RELATÓRIO DA COMISSÃO - Parte I - XXXIII Relatório sobre a Política de Concorrência - 2003

Introdução

1. O relatório deste ano não reflecte apenas importantes alterações ocorridas na organização interna e nos métodos de trabalho da Comissão no domínio da política de concorrência da UE, mas fornece igualmente dados sobre o modo como a Comissão contribui para a coerência da governação económica europeia mediante novas abordagens.

2. Por um lado, a actual Comissão está a chegar ao fim do seu mandato e dez novos Estados-Membros serão em breve acolhidos na União alargada. É essencial dar especial atenção à aplicação contínua e alargada de um conjunto de regras de concorrência comuns para que a sua entrada se faça suavemente. Os preparativos para a implementação prática do quadro processual modernizado de aplicação da legislação anti-trust estão, portanto, em plena marcha. Do mesmo modo, a revisão do actual Regulamento das concentrações deverá estar concluída até à adesão dos novos Estados-Membros. Embora a necessidade de acelerar as reformas no domínio do controlo dos auxílios estatais já se faça sentir há algum tempo, chegou o momento de pôr essa ideia em prática. A intervenção decisiva da Comissão, registada neste ano, em prol da igualdade da aplicação das regras dos auxílios estatais a todos os Estados-Membros, pequenos e grandes, mostra a importância de combater as intervenções estatais que distorcem a concorrência com a mesma firmeza com que se fazem cumprir as regras referentes às empresas.

3. Por outro lado, a evolução sectorial exige muita atenção e muito trabalho, quer por parte da indústria quer por parte da Comissão. Tornar realidade na Europa a liberalização das comunicações electrónicas, da energia ou dos transportes, sem comprometer a prestação eficaz de serviços a todos os consumidores é difícil, mas realizável. Por exemplo, equilibrar um desenvolvimento económico saudável do sector da comunicação social com outros objectivos de interesse público, como assegurar a diversidade de fontes de informações fiáveis, exige uma aplicação cuidadosa dos instrumentos adequados.

4. A política de concorrência da UE desempenha um papel importante para se atingirem os objectivos em matéria de competitividade da estratégia de Lisboa. Engloba não só as regras anti-trust e as relativas às operações de concentração, fundamentais para que qualquer economia de mercado funcione bem, mas também a aplicação de uma disciplina firme e eficiente no domínio dos auxílios estatais. Tendo em conta a situação económica mundial em geral e os esforços realizados na Europa para incentivar o crescimento, é essencial que a interacção entre os vários instrumentos políticos ao dispor da Comissão seja utilizada o melhor possível e que o aumento da competitividade da UE continue a constituir uma prioridade da agenda da Comissão.

Estatísticas sobre a actividade da Comissão na aplicação do direito da concorrência em 2003

5. Em 2003, o número total de processos novos foi de 815, sendo 262 no domínio anti-trust (nos termos dos artigos 81.º, 82.º e 86.º do Tratado CE), 212 no das concentrações e 377 no dos auxílios estatais (excluindo as denúncias). Os processos novos diminuíram substancialmente em todos os domínios, sendo a diminuição de cerca de um quinto nos domínios anti-trust e das concentrações e de aproximadamente um sétimo nos auxílios estatais.

6. No domínio anti-trust, o número de novas notificações continuou a decrescer (cerca de um quarto), em conformidade com a supressão do sistema de notificação que irá ocorrer a partir de Maio de 2004. De acordo com a mesma lógica, os novos processos a título oficioso aumentaram ligeiramente (97). O número de processos iniciados mediante denúncia situa-se na mesma ordem (94), embora continue claramente inferior ao dos últimos anos (em cerca de um quarto). No que diz respeito às concentrações, a actividade continuou a decrescer, tendo voltado ao nível (já elevado) do final da década de 90. Relativamente ao controlo dos auxílios estatais, o número de notificações e de novos casos de auxílios não notificados diminuiu, embora quase tenham quadriplicado os novos casos relativos a auxílios existentes (após um forte declínio em 2002). Foram comunicados 203 casos por Estados-Membros ao abrigo do regulamento de isenção por categoria.

7. O número total de processos encerrados em 2003 foi de 831, sendo 319 processos anti-trust, 230 de concentrações e 282 de auxílios estatais (excluindo as denúncias) [1]. No domínio anti-trust foram encerrados 24 processos mediante uma decisão formal e o número de casos pendentes continuou a diminuir. No que se refere ao controlo das concentrações, durante o ano foram tomadas 231 decisões formais, mantendo-se estável o número de casos que exigiram uma investigação aprofundada (9). Quanto aos auxílios estatais, o número de decisões finais negativas (20) foi reduzido para cerca de metade e o das decisões positivas (18) desceu mais de um terço comparado com 2002. O número de processos formais a que foi dado início (55) também foi inferior ao do ano anterior.

[1] Número de processos de auxílios estatais encerrados por decisões finais dos seguintes tipos: sem objecções, decisão positiva, decisão negativa e decisão condicional.

Caixa 1: A política de concorrência e os consumidores

Em 2003 verificaram-se progressos importantes no sentido de uma melhor integração das políticas da Comissão em matéria de concorrência e de defesa dos consumidores. São boas perspectivas para novos progressos em 2004.

Por ocasião da celebração este ano do segundo Dia Europeu da Concorrência, em 9 de Dezembro, em Roma, o Comissário Monti anunciou a nomeação de Juan Rivière y Martí [2] para a recém-criada função de Funcionário de Ligação com os Consumidores na Direcção-Geral da Concorrência da Comissão (DG Concorrência ou DG COMP). Este cargo foi criado com o intuito de assegurar um diálogo permanente com os consumidores europeus, cujo bem-estar é a principal preocupação de qualquer política de concorrência, mas cuja voz não é suficientemente ouvida quando são tratados processos individuais ou são debatidas questões de política. Visa igualmente intensificar os contactos entre a DG Concorrência e outras Direcções-Gerais da Comissão, muito em especial com a DG Saúde e Defesa dos Consumidores (DG SANCO).

[2] O Sr. Rivière y Martí trabalha na DG Concorrência desde 1989. Antes desta nomeação ocupava o cargo de Conselheiro da Direcção de Desenvolvimento e Coordenação de Políticas.

Mais especificamente, as funções do Funcionário de Ligação com os Consumidores incluem:

Actuar como primeiro ponto de contacto para as organizações de consumidores e para os consumidores individuais;

Estabelecer contactos mais regulares e globais com as organizações de consumidores e em especial com o Grupo Consultivo dos Consumidores Europeus (GCCE) [3];

[3] O GCCE é constituído por 18 membros, sendo 1 em representação das organizações de consumidores de cada Estado-Membro e 1 por cada uma das três organizações europeias de consumidores, AEC, ANEC e BEUC. Já participam nos trabalhos do GCCE observadores em representação das organizações de consumidores dos países em vias de adesão.

Alertar os grupos de consumidores para os casos de concorrência em que o seu contributo poderá ser útil e aconselhá-los sobre o modo como podem contribuir e exprimir os seus pontos de vista;

Contactar as autoridades nacionais de concorrência (ANC) a respeito de questões relativas à protecção dos consumidores.

Tal como no caso do economista principal, o papel do oficial de ligação com os consumidores não se limita ao controlo das operações de concentração, envolvendo também o domínio anti-trust - cartéis e abusos de posição dominante -, bem como outros processos e políticas de concorrência [4].

[4] A intenção de criar tal cargo foi anunciada pela primeira vez em Dezembro de 2002, aquando da adopção de um pacote de reformas relativas ao controlo das concentrações na União Europeia.

As organizações de consumidores, bem como os consumidores individuais, poderão contactar directamente o oficial de ligação sobre questões relacionadas com a concorrência, por correio electrónico, através do endereço

COMP-CONSUMER-OFFICER@cec.eu.int

Por outro lado, a Comissão presidiu pela primeira vez a uma reunião conjunta de altos funcionários das áreas da concorrência e de defesa dos consumidores dos 15 Estados-Membros, dos países em vias de adesão e dos países da EFTA, realizada em 19 de Novembro em Bruxelas. Os participantes apoiaram a melhor integração das políticas de concorrência e de defesa dos consumidores. Assinalaram, em especial, a necessidade de desenvolver uma metodologia comum para recolher e analisar dados relevantes, como as queixas de consumidores, e para identificar situações prejudiciais e outras perdas para o bem-estar dos consumidores em mercados específicos. Concordaram igualmente que não bastava manter a concorrência no mercado, sendo igualmente importante o resultado dessa concorrência, em termos de redução dos preços e/ou de melhores opções para os consumidores.

Para além deste importante avanço para os consumidores, a Comissão esteve envolvida em vários processos que afectam os consumidores ou têm para estes um interesse especial. Muitas das decisões descritas no presente relatório - sejam decisões individuais (por exemplo, nos sectores da telefonia móvel, da radiodifusão ou dos transportes aéreos) ou iniciativas de carácter sectorial (por exemplo, nos sectores dos transportes, das profissões liberais, dos veículos a motor e dos meios de comunicação social) - afectam directamente a vida quotidiana dos consumidores.

A reforma do controlo das concentrações e a modernização das regras anti-trust, descritas no presente relatório, constituem importantes iniciativas destinadas a tornar a política de concorrência comunitária mais eficaz e relevante no mercado, procurando assegurar ao mesmo tempo que seja tida em conta a perspectiva de defesa dos consumidores. Outro desenvolvimento que poderá ser importante é a identificação pela Comissão de auxílios estatais eventualmente ilegais nos países em vias de adesão.

Para além dos procedimentos formais, há também meios informais para combater o potencial impacto negativo causado pelo comportamento dos agentes no mercado e a Comissão utiliza esses meios. O caso a seguir constitui um exemplo dessa acção desenvolvida no interesse dos consumidores.

O acordo relativo aos Jogos Olímpicos de Atenas [5]

[5] Processo COMP/D-3/38.468.

O comité organizador dos Jogos Olímpicos de Atenas, ATHOC, solicitou à Comissão que lhe confirmasse se os seus acordos sobre a venda de bilhetes para os Jogos de 2004 estavam conformes com as regras de concorrência da União Europeia.

Os acordos prevêem vários meios de venda dos bilhetes para os residentes no Espaço Económico Europeu (EEE). Pela primeira vez, os residentes no EEE poderão comprar os bilhetes directamente ao comité organizador através da Internet. Poderão comprá-los também através de qualquer um dos comités olímpicos nacionais ou do(s) agente(s) por estes designado(s). Estas medidas asseguram que todos os residentes do EEE têm a possibilidade de comprar os bilhetes em condições de igualdade, sem discriminação com base na nacionalidade. Além disso, os espectadores podem comprar os seus bilhetes sem ser nas agências a cujos serviços recorrem para a viagem ou alojamento.

Após as conversações entre o ATHOC e a Comissão com vista a salvaguardar os interesses dos consumidores e assegurar o cumprimento das regras de concorrência, o ATHOC alterou os acordos relativos à venda de bilhetes no que respeita a algumas modalidades de venda pela Internet e pelos comités olímpicos nacionais do EEE, autorizando-os a vender bilhetes abaixo do seu valor nominal, em vez de impor um preço mínimo. Em resultado destas alterações, a Comissão chegou à conclusão de que, pelas informações disponíveis, os acordos relativos à venda de bilhetes não infringiam as regras de concorrência da UE.

