Proposta de DECISÃO-QUADRO DO CONSELHO relativa a um mandado europeu de obtenção de provas para recolha de objectos, documentos e dados a fim de serem utilizados no âmbito de procedimentos penais

(apresentada pela Comissão)

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

1. Introdução

1. A presente proposta de decisão-quadro do Conselho aplica o princípio do reconhecimento mútuo a um mandado europeu para recolha de objectos, documentos e dados a fim de serem utilizados como elementos de prova no âmbito de procedimentos penais. O mandado europeu é seguidamente denominado "mandado europeu de obtenção de provas". Este instrumento permitirá uma cooperação judiciária mais rápida e eficaz em matéria penal e substituirá o actual regime de auxílio judiciário mútuo neste domínio, em conformidade com as conclusões do Conselho Europeu de Tampere. São igualmente introduzidas garantias mínimas para este tipo de cooperação.

2. A proposta diz respeito sobretudo a objectos, documentos ou dados obtidos em aplicação de medidas de direito processual, nomeadamente os despachos que ordenam a produção ou revelação de provas e os despachos que ordenam a busca e a apreensão de elementos de prova. Diz igualmente respeito a pedidos de certificados de registo criminal, mas não a recolha de deposições (qualquer que seja a sua forma) de suspeitos, arguidos, testemunhas ou vítimas. Também não abrange as diligências de instrução que impliquem a obtenção de provas em tempo real, designadamente a intercepção de comunicações e o controlo dos movimentos de contas bancárias. Embora a presente proposta não seja aplicável a estes tipos de prova, a Comissão considera que constitui um primeiro passo tendo em vista a substituição do actual regime de auxílio judiciário mútuo a nível da União Europeia por um único conjunto de normas comunitárias com base no princípio do reconhecimento mútuo e submetidas a garantias mínimas.

3. Descreve-se seguidamente o contexto no qual se inscreve a presente proposta.

1.1. Abordagens nacionais relativas à obtenção de provas

4. Os sistema jurídicos dos Estados-Membros recorrem a uma série de medidas processuais para efeitos da recolha de elementos de prova no âmbito de procedimentos penais. Tais medidas compreendem:

1.1.1. Poderes de preservação

5. A nível internacional, a Convenção do Conselho da Europa de 2001 [1] sobre a cibercriminalidade introduz uma distinção entre despachos de "preservação" e despachos de "apreensão". Os despachos de preservação apenas são aplicáveis a terceiros, sendo-lhes imposto preservar as provas, mas sem as transferir para as autoridades responsáveis pelas investigações. Para efeitos da revelação ou produção da prova, é seguidamente necessário um despacho específico.

[1] Conselho da Europa, STE n.º 185 (ver http:// conventions.coe.int).

1.1.2. Poderes de apreensão

6. A apreensão é um procedimento mais incisivo do que a mera preservação de provas, pois implica (eventualmente) a posse temporária das provas pelas autoridades responsáveis pelas investigações. Esta medida é aplicável às provas que se encontram sob o controlo de suspeitos ou terceiros.

7. A noção de apreensão é geralmente reconhecida no direito penal nacional e internacional, embora o seu alcance e as suas modalidades possam variar. Todos os Estados-Membros conferiram às respectivas autoridades judiciárias e policiais o poder de apreensão de elementos de prova. Os poderes de apreensão podem ser exercidos pelas autoridades judiciárias e, em algumas circunstâncias, pelas autoridades policiais ao abrigo das suas competências próprias.

1.1.3. Poderes para ordenar a produção/revelação de provas

8. Em alguns Estados-Membros, as instâncias judiciárias dispõem de poderes gerais para ordenar a terceiros que procedem à revelação de provas. Estes poderes baseiam-se na colaboração de terceiros. Sempre que falta tal colaboração, a autoridade judiciária pode ordenar uma busca para efeitos de apreensão da prova.

9. Outros Estados-Membros prevêem um poder de investigação específico designado por "injunção para produção de provas" utilizado com o objectivo de obtenção de provas (sobretudo provas documentais) de um terceiro. Este poder pode limitar-se a infracções graves e a categorias específicas de provas (documentos confidenciais, por exemplo) ou ter um alcance mais geral. As "injunções para produção de provas" são diligências coercivas, pois obrigam o terceiro a entregar os elementos de prova. Para assegurar a cooperação, prevê-se a aplicação de sanções - incluindo sanções penais. Não obstante, as referidas injunções para produção de provas são menos intrusivas do que os despachos de buscas e de apreensão.

10. As injunções para produção de provas podem ser úteis quando um terceiro pretende colaborar com a justiça mas, por razões jurídicas, designadamente para evitar a responsabilidade associada à violação de um segredo profissional perante os seus próprios clientes, prefere ser obrigado a revelar as provas em vez de colaborar voluntariamente com a autoridade responsável pela investigação. Em certos casos, porém, pode ser necessário recorrer a uma busca para obter elementos de prova. Esta diligência é válida também quando existe um risco real que um terceiro possa destruir a prova.

11. Todos estes poderes associados à produção de provas são unicamente aplicáveis a elementos materiais que já existem. São utilizados poderes distintos para a revelação de informações "em tempo real", como os despachos para intercepção de comunicações ou o controlo dos movimentos de contas bancárias.

1.1.4. Despachos de buscas e de apreensão

12. A legislação dos Estados-Membros em matéria de acesso e de busca a locais apresenta diferenças consideráveis. Em alguns Estados-Membros, tal diligência só pode ser ordenada em relação a infracções graves. Noutros Estados-Membros, as autoridades judiciárias dispõem de um poder de investigação alargado a todas as infracções.

13. A Convenção Europeia de Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH) estabelece garantias mínimas no caso de buscas e de apreensão. Contudo, mesmo neste quadro, as garantias aplicáveis apresentam uma grande diversidade, nomeadamente no que diz respeito aos seguintes aspectos: o grau de certeza que os elementos de prova se encontrem efectivamente nos locais a revistar, a hora em que a busca pode realizar-se, a notificação da pessoa cujo local foi objecto de uma busca, as normas aplicáveis quando o ocupante do local está ausente e a necessidade que terceiros independentes estejam presentes no acto de busca.

1.2. Os actuais mecanismos de cooperação internacional para a obtenção de provas

14. A Convenção Europeia de auxílio judiciário mútuo em matéria penal do Conselho da Europa de 1959 [2], constitui o quadro normativo fundamental de cooperação para efeitos da obtenção de provas. A Convenção prevê a execução de pedidos de auxílio judiciário em conformidade com a legislação do Estado requerido e estabelece um determinado número de motivos de recusa do auxílio judiciário mútuo. Para melhorar a cooperação, a Convenção de 1959 foi completada pelos seus protocolos adicionais de 1978 [3] e de 2001 [4]. A nível da União Europeia, a Convenção de 1959 foi completada pela Convenção de Schengen de 1990 [5], pela Convenção da União Europeia de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal [6] e seu Protocolo de 2001 [7]. Estes dois últimos instrumentos ainda não entraram em vigor.

[2] Conselho da Europa, STE n.º 30.

[3] Conselho da Europa, STE n.º 99.

[4] Conselho da Europa, STE n.º 182.

[5] Convenção de 19 de Junho de 1990 de aplicação do Acordo de Schengen de 14 de Junho de 1985 relativo à supressão gradual dos controlos das fronteiras comuns, JO L 239 de 22.9.2000, p. 19.

[6] Convenção de 29 de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 197 de 12.7.2000, p. 1.

[7] Acto do Conselho, de 16 de Outubro de 2001, que, nos termos do artigo 34º do Tratado da União Europeia, estabelece o Protocolo da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 326 de 21.11.2001, p. 1.

15. Apesar dos progressos introduzidos por estes instrumentos, a cooperação para efeitos da obtenção de provas continua a ser efectuada segundo os procedimentos tradicionais do auxílio judiciário mútuo. Ora, este processo é lento e ineficaz. Além disso, as discrepâncias entre as legislações nacionais (descritas no ponto 1.1) constituem obstáculos reais à cooperação.

16. A disparidade das legislações nacionais em matéria de buscas e apreensões reflecte-se no grau diferente de auxílio judiciário que os Estados-Membros estão em condições de oferecer. Por força do artigo 5º da Convenção do Conselho da Europa de 1959, as partes contratantes podem subordinar o cumprimento das cartas rogatórias, para efeito de buscas ou apreensões de bens, a uma ou mais das seguintes condições: existência da dupla incriminação; a infracção deve ser susceptível de determinar a extradição no país requerido e o cumprimento da carta rogatória deve ser compatível com a lei da parte requerida.

17. Contudo, o artigo 51º da Convenção de Schengen de 1990 limita a possibilidade de os Estados-Membros recorrerem a tais reservas em aplicação da Convenção de 1959: nos termos do artigo 51º, os Estados-Membros apenas farão depender a admissibilidade de cartas rogatórias para efeitos de busca e de apreensão das condições seguidamente indicadas. Em primeiro lugar, o facto que originou a carta rogatória ser punível segundo o direito de ambas as Partes contratantes com uma pena privativa de liberdade ou medida de segurança restritiva da liberdade no máximo de pelo menos seis meses, ou punível segundo o direito de uma das duas Partes contratantes com uma sanção equivalente, e segundo o direito da outra parte contratante, como infracção a regulamentos processada por autoridades administrativas cujas decisões possam ser objecto de recurso perante um órgão jurisdicional competente nomeadamente em matéria penal. A segunda condição é que a execução da carta rogatória seja compatível com o direito do Estado-Membro requerido.

18. Com base na presente proposta, os actuais procedimentos de auxílio judiciário mútuo seriam substituídos por um mandado europeu de obtenção de provas que tem por fundamento o princípio do reconhecimento mútuo. Este mandado europeu apresentaria as seguintes vantagens:

- Um pedido apresentado conjuntamente com a decisão judicial de um outro Estado-Membro será directamente reconhecido, sem que seja necessário convertê-la numa decisão nacional (através do procedimento de exequatur) para que possa ser executada.

- Os pedidos serão normalizados mediante a utilização de um formulário único.

- Serão fixados prazos para a execução dos pedidos.

- Serão introduzidas garantias mínimas, aplicáveis tanto para a emissão de um pedido como para a sua execução.

- Os motivos de recusa de execução dos pedidos serão limitados. Em especial, a dupla incriminação não poderá ser invocada como motivo de recusa, excepto durante o período transitório para os Estados-Membros que já subordinaram a execução de um pedido de buscas e apreensão à condição da dupla incriminação.

1.3. Princípio do reconhecimento mútuo

19. No Conselho Europeu de Tampere de Outubro de 1999, foi acordado que o princípio do reconhecimento mútuo deveria tornar-se a pedra angular da cooperação judiciária, tanto em matéria civil como penal, inclusivamente em relação a despachos judiciais proferidos antes da realização de julgamentos no quadro de investigações penais.

20. O Conselho Europeu solicitou igualmente ao Conselho e à Comissão que adoptassem, até Dezembro de 2000, um programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo [8]. O primeiro instrumento adoptado no domínio do reconhecimento mútuo em matéria penal é a Decisão-Quadro do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros [9].

[8] JO C 12 de 15.01.2001, p. 10.

[9] JO L 190 de 18.07.2002, p. 1.

