Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa à adjudicação de contratos de concessão /* COM/2011/0897 final - 2011/0437 (COD) */





EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS 1. CONTEXTO DA PROPOSTA A Comissão anunciou a intenção de adotar uma iniciativa legislativa relativa às concessões, na sua Comunicação intitulada «Ato para o Mercado Único - Doze alavancas para estimular o crescimento e reforçar a confiança mútua - Juntos para um novo crescimento», de 13 de abril de 2011. A adjudicação de concessões de empreitada de obras está atualmente sujeita apenas a um número limitado de disposições de direito derivado, enquanto as concessões de serviços são abrangidas somente pelos princípios gerais do TFUE. Esta lacuna provoca graves distorções do mercado interno, nomeadamente restringindo o acesso das empresas europeias, sobretudo pequenas e médias empresas, às oportunidades económicas criadas pelas concessões. A falta de segurança jurídica resulta também em perdas de eficiência. A presente iniciativa visa reduzir a insegurança que rodeia a adjudicação dos contratos de concessão, para benefício das autoridades públicas e dos operadores económicos. A legislação da UE não limita a liberdade das autoridades ou entidades adjudicantes para exercerem as funções de interesse público que lhes competem utilizando os seus recursos próprios, mas a partir do momento em que uma autoridade adjudicante decide entregar a execução dessas funções a uma entidade externa, todos os operadores económicos da UE devem beneficiar de um acesso efetivo ao processo. Tendo em conta os fortes condicionalismos orçamentais e as dificuldades económicas que pesam sobre muitos Estados-Membros da UE, a afetação eficiente dos fundos públicos é objeto de especial preocupação. Um quadro jurídico adequado para a adjudicação dos contratos de concessão promoveria os investimentos públicos em infraestruturas e serviços estratégicos de forma rentável. O potencial de uma iniciativa legislativa em matéria de contratos de concessão com vista à criação de um quadro europeu para as PPP foi assinalado na Comunicação da Comissão de 2009 «Mobilizar o investimento privado e público com vista ao relançamento da economia e à mudança estrutural a longo prazo: desenvolver parcerias público-privadas». A presente proposta é apresentada em conjunto com a revisão das Diretivas Contratos Públicos[1]. Terá como resultado a adoção de um instrumento jurídico independente que regulará a adjudicação das concessões e que, em conjunto com as duas propostas de revisão das Diretivas Contratos Públicos (2004/17/CE e 2004/18/CE), visa criar um quadro normativo moderno no domínio dos contratos públicos. 2. RESULTADOS DAS CONSULTAS DAS PARTES INTERESSADAS E AVALIAÇÃO DE IMPACTO Entre 12 de maio e 9 de julho de 2010, a Comissão lançou uma consulta pública em linha dirigida ao público em geral. Entre 5 de agosto 30 de setembro de 2010, foi organizada uma outra consulta dirigida à comunidade empresarial, aos parceiros sociais e às entidades adjudicantes. Essas consultas confirmaram que a falta de segurança jurídica causa problemas e evidenciaram os obstáculos com que as empresas se confrontam no acesso aos mercados. Sugeriram ainda que a UE deverá atuar em consequência. Os resultados podem ser consultados (em inglês) em: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2010/concessions_en.htm. Estas conclusões foram igualmente corroboradas em várias reuniões bilaterais com os representantes dos Estados-Membros, a nível local, com empresas ativas nos setores em causa e com associações setoriais. A informação reunida no âmbito das consultas foi usada para o relatório de avaliação de impacto, que foi analisado e aceite pelo Comité das Avaliações de Impacto em 21 de março de 2011. O comité formulou recomendações no sentido de que fossem obtidos, em particular, mais dados em relação à dimensão dos problemas, às consequências das distorções constatadas, às diferenças de tratamento entre os contratos públicos e as concessões e ao aprofundamento das análises de impacto e da comparação das opções. Essas recomendações foram tomadas em consideração na versão revista da avaliação de impacto. Os pareceres do Comité de Avaliação dos Impactos sobre o relatório são publicados em conjunto com a presente proposta, tal como o relatório final de avaliação de impacto e o respetivo resumo. O relatório confirma a necessidade de nova legislação. *Conclui que os operadores económicos se encontram confrontados com condições desiguais que resultam muitas vezes em oportunidades de negócio perdidas. Esta situação tem custos e é prejudicial para os concorrentes de outros Estados-Membros, para as autoridades e entidades adjudicantes e para os consumidores. Por outro lado, nem a definição das concessões nem o teor preciso dos deveres de transparência e não-discriminação decorrentes do Tratado foram esclarecidos. A falta de segurança jurídica daí resultante aumenta o risco de cancelamento ou de denúncia antecipada dos contratos ilegalmente adjudicados e, em última instância, desencoraja as autoridades de recorrerem a concessões em casos em que este tipo de contrato poderia ser uma boa solução Mesmo que os Estados-Membros tomassem medidas legislativas no sentido de criar um quadro jurídico assente nos princípios do Tratado, a insegurança jurídica associada à interpretação desses princípios pelos legisladores nacionais e as fortes disparidades entre as legislações dos Estados-Membros manter-se-iam. Em certos casos, a total ausência de legislação nacional foi citada como causa de adjudicações diretas associadas ao risco de comportamento indevido ou mesmo de corrupção. A solução ótima identificada é a adoção de legislação com base nas atuais disposições da Diretiva Obras Públicas, devidamente adaptadas e complementadas por determinadas disposições específicas. Uma abordagem mais restritiva passaria pelo alargamento às concessões das disposições aplicáveis aos contratos públicos. Essa possibilidade foi considerada contraproducente, uma vez que poderia desencorajar o recurso às concessões por parte das autoridades adjudicantes. 3. ELEMENTOS JURÍDICOS DA PROPOSTA · Base jurídica A base jurídica da proposta é constituída pelos artigos 53.º, n.º 1, 62.º e 114.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). · Princípio da subsidiariedade O princípio da subsidiariedade é aplicável, uma vez que a proposta não é da competência exclusiva da UE. Os objetivos da proposta não podem ser suficientemente realizados pelos Estados-Membros pelos motivos a seguir expostos. A coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos que ultrapassam determinados limiares constitui um instrumento importante para a realização do mercado interno no domínio das aquisições públicas, ao assegurar um acesso efetivo e equitativo às concessões para os operadores económicos de todo o mercado único. Os procedimentos de adjudicação à escala europeia proporcionam transparência e objetividade nesse domínio, permitindo obter economias consideráveis e melhores resultados, que beneficiam as autoridades dos Estados-Membros e, em última análise, os contribuintes europeus. Este objetivo não poderia ser suficientemente realizado pela ação dos Estados-Membros, que resultaria inevitavelmente em requisitos divergentes e regimes processuais eventualmente incompatíveis, aumentando a complexidade regulamentar e criando obstáculos indesejados às atividades transfronteiras. Com efeito, até ao momento diversos Estados-Membros ainda não interpretaram, esclareceram ou começaram a aplicar os princípios relevantes do Tratado no domínio da transparência e da igualdade de tratamento de modo que assegure uma adjudicação correta dos contratos de concessão. A falta de segurança jurídica e o caráter estanque dos mercados não serão provavelmente resolvidos sem uma intervenção ao nível apropriado. Assim, a intervenção da UE é necessária para eliminar os obstáculos que impedem um mercado das concessões ao nível da UE e para assegurar a convergência e a igualdade de tratamento, garantindo como resultado a livre circulação de bens e serviços nos 27 Estados-Membros. Por conseguinte, a proposta respeita o princípio da subsidiariedade. · Princípio da proporcionalidade A proposta é conforme com o princípio da proporcionalidade, visto que não excede o necessário para atingir o objetivo de garantir o bom funcionamento do mercado interno através de um conjunto limitado de regras aplicáveis à adjudicação de concessões. A avaliação de impacto permitiu identificar diversas soluções possíveis. Essas soluções foram depois analisadas para verificar se permitiriam cumprir adequadamente os objetivos da legislação. A análise mostrou que os objetivos não podem ser conseguidos através de uma política centrada no incumprimento ou de outros instrumentos não-legislativos, sem caráter vinculativo. O conjunto simplificado de disposições atualmente aplicável às concessões de obras públicas também se revelou inadequado, na medida em que não permite garantir uma segurança jurídica suficiente nem o cumprimento dos princípios do Tratado. Por outro lado, considerou-se que a adoção de legislação mais detalhada, semelhante às regras atualmente aplicáveis à adjudicação de contratos públicos, ultrapassaria o necessário para alcançar os objetivos previstos. · Escolha dos instrumentos Sendo a base jurídica constituída pelos artigos 53.º, n.º 1, 62.º e 114.° do TFUE, o recurso a um regulamento para as disposições aplicáveis a aquisições públicas tanto de bens como de serviços não seria permitido pelo Tratado. Por conseguinte, o instrumento proposto é uma diretiva. As opções não-legislativas foram abandonadas pelas razões detalhadas na avaliação de impacto. 4. Incidência orçamental A proposta não tem implicações orçamentais. 5. Informação adicional · Cláusula de reexame/revisão/caducidade A proposta inclui uma cláusula de reexame associada aos efeitos económicos sobre o mercado interno decorrentes da aplicação dos limiares estabelecidos no artigo 5.º. · Explicação pormenorizada da proposta Espera-se que a diretiva proposta garanta a transparência, justiça e segurança jurídica na adjudicação de contratos de concessão, contribuindo assim para melhores oportunidades de investimento e, em última análise, para o aumento da qualidade dos bens e serviços. Será aplicável às concessões adjudicadas a partir da sua entrada em vigor. Esta disposição dá cumprimento aos acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia sobre a alteração de contratos (sem prejuízo de mecanismos temporários que possam revelar-se estritamente necessários para garantir a continuidade da prestação de um serviço na expectativa da adjudicação de uma nova concessão). Os benefícios acima referidos serão obtidos graças a uma série de requisitos processuais e esclarecimentos aplicáveis à adjudicação de concessões, com dois objetivos principais: aumentar a segurança jurídica e assegurar um melhor acosso aos mercados das concessões para todas as empresas europeias. Segurança jurídica O objetivo principal da diretiva é esclarecer o quadro jurídico aplicável à adjudicação de concessões, mas pretende-se também delimitar claramente o campo de aplicação desse quadro. As obrigações específicas no domínio das concessões permitirão uma maior segurança jurídica, por um lado colocando à disposição das autoridades e entidades adjudicantes um conjunto de regras claras que incorpora os princípios do Tratado aplicáveis à adjudicação de concessões e, por outro, assegurando aos operadores económicos determinadas garantias básicas quanto ao processo de adjudicação. Definição: A presente proposta de diretiva relativa à adjudicação de contratos de concessão fornece uma definição mais precisa desses contratos, por referência ao conceito de risco operacional. Esclarece os tipos de risco que devem ser considerados na categoria de risco operacional e a definição de risco significativo. Inclui ainda algumas referências em matéria de duração máxima das concessões. Incorporação das obrigações do Tratado na legislação derivada: a proposta alarga a maior parte das obrigações atualmente aplicáveis à adjudicação de concessões de obras públicas a todas as concessões de serviços. Define ainda uma série de requisitos concretos e mais precisos, aplicáveis nas diferentes etapas do processo de