COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU E AO CONSELHO - MAIOR COERÊNCIA NO DIREITO EUROPEU DOS CONTRATOS - PLANO DE ACÇÃO

MAIOR COERÊNCIA NO DIREITO EUROPEU DOS CONTRATOS - PLANO DE ACÇÃO

Resumo

A Comunicação da Comissão sobre o direito europeu dos contratos, de Julho de 2001, deu início a um processo de consulta e debate sobre os meios para resolver, ao nível europeu, os problemas que decorrem das divergências entre os diferentes direitos nacionais dos contratos na União Europeia. O presente plano de acção mantém o carácter consultivo do referido processo e apresenta as conclusões da Comissão, confirmando os resultados do mencionado processo, i.e. que não existe necessidade de rejeitar a actual abordagem sectorial bem como resume os problemas identificados no processo de consulta, que dizem respeito à necessidade de uma aplicação uniforme do direito europeu dos contratos e ao bom funcionamento do mercado interno.

O presente documento propõe uma combinação de medidas regulamentares e não regulamentares para resolver aqueles problemas. Além das intervenções especiais sobre determinados sectores, referem-se as seguintes medidas:

- melhorar a coerência do acervo comunitário no âmbito do direito dos contratos

- promover a elaboração de cláusulas contratuais gerais a nível comunitário;

- e analisar se outros problemas relativos ao direito europeu dos contratos podem exigir soluções não sectoriais, tal como um instrumento facultativo.

Além de continuar a apresentar propostas sectoriais específicas sempre que tal for exigido, a Comissão procurará aumentar, sempre que necessário e possível, a coerência entre os instrumentos que integram o acervo em matéria de direito europeu dos contratos, tanto na sua elaboração como na sua aplicação e implementação. As propostas deverão considerar, quando tal se justifique, um quadro comum de referência, que a Comissão pretende criar através da investigação e com a contribuição de todos os interessados. O referido quadro comum de referência deveria apresentar as melhores soluções possíveis ao nível da terminologia e das regras comuns, i.e. a definição de conceitos fundamentais e de conceitos vagos e abstractos, tal como "contrato" ou "dano" e das regras a aplicar, por exemplo, no caso de incumprimento contratual. A revisão do actual acervo em matéria de direito europeu dos contratos poderia eliminar as incoerências identificadas, melhorar a qualidade da redacção, simplificar e clarificar as disposições vigentes, adaptar a legislação em vigor à evolução económica e comercial, que ainda não estava prevista no momento da aprovação e preencher as lacunas do direito comunitário que conduziram a problemas na sua aplicação. O segundo objectivo do quadro comum de referência é o de constituir a base para uma futura reflexão aprofundada quanto a um instrumento facultativo no âmbito do direito europeu dos contratos.

Com o objectivo de promover a elaboração pelas partes interessadas de cláusulas contratuais gerais dos contratos aplicáveis em toda a UE, a Comissão pretende facilitar o intercâmbio de informação sobre as iniciativas em vigor ou previstas, tanto ao nível comunitário como ao nível dos Estados-Membros. Além disso, a Comissão prevê a publicação de orientações, que poderão esclarecer as partes interessadas quanto aos limites a considerar neste contexto.

Por fim, a Comissão espera receber comentários sobre se alguns problemas implicam soluções não sectoriais, tais como a adopção de um instrumento facultativo no âmbito do direito europeu dos contratos. A Comissão pretende iniciar uma reflexão sobre a oportunidade, a eventual forma legal, bem como o conteúdo e base jurídica de possíveis soluções.

ÍNDICE

COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU E AO CONSELHO - MAIOR COERÊNCIA NO DIREITO EUROPEU DOS CONTRATOS - PLANO DE ACÇÃO

1. Introdução

2. Descrição do processo actual

3. Problemas identificados

3.1. Aplicação uniforme do Direito Comunitário

3.2. Consequências para o mercado interno

4. Abordagem proposta: uma combinação de medidas regulamentares e não regulamentares

4.1. Melhorar a qualidade do acervo comunitário no âmbito do direito dos contratos

4.2. Promover as elaboração de cláusulas-tipo dos contratos aplicáveis em toda a UE

4.3. Outras reflexões sobre a oportunidade de adoptar medidas que não estejam relacionadas com sectores específicos, tal como a adopção de um instrumento facultativo no domínio do direito europeu dos contratos

5. Conclusões

ANEXO

1. Introdução

1. Em Julho de 2001, a Comissão publicou uma Comunicação relativa ao Direito Europeu dos Contratos [1]. Esta Comunicação constituiu o primeiro documento de consulta publicado pela Comissão Europeia com o objectivo de alargar o debate sobre os meios para resolver, ao nível europeu, os problemas que decorrem das divergências entre os diferentes direitos dos contratos na União Europeia. O presente plano de acção vem no seguimento da referida Comunicação.

[1] Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre o Direito Europeu dos Contratos, COM (2001) 398 final, de 11.7.2001 (JO C 255, 13.9.2001, p. 1).

2. A Comunicação deu início a um processo de consulta e de debate. A Comissão está consciente de este ser um processo a longo prazo, pretendendo conservar o seu carácter consultivo. Só através de uma participação constante do conjunto das instituições comunitárias e dos interessados será possível garantir que o resultado final deste processo seja conforme às necessidades concretas de todos os operadores económicos implicados e que finalmente seja aceite pelo conjunto dos interessados. Foi por esta razão que a Comissão também decidiu submeter a consulta o presente Plano de Acção.

3. Este Plano de Acção procura, em particular, suscitar reacções a uma proposta equilibrada de medidas com carácter regulamentar e sem carácter regulamentar isto é, aumentar a coerência do acervo comunitário no domínio do direito dos contratos, promover o estabelecimento de disposições contratuais de acordo com um determinado modelo ao nível comunitário e estudar a oportunidade da aplicação de medidas específicas não sectoriais, tal como um instrumento facultativo, para resolver os problemas que se colocam no domínio do direito europeu dos contratos. A este título, cria uma nova etapa do processo permanente de análise e desenvolvimento no domínio do direito europeu dos contratos.

2. Descrição do processo actual

4. A Comunicação sobre o direito europeu dos contratos deu início a um processo de consulta que permitiu várias contribuições dos governos e dos interessados, incluindo empresas, profissionais do direito, académicos e associações de consumidores. Após o lançamento do processo, continuaram a ser enviadas contribuições de forma ininterrupta. Até à data, a Comissão recebeu 181 reacções à Comunicação.

5. A Comunicação pretendia alargar o debate sobre o direito europeu dos contratos e reunir as informações sobre a necessidade de uma acção comunitária mais vasta em matéria de direito dos contratos. A Comissão pretendia apurar se as divergências nesta área entre os Estados-Membros causavam problemas. A Comunicação solicitava em especial se o bom funcionamento do mercado interno podia ser obstruído devido a problemas relativos à celebração, interpretação e aplicação de contratos transfronteiriços. Do mesmo modo, a Comissão pretendia saber se da variedade dos direitos nacionais dos contratos decorria uma diminuição ou um aumento dos custos das transacções transfronteiriças; bem como se a actual abordagem relativa à harmonização sectorial do direito dos contratos podia implicar o risco de provocar incoerências a nível comunitário ou ao nível dos problemas de aplicação não uniforme do direito comunitário e aplicação de medidas nacionais de transposição.

6. Para a Comissão também era importante receber contribuições sobre a forma que as soluções deviam adoptar. Para que pudessem ser definidas eventuais soluções, a Comunicação incluía uma lista não exaustiva de possíveis soluções, apresentadas nas opções I a IV.

7. Nenhuma das contribuições indicou que a abordagem sectorial, enquanto tal, suscitava problemas ou que deveria ser abandonada. No entanto, todos os autores de contribuições reagiram às diferentes opções. Só uma pequena minoria se declarou favorável à opção I, que propunha que fosse o mercado a encontrar a solução para todos os problemas. A opção II, isto é, a que consiste em promover o desenvolvimento de princípios comuns de direito dos contratos, através de investigações comuns, obteve grande apoio. Uma esmagadora maioria manifestou-se favoravelmente quanto à opção III, que propunha melhorar a qualidade da legislação comunitária vigente na área do direito dos contratos. Uma maioria expressou-se, pelo menos nesta fase, contra a opção IV, que propunha a adopção de um novo instrumento ao nível do direito europeu dos contratos. Contudo, um número importante de contribuições sugeriu que talvez esta proposta devesse ser reexaminada posteriormente face aos futuros desenvolvimentos resultantes das opções II e III.

8. A Comissão insistiu bastante na necessidade de transparência em todas as fases do processo de consulta. Com o consentimento dos autores, publicou as respectivas contribuições no sítio Internet da Comissão (reacções à Comunicação sobre o direito europeu dos contratos [2]). A Internet também serviu como fórum para publicar um resumo que analisa as referidas reacções (resumo das reacções à Comunicação sobre o direito europeu dos contratos [3]). Este resumo suscitou grande interesse [4], sendo uma versão actualizada anexada ao presente plano de acção. Este interesse, conjugado com a abundância de publicações universitárias, prova efectivamente que as ideias incluídas na Comunicação encontraram um largo eco e incentiva a Comissão a prosseguir os seus trabalhos neste domínio. O resultado desta consulta constitui a base do presente Plano de Acção.

[2] http://europa.eu.int/comm/consumers/ policy/developments/contract_law/index_en.html

[3] Idem.

[4] De acordo com as estatísticas, o comunicado de imprensa "Divulgação das reacções por iniciativa da Comissão em matéria de Direito Europeu dos Contratos" (IP/02/496, 3.4.2002) ocupava o 3.º lugar dos comunicados de imprensa da Comissão mais consultados em Abril de 2002, de acordo com a contagem feita pela página de acolhimento de EUROPA.

9. Em 15 de Novembro de 2001, o Parlamento Europeu aprovou uma "Resolução do Parlamento Europeu sobre a aproximação do direito civil e comercial dos Estados-Membros" [5]. A resolução, que é dirigida à Comissão, solicita a elaboração de um plano de acção detalhado, acompanhado de medidas a curto, médio e longo prazo de acordo com um determinado calendário.

[5] COM (2001) 398, C5-0471/2001 - 2001/2187(COS), JO C140E, 13.6.2002, p. 538; ver também: www.europarl.eu.int/plenary/default_en.htm

10. O Conselho aprovou um relatório sobre a necessidade de aproximar a legislação dos Estados-Membros em matéria cível [6] em 16 de Novembro de 2001 no qual considerou, nomeadamente, a necessidade de convidar a Comissão a apresentar, no âmbito de um acompanhamento do exercício de consulta, todas as observações e recomendações consideradas adequadas, se necessário sob a forma de um Livro Verde ou de um Livro Branco, o mais tardar em finais de 2002.

[6] http://register.consilium.eu.int/pdf/en/ 01/st12/12735en1.pdf

11. No parecer aprovado em 17 de Julho de 2002 [7], o Comité Económico e Social Europeu insiste na necessidade de serem procuradas soluções neste domínio ao nível mundial. Contudo, enquanto tais soluções não forem possíveis, considera-se preferível elaborar um direito europeu dos contratos uniforme e de carácter geral, por exemplo sob a forma de um regulamento. A médio prazo, as partes poderiam pronunciar-se a favor da aplicação do regulamento (opt-in) que, a longo prazo, se poderia tornar num instrumento comum que as partes poderiam sempre rejeitar no caso de preferirem aplicar um direito nacional específico (opt-out).