21. O referido programa de medidas concedeu prioridade absoluta (prioridade 1) à seguinte acção:

"2.1.1. Decisões para efeitos de obtenção de provas

Objectivo: permitir a admissibilidade das provas, evitar o seu desaparecimento e facilitar a execução das decisões de busca e apreensão, a fim de assegurar a obtenção rápida dos meios de prova no âmbito de um processo penal (ponto 36 das conclusões do Conselho Europeu de Tampere). Convém ter em mente os artigos 26º da Convenção Europeia sobre a transmissão de processos penais, de 15 de Maio de 1972, e 8º da Convenção de Roma, de 6 de Novembro de 1990, sobre a transmissão de processos penais.

Medida n.º 5: Procurar os progressos realizáveis no sentido de:

- tornar inoponíveis entre os Estados-Membros as reservas e declarações previstas pelo artigo 5º da Convenção Europeia de auxílio judiciário mútuo de 1959, completada pelos artigos 51º e 52º da Convenção de aplicação dos acordos de Schengen no que se refere às medidas coercivas no domínio da luta contra a criminalidade organizada, o branqueamento de produto do crime e a criminalidade financeira,

- tornar inoponíveis entre os Estados-Membros as causas de recusa de auxílio previstas no artigo 2º da Convenção de 1959, completada pelo artigo 50º da Convenção de aplicação dos acordos de Schengen.

Medida n.º 6: Elaboração de um instrumento sobre o reconhecimento das decisões relativas ao congelamento de provas, a fim de impedir a perda de provas que se encontrem no território de outro Estado-Membro".

1.4. Decisão-Quadro de 22 de Julho de 2003 relativa à execução na União Europeia das decisões de congelamento de bens ou de provas

22. A medida n.º 6 do programa de medidas citado foi realizada com a adopção da decisão-quadro relativa à execução na União Europeia das decisões de congelamento de bens ou de provas [10]. Esta prevê o reconhecimento mútuo das decisões de congelamento de provas tendo em vista a sua transferência posterior para o Estado de emissão, ou das decisões de congelamento de bens tendo em vista a sua perda posterior para o Estado. A decisão-quadro é aplicável às decisões emanadas de uma autoridade judiciária, tal como definida na legislação nacional, respeitantes a uma infracção penal.

[10] JO L 196 de 2.08.2003, p. 45.

1.5. Necessidade de novas medidas em matéria de reconhecimento mútuo de decisões de obtenção de provas

23. A decisão-quadro relativa às decisões de congelamento de bens ou de provas apenas abarca uma parte das diferentes formas de cooperação em matéria de prova. Com efeito, o objectivo da decisão-quadro limita-se expressamente às medidas destinadas a "impedir provisoriamente qualquer operação de destruição, transformação, deslocação, transferência ou alienação de elementos de prova". Em alguns casos, não será necessário tomar uma medida provisória destes tipo antes da transferência dos elementos de prova para outro Estado-Membro.

24. Convém resolver igualmente importantes problemas que se colocam sempre que está em causa a cooperação em matéria de elementos de prova abrangidos pelo âmbito de aplicação da decisão-quadro relativa às decisões de congelamento de bens ou de provas. Por exemplo, a decisão-quadro prevê expressamente que qualquer medida coerciva adicional que venha a ser necessária por força da decisão de congelamento deve ser tomada de acordo com as regras processuais aplicáveis do Estado de execução [11]. Esta disposição pode tornar a cooperação inoperante sempre que, em relação a um caso concreto, as normas processuais nacionais não permitam a realização de uma busca tendo em vista a apreensão de elementos de prova.

[11] N.º 2 do artigo 5º.

25. Por outro lado, a decisão-quadro prevê que a decisão de congelamento de bens ou de provas deve ser acompanhada de um pedido de transferência de documentos de prova para o Estado de emissão (ou de uma declaração sobre a transmissão iminente desse pedido). As normas habituais de auxílio judiciário mútuo são aplicáveis a esta transferência. Tal significa que, com excepção da dupla incriminação, continuarão a aplicar-se outros motivos de recusa de auxílio judiciário mútuo. Consequentemente, existirá uma diferença substancial - pelo menos em teoria - entre as normas aplicáveis ao congelamento de elementos de prova (princípio do reconhecimento mútuo) e as aplicáveis à transferência posterior de elementos de prova (princípio do auxílio judiciário mútuo).

26. O relatório final sobre o primeiro exercício de avaliação consagrado ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal [12], considerou que esta fase adicional da transferência de materiais referentes à execução dos pedidos era "uma exigência injustificada, só dificilmente se podendo considerar que fornece garantias suplementares, pelo que são uma mera causa de atraso". A recomendação n.º 8 do relatório final convidou, portanto, os Estados-Membros a "simplificarem os procedimentos de transferência de materiais para o Estado-Membro requerente dispensando os controlos múltiplos".

[12] JO C 216 de 1.8.2001, p. 14.

27. No âmbito das negociações sobre a decisão-quadro relativa às decisões de congelamento, foi reconhecido que duas outras iniciativas eram necessárias na sequência da adopção da referida decisão-quadro:

(i) uma iniciativa em matéria de reconhecimento mútuo das decisões de confisco. A Presidência dinamarquesa apresentou uma iniciativa tendo em vista a aprovação da decisão-quadro relativa à execução das decisões de confisco na União Europeia [13]. Esta última completa a decisão-quadro relativa às decisões de congelamento, prevendo o reconhecimento mútuo total das decisões de confisco de bens.

[13] JO C 184 de 2.8.2002, p. 8.

(ii) uma iniciativa em matéria de reconhecimento mútuo de decisões para efeitos de obtenção de elementos de prova. A Comissão anunciou, no âmbito das negociações sobre a decisão-quadro relativa às decisões de congelamento de bens ou de provas, que apresentaria uma proposta sobre esta matéria. A referida proposta figura, portanto, no programa de trabalho da Comissão para 2003 [14].

[14] 3 Disponível no seguinte endereço http://europa.eu.int/comm/off/ work_programme/index_en.htm

1.6. Objectivos e âmbito de aplicação da proposta de decisão-quadro

28. A presente proposta de decisão-quadro do Conselho completa a decisão-quadro relativa às decisões de congelamento de bens ou de provas aplicando o princípio do reconhecimento mútuo às decisões visando especificamente obter objectos, documentos e dados a fim de serem utilizados no âmbito de procedimentos penais. O mandado europeu de obtenção de provas proporcionará um mecanismo único, rápido e eficaz para obter elementos de prova e transferi-los para o Estado de emissão. Não será necessária uma decisão prévia de congelamento de bens ou de provas.

29. A proposta de decisão-quadro é aplicável aos objectos, documentos ou dados obtidos ao abrigo de vários poderes processuais, incluindo os poderes de apreensão da prova, de produção da prova ou de busca. Contudo, o mandado europeu de obtenção de provas não será utilizado para proceder ao interrogatório de suspeitos ou à audição de testemunhas e de vítimas. Estas questões requerem um aprofundamento específico. Em especial, a Comissão adoptou em Fevereiro de 2003 um Livro Verde sobre as garantias processuais dos suspeitos e arguidos em procedimentos penais na União Europeia [15], e prosseguirá em 2003 os seus trabalhos sobre outros aspectos relacionados com a recolha de provas junto de suspeitos, arguidos, vítimas e testemunhas. A recolha de elementos de prova a partir do corpo de uma pessoa, em especial a recolha de análises de ADN, está igualmente excluída do âmbito de aplicação do mandado europeu de obtenção de provas.

[15] COM (2003) 75 final de 19.2.2003.

30. O mandado europeu de obtenção de provas também não será aplicado a procedimentos no âmbito de investigações que impliquem a obtenção de elementos de prova em tempo real, nomeadamente a intercepção de comunicações e o controlo dos movimentos de contas bancárias. Estas formas especiais de cooperação foram recentemente objecto de um debate bastante aprofundado a nível do Conselho. Foi estabelecido um regime específico de cooperação em matéria de intercepção de comunicações na Convenção UE de 2000 [16] e um regime de cooperação respeitante ao controlo de contas bancárias foi estabelecido pelo artigo 3º do Protocolo de 2001 da referida convenção [17]. A convenção e o seu protocolo ainda não entraram em vigor. Contudo, no que diz respeito ao auxílio judiciário mútuo relativo às contas bancárias, propõe-se que o mandado europeu de obtenção de provas seja utilizado para os pedidos de informações sobre operações realizadas durante um determinado período em relação a uma determinada conta bancária. Este tipo de auxílio judiciário mútuo está previsto pela Convenção de 1959 e foi concretizado no artigo 2º do Protocolo de 2001.

[16] Convenção de 29 de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 197 de 12.7.2000, p. 1.

[17] Acto do Conselho de 16 de Outubro de 2001, que, nos termos do artigo 34º do Tratado da União Europeia, estabelece o Protocolo da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia. JO C 326 de 21.11.2001, p. 1.

31. O mandado europeu de obtenção de provas também não será utilizado para obter elementos de prova que possam apenas resultar de novas investigações ou de análises complementares. Por conseguinte, não poderá ser utilizado para solicitar a um perito que elabore um relatório. Nem, por exemplo, para solicitar a uma autoridade de execução que proceda a uma comparação de dados a nível informático ("computer matching") com o objectivo de identificar uma pessoa. Em contrapartida, o mandado europeu de obtenção de provas deveria ser utilizado quando os elementos de prova estão directamente disponíveis no Estado de execução, por exemplo, extraindo as informações visadas de um registo (nomeadamente o registo criminal). O mandado europeu de obtenção de provas deveria igualmente ser utilizado para solicitar informações sobre a existência de contas bancárias (como está previsto também no artigo 1º do Protocolo de 2001) quando estes dados estão disponíveis no Estado requerido.

32. O mandado europeu de obtenção de provas pode, não obstante, ser utilizado para obter objectos, documentos ou dados que são abrangidos pelas categorias excluídas do seu âmbito de aplicação, desde que já tenham sido recolhidos antes da emissão do mandado. Nestas circunstâncias, será possível obter os dados existentes sobre as comunicações interceptadas, a vigilância, os interrogatórios de suspeitos, as declarações de testemunhas e os resultados das análises de ADN.

33. Considerando que a presente proposta de decisão-quadro visa substituir o regime actual de auxílio judiciário mútuo, o seu âmbito de aplicação deve ser idêntico ao da Convenção UE de 2000. Assim, o mandado europeu de obtenção de provas deverá poder ser utilizado:

a) em relação a qualquer infracção penal; e

b) em relação a actos puníveis segundo o direito nacional do Estado-Membro de emissão, por configurarem uma violação da legislação e sempre que a decisão é susceptível de recurso para um órgão jurisdicional competente nomeadamente em matéria penal.

1.7. Modalidades de aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às decisões de obtenção de provas

34. A proposta da Comissão relativa ao mandado europeu de obtenção de provas adopta, em relação ao reconhecimento mútuo, a mesma abordagem da decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu [18]. Esta abordagem apresenta muitas vantagens em comparação com a que foi adoptada para a decisão-quadro sobre as decisões de congelamento de bens ou de provas.

[18] JO L 190 de 18.7.2002, p. 1.

35. Em primeiro lugar, reveste um carácter mais prático. Um mandado europeu de obtenção de provas deverá permitir um cooperação mais rápida e eficaz do que um sistema de reconhecimento mútuo baseado na conjugação de uma decisão nacional e de uma certidão europeia. O mandado europeu de obtenção de provas constitui um documento único traduzido pela autoridade de emissão numa língua oficial do Estado de execução. Não se torna necessária qualquer tradução posterior. Em termos comparativos, a decisão-quadro relativa às decisões de congelamento de bens ou de provas tem por base o reconhecimento mútuo das decisões nacionais, que devem ser completadas por uma certidão europeia normalizada anexa à decisão-quadro. Embora o Estado de emissão apenas deva traduzir a certidão na língua ou línguas oficiais do Estado de execução, na prática, muitos Estados de execução poderão considerar necessário traduzir igualmente a decisão nacional inicial. A consequência provável desta tradução adicional é um atraso a nível da cooperação.