adjudicação com base nos princípios do Tratado, na interpretação da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia. Além disso, a sua aplicação é alargada à legislação derivada em matéria de adjudicação de contratos de concessão nos setores especiais, atualmente excluídos dessa legislação. Cooperação público-público: Existe uma considerável insegurança jurídica quanto à medida em que a cooperação entre as autoridades públicas deve estar sujeita às regras de adjudicação de contratos públicos. A jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça da União Europeia é interpretada de forma divergente entre Estados-Membros e mesmo entre autoridades adjudicantes. Assim, a presente proposta esclarece os casos em que os contratos celebrados entre autoridades contratantes não ficam sujeitos às regras de adjudicação de concessões. Esse esclarecimento deve orientar-se pelos princípios definidos na jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça. Modificações: A modificação das concessões durante o seu período de vigência está a tornar-se uma questão cada vez mais relevante e problemática para os profissionais. Uma disposição específica sobre a modificação das concessões incorpora as soluções básicas desenvolvidas pela jurisprudência e proporciona uma solução pragmática para fazer face a circunstâncias imprevistas que exijam a modificação de uma concessão durante o seu período de vigência. Melhor acesso aos mercados de concessões A proposta prevê uma melhoria fundamental no acesso dos operadores económicos aos mercados das concessões. As disposições foram sobretudo concebidas para aumentar a transparência e justiça dos procedimentos de adjudicação limitando a arbitrariedade das decisões das autoridades e entidades adjudicantes em questões como a publicação prévia ou posterior, as salvaguardas processuais, os critérios de seleção e adjudicação ou os prazos impostos aos proponentes. Por outro lado, preveem um melhor acesso à justiça, de modo a prevenir ou resolver as situações de violação das próprias disposições. Publicação no Jornal Oficial: A fim de garantir a transparência e a igualdade de tratamento de todos os operadores económicos, a presente proposta prevê a obrigatoriedade de publicação dos contratos de concessão de valor igual ou superior a 5 000 000 EUR. Esse limiar, que já é aplicável às concessões de empreitada de obras, é agora alargado às concessões de serviços, na sequência das consultas públicas e dos estudos conduzidos pela Comissão durante a preparação da proposta. O objetivo é que a carga administrativa e os custos sejam proporcionais ao valor do contrato, com especial saliência para os contratos com um evidente interesse além-fronteiras. O limiar aplica-se ao valor dos contratos, calculado de acordo com uma metodologia que os mesmos devem especificar. No caso dos serviços, esse valor reflete o valor total estimado de todos os serviços a prestar pelo concessionário durante todo o período da concessão. As novas regras definem ainda o âmbito da informação mínima a fornecer aos potenciais concorrentes. Prazos: A presente proposta estabelece também um prazo mínimo de 52 dias para a apresentação de manifestações de interesse em todos os procedimentos de adjudicação de concessões, correspondente ao prazo atualmente em vigor para as concessões de obras públicas. Foi decidido prever para as concessões um prazo mais alargado do que para os contratos públicos, na medida em que os contratos de concessão são geralmente mais complexos. Critérios de seleção e de exclusão: A proposta prevê obrigações relacionadas com os critérios de seleção a aplicar pelas autoridades e entidades adjudicantes de concessões. Estas regras são menos restritivas do que as disposições similares atualmente aplicáveis aos contratos públicos. Contudo, restringem os critérios de seleção aos aspetos económicos, financeiros e de capacidade técnica do concorrente e limitam o tipo de critérios de exclusão aceitáveis. Critérios de adjudicação: A proposta prevê a obrigação de aplicar critérios ligados ao objeto da concessão e de assegurar o respeito dos princípios da transparência, da não-discriminação e da igualdade de tratamento, garantindo uma apreciação das propostas em condições de concorrência efetiva que permita determinar os benefícios económicos totais para a autoridade ou entidade adjudicante. Esses critérios deverão impedir decisões arbitrárias por pare das autoridades e entidades adjudicantes e deverão ser publicados antecipadamente e por ordem decrescente de importância. Os Estados-Membros ou as autoridades e entidades adjudicantes que assim o entendam podem nomeadamente prever o critério da «proposta economicamente mais vantajosa» na adjudicação de concessões. Garantias processuais: Ao contrário das Diretivas Contratos Públicos, as regras agora propostas não incluem uma lista explícita de procedimentos de adjudicação. A solução adotada permitirá às autoridades e entidades adjudicantes seguir procedimentos mais flexíveis na adjudicação de concessões, nomeadamente em reflexo das tradições jurídicas nacionais e de modo a permitir que os processos de adjudicação sejam organizados da forma mais eficiente possível. Contudo, a proposta estabelece uma série de salvaguardas processuais muito claras que deverão ser aplicadas na adjudicação de concessões, nomeadamente durante a fase de negociações. O objetivo dessas salvaguardas é assegurar um processo justo e transparente. Meios de recurso: A presente proposta prevê um alargamento do campo de aplicação das Diretivas Procedimentos de Recurso (Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CE, conforme alteradas pela Diretiva 2007/66/CE) a todos os contratos de concessão acima do limiar definido, de modo a garantir canais eficazes que permitam contestar as decisões de adjudicação perante os tribunais e a definir normas mínimas de processo judicial que deverão ser observadas pelas autoridades e entidades adjudicantes. 2011/0437 (COD) Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa à adjudicação de contratos de concessão (Texto relevante para efeitos do EEE) O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA, Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente os artigos 53.º, n.º 1, 62.º e 114.º, Tendo em conta a proposta da Comissão Europeia, Após transmissão do projeto de ato legislativo aos parlamentos nacionais, Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social Europeu[2], Tendo em conta o parecer do Comité das Regiões[3], Deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, Considerando o seguinte: (1) A ausência de regras claras a nível da União para a adjudicação de contratos de concessão resulta numa situação de insegurança jurídica e em obstáculos à livre prestação de serviços e distorce o funcionamento do mercado interno. Daí resulta que os operadores económicos, sobretudo as pequenas e médias empresas (PME), se veem privados dos seus direitos no quadro do mercado interno e perdem importantes oportunidades económicas, enquanto que as autoridades públicas nem sempre conseguem dar a melhor utilização aos dinheiros públicos de modo a que os cidadãos da UE possam beneficiar de serviços de qualidade ao melhor preço. Um quadro jurídico adequado para a adjudicação das concessões garantirá o acesso efetivo e não-discriminatório de todos os operadores económicos da União ao mercado e a segurança jurídica, promovendo investimentos públicos em infraestruturas e serviços estratégicos para o cidadão. (2) Os contratos públicos desempenham um papel fundamental na estratégia Europa 2020[4], como um dos instrumentos de mercado a utilizar para garantir um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo, assegurando simultaneamente a utilização mais eficiente dos fundos públicos. A adjudicação de concessões de empreitada de obras está atualmente sujeita às regras básicas da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, enquanto que a adjudicação de concessões de serviços de interesse transfronteiras é abrangida pelos princípios do Tratado, em especial a livre circulação de mercadorias, a liberdade de estabelecimento e a liberdade de prestação de serviços, bem como pelos princípios derivados como a igualdade de tratamento, a não-discriminação, o reconhecimento mútuo, a proporcionalidade e a transparência. Existe um risco de insegurança jurídica associado às diferenças de interpretação dos princípios do Tratado pelos legisladores nacionais e às fortes disparidades entre as legislações dos vários Estados-Membros. Esse risco tem vindo a ser confirmado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, que é exaustiva mas só resolveu parcialmente determinados aspetos da adjudicação de contratos de concessão. Assim, uma concretização uniforme dos princípios do Tratado em todos os Estados-Membros e a eliminação das discrepâncias no seu entendimento daí decorrente são necessárias a nível da União para eliminar as distorções remanescentes do mercado interno. (3) A presente diretiva não deverá afetar de modo algum a liberdade dos Estados-Membros e das autoridades públicas que decidam disponibilizar diretamente os bens ou serviços ao público ou subcontratar essa prestação a terceiros. Os Estados-Membros e as autoridades públicas deverão continuar a poder definir as características do serviço a prestar, nomeadamente através da imposição de condições relativas à qualidade ou ao preço dos serviços, de modo que lhes permita garantir a realização dos seus objetivos em matéria de políticas públicas. (4) Para as concessões acima de um determinado valor, importa prever uma coordenação mínima dos procedimentos nacionais para a respetiva adjudicação com base nos princípios do Tratado, a fim de garantir a abertura das concessões à concorrência e uma segurança jurídica adequada. As disposições de coordenação não deverão ultrapassar o necessário para a realização dos citados objetivos. Contudo, os Estados-Membros deverão ser autorizados a completar e a alargar essas disposições se o considerarem necessário, nomeadamente para assegurar o cumprimento dos anteriormente referidos princípios. (5) Deverão também ser introduzidas determinadas disposições de coordenação para a adjudicação de concessões de empreitadas de obras e de serviços nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, visto que as autoridades nacionais podem influenciar o comportamento das entidades que operam nesses setores e vista também a natureza fechada dos mercados onde operam, devido à existência de direitos especiais ou exclusivos concedidos pelos Estados-Membros em matéria de abastecimento, fornecimento ou exploração de redes para a prestação dos serviços em causa. (6) As concessões são contratos a título oneroso celebrados entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais autoridades ou entidades adjudicantes que têm por objeto a execução de obras ou a prestação de serviços nos quais a contrapartida consiste normalmente no direito de explorar as obras ou serviços que são objeto do contrato. A execução dessas obras ou a prestação desses serviços estão sujeitas a obrigações vinculativas específicas definidas pela autoridade ou entidade adjudicante e que têm força legal. Em contraste, certos atos de natureza estatal, como as autorizações ou licenças pelas quais um Estado ou uma autoridade pública estabelecem condições para o exercício de uma determinada atividade económica, não devem ser consideradas concessões. O mesmo se aplica a determinados acordos que têm por objeto o direito de um operador económico a explorar determinados domínios ou recursos públicos, como os contratos de arrendamento de terras em que o Estado ou a autoridade ou entidade adjudicante se limitam a estabelecer condições gerais de utilização, sem adquirir determinadas obras ou serviços. (7) As dificuldades decorrentes da interpretação dos conceitos de concessão e de contrato público têm sido fonte de constante insegurança jurídica entre as partes interessadas, estando na origem de inúmeros acórdãos do Tribunal de Justiça de União Europeia na matéria. Por conseguinte, a definição de concessão deve ser esclarecida, nomeadamente fazendo referência ao conceito de risco substancial de exploração. A principal característica de uma concessão, ou seja, o direito de explorar as obras ou serviços, implica sempre a transferência para o concessionário de um risco económico associado à possibilidade de não recuperar os investimentos efetuados nem as despesas suportadas com a exploração das obras ou serviços adjudicados. A aplicação de regras de contratação especificamente aplicáveis à adjudicação de concessões não se justificaria se a autoridade ou entidade adjudicante isentasse o concessionário de quaisquer perdas potenciais, garantindo uma receita mínima igual ou superior às despesas que este deverá suportar no âmbito da execução do contrato. Ao mesmo tempo, importa esclarecer que determinados mecanismos em que os pagamentos são integralmente efetuados por autoridades ou entidades adjudicantes devem ser considerados concessões quando a recuperação dos investimentos e dos custos suportados pelo operador na execução da obra ou na prestação do serviço dependerem da procura real ou da disponibilidade da obra ou serviço em questão. (8) Quando existir regulamentação setorial específica que preveja a concessão ao concessionário da garantia de recuperação dos investimentos e custos envolvidos no contrato, esse contrato não deve ser classificado como uma concessão nos termos da diretiva. (9) A noção de direitos especiais ou exclusivos é fundamental para a definição do âmbito de aplicação da presente diretiva, uma vez que as entidades que não sejam entidades adjudicantes na aceção do artigo 4.