführung der einheitlichen Währung weiter verstärkt. Nach derzeitigem Informationsstand ist wahrscheinlich, dass die Kapitalerhöhung Elemente einer staatlichen Beihilfe enthält, durch die ein Marktteilnehmer gegenüber aktuellen und potenziellen Wettbewerbern auch aus anderen Mitgliedstaaten begünstigt wurde bzw. wird. Somit ist auch davon auszugehen, dass der Wettbewerb verfälscht wird - bzw. droht, verfälscht zu werden - und der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird. Infolgedessen ist die Maßnahme wahrscheinlich eine staatliche Beihilfe gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag.

4. Vereinbarkeit gemäß Artikel 87 und 86 EG-Vertrag

Artikel 87 des EG-Vertrags räumt Ausnahmen von dem Grundsatz der Unvereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt ein. Jedoch ist keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag in der vorliegenden Situation anwendbar. Die in Frage stehende Maßnahme haben keinen sozialen Charakter und werden nicht an einzelne Verbraucher gewährt und sollen auch nicht zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, dienen. Sie werden auch nicht zum Ausgleich der durch die Teilung Deutschlands verursachten wirtschaftlichen Nachteile gewährt.

Gleichfalls scheinen keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 3 Buchstaben a), b), d) und e) EG-Vertrag anwendbar. Die Beihilfe dient nicht zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten, in denen die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Unterbeschäftigung herrscht. Die Beihilfe dient auch nicht der Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse oder der Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats. Die Beihilfe dient nicht zur Förderung der Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes. Sie stellt auch keine sonstige Art von Beihilfen dar, die der Rat durch eine Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission bestimmt hat. Auch die Ausnahmeregelung von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) des EG-Vertrags scheint nicht anwendbar. Zwar können Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete, sofern sie bestimmte Kriterien erfüllen, genehmigt werden. Es ist der Kommission jedoch nicht bekannt, dass solche Beihilfen, beispielsweise zur Rettung oder Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, hier zum relevanten Zeitpunkt vorgelegen haben.

Da weder Deutschland noch andere juristische oder natürliche Personen vorgetragen haben, dass die Helaba Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag erbringt und mangels dahingehender Informationen, kann die Kommission derzeit nicht zu dem Schluss gelangen, dass Beihilfen aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 genehmigt werden könnten. Es ist nicht nur der Fall, dass die Kommission Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag hat. Sie hat derzeit auch überhaupt keinen Grund, eine eigene Beurteilung vorzunehmen. Sofern sich an dieser Faktenlage nichts ändert, beabsichtigt die Kommission derzeit, keine weitere Prüfung dieses Aspekts vorzunehmen und im Hinblick auf eine abschließende Entscheidung davon auszugehen, dass dieser Punkt für die Beurteilung der in Frage stehenden Maßnahme nicht relevant ist.

V. Schlussfolgerung

Auf der Grundlage des gegenwärtigen Informationsstands ist es wahrscheinlich, dass die in Frage stehende Maßnahme eine Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag ist, die Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung und in Übereinstimmung mit Artikel 1 Buchstabe b) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 davon aus, dass es sich bei der Maßnahme, sofern sie eine Beihilfe ist, um eine neue und nicht um eine bestehende Beihilfe handelt. In diesem Zusammenhang weist die Kommission auch auf Artikel 15 Absatz 2 dieser Verordnung hin und macht darauf aufmerksam, dass die Verjährungsfrist durch die weiter oben beschriebenen Maßnahmen unterbrochen wurde.

Da die potenzielle Beihilfe nicht angemeldet wurde und seit ihrer Umsetzung wirksam ist, stellt die Kommission fest, dass diese Eröffnungsentscheidung der aufschiebenden Wirkung des Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags im Hinblick auf Deutschlands Verpflichtung, die Maßnahme bis zum Erlassen einer abschließenden Entscheidung durch die Kommission nicht durchzuführen, nichts hinzufügt.

Im Licht der vorstehenden Überlegungen fordert die Kommission Deutschland im Rahmen des Verfahrens gemäß Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags auf, innerhalb eines Monats nach Eingang dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben und alle Informationen zu erteilen, die eine Hilfe bei der Beurteilung der Beihilfemaßnahmen sein können, insbesondere die folgenden bisher fehlenden Informationen:

- vollständige Übersicht über den genauen Wert sämtlicher übertragener Mittel, des davon aufsichtsrechtlich anerkannten haftenden Eigenkapitals der Helaba, der tatsächlich für das Wettbewerbsgeschäft verfügbaren Belegbarkeit, des gezahlten Zinssatzes und der Vergütungen (vor und nach Steuern), die Kernkapital- und Eigenmittelquoten sowie Eigenkapitalrentabilität vom Zeitpunkt der Einbringung bis 2002 einschließlich;

- Übersicht über das Kernkapital und die eigenen Mittel der Helaba (jeweils Bank und Konzern) seit 1997;

- Darlegung der Gründe, die dafür sprechen, weshalb die vereinbarte Grundvergütung von 1,2 % p. a. und der Zuschlag von 0,2 % als marktgerecht angesehen werden können, wobei um eine möglichst umfassende Dokumentation verfügbarer Daten über vergleichbare Transaktionen am Markt gebeten wird;

- Darlegung der Gründe, die dafür sprechen, die von der Helaba gezahlte Gewerbesteuer von 0,26 % p. a. als Teil der Vergütung anzusehen;