36. Em segundo lugar, tal como ilustrado no ponto 1.1, uma "decisão para obtenção de elementos de prova" reveste muitos significados diferentes consoante o direito processual dos Estados-Membros. Esta expressão pode designar tanto o pedido do Ministério Público para revelar provas, como medidas mais coercivas, designadamente uma decisão judicial que ordena a entrada em locais privados para realizar uma busca. O reconhecimento mútuo de tipos específicos de decisões nacionais para obtenção de elementos de prova poderá, portanto, implicar que o Estado de execução deva efectuar uma busca e apreensão em circunstâncias em que normalmente utilizaria mecanismos menos intrusivos, designadamente os poderes gerais de um magistrado do Ministério Público ou um despacho para produção de prova.

37. Por esta razão, a proposta de mandado europeu de obtenção de provas permite ao Estado de emissão especificar apenas o objectivo a atingir (ou seja, obter determinados elementos de prova), deixando ao Estado de execução o dever de obtenção destes elementos de prova em conformidade com o seu direito processual nacional. Embora o mandado europeu de obtenção de provas constitua uma obrigação para o Estado de execução de obter as provas solicitadas, incumbe a este último determinar, à luz das informações fornecidas pelo Estado de emissão, o meio mais idóneo para obter os elementos de prova em conformidade com o seu direito processual interno.

1.8. Substituição do auxílio judiciário mútuo pelo reconhecimento mútuo

38. Não obstante as vantagens que proporciona o mandado europeu de obtenção de provas, em alguns casos os operadores forenses continuarão a ter de recorrer a vários instrumentos de cooperação para obter os elementos de prova de outros Estados-Membros. Com efeito, o mandado europeu proposto é susceptível de apresentar um inconveniente para o operador que deverá utilizar vários tipos de instrumentos para diferentes aspectos do mesmo processo (por exemplo, o mandado europeu de obtenção de provas para os objectos e documentos, e um pedido de auxílio judiciário mútuo a fim de obter provas testemunhais).

39. É necessário, por conseguinte, esclarecer que o mandado europeu de obtenção de provas constitui, na opinião da Comissão, a primeira etapa em direcção à adopção de um instrumento único de reconhecimento mútuo que, em devido momento, substituirá a integralidade do regime actual de auxílio judiciário mútuo. As várias etapas necessárias para efeitos da adopção deste instrumento único poderão ser as seguintes:

- A primeira etapa consistiria na adopção do mandado europeu de obtenção de provas proposto, que prevê a recolha de elementos de prova que já existem e que estão directamente disponíveis.

- A etapa seguinte consistiria em prever o reconhecimento mútuo das decisões de obtenção de outros tipos de elementos de prova que podem ser divididos em duas categorias.

- Em primeiro lugar, os elementos de prova que não existem, mas que estão directamente disponíveis. Estes incluem os elementos de prova recolhidos interrogando suspeitos, testemunhas ou peritos, ou vigiando as chamadas telefónicas ou as operações bancárias.

- Em segundo lugar, os elementos de prova que, embora já existindo, não estão directamente disponíveis sem recorrer a uma investigação ou a uma análise mais aprofundada. Estes incluem os elementos de prova recolhidos a partir do corpo de uma pessoa (por exemplo, as amostras de ADN). Esta categoria compreende igualmente os elementos de prova obtidos graças a uma investigação mais aprofundada, nomeadamente coligindo ou analisando objectos, documentos ou dados existentes. Citemos, a título de exemplo, a possibilidade de solicitar um relatório a um perito.

- Por último, estes diferentes instrumentos poderiam ser reunidos num instrumento único consolidado que compreenderia uma parte geral de que constem disposições aplicáveis a todos os tipos de cooperação.

40. Um instrumento consolidado deste tipo substituiria, a nível da UE, o regime do auxílio judiciário mútuo, tal como o mandado de detenção europeu substituirá a extradição. O mosaico actual de convenções internacionais e europeias que regulam a recolha transfronteiras de elementos de prova a nível da UE seria, portanto, substituído por um corpo jurídico europeu único. Todavia, seria extremamente complexo alcançar directamente esse objectivo final através de um único instrumento. A presente proposta limita-se, por conseguinte, à primeira etapa.

1.9. Garantias mínimas

41. O artigo 6º do Tratado da União Europeia estabelece que a União respeitará os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e da Liberdades Fundamentais (CEDH) e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros. Além disso, em Dezembro 2000, a Comissão Europeia, o Conselho e o Parlamento Europeu assinaram conjuntamente e proclamaram solenemente a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. A Carta abrange todo um conjunto de direitos civis, políticos, económicos e sociais dos cidadãos europeus, fazendo a síntese das tradições constitucionais e das obrigações tradicionais comuns aos Estados-Membros. Declara que o respeito dos direitos fundamentais será a base de toda a legislação europeia.

42. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias reconheceu a importância da confiança recíproca, que constitui o fundamento da aplicação do princípio do reconhecimento mútuo, considerando que o princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 54º da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen de 1990, implicava necessariamente "que exista uma confiança mútua dos Estados-Membros nos respectivos sistemas de justiça penal e que cada um aceite a aplicação do direito penal em vigor noutros Estados-Membros, ainda que a aplicação do seu direito nacional leve a uma solução diferente" [19]. O princípio ne bis in idem constitui uma garantia e o artigo 54º não subordina a sua aplicação à aproximação das legislações penais nos Estados-Membros. Contudo, no domínio particular da cooperação judiciária, nomeadamente quando se preconizam medidas coercivas, a Comissão considera que a instauração de uma confiança mútua deveria ser encorajada através de uma acção específica a nível da União, a fim de se alcançar um nível mínimo comum de garantias.

[19] Acórdão proferido em 11 de Fevereiro de 2003 nos processos conjuntos C-187/01 e C-385/01, Gözütok e Brügge, ponto 33.

43. Nos termos da Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu, apresentada em 26 de Julho de 2000 e relativa ao reconhecimento mútuo de decisões finais em matéria penal [20] "deste modo, não só importa velar porque o tratamento dos suspeitos e os direitos da defesa não sejam afectados negativamente pela aplicação do princípio [do reconhecimento mútuo] como há que garantir o reforço das salvaguardas ao longo de todo o processo".

[20] COM (2000) 495 final de 26.7.2000.

44. Esta abordagem foi aprovada pelo programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais [21], adoptada pelo Conselho e a Comissão, que estabelece que "o reconhecimento mútuo depende em grande medida da existência e do conteúdo de determinados parâmetros que condicionam a eficácia do exercício", sendo um deles "a definição de normas mínimas comuns necessárias para facilitar a aplicação do princípio do reconhecimento mútuo".

[21] JO C 12 de 15.1.2001, p. 10.

45. Por forma a fazer progredir estes compromissos, a Comissão adoptou em Fevereiro de 2003 um Livro Verde sobre as garantias processuais dos suspeitos e arguidos em procedimentos penais [22]. O Livro Verde realçou que todos os Estados-Membros da UE são signatários do principal Tratado que estabelece estas normas, ou seja, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), tal como todos os Estados aderentes e os países candidatos, resultando assim que o mecanismo para alcançar a confiança mútua já está criado. Não obstante, o Livro Verde assinalou que a existência de práticas divergentes é susceptível de dificultar a confiança que constitui a base do reconhecimento mútuo, o que justifica uma acção da UE no domínio das normas processuais em conformidade com o artigo 31º do Tratado UE.

[22] COM (2003) 75 final de 19.2.2003.

46. O Livro Verde não aborda a questão das garantias processuais em matéria de obtenção de provas recorrendo a poderes coercivos visados pela presente decisão-quadro. Contudo, em conformidade com a abordagem geral descrita no Livro Verde, a presente proposta estabelece garantias específicas para os Estados de emissão e de execução, a fim de melhorar a eficácia, a coerência e a visibilidade de determinadas normas aplicáveis à obtenção de provas a nível da UE.

47. No Estado de emissão, a expressão "autoridade judiciária de emissão" designa unicamente os juízes, os juízes de instrução e os magistrados do Ministério Público. É igualmente necessário assegurar a equivalência com o direito processual penal interno do Estado de emissão no que diz respeito aos elementos de prova obtidos noutro Estado-Membro. Por esta razão, a autoridade judiciária que emite um mandado europeu de obtenção de provas deve ter a garantia que poderá obter os objectos, documentos ou dados em circunstâncias análogas às que encontraria no território do seu próprio Estado-Membro. Deste modo se evita que o mandado europeu de obtenção de provas possa ser utilizado para contornar as garantias nacionais em matéria de obtenção de provas. Por exemplo, assim se evitaria que o mandado europeu de obtenção de provas seja utilizado para obter objectos, documentos ou dados do Estado de execução que seriam impossíveis de obter no Estado de emissão devido ao facto de estarem protegidos pelo segredo profissional de advogados, médicos ou jornalistas.

48. No Estado de execução, convém garantir a protecção do direito fundamental que consiste em não testemunhar contra si próprio e proporcionar garantias suplementares respeitantes a buscas e apreensões. Quando são utilizadas medidas coercivas para obter elementos de prova, é fundamental que estejam previstos efectivos meios jurídicos de recurso tanto no Estado de emissão como no Estado de execução. Estão previstas garantias suplementares a nível dos motivos de recusa de execução do mandado europeu de obtenção de provas.

1.10. Pedidos de certificados oficiais de registo criminal

49. Na sua Comunicação sobre o reconhecimento mútuo [23], a Comissão reconheceu que era necessário conhecer as decisões proferidas noutros Estados-Membros. A Comissão propôs que, numa primeira fase, "formulários europeus multilingues poderiam ser utilizados para solicitar informação de registos criminais. Utilizando estes formulários, os interessados poderiam enviar um pedido de informações às autoridades competentes (em princípio centrais) dos restantes Estados-Membros da União Europeia, por forma a verificar se a pessoa em causa tem um passado penal noutro Estado-Membro".

[23] COM (2000) 495 final de 26.7.2000.

50. Esta abordagem foi seguidamente traduzida na medida n.º 3 do programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais [24]:

[24] JO C 12 de 15.1.2001, p. 10.

"Medida n.º 3: A fim de facilitar a informação mútua, instaurar o modelo tipo de pedido de antecedentes judiciários traduzido nas diferentes línguas da União, inspirando-se no modelo elaborado no âmbito das instâncias Schengen".

51. A Convenção de 1959 [25] estabelece um quadro de base para o intercâmbio de registos criminais entre autoridades judiciárias. Prevê dois tipos de intercâmbio: informações a transmitir com base num pedido (artigo 13º) e a comunicação automática de condenações de nacionais de outras partes contratantes (artigo 22º). O artigo 4º do Protocolo Adicional de 1978 [26] da Convenção Europeia de auxílio judiciário mútuo em matéria penal, aditou um n.º 2 ao artigo 22º, que estabelece que serão comunicadas informações, de novo com base num pedido, na sequência da comunicação automática a título do n.º 1 do artigo 22º.