º, n.º 1, ponto 1, nem empresas públicas apenas serão abrangidas pelas suas disposições na medida em que exerçam uma das atividades abrangidas por esses direitos. Por conseguinte, é conveniente tornar claro que os direitos concedidos por meio de um procedimento baseado em critérios objetivos, nomeadamente nos termos da legislação da União, e em que tenha sido garantida a publicidade adequada, não constituem direitos especiais ou exclusivos para efeitos da presente diretiva. Esta legislação inclui a Diretiva 98/30/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de junho de 1998, relativa a regras comuns para o mercado interno do gás natural[5], a Diretiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade[6], a Diretiva 97/67/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de dezembro de 1997, relativa às regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos serviços postais comunitários e a melhoria da qualidade de serviço[7], a Diretiva 94/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 1994, relativa às condições de concessão e de utilização das autorizações de prospeção, pesquisa e produção de hidrocarbonetos[8] e o Regulamento (CE) n.º 1370/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2007, relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.º 1191/69 e (CEE) n.º 1107/70 do Conselho[9]. As formas cada vez mais diversificadas de ação pública tornaram necessário definir de forma mais clara o próprio conceito dos contratos em causa. As regras da União para as concessões referem a aquisição de obras e serviços mediante remuneração que consiste na exploração dessas obras ou serviços. O conceito de aquisição deve ser entendido num sentido lato como a obtenção dos benefícios das obras ou serviços em questão, sem implicar necessariamente uma transferência da propriedade para as autoridades ou entidades adjudicantes. Além disso, o simples financiamento de uma atividade, frequentemente associado à obrigação de reembolsar os montantes recebidos que não sejam utilizados para os efeitos previstos, não se enquadra normalmente no âmbito da presente diretiva. (10) Ficou também demonstrado que é necessário esclarecer o que deve ser entendido por processo de adjudicação único, que implica que é o valor global de todos os contratos celebrados para um determinado efeito que deve respeitar os limiares da presente diretiva, devendo o processo de adjudicação ser anunciado como um todo, eventualmente dividido em lotes. O conceito de processo de adjudicação único abrange todos os fornecimentos, obras e serviços necessários para a execução de um determinado projeto. Os indicadores da existência de um projeto único podem consistir, por exemplo, no fato de a autoridade adjudicante ter realizado previamente um planeamento e uma conceção globais e de os diferentes elementos adquiridos cumprirem uma única função económica e técnica ou estarem logicamente interligados. (11) Para assegurar a efetiva abertura do mercado e o justo equilíbrio na aplicação das regras de adjudicação de concessões nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, as entidades em causa devem ser identificadas de uma forma diferente da simples referência ao seu estatuto jurídico. É, por conseguinte, necessário assegurar que não seja posta em causa a igualdade de tratamento das entidades adjudicantes que operam nos setores público e privado. É igualmente conveniente garantir, nos termos do disposto no artigo 345.º do Tratado, que não seja prejudicado o regime aplicável à propriedade nos Estados-Membros. (12) As entidades adjudicantes poderão criar concessões para satisfazer as necessidades de determinadas atividades eventualmente sujeitas a regimes jurídicos diferentes. Convém esclarecer que o regime jurídico aplicável às concessões que abranjam várias atividades deve obedecer às regras aplicáveis à atividade à que o contrato se destina principalmente. A determinação da atividade a que a concessão se destina principalmente pode assentar numa análise dos requisitos a satisfazer pela concessão em causa, a levar a cabo pela entidade adjudicante para estimar o valor da concessão e elaborar a documentação relativa à respetiva adjudicação. Em determinados casos, poderá revelar-se objetivamente impossível determinar a que a atividade se destina principalmente a concessão. É, por conseguinte, necessário estabelecer as regras aplicáveis nestes casos. (13) Importa excluir do âmbito da presente diretiva determinadas concessões de serviços adjudicadas a operadores económicos que sejam eles próprios autoridades ou entidades adjudicantes com base em direitos exclusivos de que disponham ao abrigo de normas legais ou atos administrativos publicados a nível nacional e que tenham sido concedidos em conformidade com o Tratado e com a legislação setorial da União relativa à gestão das infraestruturas de rede relacionadas com as atividades referidas no anexo III, uma vez que esses direitos exclusivos impossibilitam um procedimento de adjudicação concorrencial. Em derrogação e sem prejuízo das consequências jurídicas da exclusão geral do âmbito da presente diretiva, as concessões, tal como definidas no artigo 8.º, n.º 1, devem estar sujeitas à obrigação de publicação de um anúncio de adjudicação para assegurar uma transparência mínima, salvo quando essa transparência for assegurada pela legislação setorial. (14) É conveniente excluir certas concessões de serviços e de empreitada de obras adjudicadas a empresas associadas das entidades adjudicantes cuja atividade principal seja a prestação desses serviços ou a execução dessas obras por conta do grupo a que pertencem e não junto do mercado em termos gerais. É ainda conveniente excluir certas concessões de serviços e de empreitada de obras adjudicadas por uma entidade adjudicante a uma empresa comum constituída por diversas entidades adjudicantes para efeitos da prossecução das atividades abrangidas pela presente diretiva e de que aquela entidade faça parte. No entanto, é necessário evitar que tal exclusão provoque distorções de concorrência que venham a beneficiar as empresas ou as empresas comuns associadas às entidades adjudicantes. É conveniente prever um conjunto de regras adequado, nomeadamente no que se refere aos limites máximos dentro dos quais as empresas podem obter parte do seu rendimento no mercado e acima dos quais percam a possibilidade de beneficiar de concessões sem abertura de concurso, à composição das empresas comuns e à estabilidade das relações entre essas empresas comuns e as entidades adjudicantes que as compõem. (15) A presente diretiva deverá aplicar-se às concessões adjudicadas por entidades adjudicantes e destinadas a permitir a realização de uma atividade enumerada no anexo III se essa atividade se encontrar diretamente exposta à concorrência em mercados sem limitações de acesso no Estado-Membro em que irá ser realizada, conforme determinado no seguimento de um procedimento previsto para esse efeito em conformidade com os artigos 27.º e 28.º da Diretiva [atual Diretiva 2004/17/CE]. Tal procedimento deverá proporcionar segurança jurídica às entidades envolvidas, bem como um processo de tomada de decisão adequado, garantindo, em prazos curtos, uma aplicação uniforme do direito da União nesta matéria. (16) A presente diretiva não se aplica à adjudicação de concessões executadas por organizações internacionais em seu próprio nome e por sua própria conta. Contudo, é necessário esclarecer em que medida a presente diretiva deve ser aplicada à adjudicação de concessões sujeita a regras internacionais específicas. (17) Existe uma considerável insegurança jurídica quanto à medida em que a cooperação entre as autoridades públicas deve estar sujeita às regras de adjudicação de concessões. A jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça da União Europeia é interpretada de forma divergente entre Estados-Membros e mesmo entre autoridades adjudicantes ou certas entidades adjudicantes. Por conseguinte, é necessário esclarecer em que casos as concessões celebrados entre autoridades desse tipo não estão sujeitos à aplicação das regras de adjudicação de concessões públicas. Esse esclarecimento deve orientar-se pelos princípios definidos na jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça. O simples fato de ambas as partes de um acordo serem elas próprias autoridades ou entidades adjudicantes na aceção do artigo 4.º, n.º 1, ponto 1, não exclui, por si só, a aplicação dessas regras de adjudicação de concessões. Contudo, a sua aplicação não deve interferir na liberdade das autoridades públicas para decidirem a forma como organizam a execução das suas missões de serviço público. Por conseguinte, as concessões adjudicadas a entidades controladas ou a cooperação para a execução conjunta das missões de serviço público das autoridades e entidades adjudicantes envolvidas devem ser isentos da aplicação das regras se as condições previstas na presente diretiva estiverem preenchidas. A presente diretiva deve procurar evitar que qualquer cooperação público-público isenta provoque uma distorção da concorrência em relação aos operadores económicos privados. Importa também impedir que a participação de uma autoridade adjudicante como proponente num procedimento de adjudicação de um contrato público provoque distorções da concorrência. (18) A fim de garantir a publicitação adequada das concessões de obras e de serviços acima de um determinado valor adjudicadas pelas autoridades e entidades adjudicantes, a adjudicação deste tipo de contratos deve ser precedida da publicação obrigatória de um anúncio de concessão no Jornal Oficial da União Europeia. Os limiares deverão refletir o claro interesse transfronteiras das concessões para os operadores económicos de outros Estados-Membros. Para calcular o valor de uma concessão de serviços, deve ser tomado em consideração o valor estimado de todos os serviços a prestar pelo concessionário do ponto de vista de um potencial proponente. (19) Tendo em conta os efeitos prejudiciais sobre a concorrência, a adjudicação de concessões sem publicação prévia só deve ser permitida em circunstâncias muito excecionais. Esta exceção deve limitar-se aos casos em que desde o início é evidente que a publicação não fomentará mais concorrência, nomeadamente por só existir, objetivamente, um operador económico capaz de assumir a concessão. Apenas as situações de exclusividade objetiva poderão justificar a adjudicação de uma concessão a um operador económico sem publicação, caso a situação de exclusividade não tenha sido criada pela própria autoridade ou entidade adjudicante na perspetiva do futuro procedimento de adjudicação e não existam alternativas adequadas, cuja disponibilidade deverá ser cuidadosamente avaliada. (20) Uma análise dos chamados serviços prioritários e não prioritários (serviços «A» e «B») levada a cabo pela Comissão mostrou que não se justifica restringir a plena aplicação da legislação relativa aos contratos públicos a um grupo limitado de