[7] Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre a "Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre o direito europeu dos contratos", ECOSOC INT/117 Direito Europeu dos Contratos, JO C 241, 7.10.2002, p. 1.

12. A União Europeia estabeleceu o objectivo de desenvolver um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, nomeadamente, através de iniciativas no domínio da cooperação judiciária em matéria cível. As medidas sugeridas descritas no presente Plano de Acção integram, entre outras, este mesmo objectivo. Em especial, podem ser perspectivadas em paralelo com o Livro Verde sobre a transformação da Convenção de Roma de 1980 [8] , sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, num instrumento comunitário e a sua modernização [9].

[8] Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, aberta a assinatura em Roma em 19 de Junho de 1980 (80/934/CEE; JO L 266, 9.10.1980, p. 1; versão consolidada: JO C 27, 26.1.1998, p. 34).

[9] COM (2002) 654 final

13. Este Livro Verde e o presente Plano de Acção são complementares. As regras do direito internacional privado contidas na Convenção de Roma ou em qualquer outro eventual instrumento comunitário futuro são de uma importância crucial pois determinam a legislação aplicável. Em especial, estão estreitamente vinculadas a uma medida proposta no âmbito do presente Plano de Acção, isto é, a análise da oportunidade de aplicar as medidas que não são relativas a um sector específico, como por exemplo um instrumento facultativo. Se tais instrumentos fossem criados, seria necessário que incluíssem regras de direito material aplicáveis a determinados contratos. O papel desempenhado pelas regras de direito internacional privado continua a ser crucial na medida em que determinem a aplicação dos instrumentos referidos supra como lei reguladora do contrato.

3. Problemas identificados

14. Muitas das contribuições para a consulta lançada pela Comunicação da Comissão sobre o direito europeu dos contratos apontam problemas concretos e de carácter prático. Outras observam, de uma forma mais geral, que as divergências entre os direitos nacionais dos contratos colocam efectivamente problemas tanto no que diz respeito à aplicação uniforme do Direito Comunitário como relativamente ao bom funcionamento do mercado interno. Para muitos autores das contribuições, a inconsistência na própria legislação comunitária foi criticada, tendo sido fornecidos exemplos concretos a este propósito. Contudo, nenhuma das contribuições referiu que a abordagem sectorial enquanto tal colocaria problemas ou que devesse ser abandonada.

15. O exposto infra inclui uma breve tipologia dos problemas identificados. Não se pretende retomar de forma exaustiva todos os pontos apresentados em todas as contribuições (para informações mais detalhadas, remete-se o leitor para a leitura do Anexo ao presente Plano de Acção ou das contribuições individuais), nem se pretende que as reacções recebidas em resposta à Comunicação da Comissão esgotem os problemas que se podem colocar. No entanto, esta breve consideração dos problemas específicos pode permitir ao leitor ter uma ideia geral dos desafios a enfrentar, bem como incentivar o debate.

3.1. Aplicação uniforme do Direito Comunitário

16. Foram mencionados diferentes tipos de problemas. Entre as categorias relativas a incoerências específicas do Direito Comunitário no domínio dos contratos foi referido que situações idênticas são objecto de um tratamento diferente sem que este seja justificado. Foi salientado o problema das exigências e das consequências divergentes resultantes de determinadas directivas aplicáveis à mesma situação comercial. Entre os exemplos citados, incluem-se diferentes modalidades de aplicação do direito de retractação previsto nas directivas relativas às vendas porta-a-porta [10], Timeshare (utilização a tempo parcial de bens imóveis) [11], vendas à distância [12] e venda à distância de serviços financeiros [13], em especial as diferenças ao nível dos prazos e métodos de contagem dos prazos de retractação. Outros exemplos dizem respeito a incoerências no que se refere às exigências de informação entre a Directiva sobre o comércio electrónico [14] e as duas directivas sobre a venda à distância, ou de exigências divergentes de informação no que respeita ao direito dos contratos.

[10] Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais (JO L 372, de 31.12.1985, p. 31).

[11] Directiva 94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994, relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis (JO L 280, de 29.10.1994, p. 83).

[12] Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância (JO L 144, 4.6.1997, p. 19).

[13] Directiva 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores (JO L 271, 9.10.2002, p. 16.

[14] Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno ("Directiva sobre o comércio electrónico") (JO L 178, 17.7.2000, p. 1).

17. São ainda mencionadas outras incoerências quanto à possível aplicação, no âmbito de circunstâncias específicas, de diferentes instrumentos comunitários que originem resultados antagónicos. Um dos exemplos citados é o da limitação da responsabilidade na Directiva relativa às viagens organizadas [15] de acordo com a Convenção para a unificação de algumas regras relativas ao transporte aéreo internacional [16] por um lado, e o Regulamento relativo à responsabilidade das transportadoras aéreas em caso de acidente [17] por outro lado [18]. Deve ainda ser assinalada a aplicação em paralelo da Directiva sobre a venda porta-a-porta e da Directiva "Timeshare" tal como foi confirmado pelo TJCE no acórdão Travel Vac [19].

[15] Directiva 90/314/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados (JO L 158, 23.6.1990, p. 59).

[16] Convenção para a unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional ("Convenção de Montreal" (JO L 194, 18.07.2001, p. 39).

[17] Regulamento (CE) N.º 2027/97 do Conselho, de 9 de Outubro de 1997, relativo à responsabilidade das transportadoras aéreas em caso de acidente (JO L 285, 17.10.1997, p. 1).

[18] Refira-se que o Regulamento 2027/97 foi alterado pelo Regulamento (CE) N.º 889/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Maio de 2002 (JO L 140, 30.5.2002 p. 2), sendo um dos objectivos deste Regulamento, de acordo com o Considerando 6: "alterar o Regulamento (CE) N.º 2027/97 do Conselho, de 9 de Outubro de 1997, relativo à responsabilidade das transportadoras aéreas em caso de acidente, de modo a alinhá-lo pelas disposições da Convenção de Montreal, criando assim um sistema uniforme de responsabilidade para o transporte aéreo internacional". O Considerando 8 estabelece que "No mercado interno da aviação, foi eliminada a distinção entre transporte nacional e internacional, pelo que convém estabelecer o mesmo nível e a mesma natureza de responsabilidade no transporte internacional e nacional na Comunidade".

[19] Processo C-423/97 Travel Vac S.L. contra Manuel José Antelm Sanchis [1999] Colectânea I -2195.

18. Uma outra crítica dizia respeito à coexistência de duas abordagens legislativas diferentes numa mesma directiva. Isto poderia conduzir a incoerências no seio do regime instaurado pela própria directiva. Um dos exemplos mencionados refere-se às várias abordagens do direito aplicável à comercialização e aos contratos na Directiva sobre o comércio electrónico. A incoerência no seio do regime instaurado pela Directiva poderia também ter repercussões sobre o próprio texto de transposição para a ordem jurídica nacional. O exemplo citado é o da coexistência, na Directiva relativa aos Agentes Comerciais [20], da noção de "indemnização" e de "reparação", o que implicou que, aquando da transposição, um Estado-Membro não tenha optado por uma das duas noções mas retomado as duas. Neste caso concreto, de acordo com as contribuições, tal traduziu-se por uma falta de segurança jurídica relativamente às práticas comerciais ilegais. Vários autores de contribuições criticaram a utilização de termos jurídicos abstractos nas directivas. Isto inclui termos fundamentais como "contrato", "dano" ou outros termos mais específicos como "remuneração equitativa", "utilização fraudulenta" ou "suporte durável".

[20] Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986, relativa à coordenação do direito dos Estados-Membros sobre os agentes comerciais (JO L 382, 31.12.1986, p. 17).

19. Um dos aspectos deste problema mais genérico consiste no facto de a estes conceitos não corresponder muitas vezes qualquer definição ou serem definidos de forma demasiado vaga [21]. Dada a inexistência de definições comuns ou a existência de definições demasiado vagas nas directivas, os legisladores nacionais dispõem de um poder discricionário bastante amplo ao nível da transposição. Ainda que os textos nacionais de transposição sejam conformes às directivas, poderão, contudo, implicar incoerências ao nível da aplicação a casos semelhantes.

[21] Este importante problema também foi sublinhado no relatório final do grupo consultivo de alto nível ("Grupo Mandelkern", instituído pelos Ministros da Função Pública em Novembro de 2000, relatório apresentado em 13 de Novembro de 2001) sobre Legislar Melhor, p. 70.

20. Por vezes, alguns conceitos vagos e abstractos são definidos em determinadas directivas e não noutras. Assim, por exemplo, o conceito de "dano" é definido na Directiva sobre a responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos [22] para fins desta mesma Directiva, não o sendo no caso da Directiva sobre os Agentes Comerciais nem no da Directiva relativa às viagens organizadas. O conceito de "suporte durável" é definido na Directiva sobre a comercialização à distância de serviços financeiros, mas não na Directiva geral sobre vendas à distância.

[22] Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos (JO L 210, 7.8.1985, p. 29).

21. Um dos problemas que foi referido na consulta consiste em saber se, em casos semelhantes, a definição dada numa directiva também pode ser utilizada para a interpretação de outras directivas, isto é, se o conceito vago e abstracto em questão pode ser interpretado à luz de todo o acervo comunitário ou, pelo menos, relativamente ao contexto mais directamente em causa. Esta abordagem metodológica também foi utilizada pelo advogado geral no acórdão Simone Leitner/TUI Deutschland GmbH & Co KG [23]. No entanto, neste caso concreto, o TJCE interpretou o conceito, vago e abstracto,de "dano" apenas à luz da Directiva sobre as viagens organizadas não tendo seguido a posição do advogado geral. É verdade que este acórdão dificilmente pode ser generalizado. Todavia, embora a interpretação de um conceito vago e abstracto à luz da directiva em causa possa constituir o princípio fundamental, tal poderá implicar uma fragmentação da legislação nacional. Deste modo, os Estados-Membros que remetem para um conceito jurídico nacional em vigor que inclua uma definição de carácter geral no respectivo texto de transposição podem ser levados a adaptar a definição em vigor de forma a implementar a acepção específica deste conceito vago e abstracto à luz da directiva em causa.

[23] Processo C-168/00 Simone Leitner v TUI Deutschland GmbH & Co. KG, [2002] Colectânea I -2631.

22. A título de observação de carácter geral relativa à fragmentação dos direitos nacionais dos contratos, várias das contribuições referem o dilema com que o legislador nacional se confronta: a implementação das directivas com um âmbito de aplicação limitado implica uma maior adaptação do sistema jurídico nacional do que o efectivamente previsto pela medida comunitária em questão ou a implementação limita-se à simples transposição da directiva em questão. Em determinados casos, tal pode determinar algum tipo de incoerências ao nível do sistema jurídico nacional.

23. Um outro tipo de problema está relacionado com as incoerências relativas à aplicação dos textos de transposição nacionais devido à introdução nas directivas de conceitos que não existam na legislação nacional em vigor [24]. Foi referido que, quando é aplicada uma directiva, alguns legisladores nacionais mantêm ao mesmo tempo a legislação nacional em vigor, criando assim uma situação de insegurança jurídica, tal como é demonstrado, por exemplo, pela coexistência num Estado-Membro de duas leis sobre as cláusulas contratuais gerais. Alguns legisladores também foram responsáveis por um certo tipo de insegurança ao aplicarem disposições de directivas baseadas em conceitos desconhecidos, como por exemplo, o termo "reparação" na Directiva sobre os agentes comerciais quando foi aplicado na ordem jurídica nacional de um Estado-Membro.