I - Acordos, decisões e práticas concertadas e abusos de posição dominante - artigos 81.º e 82.º; monopólios estatais e direitos exclusivos - artigos 31.º e 86.º

A - Modernização do quadro legislativo e das regras de interpretação

1. Novas regras de concorrência da Comissão

Revisão do regulamento de isenção por categoria no domínio da transferência de tecnologia

8. Em Outubro de 2003, a Comissão Europeia publicou um projecto de regulamento e um projecto de orientações relativos aos acordos de transferência de tecnologia [6]. A importância da concessão de licenças no domínio da tecnologia, como patentes, saber-fazer e direitos de autor sobre software, está a aumentar, sendo essencial para difundir as inovações em larga escala. O objectivo das novas regras propostas é clarificar a aplicação das regras de concorrência neste domínio e assegurar que continuarão a desempenhar o seu importante papel na economia em evolução.

[6] JO C 235 de 1.10.2003.

9. Pretende-se que as novas regras estejam em consonância com a nova geração de regulamentos de isenção por categoria e com as orientações aplicáveis aos acordos de distribuição e de cooperação horizontal, embora tendo em conta as especificidades dos acordos de concessão de licenças. Assim o solicitaram muitas das entidades que apresentaram comentários sobre o relatório de avaliação de Dezembro de 2001, apontando-se as seguintes vantagens:

- O regulamento de isenção por categoria apenas terá uma lista de proibições ("lista negra"): tudo o que não é expressamente excluído da isenção por categoria encontra-se agora isento. Ao pôr de lado as listas de acordos autorizados e condicionais (listas "branca" e "cinzenta") do regulamento actual, evita-se o efeito de estrangulamento. Isto aumenta as possibilidades de as empresas conceberem as formas mais adequadas, do ponto de vista comercial, dos acordos de licença, assegurando ao mesmo tempo uma concorrência efectiva e a necessária segurança jurídica às empresas.

- O âmbito das novas regras é alargado a todos os tipos de acordos de transferência de tecnologia para a produção de bens e serviços. Propõe-se que o novo regulamento abranja não só a concessão de licenças de patentes e de saber-fazer, mas também o licenciamento de direitos de autor para software, tal como foi solicitado por muitos dos que apresentaram comentários sobre o relatório de avaliação. Quando a Comissão não tenha poderes para adoptar um regulamento de isenção por categoria, como é o caso dos agrupamentos de patentes e da concessão de licenças de direitos de autor em geral, as orientações oferecerão instruções claras quanto à política de aplicação futura.

- As novas regras distinguirão claramente a concessão de licenças entre concorrentes e não concorrentes. Por razões evidentes, a política de concorrência deve fazer uma distinção entre os dois tipos de processos, uma vez que a lista de restrições graves básica aplicável deverá ser diferente. Os problemas de concorrência são mais susceptíveis de surgir nos processos de concessão de licenças entre concorrentes do que entre não concorrentes.

10. Quando os projectos de regulamento e de orientações foram publicados, a Comissão convidou os interessados a apresentarem os seus comentários sobre as novas regras propostas até finais de Novembro de 2003, tendo recebido 79 comentários. Depois de os analisar, a Comissão irá rever os projectos e adoptar as novas regras. O objectivo é implantar as regras revistas antes da entrada em vigor do novo regime de modernização da legislação anti-trust, em Maio de 2004.

2. Modernização das regras de execução dos artigos 81.º e 82.º do Tratado CE

11. A fim de concluir a modernização da execução das regras anti-trust da UE, a Comissão tem de adoptar uma série de actos, conhecidos habitualmente por "pacote de modernização". Estes actos visam, sobretudo, facilitar a aplicação dos poderes de execução conferidos às autoridades de concorrência e aperfeiçoar os mecanismos de cooperação com as autoridades nacionais de concorrência (ANC) e os tribunais nacionais previstos pelo Regulamento 1/2003.

12. Em Setembro, a Comissão adoptou diversos projectos de textos para consulta pública relativos a todos os elementos do pacote de modernização [7]. Desta consulta pública resultaram cerca de 50 comentários. Depois de analisar estes comentários, a Comissão irá rever os projectos e adoptará os novos textos no início do próximo ano, antes de 1 de Maio de 2004, data de aplicação do Regulamento 1/2003.

[7] Estes projectos de textos foram publicados, para consulta pública, no JO C 243 de 10.10.2003, p. 3.

13. O pacote inclui um regulamento da Comissão de aplicação do Regulamento 1/2003 e seis comunicações. O regulamento de aplicação da Comissão aborda principalmente as modalidades de audição das partes envolvidas, dos autores de denúncias e de terceiros, bem como várias outras questões processuais, como o acesso ao processo e o tratamento das informações confidenciais. Os seis projectos de comunicação podem subdividir-se em três categorias:

(a) A primeira série de comunicações indica a posição actual da jurisprudência do Tribunal de Justiça e da prática da Comissão no tocante aos dois conceitos fulcrais para a aplicação do artigo 81.º do Tratado CE, a saber, o conceito de efeitos no comércio entre Estados-Membros e os princípios subjacentes ao n.º 3 do artigo 81.º. Ao apresentarem a metodologia de aplicação destas disposições do Tratado e resumirem a jurisprudência existente, estas comunicações ajudarão as autoridades nacionais de concorrência e os tribunais nacionais a aplicarem essas disposições;

(b) A segunda série de comunicações centra-se nos mecanismos de cooperação entre os vários organismos responsáveis pela aplicação das regras de concorrência comunitárias - Comissão, autoridades nacionais de concorrência e tribunais nacionais - e destina-se principalmente a aperfeiçoar os mecanismos de cooperação previstos pelo Regulamento 1/2003, a fim de assegurar uma aplicação eficiente e coerente dos artigos 81.º e 82.º do Tratado CE em toda a União Europeia. As comunicações debruçam-se, em especial, sobre a divisão do trabalho de exame dos processos e das subsequentes actividades de coordenação e cooperação entre as autoridades de concorrência na Rede Europeia da Concorrência (REC), bem como a possibilidade de a Comissão apresentar observações escritas e orais aos tribunais nacionais;

(c) A série final de projectos de comunicação trata das relações entre a Comissão e alguns dos principais intervenientes no domínio da política de concorrência: os consumidores e os meios empresariais. Relativamente a este ponto prevê-se a adopção de uma comunicação sobre o tratamento das denúncias e outra sobre cartas de orientação que a Comissão pode emitir para ajudar as empresas a avaliarem questões novas ou não resolvidas.

3. Revisão das regras processuais

3.1. Nomeação de um economista principal em matéria de concorrência

14. A Comissão nomeou o Professor Lars-Hendrik Röller para o cargo de economista principal, por três anos a partir de 1 de Setembro. Ser-lhe-á afectada uma equipa de cerca de 10 economistas especializados.

15. O Professor Röller é titular da cadeira de Economia Industrial na Universidade Humboldt, em Berlim, e Director do Instituto para a Competitividade e a Evolução Industrial no Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung. Desde 1996 que é director de programas do grupo de organização industrial do Centre for Economic Policy Research (CEPR) de Londres. Depois de obter uma licenciatura em Informática na Universidade A&M do Texas, prosseguiu os seus estudos na Universidade da Pensilvânia (mestrado em Ciências Informáticas e da Informação, mestrado em Economia e doutoramento em Economia). Ocupou subsequentemente vários cargos em diversas instituições académicas, nomeadamente no Instituto Europeu de Gestão de Empresas INSEAD, em França, na Universidade de Stanford, na Universidade de Nova Iorque e na Universidade Autónoma de Barcelona. Foi conselheiro em processos de concorrência de vários organismos públicos e empresas privadas. Publicou numerosos artigos sobre questões de concorrência e faz parte de conselhos editoriais de várias publicações, incluindo o International Journal of Industrial Economics (de que é editor desde 1999).

16. "Estou convencido de que o notável currículo académico do Professor Röller e a sua experiência neste campo proporcionarão um apoio inestimável à Comissão na preparação das suas decisões em casos complexos no domínio das concentrações e também nas investigações relativas a acordos e práticas concertas e a auxílios estatais", afirmou o Comissário responsável pela concorrência, Mario Monti.

17. O economista principal tem três funções essenciais:

- Fornecer orientações económicas e econométricas na aplicação das regras de concorrência comunitárias, incluindo, eventualmente, a contribuição para o desenvolvimento de instrumentos de política geral;

- Fornecer orientações gerais sobre processos individuais de concorrência desde a sua fase inicial; e

- Fornecer orientações minuciosas nos processos de concorrência mais importantes, que envolvam questões económicas complexas, em especial os que exijam análises quantitativas sofisticadas.

18. O economista principal será igualmente responsável pela manutenção de contactos com os meios académicos e organizará e presidirá às reuniões do Grupo Académico Consultivo para a Política de Concorrência, um grupo de prestigiados académicos que trabalham nos domínios da organização industrial e dos auxílios estatais.

3.2. Actividades do Auditor

3.2.1. Segundo ano do novo mandato

19. Em 2001, a Comissão adoptou uma nova decisão visando reforçar o papel do auditor nos processos de concorrência nos termos dos artigos 81.º e 82.º do Tratado CE e do Regulamento das concentrações [8]. No preâmbulo da Decisão 462/2001 CE, CECA da Comissão, de 23 de Maio de 2001, relativa às funções do auditor em determinados processos de concorrência [9], a Comissão reconhece que, para garantir o direito de ser ouvido, a condução dos processos administrativos deve ser confiada a uma pessoa independente, com experiência em questões de concorrência e que possua a integridade necessária para contribuir para a objectividade, transparência e eficácia desses processos [10]. Este foi o segundo ano em que os auditores [11] puderam beneficiar da responsabilidade alargada e da maior independência que lhes foram conferidas pelo novo mandato. Neste seu primeiro contributo para o relatório anual, os auditores gostariam de aproveitar a oportunidade para descrever resumidamente as suas funções.

[8] Regulamento (CEE) n. 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas.

[9] JO L 162 de 19.6.2001, p. 21; a seguir designado "o mandato".

[10] Mandato do auditor, Preâmbulo, considerandos 1-3.

[11] Os dois auditores actualmente nomeados são Serge Durande e Karen Williams.

3.2.2. Transparência para garantir independência

20. A fim de garantir a independência do auditor, a sua nomeação e qualquer decisão fundamentada da sua transferência ou cessação de funções devem ser publicadas no Jornal Oficial da União Europeia [12]. Além disso, o auditor depende directamente do Comissário responsável pelas questões da concorrência [13] e não recebe quaisquer instruções da DG Concorrência.

[12] N. 1 do artigo 2. do mandato.

[13] N. 2 do artigo 2. do mandato.

3.2.3. O auditor como garante de um processo justo

21. Embora a principal missão do auditor seja assegurar o respeito do direito a ser ouvido, pode intervir sempre que estejam em causa questões legítimas de direito de defesa. Para tal, poderá ser solicitado a apresentar observações, em qualquer momento, a fim de garantir que todos os aspectos relevantes do processo individual são examinados de forma minuciosa e objectiva [14].

[14] Nos termos do n. 3 do artigo 3. do mandato, o auditor pode apresentar ao Comissário competente observações sobre quaisquer questões relacionadas com os processos de concorrência da Comissão. É por este meio que procura assegurar que todos os factos pertinentes, favoráveis ou desfavoráveis aos interessados, incluindo os elementos de facto relacionados com a gravidade de uma infracção, sejam devidamente tomados em consideração na preparação dos projectos de decisão da Comissão (artigo 5.º do mandato). Para isso é necessário, em conformidade com o n.º 2 do artigo 3.º do mandato, que o auditor seja mantido informado pelo director competente para a instrução do processo da sua evolução.

22. Para além de tratarem de processos individuais, os auditores são frequentemente consultados pela DG Concorrência [15] sobre questões relativas aos direitos de defesa e participam em debates sobre muitas questões relacionadas com o tratamento equitativo do processo.