- Erklärung, wann genau die stille Einlage vom BAKred als haftendes Eigenkapital anerkannt wurde und somit Wirkungen entfaltet, unter Beifügung des relevanten Schreibens;

- Auswirkungen des fehlenden Liquiditätscharakters des übertragenen Vermögens auf den Ertrag, der von einem marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber für die Zuführung des Vermögens verlangt werden kann;

- Gründe, die nach Auffassung Ihrer Behörden gegen die Anwendung der in der WestLB-Entscheidung angewandten Methodik eines bloßen Abzugs der Nettorefinanzierungskosten von der für eine ansonsten vergleichbare, aber liquide stille Einlage marktüblichen Vergütung auf die in die Helaba eingebrachte stille Einlage sprechen;

- quantitative Auswirkungen der Vorrangigkeit der [...](35) für die Aufgaben der Förderung des sozialen Wohnungsbaus;

- sämtliche Informationen, die die Besteuerung der in Frage stehenden Transaktion betreffen und für ihre Beurteilung relevant sind, insbesondere Erläuterung der und Übersicht über die für die Helaba seit Vornahme der Transaktion geltenden Unternehmenssteuern (z. B. Körperschaftsteuer);

- Berechnungsgrundlagen der bisher eingereichten Angaben zur Eigenkapitalrendite der Helaba sowie die aktualisierten Zahlen bis 2002;

- Übersicht über die zum Zeitpunkt der Transaktion und in den Folgejahren bis 2002 geltenden üblichen langfristigen Referenzzinssätze, die für vergleichbare stille Einlagen am Markt herangezogen werden, und Darlegung, welcher der möglichen Referenzzinssätze am sachgerechtesten erscheint;

- Übersicht über die seit Vornahme der Transaktion bis 2002 für die Helaba berechenbaren Nettorefinanzierungskosten (vorgefundene Bruttorefinanzierungskosten abzüglich aller auf die Helaba anwendbaren Unternehmenssteuern);

- Übersicht über die Entwicklung der Behandlung von stillen Einlagen in den relevanten Rechtsgebieten (insbesondere deutsches und internationales Bankaufsichtsrecht, Steuerrecht, Gesellschaftsrecht) seit 1990.

Ihre Behörden werden aufgefordert, unverzüglich eine Kopie dieses Schreibens an den Beihilfeempfänger weiterzuleiten.

Die Kommission erinnert Deutschland an die aufschiebende Wirkung von Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag und verweist auf Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates, dem zufolge jede unrechtmäßig gewährte Beihilfe vom Empfänger zurückgefordert werden kann."

(1) JO C 140 de 5.5.1998, p. 9.

(2) JO L 150 de 23.6.2000, p. 1. Foram interpostos recursos pela Alemanha (TJCE, C-376/99), pelo Land da Renânia do Norte-Vestefália (TJCE, T-233/99) e pelo WestLB (TJCE, T-228/99); a Comissão deu início a um processo de infracção (TJCE, C-209/2000).

(3) JO C 307 de 13.11.1993, p. 3, ponto 11.

(4) Processo C-39/94, SFEI, Col. 1996, I-3547, ponto 60.

(5) Por falta de informações, um suplemento adequado de risco não pode ser calculado em relação a estes investimentos durante o período considerado.

(6) Relatório de actividades do Helaba para 1998, p. 15. Faltam ainda certas informações para determinar com maior precisão a taxa de juro sem risco como valor de base.

(7) Ver igualmente a decisão da Comissão no processo WestLB, JO L 150, 23.6.2000, p. 30.

(8) ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9.

(9) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1; es wurden Rechtsmittel eingelegt durch Deutschland (EuGH; C-376/99), durch Nordrhein-Westfalen (EuGEI; T-233/99) und durch die WestLB (EuGEI; T-228/99); durch die Kommission wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet (EuGH; C-209/2000).

(10) Vertrauliche Informationen.

(11) Vertrauliche Informationen.

(12) ABl. L 386 vom 30.12.1989.

(13) ABl. L 124 vom 5.5.1989.

(14) Nach der Solvabilitätsrichtlinie haben Kreditinstitute Eigenmittel in Höhe von mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu besitzen, während nach der alten deutschen Regelung eine Quote von 5,6 % verlangt war; allerdings beruhte diese Quote auf einer Eigenmitteldefinition, die enger war als die seit Inkrafttreten der Eigenmittelrichtlinie geltende.

(15) Vertrauliche Informationen.

(16) Vertrauliche Informationen.

(17) Vertrauliche Informationen.

(18) Vertrauliche Informationen.

(19) Vertrauliche Informationen.

(20) Vertrauliche Informationen.

(21) Vertrauliche Informationen.

(22) Vertrauliche Informationen.

(23) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(24) ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3, Ziffer 11.

(25) Rs. C-39/94, SFEI, Slg. 1996, I-3547, Rndnr. 60.

(26) Vertrauliche Informationen.

(27) Helaba, Geschäftsbericht 1998, S. 15.

(28) Für eine genauere Bestimmung des risikolosen Zinssatzes als Basisgröße fehlen noch Angaben.

(29) Siehe auch Entscheidung der Kommission in der Sache WestLB, ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 30.

(30) Vertrauliche Informationen.

(31) Vertrauliche Informationen.

(32) Vertrauliche Informationen.

(33) Vertrauliche Informationen.

(34) ABl. 150 vom 23.6.2000, S. 1.

(35) Vertrauliche Informationen.