[24] Este problema já foi mencionado no relatório final do Grupo Mandelkern sobre Legislar Melhor, p. 67.

24. O princípio da harmonização mínima da legislação em matéria de defesa dos consumidores foi criticado, dado não garantir a uniformidade das soluções em situações semelhantes, tal como requer o mercado interno. Como exemplo, foram citadas as diferenças existentes entre os Estados-Membros relativamente aos períodos de reflexão estabelecidos nas Directivas da venda porta-a-porta, "Timeshare" e venda à distância, os limites financeiros máximos dos textos de transposição da Directiva sobre a venda porta-a-porta ou os conceitos divergentes que foram utilizados na aplicação do anexo da Directiva sobre as cláusulas contratuais gerais nos contratos [25]. Deste modo, o facto de este instrumento legal ter sido parcialmente aplicado sob a forma de uma "lista negra" vinculativa de cláusulas abusivas de contratos e parcialmente aplicado como "lista cinzenta" indicativa [26] foi criticado.

[25] Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO L 095, 21.04.1993, p. 29).

[26] Alguns Estados-Membros não transpuseram o anexo para a sua legislação nacional, tendo-o incluído nos seus trabalhos preparatórios; ver o acórdão do TJCE de 7.5.2002, Comissão contra a Suécia, Processo C-478/99, [2002] Colectânea I -4147.

3.2. Consequências para o mercado interno

25. Os obstáculos descritos no presente capítulo abrangem os obstáculos e as medidas dissuasivas às transacções transfronteiriças decorrentes, directa ou indirectamente, das divergências dos direitos dos contratos nacionais ou da complexidade jurídica das referidas divergências, que são susceptíveis de proibir, impedir ou tornar as referidas transacções menos vantajosas.

26. Antes de abordar os problemas concretos do funcionamento do mercado interno, é importante evocar a distinção de carácter geral entre os problemas que resultam das disposições vinculativas e não vinculativas. Algumas das contribuições salientam o facto de os principais problemas que se colocam no domínio do direito dos contratos terem a sua origem em disposições que restringem a liberdade contratual.

27. Já foi referido [27] que grande parte dos problemas em matéria de contratos transfronteiriços poderia ser evitado, pelo menos em relação a uma das partes contratantes se se escolhesse a legislação aplicável adequada. Por outro lado, as partes poderiam negociar contratos complexos que regulassem todas as questões jurídicas susceptíveis de se colocar. No entanto, esta abordagem, tal como foi sublinhado, não constitui qualquer auxílio no que diz respeito às disposições vinculativas do direito que não foi escolhido mas que, no entanto, se aplica. Com efeito, muitas contribuições referem que as divergências das disposições contratuais vinculativas dos Estados-Membros constituem um problema específico que é acentuado devido ao crescimento do comércio electrónico.

[27] Ver a Comunicação da Comissão sobre o Direito Europeu dos Contratos, n.º 28.

28. Todavia, algumas contribuições, sobretudo dos sectores vocacionados para a exportação, assinalaram igualmente que a escolha da legislação aplicável nem sempre é comercialmente realista ou desejável.

29. Em primeiro lugar, tal não constitui qualquer auxílio à parte contratante que não disponha de um poder de negociação económico suficiente para impor a sua escolha do direito aplicável nas negociações. Também foi referido que o pedido de aconselhamento relativo ao direito aplicável não conhecido implica despesas jurídicas consideráveis e riscos comerciais para a parte contratante [28] a que se destina, sem que tal determine uma solução economicamente mais vantajosa.

[28] Isto diz respeito principalmente ao domínio dos serviços, tal como é sublinhado no relatório da Comissão sobre a situação do mercado interno dos serviços, p. 36, 42.

30. Isto é particularmente importante para as PME pois os custos do recurso à assistência jurídica são proporcionalmente mais elevados para estas empresas. Consequentemente, ou as PME renunciam completamente às actividades transfronteiriças, ou são desfavorecidas do ponto de vista da concorrência em relação aos operadores nacionais [29].

[29] Ver o relatório da Comissão sobre a situação do mercado interno dos serviços, p. 8.

31. Em segundo lugar, decorre da consulta que esta situação é ainda mais dissuasiva para os consumidores. Na maior parte do casos, as respectivas legislações nacionais não são o direito aplicável ao contrato. Tal pode acontecer porque de acordo com as cláusulas de adesão, a legislação do comerciante é escolhida como a legislação aplicável ou porque, de acordo com o artigo 4.º da Convenção de Roma, esta é a legislação objectivamente aplicável. O artigo 5.º da Convenção de Roma não pode ajudar muito o consumidor porque não se aplica no caso de um consumidor activo que queira aproveitar as vantagens do mercado interno. Dado que os consumidores não conhecem, regra geral, a legislação estrangeira, este consumidor terá uma maior necessidade de aconselhamento jurídico antes da celebração de um contrato transfronteiriço.

32. Por fim, a distinção entre disposições vinculativas e não vinculativas pode ser clara em teoria, mas na prática é muito menos evidente. Na realidade, muitos contratos não afastam as disposições supletivas em vigor através da inclusão de cláusulas negociadas no contrato correspondente para resolver um determinado problema e noutros contratos nem sequer é indicado o direito aplicável. Estas lacunas não significam que as partes não tenham pensado no problema em questão ou que não desejem escolher o respectivo ordenamento jurídico como sendo o direito aplicável ao contrato. As referidas lacunas decorrem antes de um compromisso entre a clareza que poderia resultar da negociação de novas cláusulas para prever estas lacunas, por um lado, e os custos de transacção referentes a esta negociação, por outro. Nestes casos, as partes estão muitas vezes conscientes de que é preferível não correr o risco comercial de perder o cliente, ainda que tal implique uma vantagem económica, e esperam que o problema potencial não se coloque efectivamente. Neste momento, as disposições não vinculativas da legislação aplicável convertem-se de facto em "vinculativas".

33. Na consulta efectuada foi referido que isto se aplica em especial às disposições de carácter geral que sejam consideradas fundamentais relativamente, por exemplo, à celebração de um contrato, à apreciação da sua validade, à noção e às consequências de incumprimento ou de cumprimento parcial ou incorrecto das obrigações contratuais.

34. O exposto supra remete-nos imediatamente para o primeiro tipo de problemas concretos mencionados na consulta. Muitas contribuições criticam o facto de questões fundamentais do direito dos contratos estarem reguladas de forma diferente, o que cria problemas e aumenta os custos da transacção. Como exemplo foram mencionadas as disposições divergentes em matéria de representação de empresas estrangeiras e as suas consequências relativamente à validade ou o reconhecimento dos documentos. Nas contribuições foi indicado que a única forma de dispor de segurança jurídica era solicitar aconselhamento jurídico ao nível local para garantir, por exemplo, a validade dos documentos e os poderes de representação. Todavia, considera-se que para uma gestão quotidiana esta é uma solução muito onerosa e pouco prática.

35. Outros exemplos citados referem-se a divergências no que se refere aos requisitos para a celebração dos contratos, o que pode colocar problemas. Trata-se sobretudo de requisitos de natureza formal, tal como a obrigação de alguns contratos serem celebrados perante o notário ou a necessidade de autenticar os documentos, o que origina despesas elevadas, tanto para as empresas como para os consumidores. O mesmo se aplica relativamente à obrigação de elaborar alguns contratos por escrito ou numa determinada língua [30].

[30] No que diz respeito aos obstáculos linguísticos no domínio dos serviços, que resultam directamente ou indirectamente de contextos regulamentares diferentes, ver o relatório da Comissão sobre a situação do mercado interno dos serviços, p. 44.

36. Outro tipo de problemas que é mencionado em muitas das contribuições refere-se às diferenças das disposições em matéria de inclusão e aplicação das cláusulas de adesão dos contratos. Em algumas ordens jurídicas basta remeter para as cláusulas de adesão, ao passo que noutras, estas devem ser obrigatoriamente anexadas ao contrato ou assinadas em separado. Em determinados Estados-Membros, tal como em Itália (Artigo 1341.º codice civile), determinadas cláusulas só serão válidas se forem rubricadas individualmente. Estas regras podem aplicar-se independentemente da legislação que as partes tenham escolhido como legislação aplicável.

37. Entre os Estados-Membros existem ainda diferenças consideráveis no que respeita às cláusulas contratuais consideradas como inadmissíveis (e, logo, não válidas) pelos tribunais. Em determinados Estados-Membros, tal como a Alemanha ou os países nórdicos, os tribunais controlam de forma rigorosa a equidade das cláusulas contratuais, mesmo nos contratos celebrados entre empresas. Outros Estados-Membros apenas estabelecem um controlo limitado através da interpretação ou só permitem a anulação de determinadas cláusulas nos contratos comerciais.

38. Esta situação cria alguma incerteza jurídica para as empresas que utilizam cláusulas de adesão. Tal impede ainda a utilização de contratos de adesão que, de facto, foram criados para facilitar as transacções transfronteiriças no âmbito de qualquer sistema jurídico. Em vez disso, os diferentes Estados-Membros deverão utilizar contratos de adesão diferentes, o que, por sua vez, impede que seja utilizado o mesmo modelo comercial para o conjunto do mercado europeu.

39. Isto conduz-nos a um outro tipo de problemas muitas vezes mencionados e que diz respeito às divergências das disposições nacionais em matéria de cláusulas que excluem ou limitam a responsabilidade contratual em contratos especiais ou em disposições contratuais tipo, e o seu reconhecimento pelos tribunais de outros Estados-Membros. Entre os exemplos citados, refira-se a responsabilidade total dos fornecedores quanto aos defeitos escondidos (vices caches) nos termos da jurisprudência francesa, e a impossibilidade legal de limitar a responsabilidade contratual quanto a danos futuros nos termos da legislação checa. Neste contexto, as contribuições referem diferentes disposições de carácter vinculativo das ordens jurídicas nacionais quanto a prazos de prescrição. Os sectores vocacionados para a exportação assinalaram que a responsabilidade ilimitada dos fornecedores poderia implicar riscos comerciais muito elevados susceptíveis de os dissuadir ou de os impedir de realizarem transacções transfronteiriças.

40. No âmbito da responsabilidade contratual, as contribuições mencionam que o desconhecimento das exigências concretas da legislação contratual aplicável implicam frequentemente custos imprevistos, por exemplo, a obrigação de informação a cargo do vendedor relativamente a todos os defeitos detectados nos produtos com o objectivo de salvaguardar o respectivo direito à reparação nos termos do Código de Comércio Alemão ( 377) e do breu dalém nos termos do artigo 1648.º do Código Civil Francês.

41. Muitas das contribuições evocam problemas relativos às divergências das disposições nacionais do direito dos contratos, por um lado, e das disposições sobre a transmissão da propriedade e as garantias dos bens mobiliários, por outro [31]. As disposições nacionais sobre a transmissão da propriedade diferem e, por este motivo, também existem diferenças quanto ao momento em que se considera que houve transmissão da propriedade. Além disso, isto pode depender também do tipo de contrato que, mais uma vez, é diferente de acordo com os sistemas jurídicos nacionais. Não se deve esquecer que a possibilidade de escolher a legislação apenas se aplica ao direito dos contratos e não às disposições sobre direitos reais (por exemplo a transmissão de propriedade), a que se aplica a lex rei sitae. Muitas empresas não estão conscientes desta limitação. Foi constatado que o Direito Comunitário [32] soluciona parte do problema ao estabelecer a validade das cláusulas contratuais gerais ? sem aprofundar mais a questão.