[15] Neste aspecto, o título francês do cargo, "Conseiller Auditeur", é mais adequado para descrever cabalmente a função do que o termo português "Auditor" ou o termo inglês "Hearing Officer".

3.2.4. Condução da audição oral

23. No caso dos processos de concorrência individuais, a função tradicional do auditor consiste em organizar e conduzir as audições orais de forma objectiva [16]. A audição oral é um fórum onde as empresas envolvidas têm oportunidade de apresentar os seus argumentos a uma audiência mais vasta do que a equipa de funcionários responsáveis pela investigação. Na realidade, a direcção de vários processos, tal como apresentada inicialmente na comunicação de objecções, foi alterada na sequência da audição oral. O valor atribuído às audições também se reflecte no facto de em 2003 a grande maioria das empresas ter utilizado o direito de defender a sua posição numa audição oral [17]. O auditor decide se outros interessados, para além da empresa destinatária da comunicação de objecções, podem ter um interesse suficiente para serem aceites como terceiro interessado [18]. Além disso, só podem ser apresentados novos documentos com o consentimento do auditor [19]. Após a audição, o auditor apresenta ao Comissário competente um relatório sobre a audição e as conclusões que dela retira, no que se refere ao respeito do direito de audição [20]. Embora estas observações incluídas no denominado "relatório intercalar" incidam sobretudo sobre questões processuais [21], também podem dizer respeito à necessidade de mais informações ou à recomendação de que sejam retiradas ou formuladas determinadas objecções [22].

[16] Nos termos do n.º 2 do artigo 12.º do mandato, o auditor é totalmente responsável pelo desenrolar da audição. Na sua preparação, o auditor normalmente pede à equipa responsável pelo processo que lhe forneça um quadro exaustivo, onde constem claramente todos os argumentos das partes em resposta às objecções da Comissão e as respostas que lhes são dadas.

[17] Apenas cerca de um quinto dos destinatários de uma comunicação de objecções renunciaram a este direito de audição oral.

[18] Artigo 6. do mandato.

[19] N. 3 do artigo 12. do mandato. É importante notar, todavia, que a audição não pode funcionar como um substituto da comunicação de objecções. Se a Comissão avançar com novas alegações de infracção ou novos factos essenciais, diferentes dos contidos na comunicação de objecções, tem de emitir uma comunicação de objecções complementar e realizar uma nova audição.

[20] N. 1 do artigo 13. do mandato. É entregue uma cópia do relatório ao director competente para a instrução do processo e ao Director-Geral da Concorrência.

[21] Por exemplo, o acesso ao processo, os prazos de resposta à comunicação de objecções e a condução adequada da audição oral.

[22] Nesse aspecto, deve distinguir-se o relatório intercalar do relatório final do auditor previsto no artigo 15.º do mandato, que diz exclusivamente respeito ao direito de audição e à questão, com ele relacionada, de saber se a decisão considera apenas as objecções a respeito das quais se deu aos interessados directos a possibilidade de apresentarem observações. O relatório final é elaborado com base na proposta de decisão apresentada ao Comité Consultivo. Ao contrário do relatório intercalar, o relatório final é comunicado, juntamente com a decisão, ao destinatário desta última e publicado no Jornal Oficial da União Europeia.

3.2.5. Prorrogação dos prazos e pedidos de confidencialidade

24. O auditor decide sobre os requerimentos de prorrogação dos prazos, a fim de assegurar que as partes têm tempo suficiente para exprimir adequadamente os seus pontos de vista sobre as questões materiais e processuais relacionadas com o seu processo [23]. Decide igualmente sobre a questão de conceder acesso ao processo, ponderando o interesse de confidencialidade com o direito da empresa de aceder a todas as informações recolhidas ao longo do processo [24]. Do mesmo modo, o auditor decide sobre a divulgação de informações cujo conteúdo seja alegadamente confidencial quando é publicada uma decisão da Comissão no Jornal Oficial da União Europeia. Quando houver intenção de divulgar uma informação susceptível de constituir um segredo comercial de uma empresa, deve ser dada à empresa em causa oportunidade de contestar a decisão do auditor perante o Tribunal de Primeira Instância [25]. Note-se que estas decisões formais sobre a divulgação de segredos comerciais, tomadas pelo auditor em nome da Comissão, foram contestadas junto do Tribunal apenas num número muito reduzido de casos [26].

[23] Artigo 10. do mandato.

[24] Na sua decisão final, a Comissão só se pode basear em informações reveladas à empresa. Por conseguinte, o auditor também deve ter em conta que a aplicação do direito de concorrência pode ser indevidamente prejudicada pelos pedidos de confidencialidade de terceiros.

[25] Este procedimento está estabelecido no artigo 9. do mandato, sendo equivalente ao descrito pelo Tribunal de Justiça no processo AKZO II (processo 53/85, AKZO/Comissão, Col. 1986, p. 1965).

[26] Neste contexto, o Tribunal de Primeira Instância examina actualmente uma questão interessante. No processo Bank Austria Creditanstalt (T-198/03R), um despacho recente do Tribunal (de 7.11.2003) identificou uma ambiguidade do n.º 3 do artigo 9.º do mandato, questionando se o auditor deve decidir também se a publicação de algumas partes de uma decisão da Comissão, por não fazerem parte do "conteúdo principal" da decisão, devem ou não ser publicadas ao abrigo do artigo 21. do Regulamento n. 17.

B - Aplicação dos artigos 81.º, 82.º e 86.º

1. Artigo 81.

1.1. Resumo da actividade anticartel

25. Em 2003, a Comissão manteve a tendência da actividade anticartel dos dois anos anteriores, tendo adoptado cinco novas decisões contra acordos horizontais ilegais que envolveram cerca de 27 empresas ou associações de empresas. Os processos em causa foram os seguintes: carne de bovino francesa, produtos eléctricos e mecânicos de carbono e de grafite, peróxidos orgânicos e tubos de cobre industriais.

26. O montante das coimas aplicadas nestas decisões ascendeu a 404 milhões de euros, elevando o montante total das coimas aplicadas nos casos de cartéis graves desde 2001 a mais de 3 200 milhões de euros. Nos últimos três anos, a Comissão conseguiu adoptar, em média, mais de oito decisões por ano, o que representa um nível de actividade consideravelmente superior ao do período de 30 anos anterior a 2001, em que o número médio de decisões foi de 1,5 por ano. Dado o número de investigações de cartéis em curso, mais de 30 no total, parece provável que a tendência dos últimos três anos se mantenha.

27. O montante das coimas aplicadas em 2003, mais de 400 milhões de euros, foi proporcional à dimensão dos mercados onde os cartéis operavam e à dimensão das empresas infractoras. De acordo com a prática habitual da Comissão, o nível das coimas fixadas em cada caso foi adequado para assegurar uma acção dissuasora.

28. Em consequência do afluxo de novos processos que se verificou no segundo semestre de 2002 e no início de 2003, a DG Concorrência teve de desviar recursos de várias investigações em curso para estes novos processos, dada a necessidade de avaliar os respectivos pedidos de imunidade e de organizar inspecções. Ao longo do ano, a Comissão realizou inspecções a cartéis em processos que abrangem 21 produtos ou serviços (recorde-se que cada processo/inspecção implica normalmente visitas a várias empresas diferentes). A realização de inspecções é importante, não só para detectar comportamentos ilegais, mas também em si mesma, pois as empresas, em geral, põem termo aos seus comportamentos ilegais imediatamente a seguir à intervenção da Comissão.

29. A Comunicação revista sobre a não aplicação ou redução das coimas, adoptada em 2002 [27], continuou a ser uma fonte importante de novos processos. Recordam-se, sucintamente, os elementos fundamentais desta comunicação [28]: em primeiro lugar, concede-se imunidade total em matéria de coimas à primeira empresa que contacta a Comissão; em segundo lugar, para obter imunidade os elementos de prova fornecidos deverão ser suficientes para que a Comissão ordene uma inspecção; em terceiro lugar, a Comissão permite pedidos hipotéticos, quando os elementos de prova só têm de ser apresentados numa segunda fase; em quarto lugar, o facto de as decisões relativas à concessão de imunidade condicional serem tomadas no prazo de algumas semanas proporciona segurança jurídica aos requerentes; em quinto lugar, mesmo após a Comissão ter realizado uma inspecção, continua a ser possível a obtenção de imunidade em determinadas circunstâncias e desde que não tenha sido já concedida a outra empresa; em sexto lugar, caso a imunidade tenha já sido concedida ou a Comissão disponha já de elementos de prova suficientes para determinar a existência de uma infracção, continuam a ser possíveis reduções de coimas até 50% para as empresas que apresentem um valor acrescentado significativo ao processo da Comissão; por último, mas igualmente importante, com o objectivo de introduzir maior certeza, a Comissão informa a empresa do intervalo de variação das reduções a aplicar o mais tardar em simultâneo com a emissão de uma comunicação de objecções.

[27] Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis, JO C 45 de 19.2.2002, páginas 3 a 5.

[28] No XXXII Relatório Anual sobre a Política de Concorrência (2002) são apresentadas informações mais pormenorizadas.

30. Desde a entrada em vigor da nova Comunicação relativa à imunidade em matéria de coimas, em Fevereiro de 2002, a Comissão recebeu 34 pedidos de imunidade relativos, pelo menos, a 30 alegadas infracções distintas. Foi concedida imunidade condicional em 27 casos. Quase todos foram investigados pela Comissão, na sua maioria mediante inspecções. Estão a ser preparadas comunicações de objecções em relação à maior parte destes casos. Estes números, alcançados em menos de dois anos de aplicação, mostram que a nova Comunicação de 2002 relativa à imunidade de coimas está a revelar-se muito eficaz. Em comparação, até agora só fora concedida imunidade total em apenas 11 casos ao abrigo da Comunicação de 1996 sobre a não aplicação ou redução das coimas [29].

[29] Nos casos decididos em 2003, bem como em várias investigações em curso, é aplicada a Comunicação de 1996, uma vez que as empresas pediram a não aplicação ou redução de coimas antes da entrada em vigor da Comunicação de 2002.

31. As informações para dar início a novos processos não se limitam às facultadas pelos pedidos de imunidade. Também foram oficiosamente iniciadas investigações sobre possíveis comportamentos ilegais na sequência de informações recolhidas através do acompanhamento da imprensa (especializada) e dos dados industriais, de informações fornecidas por informadores (em que se podem incluir empregados ou ex-empregados descontentes) ou de denúncias (feitas por consumidores ou clientes das empresas, ou até mesmo, às vezes, por concorrentes).

32. O calendário das investigações, num número crescente de casos de dimensão internacional, é cada vez mais influenciado pelos esforços de cooperação entre as autoridades de defesa da concorrência de todo o mundo. O melhor exemplo disto é o processo relativo aos estabilizadores de calor e modificadores de impacto, em que a Comissão e as autoridades anti-trust dos EUA, Canadá e Japão coordenaram estreitamente as suas acções de investigação e realizaram inspecções quase simultâneas, ou outras medidas de investigação, em Fevereiro. Outro exemplo é o do processo dos tubos de cobre industriais decidido em Dezembro de 2003, em que grande parte das provas que fundamentaram a decisão provieram de inspecções coordenadas com as autoridades anti-trust dos EUA.