[25] Conselho da Europa, STE n.º 30.

[26] Conselho da Europa, STE n.º 99.

52. O n.º 1 do artigo 13º da Convenção 1959 estabelece que "a Parte requerida comunica extractos do registo criminal e qualquer outra informação a ele relativa que lhe sejam solicitados pelas autoridades judiciárias de uma Parte Contratante, com vista a um processo penal, na mesma medida em que as suas autoridades judiciárias os poderiam obter em casos semelhantes". A expressão "registo criminal" designa os registos em que estão inscritos os antecedentes criminais.

53. Após ter considerado a possibilidade de uma iniciativa separada respeitante a um modelo de formulário para os pedidos de antecedentes criminais, a Comissão decidiu que era oportuno combinar o modelo de formulário para o pedido de antecedentes criminais com o modelo de formulário criado pela presente decisão-quadro para efeitos de obtenção de objectos, documentos e outros dados. Propõe-se, portanto, que a presente decisão-quadro seja utilizada para implementar a medida n.º 3 do programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais.

54. Tal significa que o regime actual de auxílio judiciário mútuo em matéria de certificados do registo criminal será substituído por um sistema que impõe ao Estado de execução a obrigação de apresentação destes certificados. Em aplicação do mandado europeu de obtenção de provas, o procedimento de obtenção destes certificados será o mesmo aplicável às provas documentais mais gerais. A presente proposta prevê, portanto, que o registo criminal de qualquer pessoa em causa num processo, que se encontre num Estado-Membro, deve ser colocado à disposição das autoridades judiciárias de outro Estado-Membro em todas as fases do processo (antes do processo, no momento da sentença e no momento da execução subsequente da pena).

55. Propõe-se prever a obrigação para os Estados-Membros no sentido de criarem uma "autoridade central do registo criminal" encarregue de dar seguimento a mandatos europeus que solicitam certificados de registo criminal. Se as informações solicitadas apenas dizem respeito a um certificado de registo criminal, a autoridade de emissão enviará o formulário anexo à presente decisão-quadro directamente a essa autoridade central. Todavia, quando a autoridade de emissão procurar obter toda uma série de objectos, documentos ou dados, entre os quais um certificado de registo criminal, poderá ser mais adequado que a autoridade judiciária no Estado de execução coordene a recolha destas informações e se encarregue, portanto, de obter o certificado de registo criminal junto da autoridade central. Impõe-se, por conseguinte, uma relativa flexibilidade para permitir às autoridades de emissão e de execução determinarem a melhor forma de cooperação nestes casos.

1.11. Admissibilidade mútua dos elementos de prova

56. O Conselho Europeu reunido em Tampere em 1999 concluiu que "as provas legalmente obtidas pelas autoridades de um Estado-Membro deverão ser admissíveis perante os tribunais de outros Estados-Membros, tendo em conta as normas neles aplicáveis".

57. O Livro Verde da Comissão sobre a criação de um Procurador Europeu [27] abordou a questão da admissibilidade mútua dos elementos de prova. Em resumo, o Livro Verde concluiu que "a condição prévia de qualquer admissibilidade mútua das provas continua a ser a de estas terem sido legalmente recolhidas no Estado-Membro em que se encontrem. O direito a respeitar, sob pena de exclusão das provas, seria, em primeiro lugar, o direito nacional do local onde estas se situam". Foram formuladas várias observações em resposta à questão suscitada no Livro Verde sobre a admissibilidade de provas [28]. Esta questão foi igualmente debatida na audição pública consagrada ao Procurador Europeu, em 16 e 17 de Setembro de 2002, bem como em seminários posteriores.

[27] COM (2001) 715 final de 11.12.2001.

[28] Relatório de acompanhamento do Livro Verde sobre a protecção penal dos interesses financeiros comunitários e a criação de um Procurador Europeu, COM (2003) 128 final de 19.3.2003, p. 18.

58. A presente proposta de decisão-quadro não diz directamente respeito à questão da admissibilidade mútua das provas. Com efeito, a consulta de peritos realçou a necessidade de trabalhos preparatórios complementares. A presente proposta visa, contudo, facilitar a admissibilidade de provas obtidas no território de outro Estado-Membro.

59. Em primeiro lugar, a admissibilidade das provas deveria ser facilitada prevendo determinadas garantias processuais destinadas a assegurar a protecção dos direitos fundamentais.

60. Em segundo lugar, a admissibilidade das provas deveria ser facilitada mantendo e clarificando a abordagem definida no artigo 4º da Convenção da União Europeia de 2000 [29], que estabelece um novo princípio, nos termos do qual o Estado requerido deve assegurar auxílio judiciário mútuo, respeitando na medida do possível as formalidades e os procedimentos expressamente indicados pelo Estado-Membro requerente. O Estado requerido pode recusar o cumprimento apenas se tais formalidades e procedimentos forem contrários aos princípios fundamentais previstos no seu direito interno ou se estiver expressamente previsto na Convenção que a execução deve ser regulada pelo direito do Estado requerido. Esta abordagem é, por outro lado, coerente com a posição adoptada no regulamento do Conselho relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial [30]. No que diz respeito às quatro formalidades específicas (alíneas a) a d) do artigo 13º) cujo respeito pode ser exigido pela autoridade de emissão, a presente decisão-quadro vai mais além do que a Convenção da União Europeia de 2000, suprimindo a possibilidade de recusar o cumprimento dessas formalidades.

[29] Convenção de 29 de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 197 de 12.7.2000, p. 1.

[30] Regulamento (CE) n.º 1206/2001, de 28 de Maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial, JO L 174 de 27.6.2001, p. 1.

61. Em terceiro lugar, como já se referiu, propõe-se que o mandado europeu de obtenção de provas apenas seja emitido quando a autoridade de emissão considerar que os objectos, documentos ou dados poderiam ser obtidos em circunstâncias análogas caso se encontrassem no território do seu próprio Estado-Membro. Assim se deverá facilitar também a posterior admissibilidade dos objectos, documentos ou dados como elementos de prova no quadro de procedimentos no Estado de emissão.

62. Em quarto lugar, a autoridade de execução deve informar imediatamente a autoridade de emissão caso considere que o mandado foi executado em violação do seu direito nacional. Assim, é possível fornecer novas garantias de que os elementos de prova foram obtidos legalmente e, portanto, facilitará a sua admissibilidade perante os tribunais do Estado de emissão.

1.12. Problemas de competência associados aos dados informáticos

63. O mandado europeu de obtenção de provas poderá servir para recolher dados e documentos armazenados em suporte electrónico. Com efeito, é razoável prever que na maioria dos casos o mandado será utilizado em relação a dados informáticos.

64. Em princípio, não deveria haver qualquer diferença entre um documento em suporte electrónico e um documento em papel. Contudo, existe uma diferença a nível da competência jurisdicional. Como exemplo, algumas empresas multinacionais conservam os dados informáticos sobre os seus clientes de um Estado-Membro num servidor localizado noutro Estado-Membro. O Estado de emissão transmitirá provavelmente o mandado europeu de obtenção de provas ao Estado-Membro no qual o cliente se encontra e não ao Estado-Membro no qual o servidor está localizado. Em tais casos, a segurança jurídica é essencial, a fim de que a provas possam ser obtidas sem ter de solicitar o acordo do Estado-Membro no território do qual o servidor se localiza. Assim se garantirá a eficácia das investigações transfronteiras e se proporcionará uma melhor clareza jurídica para as empresas.

65. Estas questões foram debatidas (e, em certa medida, resolvidas) no contexto da Convenção do Conselho da Europa sobre a cibercriminalidade (2001) [31]. Em especial, o artigo 18º da Convenção prevê uma injunção, nos termos da qual se ordena que uma pessoa apresente dados informáticos específicos que se encontram "na sua posse ou sob o seu controlo", ou se ordena que um fornecedor de serviços que presta os seus próprios serviços no território de uma Parte comunique os dados "na sua posse ou sob o controlo" relativos aos próprios subscritores e relacionados com tais serviços. No relatório explicativo da Convenção, é indicado que se pretende abranger situações em que o interessado não tem a posse material dos dados a apresentar, mas pode controlar livremente a produção de tais dados a partir do território do Estado que ordenou a sua comunicação.

[31] Conselho da Europa, STE n.º 185.

66. A presente decisão-quadro visa ir mais além do que a Convenção sobre a cibercriminalidade de 2001, resolvendo algumas questões jurisdicionais que são suscitadas pela obtenção de dados informáticos armazenados em servidores localizados na União Europeia. É clarificado que o Estado de execução pode licitamente obter dados informáticos legalmente acessíveis a partir do seu território e que digam respeito a serviços fornecidos no seu território, mesmo que tais dados estejam armazenados no território de outro Estado-Membro. A decisão-quadro não afecta outras questões jurisdicionais associadas aos dados informáticos, nomeadamente quando estão envolvidos países terceiros.

2. Base jurídica

67. A presente proposta tem como base jurídica o artigo 31º do Tratado da União Europeia (TUE), com a redacção que lhe foi dada pelo Tratado de Nice, que diz respeito à acção em comum no domínio da cooperação judiciária em matéria penal. Tem como objectivo "facilitar e acelerar a cooperação entre os ministérios e as autoridades judiciárias ou outras equivalentes dos Estados-Membros, inclusive, quando tal se revele adequado, por intermédio da Eurojust, no que respeita à tramitação dos processos e à execução das decisões" (alínea a) do n.º 1 do artigo 31º). Visa igualmente "assegurar a compatibilidade das normas aplicadas nos Estados-Membros, na medida do necessário para melhorar a referida cooperação" (alínea c) do n.º 1 do artigo 31º), nomeadamente prevendo um determinado grau de aproximação das normas processuais mínimas nos Estados-Membros, a fim de melhorar a confiança mútua. A presente decisão-quadro visa igualmente favorecer a cooperação por intermédio da Eurojust e da Rede Judiciária Europeia, em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 31º do Tratado UE.

68. A Comissão considera que a presente proposta constitui um desenvolvimento do acervo de Schengen [32], tendo por base o artigo 51º da Convenção de Schengen [33], no sentido de melhorar a cooperação em matéria de buscas e de apreensão. Compreende igualmente disposições que têm por base os artigos 3º, 6º e 23º da Convenção UE de 2000 [34], que constituem, segundo a decisão do Conselho, desenvolvimentos do acervo de Schengen.

[32] O desenvolvimento do acervo de Schengen tem por consequência a necessidade de associar a Islândia e a Noruega: Acordo celebrado pelo Conselho da União Europeia e a República da Islândia e o Reino da Noruega relativo à associação destes Estados à execução, à aplicação e ao desenvolvimento do acervo de Schengen, JO L 176 de 10.7.1999, p. 36; Decisão do Conselho, de 17 de Maio de 1999, relativa a determinadas regras de aplicação do acordo celebrado pelo Conselho da União Europeia com a República da Islândia e o Reino da Noruega relativo à associação dos dois Estados à execução, à aplicação e ao desenvolvimento do acervo de Schengen, JO L 176 de 10.7.1999, p. 31.

[33] Convenção de 19 de Junho de 1990 de aplicação do Acordo de Schengen de 14 de Junho de 1985 relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns, JO L 239 de 22.9.2000, p. 19.

[34] Convenção de 29 de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 197 de 12.7.2000, p. 1.

3. Ficha financeira

69. A implementação da proposta da decisão-quadro não implicará qualquer despesa operacional suplementar a cargo dos orçamentos dos Estados-Membros ou do orçamento das Comunidades Europeias.