[31] Tendo em conta estas preocupações, a Comissão iniciou um estudo para examinar estas questões (2002/ JO S 154-122573), 9. 8. 2002.

[32] Directiva 2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho de 2000, que estabelece medidas de luta contra os atrasos de pagamento nas transacções comerciais (JO L 200, 8.8.2000, p. 35).

42. A reserva de propriedade está regulada de forma diferente em cada um dos ordenamentos jurídicos e, consequentemente, existem variações no que diz respeito à eficácia das cláusulas contratuais correspondentes. Isto é tanto mais verdadeiro nos casos em que é possível "estender" a reserva de propriedade, por exemplo, aos créditos sobre o preço de compra decorrente da revenda de mercadorias pelo comprador [33] ou sobre o produto da venda das mercadorias [34]. Estas cláusulas extensivas podem ainda abranger créditos futuros ou aplicar-se não apenas ao preço de compra das mercadorias prestadas no âmbito de um contrato de venda específico, mas à totalidade da dívida pendente do vendedor (comerciante) [35].

[33] De acordo com as contribuições, estas cláusulas apenas parecem ser válidas em França e na Alemanha.

[34] De acordo com as contribuições, estas cláusulas apenas parecem ser válidas na Alemanha.

[35] De acordo com as contribuições, as cláusulas denominadas "all-monies" apenas são válidas no Reino Unido e na Alemanha.

43. A divergência das disposições implica que, em caso de venda das mercadorias com reserva de propriedade, a "garantia" prevista no contrato desapareça no momento em que a mercadoria em questão atravesse a fronteira. De um modo geral, observa-se que a divergência das disposições em matéria de garantias implica um grande risco para os operadores no mercado. Consequentemente, do lado da oferta, o vendedor é obrigado a procurar ouras formas de garantia que são, v.g. as garantias bancárias, mais onerosas e não constituem uma possibilidade realista para as PME. Do exposto resulta, do lado da procura, que o crédito comercial concedido pelo vendedor ao comprador apresenta um custo mais elevado pois o risco do vendedor aumenta ou diminui em grande medida em função da disponibilidade de garantias reais mobiliárias e da sua oponibilidade em termos judiciais. Este risco só pode ser atenuado parcialmente através de aconselhamentos jurídicos onerosos.

44. Foram evocados problemas semelhantes no âmbito dos serviços financeiros no que diz respeito à concessão de créditos transfronteiriços apenas possíveis mediante a apresentação de garantias correspondentes. Foi referido que a análise da validade da transmissão transfronteiriça de garantia exige um exame legal aprofundado, que é dissuasivo, mesmo impeditivo no que se refere ao estabelecimento de transacções transfronteiriças. Além disso, uma análise deste tipo é muito longa, o que poderia constituir um factor crítico responsável por um eventual fracasso de todas as operações, no caso das transacções transfronteiriças que visam obter um financiamento sob a forma de recapitalização destinada a impedir a insolvência.

45. Sobretudo, determinados instrumentos de garantia de bens mobiliários são pura e simplesmente desconhecidos noutros Estados-Membros e desaparecem se os bens garantidos atravessarem as fronteiras. Tal acontece aquando da transferência de bens mobiliários realizada da Alemanha para a Áustria nos termos de um acordo de transmissão da propriedade para fins de garantia denominado "Sicherungsübereignung". Estas divergências dificultam também a possibilidade da celebração de acordos transfronteiriços de leasing.

46. As contribuições referem-se ainda a divergências dos direitos nacionais dos contratos no que se refere às cessões de créditos. Considera-se que as diferenças em matéria de factoring constituem um problema dado que a cessão de crédito é um instrumento importante para o financiamento de transacções de exportação. Em particular, determinados Estados-Membros restringem as cessões de créditos futuros ou a cessão global de créditos, ao passo que outros adoptam uma atitude mais liberal nesta matéria. Consequentemente, o sector de factoring encontra obstáculos importantes nalguns Estados-Membros, ao passo que as legislações de outros Estados-Membros favorecem este mesmo sector. Isto poderia conduzir a distorções em matéria de concorrência. Existem diferenças equivalentes relativamente à validade das cláusulas contratuais incluídas nos contratos de compra e venda ou de prestação de serviços que proíbem a cessão de créditos decorrentes dos referidos contratos. Nas contribuições sublinha-se que as empresas de factoring não podem prestar os seus serviços fora do território do Estado-Membro em que têm a sua sede, utilizando um único tipo de contrato para toda a CE. Em qualquer caso, deveriam proceder à análise minuciosa dos diferentes direitos nacionais.

47. No âmbito dos serviços financeiros, as contribuições assinalam que as empresas não podem, ou são mesmo impedidas de propor serviços financeiros no estrangeiro, já que os seus produtos são concebidos em função das exigências legais locais ou porque a imposição de exigências diferentes, por força de outras ordens jurídicas, implicaria custos excessivos ou uma incerteza jurídica inaceitável. Se, apesar do exposto, as empresas decidirem vender no estrangeiro, deverão enfrentar desvantagens competitivas importantes em comparação com os prestadores locais dos referidos serviços. A escolha da legislação aplicável às transacções entre empresas apenas pode resolver parcialmente este problema.

48. Os mesmos problemas se colocam, em especial, no que diz respeito aos contratos de seguros. Nas contribuições refere-se que as diferenças das disposições nacionais em matéria de seguros vida, seguros não-vida para os grandes riscos e seguro obrigatório constituem um obstáculo para o desenvolvimento de operações transfronteiriças de seguros. Alguns tipos de contratos adaptados à situação nacional podem perder o seu interesse quando tenham de responder aos requisitos legais de outro país. As cláusulas relativas à lei aplicável poderiam mitigar este problema no caso de os seguros não-vida por grandes riscos. Todavia, não são admissíveis noutros casos. Na realidade, foi impossível estabelecer uma apólice única que pudesse ser comercializada nas mesmas condições nos vários mercados europeus.

49. No âmbito dos transportes de cabotagem (isto é, o transporte rodoviário num Estado-Membro a cargo de um transportador estabelecido noutro Estado-Membro), foi referido que a maior parte dos Estados-Membros [36] exclui a escolha da legislação aplicável e insiste na aplicação das suas disposições nacionais. Consequentemente, a divergência resultante dos regimes de responsabilidade não só determina um aumento dos custos de seguro, o que, regra geral, implica o aumento do custo dos transportes de cabotagem, mas também pode determinar distorções na concorrência.

[36] Ver o artigo 4.º do Regulamento (CE) N.º 12/98 do Conselho, de 11 de Dezembro de 1997, que fixa as condições em que os transportadores não residentes podem efectuar serviços de transporte rodoviário de passageiros num Estado-Membro (JO L 4, 8.1.1998, p. 10) e o Regulamento (CEE) N.º 3118/93 do Conselho, de 25 de Outubro de 1993, que fixa as condições de admissão de transportadores não residentes aos transportes nacionais rodoviários de mercadorias num Estado-Membro (JO L 279, 12.11.1993 p.1).

50. No âmbito da defesa dos consumidores, muitas empresas criticam a grande diversidade dos sistemas nacionais, que cria obstáculos para as transações transfronteiriças entre empresas e consumidores. Tal pode ser imputado sobretudo ao princípio de harmonização mínima em que se baseiam as directivas europeias nesta matéria, o que permite aos Estados-Membros manter disposições mais favoráveis para os consumidores do que as previstas pelo Direito Comunitário. Ainda que o Direito Comunitário tenha permitido uma certa convergência, as empresas continuam a ter dificuldades para desenvolver estratégias de comercialização que possam ser utilizadas em todo o mercado interno, já que as disposições adoptadas pelos Estados-Membros que vão além de uma harmonização mínima são necessariamente diferentes. Além disto, as disposições relativas à defesa dos consumidores, mesmo quando ultrapassam um nível mínimo de harmonização, são muitas vezes vinculativas e, por vezes, estendem-se às relações entre empresas.

51. Os problemas mencionados supra foram identificados pelos interessados que participaram na consulta relativa ao direito europeu dos contratos. A Comissão apresenta a seguir sugestões para abordagens regulamentares e não regulamentares em ordem a resolver alguns destes problemas. Deve ser considerado que estas propostas se baseiam no número limitado de contribuições recebidas durante a consulta.

4. Abordagem proposta: uma combinação de medidas regulamentares e não regulamentares

52. Em determinados casos, o Tratado CE já apresenta uma base jurídica que permite resolver os problemas identificados, ainda que o presente Plano de Acção não se pronuncie sobre a compatibilidade dos obstáculos assinalados relativamente ao Direito Comunitário. Noutros casos pode ser necessário aprovar tanto medidas regulamentares como medidas não regulamentares.Tal como referiu a Comissão no seu recente Plano de Acção "Simplificar e melhorar o ambiente regulamentar" existempara além da legislação (regulamentos, directivas, recomendações), vários instrumentos que podem permitir, em condições claramente definidas, cumprir os objectivos do Tratado, simplificando ao mesmo tempo o trabalho legislativo e a própria legislação (coregulação, autoregulação, acordos voluntários sectoriais, método aberto de coordenação, intervenções financeiras, campanha de informação) [37]. A Comissão está consciente de que esta combinação de medidas regulamentares e de medidas não regulamentares não solucionará todos os problemas. Todavia, poderá oferecer a solução para alguns deles.

[37] Comunicação da Comissão - Plano de Acção "Simplificar e melhorar o ambiente regulador", 5.6.2002. COM (2002) 278 final, p. 3.

53. As soluções propostas não podem ser todas postas em prática no mesmo lapso de tempo. Em alguns sectores já se adoptaram ou serão adoptadas em breve iniciativas para adaptar as directivas vigentes ou propor novas directivas. As medidas para a promoção de cláusulas contratuais de acordo com um determinado padrão podem ser lançadas dentro de um ano. A criação de um quadro comum de referência constitui uma etapa intercalar para melhorar a qualidade do acervo comunitário no âmbito do direito dos contratos; implicará pesquisas e esforços consideráveis de todas as partes interessadas. A investigação deverá ser feita no âmbito do 6.º programa de investigação e desenvolvimento tecnológico e deverá progredir, deste modo, em função do calendário dos respectivos convites à apresentação de propostas. De qualquer modo, prevê-se poder dispor dos resultados das investigações três anos após o seu início.

54. A melhoria do acervo actual e futuro é uma acção fundamental. A Comissão continuará a desenvolver os seus esforços para melhorar o acervo em vigor [38] e esperando que o quadro comum de referência, quando disponível, contribua de forma essencial a este respeito, para os domínios em questão. A reflexão sobre um instrumento facultativo deverá ter início com o presente Plano de Acção e terá lugar de forma paralela ao conjunto do processo. Os resultados do exame da Comissão estarão disponíveis algum tempo depois do termo do quadro comum de referência.

[38] Ver, por exemplo, a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões - Estratégia da Política dos Consumidores para 2002-2006, COM (2002) 208 final (JO C 137, 8. 6. 2002), p. 7.

4.1. Melhorar a qualidade do acervo comunitário no âmbito do direito dos contratos

55. Tal como foi indicado antes, uma das conclusões que podem ser retiradas da consulta até este momento é de que a União Europeia pode continuar a manter uma abordagem sectorial. No entanto, as respostas também salientaram a necessidade de aumentar a coerência do acervo em vigor no âmbito do direito dos contratos e evitar qualquer incoerência desnecessária no novo acervo. Por esta razão, a Comissão prevê aprovar uma série de medidas destinadas a aumentar a coerência do acervo comunitário no âmbito do direito dos contratos, em particular através da melhoria da qualidade da legislação.