33. Entre as questões substantivas suscitadas nas decisões e investigações da Comissão relativas a cartéis, há três aspectos que vale a pena mencionar:

- Em primeiro lugar, a imposição pela Comissão de uma coima a uma entidade que não era uma empresa activa no mercado em questão. No processo dos peróxidos orgânicos, foi aplicada uma coima à empresa suíça de consultoria AC Treuhand pelo seu papel na organização e funcionamento de um cartel. A coima aplicada à empresa foi muito pequena, por se tratar de uma situação relativamente nova, mas a Comissão deixou bem claro no comunicado de imprensa que actuaria com maior dureza em casos futuros de índole semelhante.

- Em segundo lugar, a protecção da correspondência cliente-advogado ("prerrogativa legal de confidencialidade"), que se colocou nalgumas inspecções realizadas em 2003, nomeadamente durante as inspecções realizadas em Fevereiro no âmbito do processo estabilizadores de calor e modificadores de impacto. Uma questão relativa à realização de cópias, para as quais as empresas exigiam a prerrogativa da confidencialidade, foi levada ao Tribunal de Primeira Instância [30].

[30] Processos apensos T-125/03 e T-253/03, Akzo Nobel Chemicals Ltd. e Akcros Chemicals Ltd./Comissão. Embora o Presidente do Tribunal de Primeira Instância tenha emitido um despacho rejeitando parcialmente as medidas provisórias em 30.10.2003, as acções principais destes processos judiciais ainda se encontram pendentes.

- Em terceiro lugar, os esforços da Comissão para proteger a integridade da sua política de não aplicação ou redução de coimas à luz das regras processuais civis dos EUA em matéria de divulgação. Em resultado das regras dos EUA aplicáveis nos processos civis relativamente à "divulgação pública" nos casos em que são interpostas acções de indemnização por perdas e danos nos tribunais dos EUA, as informações fornecidas voluntariamente pelas empresas às autoridades de defesa da concorrência podem ser divulgadas às partes contrárias. Os tribunais de primeira instância dos EUA consideraram, por vezes, que as declarações escritas das empresas, elaboradas para serem entregues à Comissão no âmbito de pedidos de imunidade ou de não aplicação ou redução de coimas, se incluíam entre esses documentos divulgáveis. Dadas as potenciais implicações financeiras dessas acções judiciais, que podem conduzir a que o valor das indemnizações seja elevado para o triplo, as empresas podem tornar-se relutantes em contactar a Comissão, ou podem mesmo abster-se de o fazer, limitando assim os efeitos da política da Comissão nesta matéria. Para além da intervenção nos tribunais dos EUA a título de amicus curiae ou de outra forma para preservar a utilização destes documentos apenas no seu processo [31], a Comissão começou a rever os seus procedimentos em 2003. A Comissão prossegue o seu diálogo com a comunidade jurídica e empresarial tendo em vista melhorar os seus procedimentos, de forma a minimizar o risco de divulgação de declarações das empresas. Os seus esforços visam apenas reforçar a eficácia da sua Comunicação sobre a imunidade e garantir que os requerentes de imunidade ou de redução das coimas não são prejudicados no que se refere a eventuais acções civis, comparativamente às empresas que não cooperam com a Comissão.

[31] Para garantir que a sua posição estava claramente definida, a Comissão interveio através da apresentação de comunicações amicus curiae em vários tribunais dos EUA. Interveio em primeiro lugar junto do District Court de Columbia relativamente ao processo Vitaminas em curso. Em segundo lugar, perante o District Court da Califórnia do Norte em relação ao processo Metionina. Neste processo, a posição da Comissão a respeito da não divulgação das declarações que as empresas apresentaram à Comissão no âmbito do seu programa de não aplicação ou redução de coimas foi confirmada pelo tribunal em última instância. Em terceiro lugar, perante o Supremo Tribunal dos EUA no processo AMD/Intel. Este último processo, embora não se prenda directamente com a questão da divulgação, poderá ter repercussões na eficácia do programa de não aplicação ou redução de coimas da UE e, logo, na divulgação das declarações das empresas.

34. Em termos de organização administrativa, verificou-se uma mudança importante na gestão das investigações de cartéis, em resultado da reorganização interna da DG Concorrência. Em 1998 a Comissão criou uma unidade especializada em cartéis que se ocupou da maior parte dos processos de cartéis tratados pela DG Concorrência. Na sequência de um aumento gradual dos recursos, foi criada em 2002 uma segunda unidade no domínio dos cartéis. Durante o período em que estas unidades estiveram a funcionar, a Comissão conseguiu, devido nomeadamente a novos procedimentos de gestão, reduzir consideravelmente o tempo decorrido entre o início e a conclusão dos processos de cartéis. A partir de Julho de 2003, em consequência da reorganização interna da DG Concorrência e antecipando a entrada em vigor do Regulamento 1/2003, todas as unidades anti-trust da DG Concorrência dedicaram - e dedicarão cada vez mais -esforços e recursos à detecção e acusação de cartéis que se insiram na sua área de responsabilidade.

35. Um último aspecto que deve ser mencionado em termos de actividade de combate aos cartéis é o 5.º Seminário Internacional sobre Cartéis, que a Comissão Europeia organizou em Outubro. Estes seminários têm em vista a partilha de experiências em matéria de investigação, acusação e eliminação dos cartéis. O seminário reuniu cerca de 160 funcionários das autoridades da concorrência de mais de 35 países. Também estiveram representadas várias organizações internacionais que tratam de questões de concorrência, como a OCDE.

1.2. Processos de cartéis

Carne de bovino francesa [32]

[32] Processo COMP/F-3/38.279, JO L 209 de 19.8.2003.

36. Por decisão de 2 de Abril, a Comissão aplicou coimas num montante total de 16,68 milhões de euros a seis federações profissionais francesas do sector da carne de bovino, quatro representantes de criadores de bovinos (entre as quais a Fédération Nationale des Syndicats d'Exploitants Agricoles, principal federação agrícola francesa) e dois representantes dos proprietários de matadouros. Estas coimas sancionaram a celebração de um acordo escrito, em 24 de Outubro de 2001, que prosseguiu oralmente a partir de finais de Novembro - inícios de Dezembro de 2001. Num contexto de queda dos preços da carne de bovino, ligada à crise das "vacas loucas", o acordo previa compromissos para suspender provisoriamente a importação de carne de bovino e aplicar preços de compra mínimos a determinadas categorias de bovinos.

37. A Comissão chegou à conclusão de que o acordo contrariava o artigo 81.º do Tratado CE e não podia beneficiar de qualquer das excepções enunciadas no artigo 2.º do Regulamento n.º 26/62 [33]. Tendo em conta a situação muito específica do mercado da carne de bovino, a Comissão reduziu substancialmente o montante das coimas. As diferentes partes recorreram da decisão da Comissão para o Tribunal de Primeira Instância [34], solicitando a suspensão do pagamento das coimas.

[33] Regulamento n.º 26/62 do Conselho, de 4 de Abril de 1962, relativo à aplicação de determinadas regras de concorrência à produção e ao comércio de produtos agrícolas (JO 30 de 20.4.1962).

[34] Processos T-217/03, T-245/03 e T-252/03.

Sorbatos [35]

[35] Processo COMP/E-1/37.370.

38. Em 1 de Outubro, a Comissão aplicou coimas à Hoechst AG (Alemanha), Daicel Chemical Industries, Ltd (Japão), Ueno Fine Chemicals Industry, Ltd (Japão) e Nippon Synthetic Chemical Industry Co., Ltd (Japão), respectivamente de 99,0 milhões de euros, 16,6 milhões de euros, 12,3 milhões de euros e 10,5 milhões de euros, por terem participado num cartel de fixação dos preços e partilha dos mercados de sorbatos, juntamente com a Chisso Corporation (Japão). Os sorbatos são conservantes químicos utilizados para retardar ou impedir o crescimento de microrganismos. São utilizados principalmente na indústria alimentar e de bebidas. Na sequência de uma investigação iniciada em 1998, a Comissão concluiu que estas empresas participaram num cartel mundial entre 1979 e 1996. A Hoechst AG foi penalizada pela circunstância agravante de se tratar de uma infracção repetida. No que respeita à Comunicação relativa à imunidade de coimas, é importante notar que foi concedida à Chisso Corporation (Japão) imunidade total por ter sido a primeira empresa a apresentar provas decisivas sobre o funcionamento do cartel.

Produtos eléctricos e mecânicos de carbono e grafite [36]

[36] Processo COMP/E-2/38.359.

39. Em 3 de Dezembro, a Comissão aplicou coimas no total de 101,44 milhões de euros às empresas C. Conradty Nürnberg GmbH (1,06 milhões de euros), Hoffmann & Co. Elektrokohle AG (2,82 milhões de euros), Le Carbone Lorraine SA (43,05 milhões de euros), Schunk GmbH e Schunk Kohlenstofftechnik GmbH (solidariamente 30,87 milhões de euros) e SGL Carbon AG (23,64 milhões de euros) por participarem num cartel de fixação de preços e partilha do mercado de produtos eléctricos e mecânicos de carbono e grafite no EEE. O cartel funcionou entre Outubro de 1988 e Dezembro de 1999. A Morgan Crucible Company plc obteve imunidade das coimas por ter sido a primeira empresa a denunciar o cartel.

Peróxidos orgânicos [37]

[37] Processo COMP/E-2/37.857.

40. Em 10 de Dezembro, a Comissão aplicou coimas às empresas Atofina SA, Peroxid Chemie GmbH & Co KG, Degussa UK Holdings Ltd e Peroxid Chemie GmbH & Co KG (Alemanha) solidariamente, Peroxidos Organicos S.A e AC Treuhand AG (Suíça) de, respectivamente, 43,47 milhões de euros, 8,83 milhões de euros, 16,73 milhões de euros, 0,5 milhões de euros e 1 000 euros. A Akzo (Akzo Nobel Polymer Chemicals BV, Akzo Nobel NV e Akzo Nobel Chemicals International BV) obteve imunidade de coimas por ter sido a primeira a denunciar o cartel. Na sequência de uma investigação iniciada em 2000, a Comissão concluiu que estas empresas tinham participado num cartel a nível do EEE no domínio dos peróxidos orgânicos [38], entre 1971 e 1999 (algumas das empresas por períodos mais curtos).

[38] Os peróxidos orgânicos são produtos químicos orgânicos de ligação dupla de oxigénio para a produção de plástico e borracha.

41. No que se refere à coima, é importante notar que se concluiu que a empresa de consultores AC Treuhand tinha violado o direito comunitário ao participar na organização do cartel, mas a sua coima foi reduzida devido à relativa novidade da situação. Foram impostas coimas mais elevadas a três outras destinatárias da decisão, a Peroxid Chemie, a Atofina e a Degussa UK Holdings, porque tinham participado noutros cartéis anteriormente.

Tubos de cobre industriais [39]

[39] Processo COMP/E-1/38.240.

42. Em 16 de Dezembro, a Comissão aplicou coimas aos principais produtores de tubos de cobre europeus, KM Europa Metal AG (juntamente com as suas filiais a 100% Europa Metalli SpA e Tréfimétaux SA), Wieland Werke AG e Outokumpu Oyj (juntamente com a sua filial a 100% Outokumpu Copper Products Oy), por infracção das regras de concorrência da UE. Após uma investigação iniciada em 2001, a Comissão comprovou que as empresas em causa se tinham conluiado para fixar preços e partilhar mercados de tubos de cobre industriais em bobinas (level-wound-coils - LWC) desde 1988 até inícios de 2001, no âmbito da Cuproclima Quality Association for ACR Tubes (ar condicionado e refrigeração), sedeada na Suíça.