serviços. Assim, a presente diretiva deverá aplicar-se a diversos serviços (como o fornecimento de refeições ou a distribuição de água) que mostraram potencial transfronteiras. (21) À luz dos resultados da avaliação conduzida pela Comissão sobre a reforma das regras aplicáveis aos contratos públicos, é conveniente excluir da plena aplicação da presente diretiva apenas as categorias de serviços que apresentam uma dimensão transfronteiras limitada, nomeadamente os denominados serviços à pessoa, bem como certos serviços sociais, de saúde e de ensino. Esses serviços são prestados num contexto particular que varia muito entre Estados-Membros, devido a tradições culturais diferentes. Importa portanto definir um regime específico para as concessões desses serviços que tome em conta o fato de que anteriormente não eram regulamentados. A obrigação de publicar um anúncio de pré-informação e um anúncio de adjudicação para qualquer concessão de valor igual ou superior aos limiares estabelecidos na presente diretiva constitui uma forma adequada de prestar informação sobre as oportunidades de negócio aos potenciais concorrentes, bem como sobre a quantidade e tipo de contratos adjudicados a todas as partes interessadas. Os Estados-Membros devem ainda adotar medidas adequados para a adjudicação dos contratos de concessão desses serviços, assegurando o pleno respeito dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento dos operadores económicos e permitindo às autoridades e entidades adjudicantes terem em conta as especificidades dos serviços em causa. Os Estados-Membros devem assegurar que as autoridades e entidades adjudicantes possam ter em conta a necessidade de garantir a qualidade, continuidade, acessibilidade, disponibilidade e exaustividade dos serviços, as necessidades específicas das diferentes categorias de utilizadores, o envolvimento e a capacitação dos utilizadores e a inovação. (22) Atendendo à importância do contexto cultural e à sensibilidade destes serviços, os Estados-Membros devem ter uma ampla margem de manobra para organizarem a escolha dos prestadores de serviços da forma que considerem mais adequada. As regras da presente diretiva não impedem que os Estados-Membros possam aplicar critérios de qualidade específicos para a escolha dos prestadores de serviços, como os definidos no Voluntary European Quality Framework for Social Services, adotado pelo Comité de Proteção Social da União Europeia. Os Estados-Membros e/ou as autoridades públicas continuam a ter liberdade para prestarem eles próprios estes serviços ou para organizar os serviços sociais de uma forma que não implique a celebração de concessões, por exemplo através do simples financiamento desses serviços ou da concessão de licenças ou autorizações a todos os operadores económicos que cumpram as condições previamente fixadas pela autoridade ou entidade adjudicante, sem quaisquer limites ou quotas, desde que esse sistema assegure uma publicidade suficiente e cumpra os princípios da transparência e da não-discriminação. (23) A fim de permitir que todos os operadores interessados possam apresentar as suas candidaturas e propostas, as autoridades e entidades adjudicantes devem ser obrigadas a respeitar um prazo mínimo para a receção dos pedidos. (24) A seleção e aplicação de critérios de proporcionalidade, não-discriminação e igualdade no que respeita aos operadores económicos são fundamentais para o seu efetivo acesso às oportunidades económicas criadas pelas concessões. Em particular, a possibilidade de um candidato recorrer às capacidades de outras entidades pode ser decisiva para a participação de pequenas e médias empresas. Por conseguinte, é necessário assegurar que os critérios de seleção se referem exclusivamente à capacidade técnica, financeira e económica dos operadores, são descritos no anúncio de concessão e não obstam a que os operadores económicos recorram às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenham com essas entidades, desde que as mesmas provem à autoridade ou entidade adjudicante que irão efetivamente dispor dos recursos necessários. (25) A fim de garantir a transparência e a igualdade de tratamento, os critérios de adjudicação de concessões deverão cumprir determinadas normas gerais. Essas normas devem ser divulgadas antecipadamente a todos os potenciais proponentes e estar ligadas ao objeto do contrato, sem conferir à autoridade ou entidade adjudicante uma liberdade de escolha ilimitada. Devem assegurar a possibilidade de concorrência efetiva e ser acompanhadas de requisitos que permitam uma verificação eficaz da informação fornecida pelos proponentes. A fim de garantir o cumprimento dessas normas e o aumento da segurança jurídica, os Estados-Membros podem prever a utilização do critério da proposta economicamente mais vantajosa. (26) Sempre que as autoridades e entidades adjudicantes decidirem adjudicar uma concessão à proposta economicamente mais vantajosa, deverão definir os critérios económicos e de qualitativos que usarão para avaliar as propostas com vista a identificar a que apresenta a melhor relação qualidade/preço. A determinação desses critérios depende do objeto da concessão, na medida em que devem permitir avaliar o nível de desempenho de cada proposta em relação ao objeto da concessão, tal como definido nas especificações técnicas, bem como estimar a relação qualidade/preço de cada proposta. (27) Por norma, as concessões são contratos complexos, a longo prazo, nos quais o contratante assume responsabilidades e riscos que normalmente seriam responsabilidade das autoridades e entidades adjudicantes. Por esse motivo, estas devem conservar alguma flexibilidade na organização do processo de adjudicação, nomeadamente a possibilidade de negociar o teor do contrato com os candidatos. Contudo, de modo a assegurar a igualdade de tratamento e a transparência durante o procedimento de adjudicação, é importante definir determinados requisitos relacionados com a estrutura desse processo, nomeadamente no que se refere às negociações, à divulgação de informações e à conservação de registos escritos. Importa igualmente garantir que os termos iniciais do anúncio de concessão se mantêm inalterados, de modo a evitar desigualdades de tratamento entre potenciais candidatos. (28) As especificações técnicas elaboradas pelas autoridades e entidades adjudicantes devem permitir a abertura das concessões à concorrência. Para o efeito, deve ser possível apresentar propostas que reflitam a diversidade das soluções técnicas, de modo a obter um nível suficiente de concorrência. Consequentemente, as especificações técnicas devem ser elaboradas de forma a evitar uma redução artificial da concorrência através de requisitos que favoreçam um operador económico específico ao refletirem as principais características dos produtos, serviços ou obras habitualmente disponibilizados pelo mesmo. A elaboração das especificações técnicas em termos de requisitos funcionais e de desempenho permite geralmente que este objetivo seja alcançado da melhor forma possível e favorece a inovação. Em caso de referência a uma norma europeia ou, na ausência desta, a uma norma nacional, as propostas baseadas em mecanismos equivalentes deverão também ser consideradas pelas autoridades ou entidades adjudicantes. Para demonstrar a equivalência, pode ser exigido aos proponentes que apresentem provas verificadas por terceiros; todavia, também devem ser permitidos outros meios de prova adequados, como documentação técnica do fabricante, se o operador económico em causa não tiver acesso aos referidos certificados ou relatórios de ensaios nem qualquer possibilidade de os obter dentro dos prazos estabelecidos. (29) Nas especificações técnicas e critérios de adjudicação, as autoridades e entidades adjudicantes devem ser autorizadas a mencionar um processo de produção específico, um determinado modo de prestação de serviços ou um processo específico para qualquer outra etapa do ciclo de vida de um produto ou serviço, desde que estejam relacionados com o objeto da concessão. A fim de integrar melhor as considerações sociais na adjudicação de concessões, os adquirentes devem ter a possibilidade de incluir nos critérios de adjudicação características relacionadas com as condições de trabalho. No entanto, quando as autoridades ou entidades adjudicantes selecionarem a proposta economicamente mais vantajosa, esses critérios só podem ser respeitantes às condições de trabalho das pessoas diretamente envolvidas no processo de produção ou de prestação de serviços em causa. Essas características apenas podem respeitar à proteção da saúde das pessoas envolvidas no processo de produção ou ao favorecimento da integração social de pessoas mais desfavorecidas ou de membros de grupos vulneráveis entre o pessoal afetado à execução do contrato, incluindo a questão da acessibilidade para as pessoas portadoras de deficiência. Qualquer critério de adjudicação dessa natureza deve, em todo o caso, ser limitado às características com consequências imediatas para o pessoal no seu ambiente de trabalho. Os eventuais critérios desse tipo devem ser aplicados em conformidade com a Diretiva 96/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 1996, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviço[10] e de forma que não discrimine direta ou indiretamente os operadores económicos de outros Estados-Membros ou de países terceiros que sejam partes no Acordo ou em Acordos de Comércio Livre em que a União seja parte contratante. Quando utilizarem o critério da proposta economicamente mais vantajosa, as autoridades e entidades adjudicantes devem poder utilizar como critério de adjudicação a organização, as qualificações e a experiência do pessoal afetado à execução da concessão em questão, pois estas características podem afetar a qualidade da concessão e, consequentemente, o valor económico da proposta. (30) Os meios eletrónicos de informação e comunicação podem simplificar grandemente a publicação dos contratos e aumentar a eficiência e a transparência dos processos de adjudicação, devendo tornar-se os meios normais de comunicação e intercâmbio de informações nos procedimentos de adjudicação de concessões. A utilização de meios eletrónicos também permite economias de tempo, pelo que se deve prever uma redução dos prazos mínimos quando esses meios são utilizados, na condição, porém, de que os mesmos sejam compatíveis com as modalidades de transmissão específicas previstas a nível da União. Por outro lado, a utilização de meios eletrónicos de informação e comunicação com funcionalidades adequadas permitirá às autoridades e entidades adjudicantes prevenir, detetar e corrigir erros que possam ocorrer durante o procedimento. (31) As autoridades e entidades adjudicantes de diversos Estados-Membros podem estar interessadas em cooperar e adjudicar conjuntamente as suas concessões públicas para retirar o máximo benefício do potencial do mercado interno em termos de economias de escala e de partilha dos riscos e benefícios, nomeadamente para projetos inovadores que impliquem um nível de risco superior ao que pode ser razoavelmente suportado por uma única autoridade ou entidade adjudicante. Por esse motivo, devem ser fixadas novas regras em matéria de adjudicação conjunta de concessões transfronteiras que determinem a legislação aplicável, para facilitar a organização de concessões públicas desse tipo. As autoridades e entidades adjudicantes de diversos Estados-Membros diferentes podem ainda criar pessoas jurídicas comuns ao abrigo do direito nacional ou da União. Essas concessões conjuntamente adjudicadas devem ser objeto de regras específicas. (32) As disposições legais e regulamentares e as convenções coletivas vigentes, tanto a nível nacional como da União, em matéria de condições de emprego e de segurança no trabalho aplicam-se durante a execução de uma concessão, desde que as disposições nelas contidas e a respetiva aplicação sejam conformes com o direito da União. Em situações transfronteiras, em que os trabalhadores de um Estado-Membro prestam serviços noutro Estado-Membro para a execução de uma concessão, a Diretiva 96/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 1996, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços[11], enuncia as condições mínimas que devem ser respeitadas pelo país de acolhimento relativamente aos