56. O objectivo que se pretende alcançar consiste em serem aprovadas disposições no domínio do direito europeu dos contratos que apresentem um elevado grau de coerência, tanto em relação à sua formulação como à sua implementação e aplicação. Todavia, se se considerar que as diferenças observadas entre as disposições de várias directivas podem ser explicadas pelas diferenças ao nível dos problemas que essas directivas pretendem resolver, não há necessidade de intervir. É conveniente suprimir as diferenças entre as cláusulas e conceitos que não podem ser explicadas por diferenças referentes aos problemas que pretendem resolver.

57. Um acervo comunitário melhorado promoveria a aplicação uniforme do direito comunitário e facilitaria o bom funcionamento das transações transfronteiriças e, por este motivo, a realização do mercado interno. Desta forma se evitaria que situações semelhantes recebessem tratamento diferente sem que tal fosse justificado. Também se poderia evitar a coexistência de resultados antagónicos e definir conceitos jurídicos vagos e abstractos de uma forma coerente, para permitir a utilização de um mesmo conceito vago e abstracto, e com a mesma acepção em várias directivas. Deste modo, se resolveria o problema da fragmentação dos direitos nacionais dos contratos e tornar-se-ia a sua aplicação mais coerente. Um tal acervo responderia à necessidade de aplicação uniforme do direito comunitário tal como é pretendido pelo TJCE [39].

[39] Ver a Comunicação da Comissão relativa ao direito europeu dos contratos, ponto 34, citado supra, e as referências que remetem para a jurisprudência correspondente do TJCE.

58. A Comissão procurará, dentro do possível, um elevado grau de coerência no domínio do direito dos contratos. Logo que o quadro comum de referência esteja disponível, a Comissão utilizá-lo-á quando seja possível e necessário, e incluirá as disposições pertinentes nas suas propostas legislativas.

4.1.1. Quadro comum de referência

59. A Comissão considera que um quadro comum de referência, que estabeleça princípios e uma terminologia comuns no âmbito do direito europeu dos contratos, constitui um passo importante para melhorar o acervo em matéria de direito dos contratos. Este quadro comum de referência constituirá um documento acessível ao público que deverá auxiliar as instituições comunitárias a garantir uma maior coerência do acervo actual e futuro no domínio do direito europeu dos contratos. Este quadro de referência deverá corresponder às necessidades e às expectativas dos operadores económicos de um mercado interno que pretende tornar-se a economia mais dinâmica do mundo [40].

[40] Conferir Conclusões da Presidência do Conselho Europeu de Lisboa, 23 e 24 de Março de 2000.

60. Se o quadro comum de referência beneficiar de uma ampla aceitação como modelo do direito europeu dos contratos que melhor responde às necessidades dos operadores económicos, é possível que seja aceite também como critério de referência pelos poderes legislativos nacionais da UE e, eventualmente, pelos países terceiros susceptíveis de a ele recorrerem no âmbito dos seus esforços de aprovação de novas disposições em matéria de direito dos contratos ou de alteração das disposições em vigor. Deste modo, o quadro de referência poderia atenuar as divergências entre os direitos dos contratos na UE.

61. As considerações que a seguir se expõem pretendem concretizar os objectivos, os domínios a abranger e os aspectos organizativos do quadro de referência.

62. a) Tal como foi referido supra, o quadro comum de referência pretende atingir três objectivos. Em primeiro lugar, a Comissão poderia utilizar este quadro comum de referência no âmbito do Direito dos Contratos quando procedesse ao reexame do acervo em vigor e quando fossem propostas novas medidas. O referido quadro deveria apresentar as melhores soluções possíveis ao nível da terminologia e das regras comuns, i.e. a definição de conceitos fundamentais e de conceitos vagos e abstractos, tal como "contrato" ou "dano" e das regras a aplicar, por exemplo, no caso de incumprimento contratual. Nesta matéria, a liberdade contratual deveria ser um princípio fundamental; apenas deveriam ser previstas restrições quando existisse uma boa justificação para isso. O objectivo consiste em dispor, na medida do possível, de um acervo coerente no âmbito do direito europeu dos contratos de acordo com normas de base comuns e uma terminologia harmonizada. Em segundo lugar, poderia tornar-se um instrumento de realização de um grau mais elevado de convergência entre os direitos dos contratos dos Estados-Membros da UE e os países terceiros em questão. Em terceiro lugar, a Comissão deverá estudar o problema de saber se são necessárias medidas que não sejam especialmente ligadas a um sector particular, por exemplo a adopção de um instrumento facultativo para resolver problemas relativos ao direito europeu dos contratos no âmbito do quadro comum de referência.

63. b) Para garantir que o quadro comum de referência possa responder às necessidades dos operadores económicos e ofereça um modelo de abordagem reguladora do direito dos contratos, a Comissão deverá financiar a realização de importantes trabalhos de investigação. Os domínios que deverão ser abrangidos pelas actividades de investigação e o seu conteúdo decorrem destes objectivos. Os trabalhos de investigação deverão concentrar-se nos domínios abrangidos pelo presente Plano de Acção e pela Comunicação sobre o direito europeu dos contratos [41].

[41] No entanto o Parlamento Europeu e o Conselho solicitaram que se realizassem também investigações nas áreas do direito relativo à propriedade e do direito em matéria de responsabilidade civil com o objectivo de determinar se as diferenças das legislações dos Estados-Membros nestas áreas constituem na prática obstáculos ao bom funcionamento do mercado interno. Em resposta a estes pedidos, a Comissão publicou um concurso público para a realização de um estudo sobre estas áreas (2002/ JO S 154-122573), 9.8.2002).

Embora o conteúdo detalhado do quadro comum de referência deva ser estabelecido com base nas investigações e contribuições dos operadores económicos, julga-se que deverá responder aos critérios seguintes:

* Deveria regular essencialmente o direito dos contratos, principalmente os tipos de contratos transfronteiriços afectados, tais como os contratos de compra e venda e os contratos de prestação de serviços.

* Deveria abarcar as normas gerais em matéria de celebração, validade e interpretação dos contratos, bem como as que dizem respeito à execução, incumprimento e reparação, sem esquecer as regras em matéria de garantias de crédito relativas aos bens mobiliários e ao direito sobre o enriquecimento sem causa.

Deveriam ser consideradas como fontes principais:

* Deveria aproveitar-se a existência de ordens jurídicas nacionais para encontrar denominadores comuns, e elaborar princípios comuns e, se necessário, identificar as melhores soluções.

* Assume particular importância a consideração da jurisprudência dos tribunais nacionais, em especial das instâncias judiciais supremas e das práticas contratuais estabelecidas.

* Deveria analisar-se o acervo comunitário em vigor e os instrumentos internacionais vinculativos aplicáveis nesta matéria, principalmente da Convenção das Nações Unidas sobre os contratos de Venda Internacional de Mercadorias (siga inglesa - CISG) [42].

[42] Convenção das Nações Unidas sobre os contratos de Venda Internacional de Mercadorias, de 11 de Abril de 1980.

64. Não cabe ao presente Plano de Acção incluir os princípios ou terminologia que integrarão o conteúdo do quadro comum de referência. Em qualquer dos casos, são os objectivos do quadro comum de referência que serão determinantes quanto ao seu conteúdo. O primeiro objectivo consiste em permitir a melhoria e a simplificação do acervo em vigor e garantir a coerência do acervo futuro. Tal implica que o quadro comum de referência proponha soluções comuns sempre que sejam detectados problemas no acervo em vigor. Isto afecta particularmente os problemas relativos à coerência ou utilização, no Direito Comunitário, de conceitos vagos e abstractos não definidos, e susceptíveis de remeter para conceitos jurídicos a que se apliquem disposições diferentes em cada instituto jurídico nacional. Além disso, deveria permitir estabelecer uma terminologia comum aplicável a conceitos fundamentais de carácter especial ou identificar as melhores soluções para problemas típicos, com vista à apresentação de futuras propostas relativas ao acervo. Finalmente, o quadro comum de referência deveria também constituir a base para uma futura reflexão aprofundada quanto a um instrumento facultativo no âmbito do Direito Europeu dos Contratos. Neste contexto, poderia constituir uma tentativa de formulação de princípios e regras pertinentes.

65. As actividades de investigação deveriam incluir uma avaliação das repercussões económicas dos resultados dos operadores económicos, i.e., a indústria, o comércio retalhista, os profissionais do Direito e os consumidores. De qualquer forma, a Comissão prevê a realização de uma consulta em larga escala dos operadores e outras partes interessadas sobre o projecto do quadro comum de referência para garantir que este responda às necessidades dos operadores económicos.

66. c) No que diz respeito aos aspectos organizativos, parece evidente que a Comissão não pretende "reinventar a roda" no âmbito das suas actividades de investigação. Pelo contrário, deve ser referido que a concentração de actividades de investigação no âmbito do Direito dos Contratos nunca foi tão importante como agora. É fundamental que estas actividades de investigação continuem e sejam plenamente aproveitadas. Consequentemente, o objectivo principal consiste em combinar e coordenar as investigações em curso para as inscrever num quadro comum que respeite as diferentes abordagens de carácter geral.

67. Só se as investigações em curso não cobrirem todos os domínios em causa é que se considera que novas actividades deverão preencher estas lacunas. Por outro lado, nada impede que os projectos em curso vão além dos domínios que devem ser abrangidos, já que estes podem estar relacionados com outras áreas, tal como o direito da propriedade e a responsabilidade civil.

68. Neste domínio, as actividades de investigação poderiam ser financiadas através do 6.º Programa-quadro de Investigação e Desenvolvimento Tecnológico (PQ6) [43]. No quadro do Programa "Integração", a prioridade n.º 7 "Cidadãos e governação na sociedade do conhecimento" apresenta o contexto analítico intelectual desta iniciativa. As actividades de investigação no domínio do direito europeu dos contratos serão objecto dos primeiros convites à apresentação de propostas que serão publicados no âmbito desta prioridade. Dada a natureza da problemática abordada, a aplicação poderia ser realizada com o auxílio de um dos novos instrumentos previstos no PQ6, de forma a estruturar e integrar melhor os esforços de investigação neste domínio.

[43] Decisão n.º 1513/2002/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Junho de 2002, relativa ao 6.º programa-quadro da Comunidade Europeia de acções em matéria de Investigação, Desenvolvimento Tecnológico e Demonstração que visam contribuir para a realização do Espaço Europeu da Investigação e para a Inovação (JO L 232, 29.8.2002, p. 1).

4.1.2. Elevada qualidade e coerência do acervo comunitário no âmbito do direito dos contratos

69. Tal como foi referido no Plano de Acção sobre um Melhor Ambiente Regulamentar [44], a Comissão insiste na necessidade de manter elevados níveis de qualidade e coerência ao longo de todo o processo legislativo.

[44] Comunicação da Comissão - Plano de Acção "Simplificar e melhorar o ambiente regulador", p. 15.

70. Assim, esta medida inscreve-se na estratégia global das instituições europeias que pretende simplificar o ambiente regulamentar e melhorar a qualidade da legislação comunitária. O Conselho Europeu de Lisboa conferiu um mandato à Comissão [45], mandato esse que foi confirmado nas cimeiras de Estocolmo, Laeken e Barcelona [46], para que fosse apresentada uma estratégia para uma actuação mais coordenada destinada a simplificar o ambiente regulamentar. Desde 2001, foi iniciado um amplo processo de consulta das outras instituições e Estados-Membros com os quais a Comissão partilha a responsabilidade da qualidade do direito comunitário. Foi ainda lançado um debate importante com o objectivo de melhorar a qualidade, a eficácia e a simplicidade dos actos regulamentares e bem assim como a consulta e a participação da sociedade civil no processo de decisão europeu.