43. Todos os destinatários da decisão cooperaram com a Comissão na sua investigação, ao abrigo da Comunicação de 1996 sobre a não aplicação ou redução das coimas. A Comissão concedeu uma redução de 50% da coima à Outokumpu, 30% ao grupo KME e 20% à Wieland Werke, devido à sua cooperação. A coima mais elevada foi imposta às empresas do grupo KME, num total de 39,81 milhões de euros, e à Wieland Werke foi aplicada uma coima de 20,79 milhões de euros. A Outokumpu foi recompensada por uma circunstância atenuante devido à sua cooperação fora do âmbito da Comunicação de 1996 sobre a não aplicação ou redução das coimas, uma vez que foi a primeira empresa a revelar a duração total do cartel, que foi superior a doze anos. Em contrapartida, foi penalizada por uma circunstância agravante correspondente à reincidência, uma vez que fora destinatária de outra decisão da Comissão que condenara um cartel no sector do aço inoxidável, em 1990. A coima final aplicada à Outokumpu ascendeu a 18,13 milhões de euros e o montante total das coimas impostas às empresas neste processo foi de 78,73 milhões de euros.

1.3. Processos judiciais

Aminoácidos [40]

[40] Processos T-220/00, T-223/00, T-224/00 e T-230/00.

44. Nos acórdãos relativos aos Aminoácidos [41], o Tribunal de Primeira Instância (TPI) rejeitou o argumento dos requerentes de que a Comissão tinha de determinar o montante da coima tendo em conta as coimas já aplicadas noutras instâncias. Os requerentes alegaram que a Comissão violou o princípio que proíbe a aplicação de uma segunda sanção pela mesma infracção e que não teve em conta o efeito dissuasor das coimas já aplicadas. O TPI concluiu que não existe, actualmente, qualquer princípio de direito internacional público que proíba as autoridades ou tribunais de Estados diferentes de julgarem e condenarem a mesma pessoa com base nos mesmos factos.

[41] Processo T-224/00.

45. O TPI também referiu o princípio de que a prestação de informações, mesmo que não se trate de cooperação abrangida pela Comunicação sobre a imunidade de coimas, mas desde que auxilie a Comissão na sua investigação, constitui uma colaboração efectiva fora do âmbito da comunicação (na acepção do ponto 3, sexto travessão, das orientações). Estas informações dão direito a uma redução adicional das coimas por circunstâncias atenuantes.

46. Também determinou que os eventuais aumentos ou reduções percentuais, decididos de modo a reflectir as circunstâncias agravantes ou atenuantes, devem ser aplicados ao montante básico da coima fixado por referência à gravidade e à duração da infracção.

Ferries gregos [42]

[42] Processo COMP/D-2/34.466, Decisão 1999/271/CE da Comissão, de 9 de Fevereiro de 1998, de aplicação do artigo 81.º do Tratado CE, JO L 109 de 27.4.1999, p. 24; acórdãos do TPI de 11.12.2003 proferidos nos processos T-56/99 Marlines/Comissão, T-59/99 Grupo Ventouris/Comissão, T-61/99 Adriatica/Comissão, T-65/99 Strintzis/Comissão e T-66/99 Minoan/Comissão.

47. Em 1992, na sequência de uma denúncia apresentada por um passageiro segundo o qual os preços dos diversos ferries que exploravam as travessias entre a Grécia e a Itália eram muito semelhantes, a Comissão deu início a uma investigação relativamente às actividades de uma série de empresas que prestavam serviços de transporte de passageiros e de carga em várias rotas entre a Grécia e a Itália. Em 1998, a Comissão adoptou uma decisão em que concluiu que sete destas empresas tinham violado as regras de concorrência comunitárias, devido a acordos e práticas de fixação de preços. Foram aplicadas coimas a estas empresas num montante total de cerca de 9 milhões de euros.

48. Os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância (TPI) de Dezembro de 2003 confirmaram os aspectos principais da decisão da Comissão e o montante inicial de todas as coimas, excepto no que se refere a duas empresas, cujas coimas foram reduzidas.

49. Quanto à questão de fundo, o TPI confirmou, nomeadamente, que em determinadas circunstâncias é legal uma verificação nas instalações de um agente que possui uma identidade jurídica distinta do seu representado, mesmo que a decisão de verificação tenha apenas como destinatário o representado. O TPI também confirmou que as acções de um agente com uma identidade distinta podem ser imputadas ao seu representado se as duas empresas constituírem uma única e mesma unidade económica ou empresa para efeitos da aplicação do artigo 81.º do Tratado CE. No que se refere ao papel das autoridades públicas, o TPI também admitiu que, mesmo nos sectores fortemente regulamentados, em que as autoridades recomendam uma certa política de preços, como no caso dos transportes marítimos em apreço, as empresas continuam a ser responsáveis pela sua participação num cartel de fixação de preços desde que as autoridades públicas não exerçam sobre elas uma pressão que as obrigue a concluir acordos de preços. Além disso, o TPI confirmou o actual método de cálculo de coimas pela Comissão, incluindo a avaliação das circunstâncias atenuantes e agravantes. Apesar disso, o TPI reduziu o montante das coimas aplicadas à Adriatica e à Ventouris, duas empresas de média dimensão, porque só exploravam as denominadas rotas do sul (Bari e Brindisi) e devido ao papel reduzido que tiveram no cartel.

1.4. Outros processos

Aliança das companhias aéreas BA/SN [43]

[43] Processo COMP/D-2/38.477.

50. Em 25 de Julho de 2002, a British Airways (BA) e a SN Brussels Airlines (SN) notificaram à Comissão, nos termos do Regulamento n.º 3975/87 [44], vários acordos de cooperação que lhes permitem cooperar através das respectivas redes no plano dos preços, horários e capacidade. As partes requereram uma isenção ao abrigo do n.º 3 do artigo 81.º do Tratado CE. O prazo de 90 dias terminou em 10 de Março de 2003 sem que a Comissão tenha suscitado sérias dúvidas.

[44] Regulamento (CEE) n. 3975/87 do Conselho, JO L 374 de 31.12.1987, p.1, que estabelece o procedimento relativo às regras de concorrência aplicáveis às empresas do sector dos transportes aéreos, alterado pela última vez pelo Regulamento (CEE) n.º 1284/91 do Conselho, de 14 de Maio de 1991 (JO L 122 de 17.05.1991, p. 2) e pelo Regulamento (CEE) n. 2410/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992 (JO L 240 de 24.8.1992, p. 18). O regulamento prevê que os acordos notificados estão automaticamente isentos por um período máximo de seis anos, se a Comissão não se opuser no prazo de 90 dias a contar da publicação de um resumo do acordo pela Comissão no Jornal Oficial da União Europeia. Neste caso, o resumo foi publicado no JO C 306 de 10.12.2002.

51. A análise da Comissão revelou que as redes das partes são, em grande medida, complementares e que a sua cooperação em rede será benéfica para os consumidores. O acordo permitirá, em especial, que os passageiros da SN tenham acesso a uma rede de voos de longo curso, enquanto os passageiros da BA beneficiarão de um acesso mais fácil aos destinos da SN em África.

52. A fim de garantir que a aliança não conduzirá à eliminação da concorrência nalguns dos mercados afectados, a Comissão examinou minuciosamente o seu impacto nas rotas em que há sobreposição e, em especial, nas rotas Bruxelas-Londres e Bruxelas-Manchester.

53. No que respeita à rota Bruxelas-Londres, a Comissão chegou à conclusão de que a aliança não eliminará a concorrência, uma vez que a BA e a SN continuarão a enfrentar dois fortes concorrentes, bmi e Eurostar. A rota Bruxelas-Manchester era aquela em que a aliança poderia produzir um efeito mais restritivo, pois a quota de mercado conjunta das partes está próxima dos 100%. Além disso, no aeroporto nacional de Bruxelas há limitações da capacidade nos períodos de grande afluxo de tráfego, que poderiam dificultar a possibilidade de entrada de um novo operador neste mercado. A fim de dissipar as preocupações levantadas pela Comissão na análise inicial, as duas transportadoras comprometeram-se a libertar faixas horárias de descolagem e de aterragem no aeroporto nacional de Bruxelas em número suficiente para que um novo operador possa efectuar três serviços diários para Manchester, se estas faixas horárias não estiverem disponíveis através do procedimento normal da sua atribuição.

ARA, ARGEV e ARO [45]

[45] Processos COMP/D-3/35.470 e COMP/D-3/35.473.

54. Em 16 de Outubro, a Comissão adoptou uma decisão positiva sobre o sistema austríaco de recuperação de embalagens, ARA. A decisão concede um certificado negativo nos termos do n.º 1 do artigo 81.º do Tratado CE a todos os acordos notificados, excepto ao acordo celebrado entre o sistema ARA e as empresas que para ele realizam a recolha e a triagem de embalagens. Este acordo beneficia de uma isenção ao abrigo do n.º 3 do artigo 81.º. A fim de garantir que os concorrentes do sistema ARA têm acesso ilimitado à infra-estrutura de recolha, são associadas obrigações à isenção.

55. A Altstoff Recycling Austria AG (ARA) é a única empresa a organizar um vasto sistema de recuperação de embalagens no sector doméstico e comercial, na Áustria. A ARA concede licenças para a utilização do Ponto Verde e assume os deveres impostos às empresas pelo decreto austríaco relativo às embalagens. As empresas de reciclagem do sector (incluindo a ARGEV, responsável pela recolha e a triagem de embalagens de plástico, e a ARO, responsável pelas embalagens em papel) cooperam com a ARA na organização da recolha e valorização dos resíduos de embalagens. Em conjunto com a ARA, compõem o sistema ARA. As actividades concretas de recolha, triagem e valorização são realizadas por empresas que oferecem os seus serviços às empresas de reciclagem do sector.

56. A decisão sobre o sistema ARA, na Áustria, aplica e aprofunda a linha política geral da Comissão no domínio dos sistemas ambientais de recuperação de embalagens, estabelecida nas decisões de 2001 relativas à DSD na Alemanha e à Eco-Emballages em França [46]. O seu intuito é garantir, em particular, que o sistema ARA não impõe cláusulas de exclusividade ou outras limitações injustificadas nas relações contratuais com os seus parceiros, que possam impedir a entrada de concorrentes no mercado. Em resultado da intervenção da Comissão, o sistema ARA apresentou compromissos substanciais referentes à utilização do Ponto Verde e à duração dos acordos com as empresas de recolha e triagem de embalagens.

[46] DSD: Decisões da Comissão de 20.4.2001, JO L 166 de 21.6.2001 p. 1, e de 17.9.2001, JO L 319 de 4.12.2001, p.1; Eco Emballages: Decisão da Comissão de 15.6.2001, JO L 233 de 31.8.2001, p. 37.

57. O ARA não cobra quaisquer taxas pelas licenças concedidas para as embalagens que não fazem parte do sistema, mas ostentam o Ponto Verde. A disposição relativa à taxa de licença corresponde, assim, ao princípio "sem serviço não há taxa". Além disso, o ARA propôs um compromisso no sentido de autorizar a utilização do Ponto Verde em todas as embalagens colocadas no mercado austríaco, mesmo que os produtores e importadores contratem (em parte) os serviços de um concorrente do ARA. Este aspecto é importante para as empresas que vendem os seus produtos em Estados-Membros onde o Ponto Verde é obrigatório, uma vez que podem colocar os seus produtos no mercado austríaco sem terem de passar por duas linhas de produção.

58. Nos termos dos acordos com as empresas de recolha e triagem, só há uma empresa responsável pela recolha e pela triagem por região e por material. A relação contratual pode ser denunciada ao fim de três anos e o sistema ARA comprometeu-se a conceder novos contratos através de um procedimento competitivo, transparente e objectivo, ao fim de cinco anos, no mínimo. Pode aceitar-se uma duração de três a cinco anos para estes acordos com uma obrigação de exclusividade, a fim de permitir que as empresas de reciclagem recuperem os investimentos necessários para construir a infra-estrutura de recolha.