trabalhadores destacados. (33) É necessário evitar a adjudicação de concessões a operadores económicos que tenham participado numa organização criminosa ou que tenham sido condenados por corrupção, fraude lesiva dos interesses financeiros da União ou branqueamento de capitais. O não pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social deve ser igualmente sancionado com a exclusão obrigatória a nível da União. Além disso, as autoridades e entidades adjudicantes devem ter a possibilidade de excluir candidatos ou proponentes por violação grave do direito nacional ou da legislação da União que garantem uma proteção do interesse público compatível com o Tratado ou quando os operadores económicos tiverem revelado deficiências significativas ou persistentes no cumprimento de concessões anteriores da mesma natureza com as mesmas autoridades ou entidades adjudicantes. (34) É necessário esclarecer as condições em que as modificações de uma concessão durante a sua execução exigem um novo procedimento de adjudicação, tendo em conta a jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça da União Europeia. É exigido um novo procedimento de adjudicação em caso de alterações materiais da concessão inicial que demonstrem a intenção das partes de renegociar termos ou condições essenciais da mesma. Isso verifica-se, em particular, nos casos em que as condições alteradas poderiam ter tido influência no resultado do procedimento de adjudicação, se tivessem sido inicialmente contempladas. Uma prorrogação excecional e temporária da vigência da concessão estritamente destinada a garantir a continuidade da prestação de um serviço na expectativa da adjudicação de uma nova concessão não deverá normalmente ser considerada como uma modificação material da concessão inicial. (35) As autoridades e entidades adjudicantes podem ser confrontadas com circunstâncias externas que não podiam ter previsto quando adjudicaram a concessão. Neste caso, é necessário ter alguma flexibilidade para adaptar a concessão a essas circunstâncias sem um novo procedimento de adjudicação. O conceito de circunstâncias imprevisíveis que uma autoridade ou entidade adjudicante diligente não poderia prever envolve situações que eram imprevisíveis apesar de uma preparação razoavelmente diligente da adjudicação inicial, tendo em conta os meios que tinha à sua disposição, a natureza e as características do projeto específico, as boas práticas no domínio em questão e a necessidade de assegurar uma relação adequada entre os recursos gastos na preparação da adjudicação do contrato e o seu valor previsível. Contudo, este conceito não se pode aplicar nos casos em que uma modificação dê lugar a uma alteração da natureza global do contrato público, por exemplo substituindo obras, produtos ou serviços a adjudicar por algo diferente ou alterando profundamente o tipo de contrato, uma vez que, em tal situação, é previsível que o resultado final seja influenciado. (36) Em conformidade com os princípios da igualdade de tratamento e da transparência, o adjudicatário não deve ser substituído por outro operador económico sem reabrir a concessão à concorrência. Todavia, o adjudicatário responsável pela concessão pode sofrer algumas alterações estruturais durante o período de vigência, nomeadamente reorganizações puramente internas, fusões e aquisições ou situações de insolvência ou pode ser substituído com base em cláusulas contratuais do conhecimento de todos os proponentes e em conformidade com os princípios da igualdade de tratamento e da transparência. Essas alterações estruturais não devem exigir automaticamente a condução de novos procedimentos de adjudicação para o conjunto das concessões da responsabilidade da empresa em causa. (37) Deve ser conferida às autoridades e entidades adjudicantes, nos próprios contratos de concessão, a possibilidade de preverem modificações da mesma, através de cláusulas de revisão, sem por isso lhes dar uma margem de manobra ilimitada. A presente Diretiva deve definir, assim, em que medida podem ser previstas modificações na concessão inicial. (38) Tendo em vista a adaptação ao rápido desenvolvimento técnico e económico, devem ser conferidos à Comissão poderes para adotar atos delegados em conformidade com o artigo 290.º do Tratado no que diz respeito a alguns elementos não essenciais da presente diretiva. Com efeito, os detalhes técnicos e as características dos dispositivos de receção eletrónica devem manter-se atualizados em relação à evolução tecnológica e às necessidades administrativas; é igualmente necessário conferir poderes à Comissão para tornar obrigatórias normas técnicas em matéria de comunicação eletrónica, a fim de assegurar a interoperabilidade técnica dos formatos, processos e mensagens referentes aos procedimentos de adjudicação de concessões com recurso a meios de comunicação eletrónicos, tendo em conta a evolução tecnológica e as necessidades administrativas. A lista dos atos legislativos da União que instituem metodologias comuns para o cálculo dos custos do ciclo de vida deve ser rapidamente adaptada de modo a incorporar as medidas adotadas a nível setorial. A fim de satisfazer estas necessidades, deverão ser conferidos à Comissão poderes para manter atualizada a lista de atos legislativos, incluindo as metodologias utilizadas no cálculo dos custos do ciclo de vida. (39) Para garantir uma proteção judicial adequada dos candidatos e dos proponentes nos procedimentos de adjudicação de concessões, assim como para garantir a efetiva aplicação das regras definidas na presente diretiva e dos princípios do Tratado, a Diretiva 89/665/CEE do Conselho, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos[12], e a Diretiva 92/13/CEE do Conselho, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações[13], devem também ser aplicadas às concessões de serviços e às concessões de empreitada de obras adjudicadas tanto por autoridades adjudicantes como por entidades adjudicantes. As Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE devem ser alteradas em conformidade. (40) O tratamento de dados pessoais nos termos da presente diretiva deve reger-se pelo disposto na Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados[14]. (41) A legislação da União em matéria de contratos públicos exige que os Estados-Membros acompanhem de forma coerente e sistemática a aplicação e o funcionamento das regras aplicáveis a fim de assegurar uma aplicação eficiente e uniforme da legislação da União. Assim, quando os Estados-Membros designam uma única autoridade nacional responsável pelo acompanhamento, aplicação e controlo dos contratos públicos, essa autoridade pode assumir as mesmas responsabilidades em relação às concessões. Um organismo único com funções transversais permitirá obter uma panorâmica das principais dificuldades na aplicação e sugerir soluções adequadas para problemas mais estruturais. Um organismo desse tipo estará em condições de prestar informações imediatas sobre o funcionamento desta política e sobre as potenciais fragilidades da legislação e das práticas nacionais, contribuindo assim para a rápida identificação de soluções e para a melhoria dos procedimentos de adjudicação de concessões. (42) É particularmente importante que a Comissão proceda às devidas consultas durante os trabalhos preparatórios, inclusive a nível de peritos. No contexto da preparação e elaboração de atos delegados, a Comissão deve assegurar uma transmissão simultânea, atempada e adequada dos documentos relevantes ao Parlamento Europeu e ao Conselho. (43) Para garantir condições uniformes de aplicação da presente diretiva, a Comissão devem dispor de competências de execução para definir o procedimento de elaboração e transmissão dos anúncios e de envio e publicação dos dados referidos nos anexos IV a VI, bem como para alterar os limiares de aplicação previstos. Essas competências devem ser exercidas em conformidade com as disposições do Regulamento (UE) n.º 182/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de fevereiro de 2011, que estabelece as regras e os princípios gerais relativos aos mecanismos de controlo pelos Estados-Membros do exercício das competências de execução pela Comissão[15], O procedimento consultivo deve ser utilizado na adoção destes atos de execução, que não têm qualquer impacto do ponto de vista financeiro nem na natureza e no âmbito das obrigações decorrentes da presente diretiva. Pelo contrário, estes atos caracterizam-se pela sua finalidade meramente administrativa e por servirem para facilitar a aplicação das regras definidas pela presente diretiva. (44) Em conformidade com a Declaração Política Conjunta dos Estados-Membros e da Comissão sobre os documentos explicativos, de [data], os Estados-Membros comprometeram-se a anexar à notificação das suas medidas de transposição, quando tal se justifique, um ou mais documentos que expliquem a relação entre as secções de uma diretiva e as partes correspondentes dos instrumentos de transposição nacionais. No caso da presente Diretiva, o legislador considera que se justifica a transmissão desses documentos, ADOTARAM A PRESENTE DIRETIVA: Diretiva relativa às concessões Índice TÍTULO I: Definições, Princípios Gerais e Âmbito de Aplicação CAPÍTULO I: Definições, princípios gerais e âmbito de aplicação SECÇÃO 1: Definições e âmbito de aplicação Artigo 1.º: Objeto e âmbito de aplicação Artigo 2.º: Definições Artigo 3.º: Entidades adjudicantes Artigo 4.º: Entidades adjudicantes Artigo 5.º: Limiares Artigo 6.º: Métodos de cálculo do valor estimado das concessões Artigo 7.º: Princípios gerais SECÇÃO II: EXCLUSÕES Artigo 8.º: Exclusões aplicáveis às concessões adjudicadas por autoridades e entidades adjudicantes Artigo 9.º: Exclusões específicas no domínio das telecomunicações Artigo 10.º: Exclusões aplicáveis às concessões adjudicadas por entidades adjudicantes Artigo 11.º: Concessões adjudicadas a uma empresa associada Artigo 12.º: Concessões adjudicadas a uma empresa comum ou a uma entidade adjudicante que integre uma empresa comum Artigo 13.º: Comunicação de informações Artigo 14.º: Exclusão de atividades diretamente expostas à concorrência Artigo 15.º: Relações entre autoridades públicas SECÇÃO III: Disposições gerais Artigo 16.º: Duração da concessão Artigo 17.º: Serviços sociais e outros serviços específicos Artigo 18.º: Concessões mistas Artigo 19.º: Concessões que abrangem várias atividades SECÇÃO IV: Situações específicas Artigo 20.º: Concessões reservadas Artigo 21.º: Serviços de investigação e desenvolvimento CAPÍTULO II: Princípios Artigo 22.º: Operadores económicos Artigo 23.º: Nomenclaturas Artigo 24.º: Confidencialidade Artigo 25.º: Regras aplicáveis às comunicações TÍTULO II: REGRAS PARA AS CONCESSÕES CAPÍTULO I: Publicação e transparência Artigo 26.º: Anúncios de concessão Artigo 27.º: Anúncios de adjudicação de concessões Artigo 28.º: Redação e modalidades de publicação dos anúncios Artigo 29.º: Publicação a nível nacional Artigo 30.º: Disponibilidade eletrónica da documentação relativa à concessão CAPÍTULO II: Condução do procedimento SECÇÃO 1: CONCESSÕES CONJUNTAS, PRAZOS E ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS Artigo 31.º: Concessões conjuntas de autoridades ou entidades adjudicantes de diversos Estados-Membros Artigo 32.º: Especificações técnicas Artigo 33.º: Relatórios de ensaio, certificação e outros meios de prova SECÇÃO II: SELEÇÃO DOS PARTICIPANTES E ADJUDICAÇÃO DAS CONCESSÕES Artigo 34.º: Princípios gerais Artigo 35.º: Garantias processuais Artigo 36.º: Seleção e avaliação qualitativa dos candidatos Artigo 37.º: Fixação de prazos Artigo 38.º: Prazo para a apresentação de candidaturas à concessão Artigo 39.º: Critérios de adjudicação da concessão Artigo 40.º: Cálculo dos custos do ciclo de vida TÍTULO III: REGRAS DE FUNCIONAMENTO DAS CONCESSÕES Artigo 41.º: Subcontratação Artigo 42.º: Modificação de concessões durante o seu período de vigência Artigo 43.º: Rescisão de concessões TÍTULO IV: ALTERAÇÃO DAS DIRETIVAS PROCEDIMENTOS DE RECURSO NO SETOR DOS CONTRATOS PÚBLICOS Artigo 44.º: Alterações à Diretiva 89/665/CEE Artigo 45.º: Alterações à Diretiva 92/13/CEE TÍTULO V: PODERES DELEGADOS, COMPETÊNCIAS DE EXECUÇÃO E DISPOSIÇÕES FINAIS Artigo 46.º: Exercício da delegação de poderes Artigo 47.º: Procedimento de urgência Artigo 48.º: Comitologia Artigo 49.º: Transposição Artigo 50.