[45] Conclusões da Presidência, Conselho Europeu de Lisboa, 23 e 24 de Março de 2000, SN (2000) 100, p. 6.

[46] Conclusões da Presidência do Conselho Europeu de Estocolmo, 23 e 24 de Março de 2001, SN (2001) 100, p. 5; Conclusões da Presidência, Conselho Europeu de Laeken, 14 e 15 de Dezembro de 2001, SN (2001) 300, p. 1; Conclusões da Presidência, Conselho Europeu de Barcelona, 15 e 16 de Março de 2002, SN (2002) 100, p. 7.

71. Neste contexto, o Livro Branco sobre a Governança, aprovado em Julho de 2001 [47], constitui, a par do Plano de Acção "Simplificar e Melhorar o Ambiente Regulamentar" a expressão dinâmica da vontade política de reformar o ambiente regulamentar. O Livro Branco sobre a Governança insiste na necessidade de a União Europeia "constantemente diligenciar no sentido de melhorar a qualidade, a eficácia e a simplicidade dos actos regulamentares" [48]. O Plano de Acção "Simplificar e Melhorar o Ambiente Regulamentar" tem por objecto, entre outras coisas, a melhoria da qualidade das propostas legislativas, precisando que "a simplificação e a melhoria do ambiente regulamentar visam alcançar ... uma melhor adaptação da legislação comunitária aos problemas colocados, ao desafio do alargamento e às realidades técnicas e locais. Ao ser redigida de modo menos complexo, a legislação comunitária será mais fácil de aplicar pelos Estados-Membros e pelos operadores em causa e mais legível e acessível para todos. O objectivo final consiste em manter uma grande segurança jurídica no território de uma União que será brevemente alargada, permitir um maior dinamismo dos operadores económicos e sociais e contribuir assim para reforçar a credibilidade da acção da comunidade junto dos seus cidadãos" [49].

[47] Governança Europeia - um Livro Branco. COM (2001) 428 final.

[48] Ver nota 19, p. 20.

[49] Comunicação da Comissão - Plano de Acção "Simplificar e melhorar o ambiente regulador", p. 3.

72. A Comissão tinha já assinalado na sua Comunicação sobre o direito europeu dos contratos que "melhorar a qualidade da legislação já em vigor implica, em primeiro lugar, modernizar os instrumentos que já existem. A Comissão pretende desenvolver a acção já iniciada em matéria de codificação, reformulação e consolidação dos instrumentos vigentes centrada na transparência e na clareza. A qualidade da redacção é também passível de ser revista; deverá reforçar-se a coerência terminológica e de apresentação. Além destas alterações referentes à apresentação de textos jurídicos, urge envidar esforços no sentido de uma simplificação e clarificação sistemáticas do conteúdo da legislação vigente. Por último, a Comissão avaliará regularmente os resultados e as consequências da regulamentação comunitária, propondo, se necessário, alterações dos actos vigentes" [50].

[50] Ver nota 19, p. 21.

73. Na sua Comunicação sobre a Estratégia da Política dos Consumidores para 2002-2006 [51], a Comissão sublinhou a necessidade de uma maior convergência do direito europeu do consumo, o que implicaria nomeadamente uma nova análise do direito dos contratos em matéria de consumo em vigor com vista a suprimir as incoerências residuais, preencher as lacunas e simplificar a legislação.

[51] Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social, e ao Comité das Regiões - Estratégia da Política dos Consumidores para 2002-2006, p. 7.

74. Tendo em conta a necessidade de ser garantida a coerência do quadro legislativo dos serviços financeiros, a Comissão referiu que, com vista a reforçar a convergência em matéria de disposições de defesa dos consumidores e dos investidores, pretende aplicar uma política que inclui três níveis. O terceiro nível prevê a realização de um estudo das normas nacionais relativas aos contratos de serviços financeiros a retalho [52]. Tal como também foi sublinhado na consulta, os contratos desempenham um papel crucial nos serviços financeiros, especialmente no que diz respeito à banca e aos seguros. Com efeito, nestes domínios, os serviços são muitas vezes compostos por uma série de condições que são expressas num contrato. Ao longo do tempo, os Estados-Membros estabeleceram as suas próprias regras no que diz respeito às condições que podem ou não podem ser incluídas num contrato de seguros ou em qualquer outro contrato de serviços financeiros. As diferenças existentes entre as disposições poderiam afectar os produtos propostos num contexto transfronteiriço. Pode ser necessário estabelecer uma maior convergência entre as referidas disposições de forma a tornar compatíveis a necessidade de as normas nacionais serem mais uniformes e manter a inovação e a diversidade de escolha ao nível dos produtos [53]. A melhoria da qualidade e coerência do acervo [54] no âmbito do direito dos contratos seria assim uma iniciativa fundamental neste contexto, constituindo uma acção de seguimento do Plano de Acção sobre a Melhoria do Ambiente Regulamentar.

[52] Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu - Comércio electrónico e serviços financeiros, COM (2001) 66 final, p. 10.

[53] Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu - Comércio electrónico e serviços financeiros, COM (2001) 66 final, p. 10, p. 13.

[54] O relatório final do Grupo Mandelkern sobre a Simplificação Administrativa (p. 42) considera este objectivo como um dos objectivos principais de uma consolidação jurídica eficaz.

75. Esta medida é globalmente apoiada pelas outras instituições europeias, bem como pela sociedade civil. Tanto o Conselho como o Parlamento Europeu insistiram na necessidade de coerência, de melhoria e de consolidação do acervo comunitário em vigor. A consulta lançada pela Comissão também sublinha que a medida beneficia da aprovação quase unânime de todos os participantes, especialmente da indústria e dos profissionais do Direito. Deste modo, a Comissão considera que é necessário garantir de imediato e de maneira prioritária a coerência e a compatibilidade do acervo actual e futuro.

76. Para resolver este problema, a coerência da legislação comunitária deve ser garantida à luz dos problemas identificados. Tal implica nomeadamente:

* eliminar as incoerências identificadas no âmbito do direito europeu dos contratos

* rever a qualidade da redacção

* simplificar e clarificar a legislação em vigor

* adaptar a legislação em vigor à evolução económica e comercial e de outras matérias, que ainda não estavam previstas no momento da aprovação

* preencher as lacunas do direito comunitário que conduziram a problemas na aplicação.

77. Sempre que tal seja necessário, deverá considerar-se a consolidação [55], codificação [56] e reformulação [57] dos instrumentos em vigor numa preocupação de transparência e de clareza.

[55] Consolidação significa reunir num só texto não vinculativo as disposições em vigor de um determinado instrumento regulador, i.e. as disposições do primeiro acto e os textos que o alteram posteriormente.

[56] Por codificação entende-se a adopção de um novo instrumento que reuna num texto único mas sem o alterar quanto à sua substância, um instrumento anterior bem como as suas alterações sucessivas, considerando-se que o novo instrumento substitui e revoga o anterior. Foi celebrado um acordo interinstitucional sobre a codificação em 20 de Dezembro de 1994.

[57] A reformulação significa a aprovação de um acto único que introduz as alterações pretendidas, procede à codificação destas com as disposições inalteradas do acto anterior e revoga este último. Foi aprovado em 17 de Abril de 2002 (SEC (2001) 1364) o acordo interinstitucional para um recurso mais estruturado à técnica da reformulação dos actos jurídicos, que facilitará a aplicação deste método.

78. Esta acção não deverá ir mais além dos âmbitos harmonizados, mas abrangeria os domínios que são já, pelo menos parcialmente, abrangidos pelo direito comunitário. Contudo, deverá referir-se não só ao acervo em vigor, mas também às medidas futuras, visando garantir a coerência do acervo no seu conjunto.

79. A Comissão prevê a aplicação das acções mencionadas supra e a apresentação de outras propostas sempre que seja necessária a harmonização sectorial. Para a aplicação destas acções conviria, sempre que possível e adequado, utilizar o quadro comum de referência para garantir uma maior convergência. Assim, o quadro comum de referência poderia, por exemplo, pôr à disposição definições ou normas fundamentais que pudessem ser utilizadas para melhorar o acervo em vigor e serem incluídas no acervo futuro.

80. No seu Plano de Acção sobre Simplificar e Melhorar o Ambiente Regulamentar, a Comissão propôs que as alterações substanciais das propostas da Comissão introduzidas em primeira leitura pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho não afectassem a qualidade do próprio acto legislativo, sendo indispensável manter elevados níveis de qualidade e coerência ao longo de todo o processo legislativo [58]. Consequentemente o quadro comum de referência no âmbito do direito europeu dos contratos deveria servir não só como orientação para a Comissão na preparação das suas propostas, mas também apresentar alguma utilidade para o Conselho e o Parlamento Europeu no caso de serem propostas emendas.

[58] Comunicação da Comissão - Plano de Acção "Simplificar e melhorar o ambiente regulador", p. 15.

4.2. Promover as elaboração de cláusulas-tipo dos contratos aplicáveis em toda a UE

81. O princípio da liberdade contratual, princípio fundamental do direito dos contratos de todos os Estados-Membros, permite que as partes contratantes celebrem o contrato que corresponde melhor às suas necessidades específicas. Esta liberdade é limitada por determinadas disposições imperativas do direito dos contratos ou por exigências decorrentes de outros ramos de direito. No entanto, as disposições imperativas não são muitas e as partes contratantes dispõem na realidade de um grau elevado de liberdade para a negociação das cláusulas e condições contratuais de que necessitem. Isto é particularmente importante sempre que as partes pretendam celebrar um contrato que inclua determinadas especificidades ou se aplique a uma situação complexa.

82. Contudo, na maior parte dos casos e, nomeadamente para as transações simples e rotineiras, as partes desejam frequentemente recorrer a cláusulas-tipo. A utilização destas cláusulas evita que as partes tenham de suportar os custos da negociação do contrato.

83. As cláusulas-tipo são muitas vezes formuladas por uma das partes contratantes, nomeadamente quando uma delas dispõe de poder suficiente de negociação para impor as suas próprias cláusulas contratuais, quer enquanto vendedor ou prestador de serviços, quer como comprador de bens e serviços. Noutros casos, estas cláusulas são elaboradas por um grupo de partes contratantes que representam quer uma das partes nas negociações, quer (hipótese mais rara) as duas partes, ou podem ainda ser elaboradas por um terceiro.

84. Ainda que as cláusulas-tipo correspondam a uma utilização frequente, a grande maioria foi concebida pelas partes de um só Estado-Membro, pelo que podem estar menos adaptadas às transacções transfronteiriças. No entanto, a Comissão tem conhecimento de iniciativas no âmbito das quais foram elaboradas cláusulas-tipo específicas para as transacções transfronteiriças [59]. Estas cláusulas contratuais são cada vez mais utilizadas, inclusivamente nos contratos celebrados num único Estado-Membro.

[59] Por exemplo, a Orgalime (uma federação europeia da metalurgia e sector electro-mecânico) elaborou condições gerais, formulários-tipo e directrizes que constituem um auxílio prático para as empresas na redacção dos vários tipos de contrato normalmente utilizados nas operações de comércio internacional, nos sectores em causa.