59. No entanto, as condições específicas da oferta existentes no mercado de recolha e triagem de resíduos de embalagens no sector doméstico tornam a duplicação da actual infra-estrutura de recolha impossível ou economicamente inviável. Por isso, foi necessário associar à decisão de isenção obrigações segundo as quais a ARGEV não poderá impedir que as empresas de recolha e triagem abram a sua infra-estrutura aos concorrentes do sistema ARA.

Acordos de partilha de redes no Reino Unido e na Alemanha [47]

[47] Processo COMP/C-1/38.370, O2 UK Limited/T-Mobile UK Limited - UK Network Sharing Agreement, JO L 200 de 7.8.2003, e comunicado de imprensa IP/03/589, 30.4.2003; processo COMP/C-1/38.369, T-Mobile Deutschland/O2 Germany - Network Sharing Rahmenvertrag, comunicado de imprensa IP/03/1026, 16.7.2003.

60. Em 30 de Abril e 16 de Julho, a Comissão adoptou duas decisões de isenção que determinam até que ponto os operadores de redes móveis podem cooperar através da partilha de redes. Em Fevereiro de 2002, a T-Mobile e a mmO2 notificaram dois acordos que previam a cooperação entre as partes através da partilha de redes no desenvolvimento das suas redes de telecomunicações móveis de terceira geração ("3G") no Reino Unido e na Alemanha.

61. Concluiu-se que a partilha de sítios entre os operadores de redes móveis não restringia a concorrência em qualquer dos casos: a cooperação abrange apenas os elementos básicos da rede e as partes conservam um controlo independente sobre as suas redes de base. Foi igualmente considerado que a partilha de sítios era benéfica por razões ambientais e sanitárias.

62. Concluiu-se que a itinerância nacional entre operadores de redes móveis restringia a concorrência a nível do mercado grossista, com efeitos potencialmente negativos nos mercados retalhistas a jusante. No entanto, a itinerância nacional permite que os operadores ofereçam melhores níveis de cobertura, qualidade e transmissão dos seus serviços, bem como uma implantação e uma prestação de serviços em prazos mais curtos. Nas duas decisões, a Comissão isentou a itinerância nacional nas zonas rurais até 31 de Dezembro de 2008, ao passo que a itinerância nacional nas zonas urbanas deverá ser progressivamente eliminada, segundo um calendário rigoroso, até 31 de Dezembro de 2008.

Yamaha [48]

[48] Processo COMP/F-1/37.975.

63. Em 16 de Julho, a Comissão adoptou uma decisão [49] impondo uma coima de 2,56 milhões de euros à Yamaha Corporation Japan, à Yamaha Europa GmbH, à Yamaha Musica Italia SpA, à Yamaha Musique France SA e à Yamaha Scandinavia AB por restrições do comércio e imposição de preços de revenda. A Yamaha é líder na maior parte dos mercados relevantes de instrumentos musicais na Europa.

[49] Decisão da Comissão de 16 de Julho de 2003; comunicado de imprensa IP/03/1028, 16.7.2003.

64. As filiais europeias da Yamaha e os seus distribuidores autorizados aplicaram vários acordos e/ou práticas concertadas que tinham por objectivo restringir a concorrência, na acepção do n.º 1 do artigo 81.º do Tratado CE e do n.º 1 do artigo 53.º do Acordo EEE, em diversos Estados-Membros da UE e partes contratantes do EEE (Alemanha, Itália, França, Áustria, Bélgica, Países Baixos, Dinamarca e Islândia). As medidas em questão, na sua maioria incluídas nos contratos de distribuição, consistiam em restrições territoriais (principalmente constituídas por proibições de fornecimento entre concessionários da rede de distribuição selectiva) e em restrições da capacidade dos concessionários para determinarem os seus preços de revenda.

Caixa 2: Concorrência e distribuição televisiva de grandes eventos desportivos internacionais - fixação das regras de base: decisão relativa à Liga dos Campeões da UEFA [50]

[50] Decisão de isenção com condições/obrigações, de 23 de Julho de 2003, no processo COMP/C-2/37.398 e comunicado de imprensa IP/03/1105, 24.7.2003.

Um pequeno número de direitos desportivos - em especial relativos ao futebol - juntamente com filmes populares de longa metragem em estreia são os conteúdos cuja transmissão é determinante para os organismos de radiodifusão conseguirem atrair publicidade e assinantes, as principais fontes de receita dos operadores de canais comerciais gratuitos e de televisão por assinatura. A detenção exclusiva dos direitos sobre a maior parte destes conteúdos confere aos organismos de radiodifusão históricos uma posição de mercado que dificulta grandemente a emergência efectiva de novos operadores de radiodifusão concorrentes.

Os problemas de concorrência nos mercados de direitos dos conteúdos desportivos são frequentemente causados por acordos de venda conjunta e contratos de direitos exclusivos muito vastos e/ou de longa duração. A promoção de uma concorrência eficiente em matéria de direitos desportivos televisivos poderá melhorar a concorrência nos mercados de radiodifusão televisiva e permitir que os espectadores tenham acesso a serviços de qualidade, a preços razoáveis, inovadores e variados. A Comissão procura, por isso, garantir a oferta regular de direitos televisivos no mercado, de forma que dê aos potenciais candidatos uma verdadeira oportunidade de os obterem.

É provável que o desenvolvimento dos novos mercados da Internet e dos meios de comunicação móveis acompanhem a evolução dos mercados de televisão por assinatura, na medida em que os conteúdos desportivos figurarão entre os motores do desenvolvimento destes novos serviços. No entanto, os titulares de direitos tendem actualmente a travar a exploração dos direitos por esses novos meios de comunicação por recearem que estes "canibalizem" o valor dos direitos televisivos. A Comissão não pode aceitar acordos restritivos que conduzam à retenção desses direitos.

A decisão da Comissão de 23 de Julho no processo Liga de Campeões da UEFA é um exemplo de como obter um acordo de venda conjunta de direitos de transmissão exclusivos, que beneficia os consumidores e evita restrições desnecessárias da concorrência em termos de limitação da produção e de concorrência dos preços.

Os acordos de venda conjunta da UEFA em vigor antes da intervenção da Comissão exemplificam bem estas questões. A UEFA vendeu todos os direitos televisivos num pacote a um único organismo de radiodifusão por Estado-Membro, em regime de exclusividade, durante quatro anos. Muitos direitos ficaram por utilizar, pois de um modo geral apenas um ou dois desafios, no máximo, de um conjunto de dezasseis, foram radiodifundidos em directo. Não foram explorados novos meios de comunicação e os clubes de futebol não puderam explorar quaisquer direitos de transmissão individualmente.

Esta situação prejudicou a concorrência no mercado da aquisição dos direitos de transmissão televisiva dos eventos regulares de futebol (por oposição aos periódicos) - um mercado em que a Liga de Campeões da UEFA representa, em média, cerca de 20% dos direitos na UE.

A Comissão reconhece, todavia, que um acordo de venda conjunta tem potencialidades para melhorar a produção e a distribuição, em benefício dos clubes de futebol, dos organismos de radiodifusão e dos espectadores. Um acordo de venda conjunta cria um ponto de venda único para a aquisição de um produto da comunicação social em pacotes e com a marca da Liga. Isto poderá permitir uma descida substancial dos custos de transacção. É evidente que um acordo de venda conjunta não deverá conter restrições da concorrência que não sejam indispensáveis para obter as eficiências e os benefícios para os consumidores atrás mencionados.

A Comissão considera que este objectivo foi atingido com os novos acordos de venda conjunta que a UEFA notificou - após negociações intensas - em 2002. Estes acordos asseguram que todos os direitos de transmissão são vendidos por meio de um concurso em 14 pacotes diferentes, por períodos máximos de três anos. Além disso, a UEFA perderá os seus direitos exclusivos de venda dos direitos televisivos que não tenham sido vendidos até uma determinada data-limite. Tanto a UEFA como os clubes individuais explorarão em paralelo certos direitos televisivos de difusão em directo, direitos de difusão em diferido, direitos de arquivo e, o que não é menos importante, direitos para os novos meios de comunicação. Isto permitirá uma cobertura mais vasta e diversificada da competição. Para além de a UEFA produzir uma ampla selecção de produtos da Liga, os clubes de futebol têm agora a possibilidade de apresentar produtos totalmente novos, com as suas marcas e que destacam a sua acção individual na Liga de Campeões da UEFA, nos respectivos sítios Web, nos serviços de telecomunicações móveis, em DVD, etc.

A intervenção da Comissão conduziu a uma abertura efectiva do mercado. A Liga de Campeões da UEFA será transmitida pelo dobro dos organismos de radiodifusão que a transmitiam antes da intervenção da Comissão. O novo sistema criou uma nova concorrência nos mercados dos meios de comunicação, em que os organismos de radiodifusão e os operadores dos novos meios de comunicação concorrem na oferta aos consumidores.

Em aplicação dos princípios estabelecidos no processo da Liga de Campeões da UEFA, a Comissão também está a investigar a venda conjunta dos eventos de futebol por algumas ligas nacionais, nos quais as posições de mercado são substancialmente mais fortes e o risco de encerramento do mercado consequentemente maior. A Comissão consagrará uma atenção especial à análise destes aspectos.

Philips/Sony [51]

[51] Processos COMP/C-3/37.228, Ingman Disc + VDC/Philips e Sony, COMP/C-3/37.561, Pollydisc/Philips e Sony, COMP/C-3/37.707, Broadcrest e outro/Philips e Sony e COMP/C-3/38.787 Philips e Sony: notificação do acordo-tipo de licença.

65. Em 25 de Julho, a Comissão autorizou, através de um ofício de arquivamento, uma notificação feita pela Philips e pela Sony dos seus acordos bilaterais que criam um programa conjunto de concessão de licenças para CD a nível mundial e da versão de 2003 de um acordo-tipo de licença que a Philips deverá oferecer a terceiros nos termos das patentes aplicáveis da Philips e da Sony, bem como das patentes baseadas nas invenções conjuntas das duas empresas no domínio da tecnologia CD.

66. A Comissão concluiu que os acordos que criam o programa conjunto de concessão de licenças para CD estavam abrangidos pelo regulamento da isenção por categoria relativo a certas categorias de acordos de transferência de tecnologia. Embora os acordos entre os membros de um agrupamento de patentes estejam normalmente excluídos do referido regulamento, o n.º 2 do seu artigo 5.º abrange os agrupamentos de patentes que incluam apenas duas partes sem quaisquer restrições territoriais no EEE.

67. Além disso, concluiu-se que a versão de 2003 do acordo-tipo de licença não restringia apreciavelmente a concorrência, na acepção do n.º 1 do artigo 81.º do Tratado CE, uma vez que actualmente apenas são concedidas licenças para patentes essenciais segundo esta versão. Além disso, os adquirentes de licenças podem optar entre adquirir a licença conjunta ou licenças individuais da Philips ou da Sony e utilizá-las ou não segundo as especificações normalizadas. A disposição de retrocessão aplica-se apenas às patentes essenciais para o tipo ou tipos de CD escolhidos por cada adquirente da licença.

REIMS II [52]

[52] Processo COMP/C-1/38.170, JO l 56 de 24.2.2004, p. 76.