4. Comentário dos artigos

Título I - O mandado europeu de obtenção de provas

Artigo 1º - Definição de mandado europeu de obtenção de provas e obrigação de o executar

70. Este artigo adopta a mesma abordagem que o artigo 1º da decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu [35]. Estabelece que o mandado europeu de obtenção de provas é uma decisão judicial emitida por um Estado-Membro tendo em vista obter objectos, documentos e dados de outro Estado-Membro no âmbito dos procedimentos referidos no artigo 4º. Enuncia a obrigação que incumbe aos Estados-Membros de executar o mandado europeu de obtenção de provas com base no princípio do reconhecimento mútuo.

[35] JO L 190 de 18.7.2002, p. 1.

Artigo 2º - Definições

71. Este artigo estabelece as definições de Estado de emissão, Estado de execução, autoridade de emissão e autoridade de execução. É importante sublinhar que a autoridade de emissão deve ser um juiz, um juiz de instrução ou um magistrado do Ministério Público. As outras autoridades competentes (incluindo as autoridades policiais, aduaneiras e administrativas) não estão autorizadas a emitir um mandado europeu de obtenção de provas, devendo solicitar a um juiz, a um juiz de instrução ou a um magistrado do Ministério Público que emita o mandado europeu de obtenção de provas.

72. Para uma melhor interpretação do título IV relativo à competência em matéria de redes de comunicações electrónicas, este artigo compreende as definições de "sistema de informação" e "dados informáticos", retiradas da proposta de decisão-quadro do Conselho relativa a ataques contra os sistemas de informação [36]. Compreende igualmente uma definição de "rede de comunicações electrónicas", idêntica à adoptada pela Directiva 2002/21/CE relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços [37].

[36] No Conselho "Justiça e Assuntos Internos", de 27 e 28 de Fevereiro de 2003, chegou-se a um consenso - incluindo as definições - respeitante a esta proposta de decisão-quadro.

[37] Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (Directiva-Quadro), JO L 108 de 24.4.2002, p. 33.

73. Por último, este artigo define "infracção" como sendo um facto ou acto ilícito punível nos termos do direito nacional do Estado de emissão, por configurar uma violação da lei, quando a decisão pode dar lugar a um procedimento para um órgão jurisdicional competente nomeadamente em matéria penal. Assim, tais infracções, às quais é aplicável o regime actual de dupla incriminação previsto no artigo 51º da Convenção de Schengen de 1990 [38], são igualmente abrangidas pelo regime de dupla incriminação da presente proposta (artigos 16º e 24º).

[38] Convenção de 19 de Junho de 1990 de aplicação do Acordo de Schengen de 14 de Junho de 1985 relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns, JO L 239 de 22.9.2000, p. 19.

Artigo 3º - Tipos de objectos, documentos ou dados visados

74. Este artigo define os tipos de objectos, documentos ou dados em relação aos quais pode ser emitido o mandado europeu de obtenção de provas. Este pode ser aplicável a qualquer objecto, documento ou dado susceptível de ser utilizado durante os procedimentos referidos no artigo 4º. O artigo é inspirado na definição de "elemento de prova" que figura na decisão-quadro relativa às decisões de congelamento de bens ou de provas.

75. Contudo, o mandado europeu de obtenção de provas não pode ser utilizado para iniciar as seguintes acções:

a) a obtenção de provas sob a forma de interrogatórios, declarações ou outros tipos de audições (incluindo as conferências por telefone e as videoconferências) que envolvam suspeitos, testemunhas, peritos ou qualquer outra parte;

b) a obtenção de provas a partir do corpo de uma pessoa, em especial a recolha de amostras de ADN (a partir de cabelos, da saliva ou do sangue da pessoa);

c) a recolha de elementos de prova em tempo real, por exemplo, a intercepção de comunicações, a vigilância discreta ou o controlo de contas bancárias; e

d) a abertura de novas investigações, em especial a compilação ou a análise de objectos, documentos ou dados existentes.

76. A cooperação no que diz respeito à recolha destes tipos de elementos de prova é regulada por acordos existentes em matéria de auxílio judiciário mútuo, designadamente a Convenção UE de 2000 [39] e o seu protocolo de 2001 [40]. No momento adequado, será necessário substituir estas formas de cooperação por um sistema baseado no princípio do reconhecimento mútuo. Todavia, não é este o objecto da presente decisão-quadro.

[39] Convenção de 29 de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 197 de 12.7.2000, p. 1.

[40] Acto do Conselho de 16 de Outubro de 2001, que, nos termos do artigo 34º do Tratado da União Europeia, estabelece o Protocolo da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 326 de 21.11.2001, p. 1.

77. Este artigo prevê, não obstante, que o mandado europeu de obtenção de provas possa ser utilizado para obter elementos de prova abrangidos por estas categorias e que foram recolhidos antes da emissão do mandado. Por exemplo, seria possível obter uma declaração prestada previamente por um suspeito a uma autoridade responsável pela investigação no Estado de execução no quadro de uma investigação anterior realizada por este Estado. O mandado europeu poderia igualmente contemplar os registos de comunicações interceptadas, de vigilâncias ou de controlos dos movimentos de contas bancárias.

Artigo 4º - Tipos de procedimentos em relação aos quais o mandado europeu de obtenção de provas pode ser emitido

78. Este artigo estabelece os tipos de procedimentos em relação aos quais o mandado europeu de obtenção de provas pode ser emitido. Este pode ser utilizado em procedimentos penais, bem como em procedimentos administrativos no caso de infracções quando exista um direito de recurso para um órgão jurisdicional competente em matéria penal. Pode igualmente ser emitido em relação a qualquer procedimento relativo a infracções ou violações pelas quais pode ser considerada responsável uma pessoa colectiva no Estado de emissão.

79. A presente proposta tem, assim, o mesmo âmbito de aplicação do que os instrumentos vigentes na União Europeia no domínio do auxílio judiciário mútuo em matéria penal, em especial os instrumentos adoptados na sequência da Convenção UE de 2000 [41].

[41] Convenção de 29 de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 197 de 12.7.2000, p. 1.

Artigo 5º - Conteúdo e forma do mandado europeu de obtenção de provas

80. Este artigo estabelece que o mandado europeu de obtenção de provas deve ser emitido em conformidade com o formulário A, apresentado no anexo da decisão-quadro. O mandado é assinado pela autoridade de emissão (ou seja, um juiz, um juiz de instrução ou um magistrado do Ministério Público) a qual certifica que as informações dele constantes são exactas.

81. O mandado europeu de obtenção de provas é traduzido pelo Estado de emissão na língua oficial ou numa das línguas oficiais do Estado de execução. O Estado de execução pode aceitar traduções noutras línguas oficiais da UE apresentando uma declaração neste sentido junto do Secretariado-Geral do Conselho. Este requisito é idêntico ao que foi adoptado noutros instrumentos baseados no princípio do reconhecimento mútuo, incluindo o mandado de detenção europeu.

Título II - Procedimentos e garantias no Estado de emissão

Artigo 6º - Condições de emissão do mandado europeu de obtenção de provas

82. Este artigo estabelece algumas importantes garantias mínimas a fim de salvaguardar a protecção dos direitos fundamentais.

83. Assegura que o mandado europeu de obtenção de provas seja emitido unicamente se a autoridade de emissão considerar que estão reunidas as seguintes condições:

a) Os objectos, documentos ou dados solicitados devem ser necessários e proporcionais para efeitos do procedimento relativamente ao qual o mandado é emitido. O objectivo consiste em evitar intrusões inúteis na vida privada e situações em que, por exemplo, é solicitado um número desproporcionado de documentos no âmbito de uma investigação sobre uma infracção relativamente pouco grave. O formulário A, anexo à decisão, requer que a autoridade de emissão inclua uma descrição da(s) infracção(ões) objecto da investigação, os motivos que justificam a emissão do mandado e um resumo dos factos, tal como são conhecidos da referida autoridade.

b) Seria possível obter os objectos, documentos ou dados com base no direito do Estado de emissão em circunstâncias análogas caso estivessem disponíveis no território do Estado de emissão. Deste modo, o mandado europeu de obtenção de provas não poderá ser utilizado para contornar as salvaguardas previstas pelo direito nacional do Estado de emissão, a fim de obter determinados tipos de objectos, documentos e dados, por exemplo, elementos de prova que beneficiam de uma protecção jurídica especial. Por este motivo, o formulário A compreende uma secção destinada precisamente a especificar se os objectos, documentos e dados são susceptíveis de gozar de eventuais privilégios ou imunidades. Contudo, esta disposição não obriga a que devam ser aplicadas as mesmas medidas processuais no Estado de emissão e no Estado de execução. Com efeito, pode suceder que o Estado de emissão tenha de obter uma decisão específica para proceder a buscas no local de um terceiro tendo em vista a apreensão de elementos de prova, enquanto que o Estado de execução pode já prever um procedimento menos intrusivo que lhe permita ordenar a um terceiro que apresente provas sem necessidade de recorrer a uma busca.

c) Os objectos, documentos e dados são susceptíveis de ser admissíveis no âmbito do procedimento relativamente ao qual são solicitados. O mandado europeu de obtenção de provas não poderá, portanto, ser utilizado para contornar as salvaguardas previstas pelo direito nacional do Estado de emissão em matéria de admissibilidade de elementos de prova, nomeadamente se novas medidas forem adoptadas no futuro em matéria de admissibilidade mútua de elementos de prova obtidos a título do mandado europeu de obtenção de provas.

84. O formulário A, apresentado em anexo, prevê igualmente que a autoridade de emissão deve especificar, na medida do seu conhecimento, a identidade das pessoas singulares ou colectivas relativamente às quais os objectos, documentos ou dados são solicitados, bem como das pessoas que se presume estarem na posse dos objectos, documentos ou dados.

Artigo 7º - Transmissão do mandado europeu de obtenção de provas

85. Este artigo prevê a transmissão directa do mandado europeu de obtenção de provas entre autoridades judiciárias competentes. Este princípio foi estabelecido pelo artigo 6º da Convenção UE de 2000 [42].

[42] Convenção de 29 de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 197 de 12.7.2000, p. 1.

86. Sempre que seja desconhecida a autoridade de execução competente prevê-se recorrer à Rede Judiciária Europeia. Se a autoridade competente que recebe o mandado europeu de obtenção de provas não tem jurisdição para o reconhecer e dar-lhe execução, deve transmiti-lo à autoridade judiciária competente interessada tendo em vista a sua execução e, deste facto, deve informar a autoridade de emissão.

Artigo 8º - Autoridade central do registo criminal

87. Este artigo prevê que cada Estado-Membro deve criar uma autoridade central encarregue de obter cópias, de certificados de registo criminal nesse Estado-Membro, bem como medidas posteriores, respeitantes a pessoas singulares ou colectivas. O objectivo consiste em assegurar que o mandado europeu de obtenção de provas visando exclusivamente obter um certificado de registo criminal possa ser enviado directamente a uma autoridade competente pelo controlo dos registos oficiais de antecedentes criminais ou, pelo menos, que tenha acesso a tais registos.

Artigo 9º - Mandado de obtenção de provas complementares

88. Este artigo contempla a necessidade de regular situações em que são apresentados vários pedidos de obtenção de objectos, documentos ou dados no âmbito de uma mesma investigação. Disposição análoga figura no artigo 6º do Protocolo de 2001 [43] da Convenção UE de 2000.