85. Isto demonstra a utilidade das cláusulas-tipo que podem ser utilizadas em diferentes Estados-Membros, especialmente no âmbito das transações transfronteiriças. A Comissão considera que este tipo de cláusulas gerais, se fossem utilizadas em maior escala, poderiam resolver alguns dos problemas e factores dissuasivos evocados. Esta é a razão pela qual a Comissão pensa promover o estabelecimento das referidas cláusulas do seguinte modo:

a) Facilitar o intercâmbio de informação sobre as iniciativas.

86. Para promover a elaboração de cláusulas utilizáveis na UE convém, em primeiro lugar, elaborar uma lista de iniciativas em vigor a nível europeu e nos Estados-Membros. Logo que tal lista esteja disponível, as partes que pretendam elaborar cláusulas-tipo poderão obter informações sobre iniciativas semelhantes noutros sectores ou nos mesmos sectores de outros Estados-Membros. Assim poderão tirar partido da experiência dos outros, tanto dos erros como dos resultados positivos ("boas práticas") e obter os nomes e endereços dos seus homólogos dos outros Estados-Membros, homólogos esses que poderiam estar interessados em participar num esforço comum de elaboração de cláusulas-tipo ao nível europeu.

87. Em consequência, a Comissão pretende criar um sítio Internet onde poderão ser recolhidas as informações sobre as iniciativas em vigor ou previstas neste domínio das empresas, pessoas singulares e outras entidades apresentadas de acordo com a sua própria responsabilidade [60]. A Comissão pretende convidar as referidas empresas, pessoas e outras entidades a publicar a informação correspondente no referido sítio Internet. A Comissão prevê a avaliação da utilidade do referido sítio de acordo com os respectivos utilizadores 18 meses após o seu lançamento, adoptando as medidas adequadas.

[60] A publicação destas informações no sítio Internet da Comissão não reflecte necessariamente a opinião da Comissão.

b) Propor directrizes sobre a utilização das cláusulas-tipo

88. O apoio de carácter geral que a Comissão presta à elaboração de cláusulas-tipo a nível europeu, mais do que a nível dos Estados-Membros, não deve ser interpretada, no entanto, como uma aprovação global de todas estas cláusulas. Com efeito, as referidas cláusulas não devem violar as disposições comunitárias nem ser contrárias às políticas da UE. Por esta razão, a Comissão prevê a publicação de orientações com o objectivo de recordar às empresas, pessoas e outras entidades que devem ser respeitados determinados limites, nomeadamente de carácter jurídico. Assim, é evidente que estas cláusulas e condições devem ser conformes, sempre que tal se aplique, com o disposto na Directiva sobre as cláusulas contratuais gerais. Estas orientações recordarão ainda às partes que os limites colocados a estas iniciativas decorrem das disposições comunitárias em matéria de concorrência. Além disso, convém assegurar que as cláusulas-tipo sejam elaboradas em comum pelos representantes do conjunto dos grupos interessados, incluindo as grandes empresas e as PME, os comerciantes, os consumidores e os profissionais do Direito.

4.3. Outras reflexões sobre a oportunidade de adoptar medidas que não estejam relacionadas com sectores específicos, tal como a adopção de um instrumento facultativo no domínio do direito europeu dos contratos

89. Durante a consulta, foi solicitado que se prosseguissem as reflexões sobre a oportunidade de adoptar medidas específicas não relacionadas com um sector particular no domínio do direito europeu dos contratos .

90. Foram apresentados alguns argumentos a favor da adopção de um instrumento facultativo que possibilitasse às partes contratantes um conjunto modernizado de regras particularmente adaptadas aos contratos transfronteiriços no mercado interno. Deste modo, as partes estariam dispensadas de abordar todos os pormenores dos contratos especialmente redigidos ou negociados para este efeito, podendo remeter simplesmente para o referido instrumento a título de legislação aplicável. Desta forma, este instrumento ofereceria tanto à parte economicamente mais forte como à parte economicamente mais débil uma solução aceitável e adequada, sem que se devesse aplicar necessariamente o direito nacional de uma das partes, o que facilitaria também as negociações.

91. Ao longo do tempo, os operadores económicos aprenderiam a conhecer as referidas disposições, tal como o fizeram com o direito dos contratos nacional actualmente em vigor. Isto seria um factor importante para todas as partes contratantes, em especial para as PME e os consumidores, cuja participação activa no mercado interno seria desta forma facilitada. Por conseguinte, um instrumento deste tipo favoreceria consideravelmente a troca transfronteiriça de bens e serviços.

92. A Comissão irá analisar se a adopção de medidas especiais não relacionadas com um sector específico, tais como a adopção de um instrumento facultativo, poderá ser útil para a resolução dos problemas que se colocam no âmbito do direito europeu dos contratos. A Comissão pretende iniciar uma reflexão sobre a oportunidade de adoptar as referidas medidas, bem como a sua eventual forma, conteúdo e base jurídica. Quanto à sua forma, poderiam prever-se disposições em matéria de direito dos contratos aplicáveis a toda a União Europeia, consagradas num regulamento ou incluídas numa recomendação, estas disposições não substituiriam os direitos nacionais dos contratos mas coexistiriam com eles. Este novo instrumento estaria disponível em todas as línguas comunitárias. Poderia ser aplicado tanto ao conjunto dos contratos que afectam as transações transfronteiriças como apenas aos contratos que as partes decidissem submeter a este instrumento ao subscreverem uma cláusula que consagrasse o direito aplicável. Esta cláusula permitiria que as partes pudessem gozar de um elevado grau de liberdade contratual. Apenas recorreriam a este novo instrumento se ele respondesse melhor às suas necessidades económicas e jurídicas do que o direito nacional aplicável ao contrato de acordo com as normas e princípios do direito privado internacional.

93. A Comissão considera que a liberdade contratual deveria ser um dos princípios fundamentais do referido instrumento de direito dos contratos. As restrições a esta liberdade só poderiam ser justificadas se devidamente justificadas. As partes contratantes deveriam, deste modo, ter a possibilidade de adaptar as regras específicas deste novo instrumento em função das suas necessidades [61] quando o escolhessem como direito aplicável ao contrato.

[61] Cf. artigo 6.º da CISG.

94. Neste contexto normativo, apenas um número limitado de disposições, por exemplo as que se destinam a proteger o consumidor, seriam de carácter imperativo quando o novo instrumento se aplicasse ao contrato. A reflexão deveria abranger, entre outras coisas, a questão de saber se o instrumento facultativo (na hipótese de ser um instrumento vinculativo) poderia postergar a aplicação de disposições nacionais imperativas antagónicas nos domínios abrangidos. Consequentemente, este instrumento garantiria a liberdade contratual de duas formas: em primeiro lugar, pelo facto de as partes poderem escolher adoptar ou não adoptar este instrumento como direito aplicável e, em segundo lugar, pela faculdade concedida em princípio às partes de poderem alterar as respectivas disposições.

95. É claro que na reflexão que levará a cabo sobre um instrumento especial não relacionado com um sector específico, a Comissão considerará o quadro comum de referência. Assim, em princípio, o conteúdo deste quadro deveria servir de base para a elaboração de um novo instrumento facultativo. Até à data, contudo, ainda não foi decidido se o novo instrumento deveria abranger todo o âmbito de aplicação do quadro comum de referência ou apenas alguns elementos deste, nem se abrangeria apenas as disposições de carácter geral relativas aos contratos ou também os contratos com carácter específico.

96. A Comissão pretende receber comentários sobre o âmbito de aplicação do instrumento facultativo em relação à CISG. O instrumento facultativo poderia ter um carácter genérico, i.e. poderia abranger igualmente os contratos transfronteiriços de compra e venda entre empresas e, logo, incluir o âmbito coberto pela CISG. Também poderia excluir este âmbito, que, então, seria abrangido pela CISG.

97. Tal como para todas as medidas mencionadas no presente Plano de Acção, serão bem-vindas todas as observações das instituições europeias e de todos aqueles que estejam interessados nas propostas que este Plano inclui.

5. Conclusões

98. O presente Plano de Acção pretende suscitar reacções sobre o conjunto proposto de medidas regulamentares e não regulamentares, bem como contribuições para que seja prosseguida a reflexão sobre um instrumento facultativo no âmbito do direito europeu dos contratos. Também pretende continuar o debate já aberto, debate este amplo e detalhado, lançado pela Comunicação sobre o direito europeu dos contratos, com a participação das instituições da Comunidade Europeia e bem assim da população, incluindo as empresas, as associações de consumidores, os académicos e os profissionais do Direito.

99. Convidam-se todas as parte que pretendam participar no debate a enviar as respectivas contribuições - o mais tardar até 16.5.2003. As contribuições devem ser enviadas, se possível, por correio electrónico a European-Contract-Law@cec.eu.int, ou por escrito à Comissão Europeia, 1049 Bruxelas. Todas as contribuições deverão incluir a menção "Action Plan on European Contract Law". A fim de estimular um verdadeiro debate sobre esta questão, a Comissão publicou o presente Plano de Acção no sítio Internet Europa da Comissão: http://europa.eu.int/comm/consumers/ policy/developments/contract_law/index_en.html. As contribuições que forem enviadas serão publicadas no mesmo sítio Internet, salvo se os autores solicitarem um tratamento confidencial das mesmas.

ANEXO

Reacções à Comunicação sobre o direito europeu dos contratos

1. Introdução

No seguimento da publicação da Comunicação sobre o Direito Europeu dos Contratos, o Conselho e o Parlamento Europeu apresentaram a sua reacção a este documento, em Novembro de 2001. A Comissão recebeu ainda, até agora, contribuições de 160 interessados (ver anexos). O interesse suscitado junto das instituições comunitárias e de terceiros demonstra bem a importância do debate lançado pela Comissão.

Quanto à origem geográfica das contribuições, é de assinalar que provêm, na sua maior parte, da Alemanha e do Reino Unido. Alguns Estados-Membros enviaram poucas ou nenhumas contribuições, mas há um número considerável de interessados internacionais que se manifestaram. A maior parte das contribuições tem origem nas comunidades académica e empresarial, embora sejam também importantes as contribuições dos profissionais do direito.

A esmagadora maioria das contribuições foi recebida após a data inicialmente prevista para o termo do período de consulta. Todas as contribuições recebidas até 31 de Janeiro de 2002 são tomadas em consideração no presente documento, e a Comissão terá igualmente em conta aquelas que venha ainda a receber.

A análise das contribuições até agora recebidas apresenta-se dividida em três partes: na Parte 2 do presente documento são analisadas as reacções das instituições europeias; nas Partes 3 e 4 são analisadas todas as demais contribuições, quanto à sua perspectiva dos problemas existentes (Parte 3) e às eventuais soluções (Parte 4). Na Parte 5 são enunciadas as próximas acções da Comissão.

Esta síntese visa apresentar a interpretação efectuada pelos serviços da Comissão das contribuições recebidas durante a consulta, podendo não reflectir integralmente o conteúdo das contribuições. Por razões de transparência, podem ser consultadas, no sítio Internet da Comissão, as respostas enviadas por correio electrónico cuja divulgação foi autorizada pelos respectivos autores. A lista de autores de contribuições constante do Anexo I exclui todos aqueles que solicitaram confidencialidade.

O endereço do sítio da Comissão sobre o direito de contratos europeu é o seguinte:

http://europa.eu.int/comm/consumers/ policy/developments/contract_law/index_en.html

2. Reacções das instituições europeias

A Comunicação da Comissão foi apresentada ao Conselho "Mercado Interno, Consumidores e Turismo" de 27 de Setembro de 2001. O Conselho "Justiça e Assuntos Internos" aproveita o "relatório sobre a necessidade de aproximar as legislações dos Estados-Membros em matéria civil", adoptado em 16 de Novembro de 2001, para reagir à Comunicação da Comissão. O Parlamento Europeu adoptara no dia anterior uma resolução sobre a Comunicação da Comissão.