68. Em 23 de Outubro, a Comissão adoptou uma decisão de isenção que concede uma nova isenção de cinco anos ao acordo REIMS II [53]. Este acordo diz respeito à remuneração, denominada "direitos terminais", que as partes pagam entre si pela entrega de correio transfronteiriço, isto é, correio enviado de um país para outro. Dezassete operadores postais públicos, incluindo os de todos os Estados-Membros da UE, com excepção dos Países Baixos, e os da Noruega, Islândia e Suíça, já assinaram o acordo REIMS II.

[53] Comunicado de imprensa IP/03/1438, 23.10.2003.

69. Este acordo, que em 1999 já fora isento pela Comissão até 31 de Dezembro de 2001, foi novamente notificado pelas partes em 18 de Junho de 2001, com um pedido de renovação da isenção anterior. A Comissão concluiu que o acordo restringia a concorrência, na acepção do n.º 1 do artigo 81.º, devido aos obstáculos que impõe à liberdade das partes para chegarem a acordo sobre direitos terminais diferentes dos fixados no acordo.

70. No entanto, em virtude dos benefícios já identificados na decisão de isenção de 1999, em particular a melhor qualidade de serviço na entrega do correio transfronteiriço, a Comissão decidiu isentar o acordo novamente, por um período de cinco anos, sujeitando-o a novas condições rigorosas no que respeita ao acesso não discriminatório dos operadores postais privados às condições de entrega REIMS II, por um lado, e ao fornecimento de alternativas de baixo custo aos direitos terminais, por outro.

2. Artigos 82.º e 86.º

2.1. Processos de aplicação do artigo 82.º

Deutsche Telekom [54]

[54] Processos COMP/C-1/37.451, 37.578 e 37.579, JO L 263 de 14.10.2003, p. 9.

71. Em 21 de Maio, a Comissão adoptou uma decisão ao abrigo do artigo 82.º relativa à estratégia de preços utilizada pela Deutsche Telekom AG (DT) para o acesso local à rede de telefonia fixa, tendo aplicado uma coima de 12,6 milhões de euros à empresa [55]. Na sua decisão, a Comissão concluiu que a DT estava a efectuar uma compressão das margens ao cobrar aos novos operadores tarifas grossistas pelos serviços de acesso à rede local que eram mais elevadas ou muito próximas das tarifas a retalho cobradas aos assinantes. Esta actuação dissuadia as novas empresas de entrarem no mercado e reduzia a escolha entre fornecedores de serviços de telecomunicações, bem como a concorrência em matéria de preços ao consumidor final. A intervenção da Comissão foi suscitada, em 1999, pelas denúncias de 15 novos operadores no mercado de telecomunicações fixas alemão.

[55] Comunicado de imprensa IP/03/717, 21.5.2003.

72. A Comissão concluiu pela existência de uma compressão das margens abusiva, porque a diferença entre os preços retalhistas e grossistas praticados pela DT era negativa ou ligeiramente positiva, mas insuficiente para cobrir os custos específicos da operadora na prestação dos seus serviços retalhistas. Devido à margem insuficiente, desde o início do acesso desagregado ao lacete local e até ao momento em que a decisão foi proferida, os novos operadores não tinham qualquer hipótese de concorrer com a DT no acesso aos consumidores finais através da rede fixa.

73. A Comissão considerou que a DT poderia ter evitado a compressão das margens, nomeadamente através do aumento das tarifas de retalho para as ligações analógicas, RDIS e ADSL, no âmbito do sistema alemão Price-Cap. Nos termos do sistema Price-Cap inicial, entre 1998 e 2001 a DT poderia ter evitado a compressão das margens reestruturando o seu sistema tarifário a nível retalhista. O aumento das tarifas de acesso poderia ter sido compensado pela redução dos custos das chamadas telefónicas. A partir de 2002, a DT poderia ter, pelo menos, reduzido a compressão das margens aumentando as suas tarifas de acesso ADSL. A dita compressão não foi, por conseguinte, imposta à DT por quaisquer decisões da autoridade reguladora das telecomunicações alemã.

Wanadoo Interactive [56]

[56] Processo COMP/C-1/38.233.

74. Em 16 de Julho, a Comissão adoptou uma decisão ao abrigo do artigo 82.º relativa à estratégia de preços da Wanadoo para os seus serviços ADSL. [57] A Comissão concluiu que a Wanadoo, na altura uma filial detida em 72% pela France Télécom, praticara uma política de preços predatórios entre Março de 2001 e Outubro de 2002 e aplicou, por isso, uma coima de 10,35 milhões de euros à empresa.

[57] Comunicado de imprensa IP/03/1025, 16.7.2003.

75. A ADSL é a principal tecnologia disponível em França para o fornecimento de acesso de elevado débito à Internet a clientes residenciais e pequenos escritórios ou escritórios domésticos. A ADSL permite fornecer serviços de banda larga pela linha telefónica convencional. Durante o período abrangido pela decisão, quase todas as linhas ADSL em França eram exploradas pelo operador histórico, a France Télécom. Os primeiros serviços de banda larga foram comercializados em 1998, mas só em finais de 1999 o mercado começou a desenvolver-se a uma escala e ritmo significativos. Dado que a comercialização em massa dos serviços ADSL da Wanadoo só começou em Março de 2001, a Comissão considerou que as práticas abusivas tinham sido iniciadas apenas nessa altura.

76. A Comissão concluiu que, desde finais de 1999 até Outubro de 2002, a Wanadoo comercializou os seus serviços ADSL a preços inferiores aos seus custos médios totais. Os preços cobrados pela Wanadoo foram muito inferiores aos custos médios variáveis até Agosto de 2001. No período subsequente estes preços foram aproximadamente equivalentes aos custos médios variáveis, mas significativamente inferiores aos custos médios totais. A Wanadoo sofreu perdas substanciais até finais de 2002 em resultado desta prática. A recuperação destas perdas iniciais ao longo de um determinado período era um cenário provável, embora a estratégia de preços predatórios da Wanadoo pudesse corresponder a uma lógica diferente. Pelos documentos encontrados na inspecção às instalações da Wanadoo, a Comissão também concluiu que esta empresa se preparava para ocupar o mercado estratégico do acesso de elevado débito à Internet [58].

[58] A Wanadoo intentou uma acção de anulação desta decisão junto do Tribunal de Primeira Instância: processo T-340/03.

Caixa 3: abusos de preços nas telecomunicações

No primeiro semestre do ano, a Comissão adoptou duas decisões formais de proibição nos termos do artigo 82.º do Tratado CE relativas à prática de preços abusivos e de expulsão dos concorrentes do mercado pela prestação de serviços de telecomunicações. Trata-se das primeiras decisões do género desde que o sector das telecomunicações foi totalmente liberalizado em 1998 e mesmo desde 1982, ano em que se concluiu que a British Telecommunications, ainda em situação de monopólio estatal, abusara da sua posição dominante ao restringir a utilização dos equipamentos de telex e de telefone [59].

[59] JO L 360 de 21.12.1982.

Estas duas decisões são particularmente dignas de menção, porque dizem respeito a um sector da economia sujeito a regulamentação ex ante, na qual os Estados-Membros desempenham um papel importante através da prática decisória das autoridades reguladoras nacionais. As regras dessa regulamentação foram reformuladas em 2002 pelas novas directivas da UE relativas às comunicações electrónicas e estão prestes a ser substituídas por conceitos baseados no direito da concorrência.

A Comissão continuará a actuar energicamente contra os casos de abuso de preços, mesmo que estes estejam sujeitos a uma regulamentação sectorial específica. As duas decisões estabelecem as condições de realização dos testes aplicáveis na matéria. Uma política de preços predatórios requer uma comparação directa entre os preços e os custos subjacentes e acciona uma obrigação de aumentar os preços acima dos níveis abusivos. A análise da compressão das margens começa por uma comparação entre os preços grossistas e retalhistas. Só se os preços retalhistas forem superiores aos grossistas é que os preços subjacentes a jusante também serão avaliados. Ambos os métodos têm um importante valor de precedente em futuros casos de abuso dos preços nas indústrias de rede, não só para a Comissão e para as autoridades reguladoras nacionais, mas também para as autoridades nacionais de concorrência (ANC).

IMS Health [60]

[60] Processo COMP/D-3/38.044.

77. No sector dos serviços de informação, a Comissão decidiu anular uma decisão relativa a medidas provisórias adoptada em 2001 [61]. Nessa altura, a Comissão ordenara à IMS Health, líder mundial na recolha de dados sobre vendas e prescrições de produtos farmacêuticos, através de medidas provisórias, que concedesse licenças relativas à sua "estrutura em 1860 módulos" [62] para recolha de dados aos seus concorrentes no mercado alemão de serviços regionais de dados sobre as vendas de produtos farmacêuticos. Em troca, a IMS tinha direito a receber royalties. Esta decisão foi suspensa pelo Presidente do Tribunal de Primeira Instância [63]. Num acórdão de 17 de Setembro de 2002, um tribunal alemão [64] permitiu que a NDC Health, principal concorrente da IMS no mercado alemão, oferecesse uma estrutura que satisfaz as necessidades dos clientes. Embora o tribunal tenha reconhecido que a estrutura de 1860 módulos da IMS Health estava protegida por direitos de autor nacionais, considerou que não se podia impedir que terceiros desenvolvessem outra estrutura baseada em divisões administrativas e postais, mesmo que a estrutura resultante tivesse um número de segmentos modulares semelhante à estrutura em 1860 módulos e se pudesse pensar que derivava dessa estrutura. Era, pois, possível desenvolver outras estruturas modulares muito semelhantes à estrutura de 1860 módulos para a recolha de dados sobre as vendas de produtos farmacêuticos e utilizá-las legitimamente para produzir e comercializar relatórios sobre essas vendas. Simultaneamente, a NDC melhorou a sua posição de mercado e outro concorrente, que deveria ter beneficiado da decisão da Comissão sobre as medidas provisórias, retirou-se do mercado alemão.

[61] Processo COMP/D-3/38.044 NDC Health/IMS Health, decisão de 3 de Julho de 2001, JO L 59 de 28.2.2002.

[62] A estrutura da IMS em "1860 módulos" segmenta a Alemanha em 1 860 zonas de vendas ou "módulos".

[63] Despacho de 26.10.2001 no processo T-184/01R e despacho de l 11.4.2002 no processo C-481/01P(R), pelo qual o Presidente do Tribunal de Justiça rejeitou o recurso da NDC contra o despacho do Presidente do Tribunal de Primeira Instância.

[64] Acórdão do Tribunal Regional de Frankfurt (Frankfurter Oberlandesgericht) de 17.9.2002 no processo 11 U 67/2000.

78. Dada esta substancial alteração das circunstâncias, deixou de existir uma situação de urgência que exigisse a intervenção da Comissão e esta decidiu anular a decisão de 2001 sobre as medidas provisórias.

79. Estavam pendentes processos nacionais e uma decisão a título prejudicial no Tribunal de Justiça. Em relação a este último processo, o Advogado-Geral Tizzano formulou o seu parecer em 2 de Outubro [65], considerando que a recusa de conceder licenças em relação a um bem protegido por direitos de autor (neste caso, a "estrutura em 1860 módulos") constitui um abuso de posição dominante se não existir qualquer justificação objectiva para essa recusa e se a utilização do bem incorpóreo for indispensável para a actividade num mercado derivado, de tal forma que o titular dos direitos exclua toda e qualquer concorrência nesse mercado. Todavia, a empresa que solicita a licença deve ter a intenção de oferecer produtos ou serviços com outras características, que preencham necessidades especiais dos consumidores não susceptíveis de serem satisfeitas pelos produtos ou serviços existentes.

[65] Parecer do Advogado-Geral Tizzano de 2.10.2003 no processo C-418/01 IMS Health GmbH & Co.KG/NDC Health GmbH &Co.KG.