[43] Acto do Conselho, de 16 de Outubro de 2001, que, nos termos do artigo 34º do Tratado da União Europeia, estabelece o Protocolo da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 326 de 21.11.2001, p. 1.

89. Para evitar a duplicação de esforços, a autoridade de emissão pode utilizar o formulário B, apresentado em anexo, para obter objectos, documentos ou dados diferentes daqueles já solicitados num mandado europeu de obtenção de provas inicial emitido no âmbito do mesmo procedimento. Não é necessário emitir um novo mandado europeu de obtenção de provas, desde que o conteúdo do mandado inicial (nomeadamente os factos conhecidos da autoridade de emissão e a identidade das pessoas relativamente aos quais os objectos, documentos ou dados são solicitados) continue a ter o mesmo teor.

90. O Estado de execução deve dar execução a este tipo de mandado visando obter provas complementares exactamente da mesma forma como para o mandado europeu de obtenção de provas inicial.

91. Se a autoridade de emissão competente participar na execução do mandado europeu de obtenção de provas no Estado de execução, pode enviar um mandado de obtenção de provas complementares directamente à autoridade de execução durante a sua presença nesse Estado.

Artigo 10º - Condições relativas à utilização de dados pessoais

92. Este artigo inspira-se no artigo 23º da Convenção UE de 2000 [44]. Completa a protecção prevista na Convenção para protecção das pessoas relativamente ao tratamento automatizado de dados de carácter pessoal, adoptada em 1981 pelo Conselho da Europa [45]. A Convenção de 1981, ratificada por todos os Estados-Membros, estabelece que os dados de carácter pessoal objecto de um tratamento automatizado podem, nomeadamente, ser unicamente registados para finalidades determinadas e legítimas, salvo se tal constituir uma medida necessária numa sociedade democrática para protecção da segurança do Estado, da segurança pública e repressão das infracções penais. A Directiva 95/46/CE relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais [46], não é aplicável à cooperação judiciária em matéria penal.

[44] Convenção de 29 de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 197 de 12.7.2000, p. 1.

[45] Conselho da Europa, STE n.º 108.

[46] Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, JO L 281 de 25.11.95, p. 31.

93. A limitação em matéria de objectivos prevista neste artigo, acompanha a solução adoptada no n.º 1 do artigo 23º da Convenção UE de 2000.

94. Em função do caso concreto, o Estado de execução pode igualmente exigir do Estado-Membro para o qual os dados pessoais são transferidos que comunique informações sobre a utilização que deles tiver sido feita. Esta obrigação de fornecer informações sobre a utilização que deles tiver sido feita é conforme com o n° 3 do artigo 23° da Convenção da UE de 2000.

95. Em conformidade com o n.º 6 do artigo 23º da Convenção UE de 2000, o n.º 4 exclui do âmbito de aplicação do artigo 10º os dados pessoais obtidos por um Estado-Membro ao abrigo da decisão-quadro e provenientes desse Estado-Membro.

Título III - Procedimentos e garantias no Estado de execução

Artigo 11º - Reconhecimento e execução

96. Este artigo requer que as autoridades competentes do Estado de execução reconheçam um mandado europeu de obtenção de provas sem impor outras formalidades adicionais e que tomem imediatamente todas as medidas necessárias para a sua execução. A execução do mandado deve ser realizada exactamente como se os objectos, documentos ou dados tivessem sido obtidos por uma autoridade do Estado de execução.

Artigo 12º - Garantias relativas à execução

97. Este artigo assegura que o mandado europeu de obtenção de provas será executado em conformidade com as seguintes condições mínimas:

a) devem ser utilizados os meios menos intrusivos considerados necessários para a obtenção dos objectos, documentos ou dados;

b) uma pessoa singular não deve ser obrigada a produzir objectos, documentos ou dados susceptíveis de implicar a sua incriminação; e

c) a autoridade de emissão deve ser informada imediatamente caso a autoridade de execução considere que o mandado foi executado em violação da legislação no Estado de execução.

98. Prevêem-se as seguintes garantias suplementares relativamente às buscas e apreensões:

a) as buscas domiciliárias não podem ter início durante a noite, salvo se as circunstâncias específicas do processo o exigirem a título excepcional;

b) a pessoa sujeita à busca deve ter o direito de receber uma notificação escrita da mesma. Esta última deve mencionar, no mínimo, o motivo da busca, os objectos, documentos e dados apreendidos e os meios de recurso judicial ao dispor do interessado; e

c) se a pessoa estiver ausente no momento da diligência, o interessado deve ser informado mediante uma notificação que se deixará no próprio local ou por qualquer outro meio adequado.

Artigo 13º - Formalidades a respeitar no Estado de execução

99. Este artigo permite à autoridade de emissão requerer que a autoridade de execução respeite determinadas formalidades aquando da execução do mandado. São mencionadas quatro formalidades específicas:

a) se, na opinião da autoridade de emissão, existir um risco grave que os objectos, documentos ou dados solicitados sejam alterados, transferidos ou destruídos, pode requerer que a autoridade de execução recorra a medidas coercivas para executar o mandado. Esta disposição destina-se a garantir que a autoridade de execução obtenha os objectos, documentos e dados em condições que assegurem que não serão alterados ou destruídos, por exemplo, evitando recorrer à cooperação voluntária da pessoa que os controla. Tal exigência deve ser justificada mediante o formulário A apresentado em anexo;

b) a existência da investigação e do seu conteúdo devem manter-se confidenciais, salvo na medida necessária à execução do mandado. Prevêem-se obrigações de confidencialidade análogas no artigo 4º do Protocolo de 2001 [47] da Convenção UE de 2000 em matéria de controlo e de informação sobre as transacções bancárias, bem como no artigo 33º da Convenção UE de 1990 relativa ao branqueamento, detecção, apreensão e perda dos produtos do crime [48];

[47] Acto do Conselho, de 16 de Outubro de 2001, que, nos termos do artigo 34º do Tratado da União Europeia, estabelece o Protocolo da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 326 de 21.11.2001, p. 1.

[48] Conselho da Europa, STE n.º 141.

c) o Estado de execução deve autorizar a autoridade competente do Estado de emissão, ou uma parte interessada designada pela autoridade de emissão, a assistir à execução do mandado. Esta disposição é inspirada no artigo 4º da Convenção de 1959 [49]. Contudo, contrariamente ao disposto nesta última, propõe-se que o Estado de execução não se possa opor à presença destas pessoas. Além disso, o Estado de execução deve conceder à autoridade do Estado de emissão presente o mesmo direito de acesso da autoridade de execução a qualquer objecto, documento ou dado obtido graças à execução do mandado. A finalidade desta disposição consiste em conferir à presença da autoridade de emissão uma certa valoração prática, nomeadamente tendo em vista a emissão de um mandado para recolher elementos de prova complementares nos termos do n.º 3 do artigo 9º;

[49] Conselho da Europa, STE n.º 30.

d) a autoridade de emissão deve ter condições para exigir da autoridade de execução que mantenha um registo das pessoas que estivaram em contacto com as provas desde o momento da execução do mandado até à sua transferência para o Estado de emissão. Tal deverá permitir demonstrar a integridade de toda a "cadeia de provas".

100. A alínea e) segue a formulação do artigo 4º da Convenção UE de 2000 [50]. Permite à autoridade de emissão requerer que a autoridade de execução respeite as formalidades e os procedimentos expressamente indicados pela autoridade requerente, salvo se forem contrários aos princípios fundamentais do direito do Estado de execução. Por exemplo, uma autoridade de emissão que solicite a apreensão e a transferência de dados informáticos terá de especificar as formalidades e os procedimentos que garantirão a segurança e a integridade dos referidos dados.

[50] Convenção de 29 de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 197 de 12.7.2000, p. 1.

Artigo 14º - Obrigação de informação

101. Este artigo tem por base no artigo 5º do Protocolo de 2001 [51] da Convenção UE de 2000. Obriga a autoridade de execução, durante o cumprimento do mandado europeu de obtenção de provas, a informar imediatamente a autoridade de emissão caso considere necessário realizar investigações não previstas inicialmente.

[51] Acto do Conselho, de 16 de Outubro de 2001, que, em conformidade com o artigo 34º da União Europeia, estabelece o Protocolo da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 326 de 21.11.2001, p. 1.

Artigo 15º - Motivos de não reconhecimento ou de não execução

102. Este artigo trata os motivos de não reconhecimento e de não execução do mandado europeu de obtenção de provas. Os únicos motivos de recusa são os previstos no presente artigo e, durante um período transitório, o princípio da dupla incriminação referido nos artigos 16º e 24º. A decisão de não reconhecimento ou de não execução de um mandado de obtenção de provas é expressamente reservada aos juízes, aos juízes de instrução e aos magistrados do Ministério Público no Estado de execução. Evita-se, assim, que uma autoridade policial ou administrativa possa anular uma decisão judicial. Nos casos em que a execução do mandado é confiada a uma autoridade policial ou administrativa, esta última deve, não obstante, procurar obter uma decisão de um juiz, do juiz do instrução ou do magistrado do Ministério Público antes de recusar reconhecer e executar o mandado.

103. No que diz respeito ao princípio ne bis in idem, o artigo faz uma distinção entre o caso em que o princípio se aplica noutro Estado-Membro e quando o princípio pode ser invocado no âmbito de um procedimento iniciado num Estado terceiro. No primeiro caso, a solução dependerá dos resultados do debate em curso por iniciativa da República Helénica, tendo em vista a adopção de uma decisão-quadro do Conselho relativa à aplicação do princípio ne bis in idem [52]. Nestas circunstâncias, deverá ser obrigatório recusar reconhecer e executar o mandado europeu de obtenção de provas. No que diz respeito ao princípio ne bis in idem suscitado no âmbito de um procedimento num Estado terceiro, o motivo de recusa em reconhecer e executar o mandado é facultativo. Esta distinção é coerente com a abordagem adoptada na decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu [53].

[52] JO C 100 de 26.4.2003, p. 24.

[53] JO L 190 de 18.7.2002, p. 1.

104. A recusa é igualmente permitida quando uma imunidade ou privilégio ao abrigo da legislação do Estado de execução torne impossível a execução do mandado europeu de obtenção de provas. É esta a solução adoptada na decisão-quadro relativa às decisões de congelamento de bens ou de provas.

Artigo 16º - Dupla incriminação

105. A recusa de executar o mandado europeu de obtenção de provas com o fundamento que o acto que está na sua origem não constitui uma infracção ao abrigo do direito nacional do Estado de execução (princípio da dupla incriminação) é incompatível com o princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais. Por conseguinte, não deveria ser possível recusar a execução por este motivo. Contudo, para facilitar a transição das normas existentes para o novo regime de reconhecimento mútuo do mandado europeu de obtenção de provas, é proposta uma abordagem em duas fases. Em primeiro lugar, o presente artigo restringe as condições em que a execução pode estar subordinada ao respeito da dupla incriminação. Em segundo lugar, o artigo 24º prevê que a dupla incriminação, na sua definição mais restrita prevista no artigo 16º, só possa ser invocada durante um período transitório.

106. Nos termos da Convenção de 1959 [54], a dupla incriminação pode ser imposta como condição de cooperação para obter provas unicamente para efeitos de buscas ou apreensões. Esta norma foi posteriormente restringida pelo artigo 51º da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen de 1990 [55], respeitante aos procedimentos administrativos em matéria penal. A dupla incriminação não pode ser imposta como condição de execução quando os objectos, documentos ou dados já se encontram sob o controlo da autoridade de execução.