º: Disposições transitórias Artigo 51.º: Revisão Artigo 52.º: Entrada em vigor Artigo 53.º: Destinatários ANEXOS ANEXO I: LISTA DAS ATIVIDADES REFERIDAS NO ARTIGO 2.º, N.º 5 ANEXO II: LISTA DA LEGISLAÇÃO DA UNIÃO REFERIDA NO ARTIGO 40.º, N.º 4 ANEXO III: ATIVIDADES EXERCIDAS POR ENTIDADES ADJUDICANTES REFERIDAS NO ARTIGO 4.º ANEXO IV: INFORMAÇÕES A INCLUIR NOS ANÚNCIOS DE CONCESSÃO ANEXO V: INFORMAÇÕES A INCLUIR NOS ANÚNCIOS DE ADJUDICAÇÃO DE CONCESSÕES ANEXO VI: INFORMAÇÕES A INCLUIR NOS ANÚNCIOS DE ADJUDICAÇÃO DE CONCESSÕES RELATIVOS A CONCESSÕES DE SERVIÇOS SOCIAIS E OUTROS SERVIÇOS ESPECÍFICOS (ARTIGO 27.º, N.º 1) ANEXO VII: INFORMAÇÕES A INCLUIR NOS ANÚNCIOS DE MODIFICAÇÃO DE UMA CONCESSÃO DURANTE O SEU PERÍODO DE VIGÊNCIA EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 42.º ANEXO VIII: DEFINIÇÃO DE DETERMINADAS ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS ANEXO IX: CARACTERÍSTICAS RELATIVAS À PUBLICAÇÃO ANEXO X: SERVIÇOS REFERIDOS NO ARTIGO 7.º ANEXO XI: LISTA DA LEGISLAÇÃO DA UNIÃO EUROPEIA REFERIDA NO ARTIGO 4.º, N.º 2 ANEXO XII: REQUISITOS RELATIVOS AOS DISPOSITIVOS DE RECEÇÃO ELETRÓNICA DAS CANDIDATURAS E PROPOSTAS ANEXO XIII: INFORMAÇÕES A INCLUIR NOS ANÚNCIOS DE PRÉ-INFORMAÇÃO RELATIVOS A CONCESSÕES DE SERVIÇOS SOCIAIS E OUTROS SERVIÇOS ESPECÍFICOS TÍTULO I DEFINIÇÕES, PRINCÍPIOS GERAIS E ÂMBITO DE APLICAÇÃO TÍTULO I DEFINIÇÕES, PRINCÍPIOS GERAIS E ÂMBITO DE APLICAÇÃO Secção I Definições e âmbito de aplicação Artigo 1.º Objeto e âmbito de aplicação 1. A presente Diretiva estabelece regras aplicáveis aos procedimentos de adjudicação levados a cabo por autoridades e entidades adjudicantes relativamente a concessões cujo valor estimado não seja inferior aos limiares definidos no artigo 5.º. 2. A presente diretiva aplica-se à aquisição de obras ou serviços, incluindo fornecimentos a título acessório em relação ao objeto da concessão, a operadores económicos selecionados de uma das seguintes formas: a) Por autoridades adjudicantes, independentemente de as obras ou serviços, incluindo os fornecimentos relacionados, assumirem ou não um caráter público; b) Por entidades adjudicantes, desde que as obras ou serviços, incluindo os fornecimentos relacionados, se destinem a uma das atividades referidas no anexo III. Artigo 2.º Definições 1. Para efeitos da presente diretiva, entende-se por: (1) «Concessões», as concessões de obras públicas, concessões de empreitada de obras ou concessões de serviços; (2) «Concessão de obras públicas», um contrato a título oneroso celebrado por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais autoridades adjudicantes que tenha por objeto a execução de obras, em que a contrapartida das obras a efetuar consiste quer unicamente no direito de exploração da obra que constitui o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento; (3) «Escrito» ou «por escrito», qualquer expressão constituída por palavras ou algarismos que possa ser lida, reproduzida e posteriormente comunicada, podendo abranger informações transmitidas e armazenadas por meios eletrónicos; (4) «Concessão de empreitada de obras», um contrato a título oneroso celebrado por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes que tenha por objeto a execução de obras, em que a contrapartida das obras a efetuar consiste quer unicamente no direito de exploração da obra que constitui o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento; (5) «Execução de obras», a execução ou a conceção e a execução de uma obra ou obras relacionadas com uma das atividades referidas no anexo I, ou a realização, por qualquer meio, de uma obra que satisfaça as necessidades especificadas pela autoridade adjudicante que exerce uma influência decisiva sobre o tipo ou a conceção da obra; (6) «Obra», o resultado de um conjunto de trabalhos de construção ou de engenharia civil destinados a desempenhar, por si só, uma função económica ou técnica; (7) «Concessão de serviços», um contrato a título oneroso celebrado por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais autoridades adjudicantes que tenha por objeto a prestação de serviços distintos dos referidos nos n.os 2 e 4 e em que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração dos serviços que constituem o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento; (8) «Candidato», um operador económico que tenha solicitado um convite ou tenha sido convidado a participar num procedimento de adjudicação de uma concessão; (9) «Concessionário»; um operador económico a quem foi adjudicada uma concessão; (10) «Operador económico», qualquer pessoa singular ou coletiva ou entidade pública ou um agrupamento dessas pessoas e/ou entidades que oferece a execução de uma obra ou obras e/ou o fornecimento de produtos ou serviços no mercado; (11) «Proponente», um operador económico que tenha apresentado uma proposta; (12) «Meios eletrónicos», meios que utilizam equipamento eletrónico para o tratamento (incluindo a compressão digital) e armazenamento de dados transmitidos, transportados e recebidos através de redes, rádio, meios óticos ou outros meios eletromagnéticos; (13) «Documentação da concessão», todos os documentos produzidos ou referidos pela autoridade ou entidade adjudicante para descrever ou determinar elementos do concurso ou do procedimento, incluindo o anúncio de concurso, as condições contratuais propostas, os formatos para a apresentação de documentos pelos candidatos e proponentes, as informações sobre as obrigações geralmente aplicáveis e eventuais documentos complementares; (14) «Ciclo de vida», todas as etapas consecutivas e/ou interligadas, incluindo a produção, transporte, utilização e manutenção, ao longo da existência de um produto, de uma obra ou da prestação de um serviço, desde a aquisição das matérias-primas ou da geração de recursos até à eliminação, neutralização e finalização; 2. O direito de exploração das obras ou dos serviços referidos nos pontos 2, 4 e 7 do n.º 1 implica a transferência para o concessionário do risco substancial de exploração. Considera-se que o concessionário assume o risco substancial de exploração, não lhe sendo garantida a recuperação dos investimentos efetuados nem das despesas suportadas no âmbito da exploração das obras ou dos serviços objeto da concessão. Esse risco económico pode consistir: a) No risco associado à utilização das obras ou à procura do serviço; ou b) No risco associado à disponibilidade da infraestrutura fornecida pelo concessionário ou utilizada para a prestação de serviços aos utilizadores. Artigo 3.º Autoridades adjudicantes 1. Para efeitos do disposto na presente diretiva, as autoridades adjudicantes são autoridades estatais, regionais ou locais, organismos de direito público, associações formadas por uma ou mais dessas autoridades ou organismos de direito público, distintas das que adjudicam uma concessão para efeitos da execução de uma das atividades referidas no anexo III. 2. «Autoridades regionais», todas as autoridades de unidades administrativas das NUTS 1 e 2, nos termos do Regulamento (CE) n.º 1059/2003 do Parlamento Europeu e do Conselho[16]; 3. «Autoridades locais», todas as autoridades de unidades administrativas abrangidas pelo nível NUTS 3 ou unidades administrativas mais pequenas, nos termos do Regulamento (CE) n.º 1059/2003 do Parlamento Europeu e do Conselho; 4. «Organismos de direito público», os organismos que apresentam todas as seguintes características: a) Foram criados para ou têm por objetivo específico satisfazer necessidades de interesse geral, sem caráter industrial ou comercial; b) Têm personalidade jurídica; c) São financiados, em grande medida, por autoridades estatais, regionais ou locais ou por outros organismos de direito público; ou são geridos sob a supervisão desses organismos; ou mais de metade dos membros nos seus órgãos de administração, direção ou supervisão são designados pelo Estado, por autoridades regionais ou locais ou por outros organismos de direito público. Para efeitos do n.º 1, alínea a), um organismo que opera em condições de mercado normais, tem fins lucrativos e assume os prejuízos resultantes do exercício da sua atividade não tem por objetivo satisfazer necessidades de interesse geral, visto que não tem um caráter industrial ou comercial. Artigo 4.º Entidades adjudicantes 1. Para efeitos do disposto na presente diretiva, entende-se por «entidades adjudicantes» um dos seguintes: (1) Autoridades estatais, regionais ou locais, organismos de direito público ou associações constituídas por uma ou várias dessas autoridades ou um ou mais desses organismos de direito público, tal como definidos no artigo 3.º, n.os 2 a 4; (2) Empresas públicas na aceção do n.º 2 do presente artigo; (3) Entidades que, não sendo autoridades adjudicantes nem empresas públicas, beneficiam de direitos especiais ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente de um Estado-Membro; quando adjudicam uma concessão com vista à realização de uma das atividades referidas no anexo III. 2. Uma «empresa pública» é qualquer empresa em relação à qual as autoridades adjudicantes possam exercer, direta ou indiretamente, uma influência dominante, por via de propriedade, participação financeira ou regras que lhe sejam aplicáveis. Presume-se a existência de influência dominante por parte das autoridades adjudicantes quando essas autoridades têm direta ou indiretamente, em relação a uma empresa: a) a maioria do capital subscrito da empresa; b) o controlo da maioria dos votos correspondentes às ações emitidas pela empresa; ou c) a possibilidade de designar mais de metade dos membros dos órgãos de administração, direcção ou supervisão da empresa. 3. «Direitos especiais ou exclusivos» são direitos concedidos por uma autoridade competente de um Estado-Membro por meio de qualquer disposição legislativa, regulamentar ou administrativa que tenha por efeito reservar a uma ou mais entidades o exercício de uma atividade definida no anexo III e afetar substancialmente a capacidade de outras entidades para exercerem essa mesma atividade. Os direitos concedidos através de um procedimento em que tenha sido garantida a publicidade adequada e em que a concessão desses direitos se tenha baseado em critérios objetivos não constituem «direitos especiais ou exclusivos» na aceção da presente diretiva. Esses procedimentos incluem: a) Os processos de adjudicação com abertura prévia de concurso em conformidade com a Diretiva [2004/17/CE ou 2004/18/CE] ou com a presente diretiva; b) Procedimentos nos termos de outros atos legislativos da União, enumerados no anexo XI, que garantam a adequada transparência prévia na concessão de autorizações com base em critérios objetivos. São conferidos à Comissão poderes para adotar atos delegados em conformidade com o artigo 46.º a fim de modificar a lista dos atos legislativos da União que consta do anexo XI se, na sequência da adoção de nova legislação da UE ou da revogação ou alteração dessa legislação, tal modificação se afigurar necessária Artigo 5.º Limiares 1. A presente diretiva aplica-se às seguintes concessões, quando o respetivo valor for igual ou superior a 5 000 000 EUR: a) Concessões celebradas uma entidade contratante para a realização de uma das atividades referidas no anexo III; b) Concessões celebradas por autoridades adjudicantes. 2. As concessões de serviços cujo valor seja igual ou superior a 2 500 000 EUR mas inferior a 5 000 000 EUR, com exceção das concessões relativas a serviços sociais e outros serviços específicos, ficam sujeitas à obrigação de publicação de um anúncio de adjudicação da concessão nos termos dos artigos 27.º e 28.º. Artigo 6.º Métodos de cálculo do valor estimado das concessões 1. O cálculo do valor estimado de uma concessão baseia-se no montante total a pagar, sem IVA, estimado pela autoridade ou entidade adjudicante, incluindo qualquer tipo de opção e eventuais prorrogações da duração da concessão. 2. O valor estimado de uma concessão é calculado como o valor do conjunto de obras ou serviços, mesmo que adquiridos através de diferentes contratos, se os contratos integrarem um único projeto. Os indicadores da existência de um projeto único podem consistir, por exemplo, no fato de a autoridade ou entidade adjudicante ter realizado previamente um planeamento e uma conceção globais e de os diferentes elementos adquiridos cumprirem uma única função económica e técnica ou estarem logicamente interligados. Quando a autoridade ou entidade adjudicante previr prémios ou pagamentos a candidatos ou proponentes, deve tomá-los em consideração no cálculo do valor estimado da concessão. 