2.1 O relatório do Conselho

O relatório do Conselho é bastante equilibrado. Na introdução é explicitada a interpretação dada pelo Conselho ao mandato conferido pelo Conselho Europeu de Tampere. Embora refira as resoluções do PE, a Comunicação da Comissão e o trabalho académico, o Conselho sublinha o papel essencial desempenhado pelo direito dos contratos. O Conselho refere ainda - numa formulação cautelosa - o direito da família como eventual tema de discussão no âmbito da aproximação dos direitos civis dos Estados-Membros.

No capítulo seguinte, o Conselho refere brevemente - do mesmo modo que a Comunicação da Comissão - os outros instrumentos, ou seja, regras uniformes do direito internacional privado e a harmonização do direito substantivo. É de referir que o Conselho salienta - de novo como a Comunicação da Comissão - as limitações destas abordagens. Outro ponto interessante neste contexto é o facto de os Estados-Membros que ainda não ratificaram os acordos pertinentes serem incentivados a fazê-lo, o que é particularmente importante no caso da Convenção de Viena sobre os contratos de venda internacional de mercadorias (CISG), que ainda não foi ratificada pelo Reino Unido, a Irlanda e Portugal.

O mesmo capítulo refere ainda o programa de medidas sobre a aplicação do princípio do reconhecimento mútuo de decisões em matéria civil e comercial adoptado pelo Conselho. O Conselho afirma, pela primeira vez, que o grau de confiança necessário poderá ser alcançado no futuro, se houver uma maior convergência dos direitos substantivos.

O capítulo seguinte do relatório do Conselho constitui, juntamente com as conclusões, a parte central do relatório e sublinha, reiteradamente, a necessidade de melhorar a qualidade e a coerência do acervo comunitário. Neste contexto, é feita uma breve alusão ao facto de os resultados da harmonização realizada através de directivas serem, por vezes, considerados insuficientes, nomeadamente devido ao facto de se registarem diferenças significativas entre as medidas de aplicação nacionais. O Conselho refere ainda - tal como a Comunicação da Comissão - o problema da falta de uma definição uniforme em direito comunitário de termos e conceitos gerais, que pode levar a resultados diferentes na prática comercial e jurídica.

O Conselho menciona alguns dos mais importantes instrumentos comunitários e reconhece que estes instrumentos já formaram um "direito comum" nos domínios respectivos do direito nacional.

Para além de reclamar uma maior coerência do direito comunitário, o relatório do Conselho parece favorável a uma abordagem mais horizontal da harmonização, com vista à criação de um "núcleo comum" europeu de direito privado, se for necessária uma harmonização. Por último, o Conselho manifesta a vontade de analisar se as diferenças entre legislações nos domínios da responsabilidade não contratual e do direito da propriedade constituem obstáculos concretos ao bom funcionamento do mercado interno. Este é o segundo domínio do direito em que o relatório do Conselho vai além do âmbito da Comunicação da Comissão.

O quarto capítulo do relatório do Conselho incide no direito da família, não sendo aqui descrito, na medida em que o direito da família não se inscreve no âmbito da Comunicação da Comissão.

As conclusões do relatório do Conselho são dirigidas à Comissão e incidem naquilo que, segundo o Conselho, a Comissão deveria fazer no seguimento da sua Comunicação.

A conclusão mais importante é o pedido de que a Comissão comunique às instituições comunitárias, bem como à população, os resultados da consulta empreendida com base na sua Comunicação, juntamente com as recomendações adequadas, eventualmente sob a forma de um Livro Verde ou de um Livro Branco, até ao final de 2002. Quanto ao teor do futuro Livro Verde ou Livro Branco, o Conselho convida a Comissão a analisar, no mínimo, alguns pontos. Assim, o Livro deverá identificar os textos comunitários cujo âmbito de aplicação deve ser reanalisado, assim como os motivos dessa análise, e deverá identificar as áreas em que a diversidade das legislações nacionais em matéria de direito dos contratos pode prejudicar o bom funcionamento do mercado interno e a aplicação uniforme do direito comunitário. As recomendações da Comissão devem ainda ter em conta a possibilidade de, no contexto de novas iniciativas legislativas, ser adoptada uma abordagem mais horizontal, bem como o impacto dessas iniciativas em termos de coerência do direito civil. O Conselho sugere ainda a coordenação regular entre Estados-Membros nas matérias da esfera do direito civil durante o período de transposição das directivas, abordagem que é já parcialmente praticada. O último ponto diz respeito aos métodos de trabalho a que se poderia recorrer para chegar a uma maior aproximação das legislações nacionais e para prevenir os riscos de incoerência.

Para além do Livro Verde ou do Livro Branco, o Conselho convida a Comissão a proceder a um estudo destinado a analisar se as diferenças entre as legislações dos Estados-Membros nos domínios da responsabilidade não contratual e do direito da propriedade constituem obstáculos concretos ao bom funcionamento do mercado interno.

2.2 A resolução do Parlamento Europeu

O Parlamento Europeu refere especificamente dois grupos para os quais o mercado interno, em larga medida, ainda não trouxe as vantagens desejáveis: as pequenas e médias empresas e os consumidores. A resolução sublinha igualmente o objectivo de alcançar um justo equilíbrio de interesses entre as empresas e os consumidores, bem como a sobrecarga dos consumidores e dos seus representantes legais. A resolução do PE - tal como o relatório do Conselho e a Comunicação da Comissão - salienta as limitações do direito internacional privado, como a Convenção de Roma, e do direito substantivo internacionalmente harmonizado, como a CISG.

O PE critica o facto de o âmbito da Comunicação da Comissão se limitar ao direito dos contratos, referindo como importantes - no mesmo sentido do pedido de estudo apresentado pelo Conselho - as áreas da responsabilidade não contratual e do direito da propriedade.

Depois de enunciar os principais instrumentos da UE no domínio do direito privado, o PE constata que essas directivas não estão cabalmente articuladas e que a sua aplicação suscita por vezes problemas relacionados com os regimes de direito civil nacionais, e salienta a necessidade de uma aplicação mais coerente das diferentes regras em vigor.

O PE salienta explicitamente a necessidade de prosseguir a harmonização dos direitos dos contratos, a fim de facilitar as transacções transfronteiras no mercado interno.

O principal elemento da resolução é, todavia, o pedido endereçado à Comissão para que esta elabore um plano de acção detalhado, cujas principais componentes podem ser reunidas em três grupos: medidas a curto, médio e longo prazo.

Até finais de 2004: compilação de uma base de dados, em todas as línguas da Comunidade, da legislação e da jurisprudência nacionais no domínio do direito dos contratos, bem como o fomento, a partir dessa base de dados, da investigação em Direito Comparado e da cooperação, com vista a encontrar conceitos e soluções jurídicas comuns e uma terminologia comum aos quinze ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros, o que corresponde à Opção II da Comunicação da Comissão. O PE pretende ser regularmente informado sobre o andamento dos trabalhos e emitirá os pareceres pertinentes. Paralelamente a este trabalho relativo à Opção II, também a Opção III deverá ser explorada, pelo que o PE solicita à Comissão que apresente propostas legislativas tendentes a consolidar a legislação comunitária em vigor. No final desta primeira fase, a Comissão deve considerar a eventual existência de uma necessidade premente de novas normas em matéria de mercado interno, prestando, nesse contexto, particular atenção ao aumento do comércio electrónico. Para estas disposições, o PE sugere o recurso ao instrumento "regulamento", embora para áreas específicas da legislação relativa à protecção dos consumidores continue a preferir o instrumento "directiva".

A partir de 2005: publicação das análises comparativas e dos conceitos e soluções jurídicos comuns. Simultaneamente, a Comissão deverá promover a difusão do direito comunitário e os resultados da Opção III na formação académica e junto das profissões jurídicas. Todas as instituições da UE deverão aplicar de forma consequente os conceitos, soluções e terminologia jurídicos comuns no âmbito do processo legislativo.

Em terceiro lugar, a legislação relativa à aplicação dos princípios jurídicos comuns e da terminologia jurídica comum às relações contratuais transfronteiras ou nacionais deve manter a possibilidade de cláusulas de excepção. Os efeitos práticos desta legislação serão avaliados a partir de 2008, podendo os resultados desta avaliação conduzir à elaboração e adopção, a partir de 2010, de um corpus de regras sobre o direito dos contratos da União Europeia. O PE preferiria a adopção de um regulamento cuja aplicação fosse facultativa em direito internacional privado e considera que o artigo 95º do Tratado deve constituir a sua base jurídica.

3. Respostas dadas no âmbito do processo de consulta da Comissão - necessidade de uma acção de maior alcance no domínio do direito dos contratos

3.1 Implicações para o mercado interno

3.1.1 Respostas de governos

Os organismos governamentais que, nas suas respostas, referiram as implicações dos diversos direitos dos contratos para o mercado interno afirmaram que existem problemas ou, pelo menos, que podem existir problemas. No entanto, só uma minoria das contribuições refere problemas específicos, o que, em alguns casos, fica a dever-se ao facto de os governos nacionais terem sintetizado os resultados das respectivas consultas nacionais.

O Governo português afirma que os custos de informação resultantes de diferentes direitos nacionais dos contratos constituem um obstáculo às transacções, dificultando, igualmente, a resolução de litígios transnacionais. Por razões de segurança jurídica, nomeadamente para evitar dúvidas e colmatar lacunas jurídicas no domínio do comércio electrónico, o Governo português considera necessária uma harmonização na área da protecção dos consumidores em matéria de contratos. Neste contexto, o Governo austríaco informa que, nas consultas nacionais efectuadas, foram mais numerosas as empresas do que os consumidores a reclamar a plena harmonização do direito dos contratos de consumo, por oposição à harmonização mínima, com vista a evitar a sua divergente aplicação por parte dos Estados-Membros. Também o Ministério dos Assuntos Económicos belga e o Governo finlandês informaram que, das consultas realizadas, ressaltou a mesma preocupação relativamente à harmonização mínima do direito dos consumidores. O Governo finlandês sugere ainda que existem problemas concretos no domínio do direito dos seguros e que as diferenças entre disposições imperativas limitam a disponibilidade das companhias para participar em actividades transfronteiras. Considerando tratar-se de um problema menor se comparado com outros, o Governo finlandês sublinha a existência de problemas mais graves nas áreas, por exemplo, dos danos e do direito da propriedade. O Ministério das Finanças belga sugere que a harmonização do direito dos contratos permitiria uma classificação uniforme dos contratos para efeitos de tributação, evitando, deste modo, distorções da concorrência no mercado interno provocadas pela aplicação de diferentes regimes fiscais. A Comissão dos Bancos e Instituições Financeiras belga teme que a falta de harmonização das disposições afecte as relações contratuais entre os intermediários financeiros e os seus clientes, constituindo, assim, um obstáculo ao mercado interno. Os Länder alemães sugerem que a complexidade da actual situação jurídica e o problema relativo à legislação aplicável levantam importantes obstáculos.

O Governo do Reino Unido aceita o facto de o mercado interno poder não estar a funcionar convenientemente devido às barreiras identificadas na Comunicação da Comissão, mas considera que a gravidade de tais problemas varia em função do sector. Referindo os diferentes reg