[54] Conselho da Europa, STE n.º 30.

[55] Convenção de 19 de Junho de 1990 de aplicação do Acordo de Schengen de 14 de Junho de 1985 relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns, JO L 239 de 22.9.2000, p. 19.

107. Este artigo tem por base os instrumentos existentes, nos termos dos quais a dupla incriminação é abolida, excepto quando o Estado de execução considera necessário proceder a apreensões ou buscas domiciliárias. Elimina ainda a possibilidade de recusar a cooperação com fundamento na dupla incriminação sempre que:

a) não é necessário proceder a uma busca domiciliária para executar o mandado. Esta disposição ilustra até que ponto a busca domiciliária se tornou uma questão extremamente delicada; ou

b) a infracção consta da lista de infracções contempladas no presente artigo.

108. A lista de infracções do presente artigo retoma a do artigo 2º da proposta de decisão-quadro relativa à aplicação do princípio de reconhecimento mútuo às sanções pecuniárias. Tem por base a lista de infracções do artigo 2º da decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu [56], que figura igualmente no artigo 3º da decisão-quadro relativa às decisões de congelamento de bens ou de provas.

[56] JO L 190 de 18.7.2002, p. 1.

109. Em conformidade com a abordagem adoptada na proposta de decisão-quadro relativa à aplicação do princípio de reconhecimento mútuo às sanções pecuniárias, a lista não menciona um limite para a duração mínima da privação de liberdade ou de outra sanção no Estado de emissão.

110. O n.º 3 prevê que mesmo que seja necessário proceder a uma busca domiciliária e mesmo que a infracção não figure na lista, a dupla incriminação só poderá ser invocada como motivo de recusa nas condições estipuladas nas disposições transitórias do artigo 24º.

Artigo 17º - Prazos e procedimentos para o reconhecimento, a execução e a transferência

111. Este artigo fixa os prazos de reconhecimento e de execução do mandado europeu de obtenção de provas. Com efeito, é necessário fixar tais prazos para garantir uma cooperação rápida, eficaz e coerente tendo em vista a obtenção de objectos, documentos ou dados que serão utilizados no âmbito de procedimentos penais em toda a União Europeia.

112. A autoridade de emissão tem a faculdade de indicar no formulário A, apresentado em anexo, os prazos do procedimento ou outras circunstâncias particularmente urgentes que requerem um prazo mais curto do que o previsto pelo presente artigo. A autoridade de execução deverá então ter em devida consideração esse prazo mais curto. Esta mesma solução tinha já sido adoptada no artigo 4º da Convenção UE de 2000 [57].

[57] Convenção de 29 de Maio de 2000 relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, JO C 197 de 12.7.2000, p. 1.

113. A presente proposta é mais ambiciosa, ao impor que qualquer decisão de não reconhecimento ou de não execução seja adoptada e notificada o mais rapidamente possível e, se possível, no prazo de 10 dias a contar da recepção do mandado europeu de obtenção de provas. Este prazo é idêntico ao que foi adoptado no n.º 2 do artigo 17º da decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu para as pessoas que deram o consentimento à sua entrega.

114. A execução do mandado pode ser adiada por algum dos motivos enumerados no artigo 18º. Nos outros casos, o mandado deve ser executado imediatamente quando os objectos, documentos ou dados solicitados pela autoridade de emissão já se encontram sob o controlo da autoridade de execução ou quando é solicitado um certificado de registo criminal à autoridade central do registo criminal competente. Nos outros casos, por exemplo quando se tornam necessárias medidas coercivas, o mandado deve ser executado, se possível, no prazo de 60 dias a contar da sua recepção.

115. A transferência para o Estado de emissão dos objectos, documentos ou dados obtidos no quadro do mandado europeu de obtenção de provas deve ser imediata quando já se encontram sob o controlo da autoridade de execução ou quando é solicitado um certificado de registo criminal à autoridade central do registo criminal competente. Nos outros casos, a transferência deve realizar-se sem demora e, se possível, no prazo de 30 dias a contar da execução do mandado. A única excepção a esta regra é o caso da interposição de um recurso no Estado de execução, sendo então aplicáveis os procedimentos e os prazos previstos no artigo 19º.

116. Nos termos do n.º 2 do artigo 6º da Convenção de 1959 [58], a autoridade de execução pode requerer que os objectos, documentos ou dados sejam devolvidos ao Estado de execução desde que já não sejam necessários ao Estado de emissão. Nenhuma outra condição pode ser colocada à transferência de objectos, documentos ou dados para o Estado de emissão.

[58] Conselho da Europa, STE n.º 30.

117. É necessário fundamentar qualquer recusa de execução ou incumprimento do mandado europeu de obtenção de provas. Quando, em circunstâncias excepcionais, um Estado-Membro não pode respeitar os prazos previstos pelo presente artigo, deve deste facto informar a Eurojust, especificando as razões do atraso. Esta informação destina-se a auxiliar a Eurojust a melhorar a cooperação judiciária em matéria penal. Esta obrigação tem por base o artigo 17º da decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu [59].

[59] JO L 190 de 18.7.2002, p. 1.

Artigo 18º - Motivos de adiamento da execução

118. Este artigo estabelece os motivos que justificam o adiamento da execução do mandado.

119. A execução pode ser adiada se o formulário estiver incompleto; se a execução for susceptível de prejudicar uma investigação criminal em curso ou se os objectos, documentos ou dados em causa já estiverem a ser utilizados no âmbito de outro procedimento abrangido pela presente decisão-quadro. A autoridade competente interessada do Estado de emissão deve ser informada dos motivos do adiamento e da sua duração provável.

120. Logo que o motivo de adiamento cessar, a autoridade de execução deve tomar imediatamente as medidas necessárias à execução do mandado europeu de obtenção de provas e, deste facto, informar a autoridade competente interessada do Estado de emissão.

Artigo 19º - Vias de recurso contra as medidas coercivas

121. Os Estados-Membros devem prever vias de recurso que permitam às partes interessadas, nomeadamente a terceiros de boa-fé, proteger os seus interesses legítimos quando a execução do mandado europeu de obtenção de provas requer medidas coercivas. Não são, no entanto, obrigados a introduzir tais vias de recurso quando, por exemplo, os objectos, documentos e dados já se encontram sob o controlo de uma autoridade judiciária no Estado de execução e são simplesmente transferidos para a autoridade de emissão. Nestes casos, incumbe aos Estados-Membros proteger os direitos das pessoas em causa no âmbito do procedimento, em conformidade com o seu direito nacional e no respeito da CEDH.

122. Este artigo tem por base a abordagem adoptada na decisão-quadro relativa às decisões de congelamento de bens ou de provas. Contudo, na presente proposta, o recurso pode ter um efeito suspensivo no que diz respeito à transferência dos objectos, documentos e dados para o Estado de emissão, sob reserva do respeito do prazo abaixo indicado.

123. Em geral, o recurso deve ser interposto para um órgão jurisdicional do Estado de emissão ou do Estado de execução, em conformidade com a legislação nacional de cada um desses Estados-Membros. Contudo, no Estado de execução, não é possível contestar os argumentos de fundo que originaram a emissão do mandado europeu de obtenção de provas. Estes argumentos só podem ser impugnados no âmbito de uma acção interposta para um órgão jurisdicional do Estado de emissão.

124. O Estado de emissão deve assegurar o respeito dos prazos de recurso por forma a garantir que partes interessadas disponham de um meio de impugnação efectivo. O Estado de emissão e o Estado de execução devem tomar as medidas necessárias para facilitar o exercício do direito de recurso, nomeadamente fornecendo às partes interessadas as informações pertinentes.

125. Tal como acima referido, o Estado de execução pode suspender a transferência dos objectos, documentos ou dados até que seja proferida uma decisão sobre o recurso. Contudo, mesmo que esteja pendente um recurso no Estado de execução, a autoridade de emissão pode exigir do Estado de execução que lhe sejam entregues os objectos, documentos ou dados no prazo de 60 dias a contar da execução do mandado europeu de obtenção de provas. Esta norma visa conciliar dois imperativos, ou seja, por um lado, evitar a paralisia da cooperação judiciária quando a transferência de objectos, documentos ou dados é contestada por via judicial e, por outro, oferecer às partes interessadas os adequados meios de recurso no Estado de execução antes da transferência. Contudo, se a decisão proferida sobre o recurso tiver por efeito proibir a transferência, nestes casos os objectos, documentos e dados devem ser devolvidos imediatamente ao Estado de execução.

Artigo 20º - Reembolso

126. Este artigo diz respeito aos casos em que o Estado de emissão deve reembolsar ao Estado de execução quaisquer indemnizações pelas quais seja responsável o Estado de emissão, salvo se, e na medida em que, todo ou parte do dano seja exclusivamente imputável ao comportamento do Estado de execução. Trata-se da mesma abordagem que foi adoptada na decisão-quadro relativa às decisões de congelamento de bens ou de provas.

Título IV - Competência em matéria de redes de comunicações electrónicas

Artigo 21º - Competência em matéria de dados informáticos armazenados num sistema de informação localizado no território de outro Estado-Membro

127. Tal como descrito no ponto 1.12, este artigo indica que é lícito para o Estado de execução obter provas sob a forma de dados informáticos aos quais pode legitimamente ter acesso a partir do seu território graças a uma rede de comunicações electrónicas, desde que estejam relacionados com serviços fornecidos no seu território, mesmo que se encontrem armazenados no território de outro Estado-Membro. Cada Estado-Membro deve igualmente verificar que, em relação aos dados que se encontram no seu território, o seu direito nacional não proíba que os outros Estados-Membros possam proceder da mesma forma.

Título V - Disposições finais

Artigo 22º - Acompanhamento da aplicação efectiva da decisão-quadro

128. É importante que a Comissão esteja em condições de acompanhar a aplicação efectiva da presente decisão-quadro, nomeadamente tendo em vista contribuir para a elaboração de uma futura política europeia visando melhorar a eficácia da cooperação judiciária em matéria penal. Nesta óptica, os Estados-Membros devem informar a Comissão caso tenham registado repetidas dificuldades na execução de mandados europeus de obtenção de provas. Esta disposição tem por base o artigo 17º da decisão-quadro relativa o mandado de detenção europeu [60], da qual se distingue porém pelo facto de que é a Comissão, e não o Conselho, que deve ser informada sobre tais problemas, de modo a tomá-los em conta aquando da redacção do seu relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a aplicação efectiva da decisão-quadro.

[60] JO L 190 de 18.7.2002, p. 1.

129. Este artigo impõe igualmente a cada Estado-Membro que forneça, até 31 de Março de cada ano, as seguintes informações relativas ao ano civil anterior:

a) o número de mandados europeus de obtenção de provas emitidos pelas suas próprias autoridades e destinados a cada Estado-Membro;

b) o número médio de dias necessários para receber de cada Estado-Membro os objectos, documentos ou dados mencionados no mandado; e

c) o número de mandados europeus de obtenção de provas que foram emitidos pelas suas próprias autoridades destinados a cada Estado-Membro e cujo reconhecimento foi recusado ou cuja execução não foi cumprida, incluindo um resumo das razões invocadas.