3. O método de cálculo do valor estimado de uma concessão não deve ser escolhido com o intuito de a excluir do âmbito de aplicação da presente diretiva. Por conseguinte, um projeto de empreitada de obras ou de serviços não deve ser subdividido se isso resultar na sua exclusão do âmbito de aplicação da presente diretiva, a menos que tal se justifique por razões objetivas. 4. O valor estimado é válido no momento do envio do anúncio de concessão ou, nos casos em que não seja previsto um anúncio, no momento em que a autoridade ou entidade adjudicante inicia o procedimento de adjudicação, nomeadamente por meio da definição das características essenciais da concessão prevista. 5. Para as concessões de empreitada de obras públicas e as concessões de serviços, o cálculo do valor estimado deve ter em conta o custo das obras e o valor total estimado dos fornecimentos e serviços que são postos à disposição do adjudicatário pelas autoridades ou entidades adjudicantes, desde que sejam necessários à execução da obra. 6. Sempre que uma obra prevista ou um projeto de aquisição de serviços possa ocasionar a adjudicação simultânea de concessões sob a forma de lotes separados, deve ser tido em conta o valor total estimado da totalidade desses lotes. 7. Sempre que o valor cumulado dos lotes seja igual ou superior ao limiar estabelecido no artigo 5.º, a presente diretiva aplica-se à adjudicação de cada lote. 8. As autoridades ou entidades adjudicantes podem adjudicar concessões para lotes individuais sem aplicar os procedimentos previstos na presente diretiva, desde que o valor estimado, sem IVA, do lote em causa seja inferior a 1 000 000 EUR. Contudo, o valor total dos lotes adjudicados sem a aplicação da presente diretiva não pode exceder 20% do valor total de todos os lotes em que a obra ou a aquisição de serviços previstas tenham sido divididas. 9. O valor das concessões de serviços corresponde ao valor total estimado dos serviços a prestar pelo concessionário ao longo de todo o período da concessão, calculado de acordo com uma metodologia objetiva que deve ser especificada no anúncio de concessão ou na documentação relativa à mesma. A base para o cálculo do valor estimado da concessão é, conforme apropriado: a) Para os serviços de seguros: o prémio a pagar e outras formas de remuneração; b) Para os serviços bancários e outros serviços financeiros: os honorários, comissões, juros e outras formas de remuneração; c) Para os serviços de conceção: os honorários, comissões a pagar e outras formas de remuneração. 10. O valor das concessões inclui quer a receita estimada a receber de terceiros, quer os montantes a pagar pela autoridade ou entidade adjudicante. Artigo 7.º Princípios gerais As autoridades e entidades adjudicantes garantem a igualdade de tratamento dos operadores económicos e atuam de forma transparente e proporcionada. As concessões não devem ser organizadas de modo a ser excluídas do âmbito de aplicação da presente diretiva ou a reduzir artificialmente a concorrência. Secção II Exclusões Artigo 8.º Exclusões aplicáveis às concessões adjudicadas por autoridades e entidades adjudicantes 1. A presente diretiva não se aplica às concessões de serviços adjudicadas por autoridades ou entidades adjudicantes a operadores económicos que sejam eles próprios entidades adjudicantes ou associações de entidades adjudicantes com base em direitos exclusivos de que disponham ao abrigo de normas legais ou atos regulamentares ou administrativos aplicáveis e publicados a nível nacional e que tenham sido concedidos em conformidade com o Tratado e com a legislação SETORial da União relativa à gestão das infraestruturas de rede relacionadas com as atividades referidas no anexo III. 2. Em derrogação ao n.º 1 do presente artigo, quando a legislação SETORIAL aí referida não previr obrigações de transparência aplicáveis a todo o SETOR são aplicáveis os requisitos do artigo 27.º, n.ºs 1 e 3. 3. A presente diretiva não se aplica às concessões que uma autoridade ou entidade adjudicante seja obrigada a adjudicar ou organizar em conformidade com os procedimentos de adjudicação definidos através de: a) Um acordo internacional celebrado em conformidade com o Tratado entre um Estado-membro e um ou mais países terceiros, relativo a obras, fornecimentos ou serviços destinados à realização ou exploração conjunta de um projeto pelos Estados signatários; b) Um acordo internacional relativo ao estacionamento de tropas e que envolva empresas de um Estado-Membro ou de um país terceiro; c) Um procedimento específico de uma organização internacional; d) Quando as concessões forem inteiramente financiadas por uma organização internacional ou por uma instituição financeira internacional. Todos os acordos referidos na alínea a) do primeiro parágrafo são comunicados à Comissão, que pode consultar o Comité Consultivo para os Contratos de Direito Público referido no artigo 48.º. Para efeitos da alínea d) do primeiro parágrafo, quando uma concessão beneficiar de um cofinanciamento considerável por parte de uma organização internacional ou por uma instituição financeira internacional, as partes acordam os procedimentos de adjudicação aplicáveis, que devem ser conformes com o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. 4. Sob reserva do artigo 346.º do Tratado, a presente diretiva não se aplica à adjudicação de concessões nos domínios da defesa e da segurança na medida em que a proteção dos interesses essenciais de segurança de um Estado-Membro não possa ser garantida pelas regras previstas pela presente diretiva. 5. A presente diretiva não se aplica às concessões de serviços destinadas: a) À aquisição ou locação, quaisquer que sejam as respetivas modalidades financeiras, de terrenos, edifícios existentes ou outros bens imóveis, ou relacionados com direitos sobre esses bens; no entanto, as concessões de serviços financeiros adjudicadas paralelamente, antes ou depois de um contrato de aquisição ou locação, seja qual for a sua forma, ficam sujeitas ao disposto na presente diretiva b) À aquisição, desenvolvimento, produção ou co-produção de programas destinados a serviços de radiodifusão, definida como a transmissão e distribuição através de qualquer tipo de rede eletrónica, adjudicados por organismos de radiodifusão, nem às concessões de tempo de antena adjudicadas a esses mesmos organismos de radiodifusão; c) A serviços de arbitragem e de conciliação; d) Aos serviços financeiros ligados à emissão, compra, venda ou transferência de valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros, na aceção da Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, bem como aos serviços prestados por bancos centrais e às operações realizadas com o Fundo Europeu de Estabilidade Financeira (FEEF); e) Aos contratos de trabalho; f) Aos serviços de transporte aéreo baseados na atribuição de uma licença de exploração na aceção do Regulamento (CE) n.º 1008/2008[17] do Parlamento Europeu e do Conselho[18]; g) Aos serviços de transporte público de passageiros na aceção do Regulamento (CE) n.º 1370/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho[19]. Os serviços de radiodifusão a que se refere a alínea b) do primeiro parágrafo incluem todas as formas de transmissão e distribuição através de qualquer tipo de rede eletrónica. Artigo 9.º Exclusões específicas no domínio das comunicações eletrónicas A presente diretiva não se aplica às concessões cujo objetivo principal seja permitir às autoridades adjudicantes a abertura ou exploração de redes públicas de comunicações ou a prestação ao público de um ou mais serviços de comunicações eletrónicas. Para efeitos do presente artigo, entende-se por: (a) «Rede pública de comunicações», uma rede de comunicações eletrónicas principal ou exclusivamente utilizada para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas disponibilizados ao público e que suporta o transporte de informação entre pontos terminais da rede; (b) «Rede eletrónica de comunicações», sistemas de transmissão e, quando aplicável, sistemas de comutação ou encaminhamento e outros recursos, nomeadamente elementos passivos, que permitam o transporte de sinais por fios, ondas hertzianas, meios óticos ou outros meios eletromagnéticos, incluindo redes de satélite, redes terrestres fixas (com comutação de circuitos ou de pacotes, incluindo a Internet) e móveis, sistemas de cabos elétricos, na medida em que sejam utilizados para a transmissão de sinais, redes usadas para emissões de rádio e televisão e redes de televisão por cabo, independentemente do tipo de informação transportada; (c) «Ponto de terminação de rede» (PTR), o ponto físico em que é fornecido ao assinante acesso à rede pública de comunicações; no caso das redes que envolvem comutação ou encaminhamento, o PTR é identificado através de um endereço de rede específico, que pode estar associado ao número ou nome de um assinante; (d) «Serviços de comunicações eletrónicas», um serviço oferecido em geral mediante remuneração que consiste total ou principalmente no envio de sinais através de redes de comunicações eletrónicas, incluindo os serviços de telecomunicações e os serviços de transmissão em redes utilizadas para a radiodifusão, mas excluindo os serviços que prestem ou exerçam controlo editorial sobre conteúdos transmitidos através de redes e serviços de comunicações eletrónicas; excluem-se igualmente os serviços da sociedade da informação, tal como definidos no artigo 1.º da Diretiva 98/34/CE, que não consistam total ou principalmente no envio de sinais através de redes de comunicações eletrónicas. Artigo 10.º Exclusões aplicáveis às concessões adjudicadas por entidades adjudicantes 1. A presente diretiva não se aplica às concessões adjudicadas por entidades adjudicantes para outros fins que não o exercício das suas atividades nos termos descritos no anexo III ou o exercício dessas atividades num país terceiro, em condições que não impliquem a exploração física de uma rede ou de uma área geográfica no território da União. 2. As entidades adjudicantes notificam a Comissão ou o organismo nacional de fiscalização, a pedido destes, de todas as atividades que considerem excluídas. A Comissão pode publicar periodicamente no Jornal Oficial da União Europeia, a título de informação, as listas das categorias de atividades que considera abrangidas por esta exclusão. Ao fazê-lo, a Comissão respeita o caráter comercial sensível que essas entidades adjudicantes aleguem aquando da comunicação das informações. Artigo 11.º Concessões adjudicadas a uma empresa associada 1. Para efeitos do presente artigo, entende-se por «empresa associada» qualquer empresa cujas contas anuais sejam consolidadas com as da entidade adjudicante em conformidade com os requisitos da Sétima Diretiva 83/349/CEE do Conselho[20]. 2. No caso das entidades não abrangidas por esta Diretiva, entende-se por «empresa associada» qualquer empresa que: a) Possa estar, direta ou indiretamente, sob a influência dominante da entidade adjudicante, na aceção do artigo 4.º, n.º 2, da presente diretiva; b) Possa exercer uma influência dominante sobre a entidade adjudicante; c) Tal como a entidade adjudicante, esteja sujeita à influência dominante de uma outra empresa por via de propriedade, participação financeira ou de regras que lhe sejam aplicáveis. 3. Sem prejuízo do artigo 15.º e do preenchimento das condições previstas no n.º 4, a presente diretiva não se aplica às seguintes concessões: a) Concessões adjudicadas por uma entidade adjudicante a uma empresa associada; b) Concessões adjudicadas por uma empresa comum constituída exclusivamente por entidades adjudicantes para desenvolver as atividades enumeradas no anexo III a uma empresa associada de uma dessas entidades adjudicantes. 4. O n.º 3 é aplicável: a) Às concessões de serviços, desde que pelo menos 80% da média do volume de negócios da empresa associada em matéria de serviços gerais nos últimos três anos provenha da prestação desses serviços às empresas com as quais se encontra associada; b) Aos contratos de empreitada obras, desde que pelo menos 80% da média do volume de negócios total da empresa associada em matéria de obras gerais nos últimos três anos provenha da realização dessas obras para as empresas com as quais se encontra associada. 