130. Essas informações são centralizadas pelo Estado de emissão. É razoável pressupor que o Estado de emissão procure assegurar que as investigações conduzidas no seu território sejam facilitadas de modo efectivo e rápido pelos outros Estados-Membros. É evidente que cada Estado-Membro pode igualmente centralizar informações sobre a execução efectiva, por parte das suas próprias autoridades judiciárias, dos mandados europeus de obtenção de provas emitidos pelos outros Estados-Membros.

131. Além disso, informações análogas devem ser fornecidas cada ano pelas autoridades centrais do registo criminal em relação à execução dos mandados que recebem para efeitos da transmissão de certificados de registo criminal.

Artigo 23º - Relações com outros instrumentos jurídicos

132. Este artigo indica que a presente decisão-quadro substitui as disposições em matéria de auxílio judiciário mútuo estabelecidas nas convenções do Conselho da Europa e da União Europeia, na medida em que digam respeito a objectos, documentos ou dados abrangidos pelo âmbito de aplicação do presente instrumento. Uma abordagem análoga foi adoptada pelo mandado de detenção europeu, que substituirá os instrumentos vigentes em matéria de extradição a partir de 1 de Janeiro de 2004.

133. Este artigo revoga, por outro lado, o artigo 51º da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen e o artigo 2º do Protocolo de 2001 da Convenção UE de 2000.

134. A decisão-quadro não afecta os acordos de cooperação celebrados entre os Estados-Membros relativamente à obtenção de objectos, documentos ou dados na medida em que estas convenções ou acordos assegurem uma cooperação mais eficaz e activa em matéria penal. Pode tratar-se de acordos de cooperação entre os serviços policiais respeitantes a objectos, documentos e dados que já se encontram na sua posse, bem como acordos de cooperação relativos a documentos públicos facilmente acessíveis e que não implicam medidas coercivas. A presente decisão-quadro não tem por objectivo restringir de forma alguma tal cooperação. Contudo, propõe-se que qualquer nova convenção ou qualquer novo acordo seja notificado à Comissão e ao Conselho.

Artigo 24º - Disposições transitórias

135. O n.º 1 deste artigo indica que os pedidos de auxílio judiciário recebidos antes de 1 de Janeiro de 2005 continuarão a ser regidos pelos instrumentos em vigor em matéria de auxílio judiciário mútuo em matéria penal. Após essa data, a decisão-quadro regulará a cooperação judiciária em matéria penal no que diz respeito a objectos, documentos e dados abrangidos pelo seu âmbito de aplicação.

136. Os n.os 2 e 3 deste artigo prevêem um período transitório de cinco anos durante o qual a dupla incriminação, na medida em que não tenha sido abolida pelo artigo 16º, poderá ainda ser invocada como motivo de recusa pelos Estados-Membros que, por força das normas em vigor, já tinham subordinado a execução de um pedido de buscas e apreensão à referida condição. Durante o período transitório, estes Estados-Membros poderão autorizar uma autoridade judiciária a recusar o reconhecimento ou a execução com base na dupla incriminação na acepção do artigo 16º. No que diz respeito aos motivos de recusa mencionados no artigo 15º, a decisão de não reconhecer ou não executar um mandado europeu de obtenção de provas é expressamente reservada aos juízes, aos juízes de instrução ou aos magistrados do Ministério Público no Estado de execução. A dupla incriminação pode ser invocada para justificar o não reconhecimento ou a não execução só nos casos previstos pelo presente artigo.

Artigo 25º - Execução

137. Este artigo requer que os Estados-Membros cumpram a decisão-quadro até 1 de Janeiro de 2005 e que, até à mesma data, enviem o texto das disposições de transposição para o seu direito nacional. Seis meses após a execução da decisão-quadro, a Comissão deve apresentar um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho, no qual avaliará as medidas adoptadas pelos Estados-Membros para cumprirem a presente decisão-quadro que será acompanhado, se necessário, por propostas legislativas.

Artigo 26º - Entrada em vigor

138. Este artigo estabelece que a decisão-quadro entrará em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia.

Anexo

Formulário A - Mandado europeu de obtenção de provas

139. Trata-se do formulário para a emissão do mandado europeu de obtenção de provas propriamente dito. Foi especialmente concebido para a presente decisão-quadro, embora tenha igualmente por base o anexo da decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu [61] e o anexo da decisão-quadro relativa às decisões de congelamento de bens ou de provas.

[61] JO L 190 de 18.7.2002, p. 1.

140. O formulário A compreende as seguintes rubricas: a) autoridade judiciária que emitiu o mandado; b) motivos para a emissão do mandado; c) informações relativas à identidade das pessoas a respeito das quais os objectos, documentos ou dados são solicitadas; d) objectos, documentos ou dados abrangidos pelo mandado; e) formalidades a respeitar para a execução do mandado; f) vias de recurso contra o mandado no Estado de emissão e g) disposições finais e assinatura.

Formulário B - Mandado de obtenção de provas complementares

141. Trata-se do formulário que a autoridade de emissão deve utilizar para solicitar objectos, documentos ou dados complementares no quadro de um anterior mandado europeu de obtenção de provas. O mandado europeu de obtenção de provas inicial deve acompanhar este formulário.

142. O formulário B compreende as seguintes rubricas: a) informações relativas ao mandado europeu de obtenção de provas inicial; b) objectos, documentos e dados abrangidos pelo mandado complementar; c) formalidades a respeitar na execução do mandado complementar; e d) disposições finais e assinatura.

2003/0270 (CNS)

Proposta de DECISÃO-QUADRO DO CONSELHO relativa a um mandado europeu de obtenção de provas para recolha de objectos, documentos e dados a fim de serem utilizados no âmbito de procedimentos penais

O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado da União Europeia e, nomeadamente, o seu artigo 31º e a alínea b) do n.º 2 do seu artigo 34º,

Tendo em conta a proposta da Comissão [62],

[62] JO C ...

Tendo em conta o parecer do Parlamento Europeu [63],

[63] JO C ...

Considerando o seguinte,

(1) A União Europeia estabeleceu como objectivo manter e desenvolver um espaço de liberdade, segurança e justiça. Em conformidade com as conclusões do Conselho Europeu de Tampere, de 15 de 16 de Outubro de 1999, e nomeadamente o seu ponto 33, o princípio do reconhecimento mútuo deverá tornar-se a pedra angular da cooperação judiciária tanto em matéria civil como penal a nível da União.

(2) Em 29 de Novembro de 2000, o Conselho aprovou, de acordo com as conclusões de Tampere, um programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais [64]. A presente decisão-quadro é necessária para completar as medidas n.os 5 e 6 do programa de medidas, que dizem respeito ao reconhecimento mútuo das decisões para efeitos de obtenção de provas, bem como a medida n.º 3 do programa de medidas, que propõe instaurar um modelo-tipo de pedido de antecedentes criminais, traduzido nas diferentes línguas da União Europeia, inspirando-se no modelo elaborado no âmbito das instâncias Schengen.

[64] JO C 12 de 15.1.2001, p. 10.

(3) A Decisão-Quadro do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros [65], foi a primeira concretização, no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo.

[65] JO L 190 de 18.7.2002, p. 1.

(4) A Decisão-Quadro do Conselho, de 22 de Julho de 2003, relativa à execução na União Europeia das decisões de congelamento de bens ou de provas [66], responde à necessidade de um reconhecimento mútuo imediato das decisões que visam impedir qualquer operação de destruição, transformação, deslocação, transferência ou alienação de elementos de prova. A presente decisão-quadro, contudo, só parcialmente diz respeito à cooperação judiciária em matéria penal respeitante a provas, prevendo que a transferência posterior de provas continue a ser regulada pelos procedimentos de auxílio judiciário mútuo.

[66] JO L 196 de 2.8.2003, p. 45.

(5) É necessário, por conseguinte, continuar a melhorar a cooperação judiciária graças à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais, sob a forma de um mandado europeu visando obter objectos, documentos e dados a fim de serem utilizados no âmbito de procedimentos penais. O presente mandado europeu de obtenção de provas deve substituir os procedimentos tradicionais de auxílio judiciário mútuo a título da Convenção do Conselho da Europa de 1959 de auxílio judiciário mútuo em matéria penal, e instrumentos conexos, sempre que tais acordos sejam abrangidos pelo âmbito de aplicação do presente instrumento. O mandado deve ser transmitido directamente à autoridade competente tendo em vista a sua execução.

(6) O mandado europeu de obtenção de provas tem por objectivo recolher objectos, documentos e dados a fim de serem utilizados no âmbito de procedimentos penais relativamente aos quais esse mandado pode ser emitido. São incluídos os objectos, documentos ou dados provenientes de um terceiro ou resultantes de buscas de locais, incluindo a busca domiciliária; os dados históricos sobre a utilização de redes de comunicações electrónicas; os dados históricos sobre a utilização de serviços, incluindo transacções financeiras; as provas resultantes de exames laboratoriais de polícia científica, excepto quando foram recolhidas a partir do corpo de uma pessoa; os registos de declarações, interrogatórios e audições, bem como outros registos de ficheiros policiais ou judiciários incluindo os certificados de registo criminal e os resultados de técnicas especiais de investigação.

(7) O mandado europeu de obtenção de provas não deve ser utilizado para a recolha de elementos de prova sob a forma de interrogatórios, declarações ou outro tipo de audições envolvendo suspeitos, testemunhas ou outras partes; para realizar procedimentos de obtenção de provas a partir do corpo de suspeitos, testemunhas ou outras pessoas, incluindo amostras de ADN; para a recolha de elementos de prova em tempo real, por exemplo, a intercepção de comunicações, a vigilância discreta ou o controlo das contas bancárias; para realizar investigações complementares, em especial a compilação ou a análise de objectos, de documentos ou de dados existentes.

(8) O princípio do reconhecimento mútuo tem por fundamento um elevado grau de confiança entre os Estados-Membros. A fim de promover esta confiança, a presente decisão-quadro deve compreender garantias eficazes de protecção dos direitos fundamentais. Por conseguinte, o mandado só deve ser emitido por juízes, juízes de instrução e magistrados do Ministério Público e unicamente quando estão reunidas determinadas condições mínimas. Tais condições devem incluir uma verificação da sua necessidade e proporcionalidade. É necessário igualmente impedir que o Estado de emissão possa contornar o seu direito nacional obtendo objectos, documentos ou dados que não poderia obter em circunstâncias análogas caso estivessem disponíveis no seu próprio território.

(9) A execução do mandado europeu de obtenção de provas deve estar também subordinada ao respeito de determinadas garantias, entre as quais o direito de não testemunhar contra si próprio e as garantias aplicáveis no caso de buscas de locais, bem como outras garantias previstas pelo direito nacional do Estado de execução.

(10) Para garantir a eficácia da cooperação judiciária em matéria penal, convém limitar as possibilidades de recusar o reconhecimento ou a execução do mandado europeu de obtenção de provas, bem como os motivos que justificam o adiamento da sua execução. Em especial, a recusa de executar o mandado europeu de obtenção de provas com o fundamento de que o acto que está na sua origem não constitui uma infracção contemplada no direito nacional do Estado de execução (princípio da dupla incriminação) é incompatível com o princípio do reconhecimento mútuo das decisões judiciais e, por conseguinte, não deve constituir um motivo válido para recusar a execução. Contudo, a fim de facilitar a transição para o mandado europeu de obtenção de provas convém prever uma derrogação, por um período transitório, para os Estados-Membros que, a título das normas em vigor, subordinam a execução de um pedido de buscas e apreensão ao respeito da condição da dupla incriminação.

(11) É igualmente necessário fixar prazos por forma a garantir uma