5. Se, em função da data de criação ou de início de atividade da empresa associada, o volume de negócios relativo aos três últimos anos não estiver disponível, basta que essa empresa mostre que o volume de negócios referido no n.º 4, alíneas a) ou b), é credível, nomeadamente através de projeções das suas atividades. 6. Sempre que mais de uma empresa associada à entidade adjudicante disponibilize serviços, fornecimentos ou obras idênticos ou similares, as percentagens referidas no n.º 4 são calculadas tendo em conta o volume total de negócios resultante respetivamente da prestação dos serviços ou fornecimentos ou da realização das obras por essas empresas associadas. Artigo 12.º Concessões adjudicadas a uma empresa comum ou a uma entidade adjudicante que integre uma empresa comum Sem prejuízo do disposto no artigo 15.º, desde que a empresa comum tenha sido criada para desenvolver a atividade em causa durante um período de pelo menos três anos e que o instrumento que cria a empresa comum estipule que as entidades adjudicantes que a compõem serão parte desta durante pelo menos o mesmo período, a presente diretiva não se aplica às concessões adjudicadas: a) Por uma empresa comum constituída exclusivamente por diversas entidades adjudicantes para efeitos da realização de atividades na aceção do anexo III a uma dessas entidades adjudicantes; ou b) Por uma entidade adjudicante a uma empresa comum de que essa entidade adjudicante faça parte. Artigo 13.º Comunicação de informações pelas entidades adjudicantes As entidades adjudicantes notificam à Comissão ou ao organismo nacional de fiscalização, a pedido destes, as seguintes informações relativas à aplicação dos n.os 2 e 3 do artigo 11.º e do artigo 12.º: a) Os nomes das empresas ou das empresas comuns em causa; b) A natureza e valor das concessões abrangidas; c) Os elementos que a Comissão ou o organismo nacional de fiscalização consideram necessários para provar que as relações entre a empresa ou a empresa comum a quem foram adjudicadas as concessões e a entidade adjudicante preenchem os requisitos dos artigos 11.º ou 12.º. Artigo 14.º Exclusão de atividades diretamente expostas à concorrência A presente diretiva não se aplica às concessões adjudicadas por entidades adjudicantes quando a atividade prevista se encontrar diretamente exposta à concorrência no Estado-Membro em que irá ser realizada, em conformidade com os artigos 27.º e 28.º da Diretiva [que substitui a Diretiva 2004/17/CE]. Artigo 15.º Relações entre autoridades públicas 1. Uma concessão adjudicada por uma autoridade ou entidade adjudicante conforme definidas no artigo 4.º, n.º 1, ponto 1, a outra pessoa coletiva fica excluída do âmbito da presente diretiva quando estiverem preenchidas todas as seguintes condições: a) Essa autoridade ou entidade exerce sobre a pessoa coletiva em causa um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços; b) Pelo menos 90% das atividades dessa pessoa coletiva são realizadas por conta da autoridade ou entidade adjudicante que a controla ou de outras pessoas coletivas controladas pela referida autoridade ou entidade adjudicante; c) Não existe nenhuma participação privada na pessoa coletiva controlada. Considera-se que uma autoridade ou entidade adjudicante, conforme definidas no artigo 4.º, n.º 1, ponto 1, exerce sobre uma pessoa coletiva um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços, na aceção da alínea a) do primeiro parágrafo, quando exerce uma influência decisiva sobre os objetivos estratégicos e as decisões relevantes da pessoa coletiva controlada. 2. O n.º 1 aplica-se igualmente quando uma entidade controlada que é uma autoridade ou entidade adjudicante, conforme definidas no artigo 4.º, n.º 1, ponto 1, adjudica uma concessão à entidade que a controla, ou a outra pessoa coletiva controlada pela mesma autoridade adjudicante, desde que não haja qualquer participação privada na pessoa coletiva à qual a concessão é adjudicada. 3. Uma autoridade ou entidade adjudicante, conforme definidas no artigo 4.º, n.º 1, ponto 1, que não exerce sobre uma pessoa coletiva um controlo na aceção do n.º 1 pode, no entanto, adjudicar uma concessão sem aplicar as disposições da presente diretiva a uma pessoa coletiva que controla conjuntamente com outras autoridades ou entidades adjudicantes, se estiverem preenchidas as seguintes condições: a) As autoridades ou entidades adjudicantes, conforme definidas no artigo 4.º, n.º 1, ponto 1, exercem conjuntamente sobre a pessoa coletiva em causa um controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços; b) Pelo menos 90% das atividades dessa pessoa coletiva são realizadas por conta das autoridades ou entidades adjudicantes, conforme definidas no artigo 4.º, n.º 1, ponto 1, que a controlam ou de outras pessoas coletivas controladas pelas referidas autoridades ou entidades adjudicantes; c) Não existe nenhuma participação privada na pessoa coletiva controlada. Para efeitos da alínea a), considera-se que as autoridades ou entidades adjudicantes, conforme definidas no artigo 4.º, n.º 1, ponto 1, controlam conjuntamente uma pessoa coletiva quando estiverem preenchidas todas as seguintes condições: a) Os órgãos de decisão da pessoa coletiva controlada são compostos por representantes de todas as autoridades ou entidades adjudicantes participantes, conforme definidas no artigo 4.º, n.º 1, ponto 1; b) Essas autoridades ou entidades adjudicantes, conforme definidas no artigo 4.º, n.º 1, ponto 1, podem exercer conjuntamente uma influência decisiva sobre os objetivos estratégicos e as decisões relevantes da pessoa coletiva controlada; c) A pessoa coletiva controlada não persegue quaisquer interesses distintos dos interesses das autoridades públicas que lhe estão associadas; d) A pessoa coletiva controlada não obtém quaisquer ganhos para além do reembolso dos custos efetivos dos contratos públicos celebrados com as autoridades adjudicantes. 4. Um acordo celebrado entre duas ou mais autoridades ou entidades adjudicantes, conforme definidas no artigo 4.º, n.º 1, ponto 1, não é considerada uma concessão na aceção do artigo 2.º, n.º 1, ponto 1 da presente diretiva se estiverem preenchidas todas as seguintes condições: a) O acordo estabelece uma cooperação genuína entre as autoridades ou entidades adjudicantes participantes com vista ao exercício conjunto das respetivas missões de serviço público e envolve direitos e obrigações mútuos das partes; b) O acordo é unicamente regido por considerações de interesse público; c) As autoridades ou entidades adjudicantes participantes não exercem no mercado livre atividades relevantes no contexto do acordo num valor superior a 10% do seu volume de negócios relativo a essas atividades; d) O acordo não envolve transferências financeiras entre as autoridades ou entidades adjudicantes participantes, para além das correspondentes ao reembolso dos custos efetivos das obras, serviços ou fornecimentos; e) Não há qualquer participação privada em nenhuma das autoridades ou entidades adjudicantes envolvidas. 5. A inexistência de participação privada referida nos n.os 1 a 4 deve ser verificada no momento da adjudicação da concessão ou da celebração do acordo. As exceções previstas no presente artigo deixam de ser aplicáveis a partir do momento em que passe a existir qualquer participação privada, do que resultará a necessidade de abrir as concessões vigentes a concurso através dos procedimentos normais de adjudicação. Secção III Disposições gerais Artigo 16.º Duração da concessão A duração da concessão é limitada ao tempo considerado necessário para que o concessionário recupere os investimentos efetuados para a exploração das obras ou serviços, a par de uma remuneração razoável do capital investido. Artigo 17.º Serviços sociais e outros serviços específicos As concessões para serviços sociais e outros serviços específicos enumerados no anexo X e que recaiam no campo de aplicação da presente diretiva ficam sujeitas às obrigações previstas nos artigos 26.º, n.º 3, e 27.º, n.º 1. Artigo 18.º Concessões mistas 1. Os contratos que têm como objeto tanto serviços como fornecimentos são adjudicados em conformidade com a presente diretiva quando o seu objeto principal forem serviços e quando constituírem concessões na aceção do artigo 2.º, n.º 1, ponto 1. 2. As concessões que têm como objeto tanto serviços na aceção do artigo 17.º como outros serviços são adjudicadas em conformidade com as disposições aplicáveis ao tipo de serviços que caracteriza o principal objeto do contrato em causa. 3. No caso dos contratos mistos referidos nos n.os 1 e 2, o objeto principal é determinado por comparação entre os valores dos respetivos serviços ou fornecimentos. 4. No caso de contratos que tenham como concessões abrangidas pela presente diretiva, bem como procedimentos de adjudicação ou outros elementos não abrangidos pela presente diretiva nem pelas diretivas [que substituem as Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE] ou 2009/81/CE, a parte do contrato que constitui uma concessão abrangida pela presente diretiva é adjudicada em conformidade com a presente diretiva. Quando não for possível identificar separadamente as diferentes partes de um contrato de forma objetiva, a aplicação da presente diretiva é determinada com base no objeto principal do contrato em questão. 5. No caso das concessões abrangidas pela presente diretiva e dos contratos abrangidos pela [Diretiva 2004/17/CE ou 2004/18/CE] ou pela Diretiva 2009/81/CE[21], a parte do contrato que constitui uma concessão abrangida pela presente diretiva é adjudicada em conformidade com as disposições aí previstas. Quando não for possível identificar separadamente as diferentes partes de um contrato de forma objetiva, a aplicação da presente diretiva é determinada com base no objeto principal do contrato em questão. Artigo 19.º Concessões que abrangem várias atividades 1. Uma concessão que visa a realização de diversas atividades obedece às regras aplicáveis à atividade a que se destina principalmente. Todavia, a escolha entre a adjudicação de uma única concessão ou a adjudicação de várias concessões separadas não deve ser feita com o objetivo de a excluir do âmbito de aplicação da presente diretiva. 2. Quando uma das atividades a que se destina a concessão abrangida pela presente diretiva constar do anexo III e a outra não e quando for objetivamente impossível determinar a qual das atividades se destina principalmente a concessão, esta é adjudicada em conformidade com as disposições aplicáveis às concessões adjudicadas por autoridades adjudicantes. 3. Se uma das atividades a que o contrato ou a concessão se destina estiver abrangida pela presente diretiva e a outra não estiver abrangida pela presente diretiva nem pela [Diretiva 2004/17/CE ou 2004/18/CE] ou pela Diretiva 2009/81/CE[22] e se for objetivamente impossível estabelecer a que atividade se destina principalmente o contrato ou a concessão, a adjudicação processa-se em conformidade com a presente diretiva. Secção IV Situações específicas Artigo 20.º Concessões reservadas Os Estados-Membros podem reservar o direito a participar em procedimentos de adjudicação de concessões a oficinas protegidas e a operadores económicos cujo objetivo principal seja a integração social e profissional de trabalhadores portadores de deficiência ou desfavorecidos, ou reservar a execução dessas concessões para o âmbito de programas de emprego protegido, desde que 30% dos trabalhadores dessas oficinas protegidas, operadores económicos e programas sejam trabalhadores portadores de deficiência ou desfavorecidos. O anúncio de concessão deve fazer referência à presente disposição. Artigo 21.º Serviços de investigação e desenvolvimento 1. A presente diretiva aplica-se às concessões de serviços de investigação e desenvolvimento com os números de referência CPV 73000000-2 a 73436000-7, exceto 73200000-4, 73210000-7 ou 73220000-0, desde que estejam preenchidas ambas as seguintes condições: a) Os resultados destinam-se exclusivamente à autoridade ou entidade adjudicante, para utilização no exercício da sua própria atividade; b) O serviço prestado é totalmente remunerado pela autoridade ou entidade adjudicante. 2. A presente diretiva não se aplica às conces