GVG/FS [66]

[66] Processo COMP/D-1/C.37.685.

80. Em 28 de Agosto, a Comissão adoptou uma decisão ao abrigo do artigo 82.º contra a Ferrovie dello Stato SpA (FS), companhia nacional de caminhos-de-ferro da Itália, por abuso de posição dominante no mercado ferroviário italiano. A Comissão considerou que a FS tinha impedido a empresa ferroviária privada alemã Georg Verkehrsorganisation GmbH (GVG) de prestar um serviço internacional de transporte ferroviário de passageiros entre Basileia e Milão.

81. Desde 1995 que a GVG pedia à FS que entrasse num agrupamento internacional [67], para fornecer informações sobre o preço e a disponibilidade das rotas ferroviárias e para fornecer tracção, isto é, uma locomotiva e um maquinista. A GVG pretendia transportar passageiros provenientes de diversas cidades da Alemanha para Basileia. Depois propôs uma ligação ferroviária sem paragens ("Sprinter"), que funcionaria duas vezes por dia, de Basileia para Milão via Domodossola. Este serviço concorreria, em especial, com a Cisalpino, uma empresa comum da FS e da Schweizerische Bundesbahnen (SBB). A Cisalpino explora uma ligação diária entre Basileia e Milão.

[67] A Directiva 91/440/CEE exige a formação de um "agrupamento internacional", uma associação de pelo menos dois operadores ferroviários sedeados em Estados-Membros diferentes, para explorar serviços transfronteiras de transporte de passageiros ou de mercadorias, JO L 237 de 24.8.1991.

82. Como empresa verticalmente integrada, a FS tem um monopólio legal para explorar a infra-estrutura ferroviária italiana. Além disso, enquanto gestora designada da infra-estrutura e entidade responsável pela repartição da respectiva capacidade, a FS assumiu as funções reguladoras do Estado. É responsável pelo estabelecimento e manutenção da infra-estrutura ferroviária italiana e pela atribuição de rotas ferroviárias aos operadores na Itália, mediante a cobrança de uma tarifa. Também é responsável, como gestora da infra-estrutura, pela emissão de certificados de segurança às empresas de transporte ferroviário.

83. Concluiu-se que a FS tinha uma posição dominante no mercado de acesso à sua rede ferroviária nacional, considerada uma infra-estrutura essencial. No que respeita à tracção, a Comissão concluiu, com base numa investigação minuciosa do mercado, que a FS também tinha uma posição dominante nesse mercado. Por enquanto, nenhuma outra empresa ferroviária italiana está equipada para fornecer o serviço de tracção necessário à GVG [68]. Verificou-se que a FS também era dominante no mercado a jusante, dado ser a única empresa que prestava serviços de transporte ferroviário de passageiros no segmento italiano da rota Basileia - Milão. Para além da Cisalpino, a FS presta vários serviços diários de transporte ferroviário de passageiros entre Basileia e Milão em cooperação com a SBB. Acresce que o acesso ao mercado a jusante está limitado aos agrupamentos internacionais. A Comissão concluiu que só a FS estava em condições de entrar no referido agrupamento internacional com a GVG.

[68] Em resultado da sua investigação de mercado, a Comissão concluiu igualmente que, por várias razões, a GVG não podia assegurar ela própria a tracção no mercado italiano.

84. Na sua decisão, a Comissão entendeu que a FS cometera três abusos de posição dominante, infringindo o artigo 82.º. Em primeiro lugar, ao recusar-se efectivamente a considerar os pedidos de acesso da GVG à infra-estrutura ferroviária, negara o acesso à rede, que é uma infra-estrutura essencial. Em segundo lugar, dado que não respondeu aos pedidos de tracção da GVG, também se recusou, na prática, a fornecer serviços de tracção a esta empresa, no que diz respeito a este serviço específico. Esta atitude constitui um abuso, pois a recusa da FS levou à eliminação de um potencial concorrente, não sendo objectivamente justificada. Por último, a FS não apresentou qualquer justificação objectiva para a sua recusa de iniciar negociações com a GVG com vista à formação de um agrupamento internacional. Deste modo, impediu a GVG de entrar no mercado a jusante de serviços de transporte ferroviário de passageiros para a Itália.

85. Tendo em vista a resolução do processo, a FS propôs alguns compromissos importantes. Em especial, comprometeu-se a estabelecer acordos de constituição de agrupamentos internacionais com qualquer operador ferroviário titular da devida licença e que tenha propostas concretas para iniciar um serviço ferroviário internacional. Comprometeu-se igualmente a fornecer tracção, por um período de cinco anos, a outras empresas ferroviárias que pretendam prestar serviços de transporte de passageiros transfronteiras. Nesta base, estabeleceu acordos com a GVG e também se comprometeu a fornecer a esta empresa rotas ferroviárias adequadas, assim que as rotas ferroviárias correspondentes forem disponibilizadas pela SBB na rede suíça. Embora a Comissão tenha considerado adequado emitir uma decisão formal neste processo, tendo em conta a liberalização em curso no sector ferroviário não aplicou qualquer coima por se tratar de um caso que aparece pela primeira vez.

2.2. Processos de aplicação do artigo 86.

Não foi adoptada qualquer decisão formal ao abrigo do artigo 86. durante o ano em apreciação.

C - Evolução sectorial da concorrência

1. Energia

86. Em 2003 verificaram-se progressos significativos no processo de liberalização do sector da energia (electricidade e gás). O mais importante destes progressos foi a adopção, em 26 de Junho, do pacote legislativo que assegura que todos os consumidores europeus de electricidade e gás poderão escolher o seu fornecedor o mais tardar em 1 de Julho de 2007. Estas medidas legislativas foram acompanhadas por uma actividade contínua da Comissão Europeia nos processos de concorrência. Os debates no Conselho sobre a segurança de abastecimento no sector do gás conduziram a um acordo político em 15 de Dezembro.

87. O pacote legislativo é composto pelos seguintes elementos relativos à liberalização total dos sectores do gás e electricidade na Europa. O Conselho e o Parlamento Europeu adoptaram 1) a Directiva 2003/54/CE que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade e revoga a Directiva 96/92/CE [69] (Directiva electricidade), 2) a Directiva 2003/55/CE que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e revoga a Directiva 98/30/CE [70] (Directiva gás) e 3) o Regulamento (CE) n.º 1228/2003 relativo às condições de acesso à rede para o comércio transfronteiriço de electricidade [71] (Regulamento electricidade). As Directivas gás e electricidade substituem versões anteriores que exigiam uma abertura progressiva do mercado.

[69] JO L 176 de 15.7.2003, p. 37.

[70] JO L 176 de 15.7.2003, p. 57.

[71] JO L 176 de 15.7.2003, p. 1.

88. As novas Directivas gás e electricidade prevêem uma abertura do mercado para os clientes não domésticos até 1 de Julho de 2004 e para todos os clientes domésticos até 1 de Julho de 2007. Prevêem igualmente a introdução de um regime regulamentado de acesso de terceiros às redes e aos terminais de gás natural liquefeito (GNL). Os Estados-Membros apenas terão a possibilidade de escolher entre regimes regulamentados ou negociados de acesso de terceiros em relação ao acesso à armazenagem. Além disso, as directivas prevêem a criação de uma entidade reguladora, que terá a missão de fixar ou, pelo menos, aprovar os métodos utilizados para calcular as tarifas de acesso antes de serem aplicadas. Para informações e orientações mais pormenorizadas, consultar as comunicações de interpretação publicadas pelos serviços da Comissão.

89. O Regulamento electricidade promove regras justas para o comércio transfronteiras de electricidade, reforçando, deste modo, a concorrência no mercado interno da electricidade. Para tal, cria um mecanismo de compensação a favor dos operadores das redes de transporte, no que se refere aos custos decorrentes do acolhimento dos fluxos de electricidade transfronteiras; estabelece princípios harmonizados relativos aos encargos de transporte transfronteiras, referentes em especial à natureza não discriminatória, transparente e não determinada pela distância dos encargos; estabelece regras para maximizar a disponibilidade de capacidade de transporte; e estabelece princípios para fazer face ao congestionamento.

90. Um dos aspectos mais controversos da Directiva gás, bem como do Regulamento electricidade, é a possibilidade de serem concedidas isenções às diversas regras do regime de acesso de terceiros no que se refere a importantes infra-estruturas novas (interconectores ou terminais de GNL). Estas disposições visam obter um equilíbrio entre a criação de incentivos para as novas infra-estruturas e a constituição de um mercado comum. É evidente que as isenções só podem ser concedidas se estiverem satisfeitas todas as condições enunciadas na directiva/regulamento. A condição mais importante para obter uma isenção da obrigação de conceder acesso a terceiros é que o nível de risco associado ao investimento seja tão elevado que o investimento não teria lugar sem a isenção. Outra condição importante é que o investimento deve aumentar a concorrência em termos de oferta. Além disso, a isenção não deve prejudicar a concorrência nem o bom funcionamento do mercado interno (do gás ou da electricidade) ou a eficácia do funcionamento do sistema regulamentado a que a infra-estrutura está ligada. É de esperar que as isenções ê forneçam incentivos que garantam que a capacidade não utilizada não irá constituir reservas e, na medida do possível, que sejam criados mecanismos baseados no princípio «utilizar ou perder». Do mesmo modo, a conformidade da isenção com as condições de concorrência será mais fácil de demonstrar se o promotor em causa conseguir provar que ofereceu acesso a terceiros ao conceber a infra-estrutura em questão, por exemplo através de um processo em regime aberto (open season process). De um modo geral resulta da lógica da regra que todas as isenções devem ser limitadas a um mínimo absoluto quanto ao seu âmbito e duração [72].

[72] Para informações mais pormenorizadas, remete-se para a comunicação sobre as Directivas 2003/54-55 e para o Regulamento (CE) n° 1228/2003, elaborada pela DG Energia e Transportes.

91. Além disso, em Dezembro de 2003 a Comissão adoptou uma proposta de regulamento sobre as condições de acesso às redes de transporte de gás [73]. Este projecto de regulamento visa garantir, no conjunto da UE, a uniformidade das condições essenciais de acesso de terceiros e melhorar o respeito, por todos os gestores de redes de transporte, das orientações adoptadas no quadro do Fórum de Madrid. O regulamento proposto define os princípios de base no que se refere às taxas de acesso, às exigências de transparência, a um conjunto mínimo comum de serviços de acesso de terceiros, à atribuição de capacidades e gestão dos congestionamentos, às regras e custos da equilibração e às transacções de direitos de capacidade. Prevê normas mínimas para o acesso às redes de transporte de gás, deixando aos Estados-Membros a possibilidade de criar ou de manter medidas mais pormenorizadas.

[73] COM(2003)741 - Proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho sobre as condições de acesso às redes de transporte de gás.

92. Foram igualmente registados progressos importantes no sentido da liberalização nos Fóruns de Madrid e de Florença, nos quais a Comissão, as autoridades reguladoras nacionais e a indústria se reúnem uma ou duas vezes por ano para debater o processo de liberalização. Em Setembro de 2003, o Fórum de Madrid, relativo ao gás, aprovou novas orientações de boas práticas em matéria de melhoramento das condições de acesso de terceiros aos gasodutos europeus. Os principais progressos são o aumento da transparência e melhores sistemas de gestão do congestionamento.

93. Em 2003 deu-se grande importância, também, à segurança do aprovisionamento. O sector da electricidade foi confrontado com vários cortes de energia, atribuídos pelo menos parcialmente ao insuficiente investimento na rede. Em resposta a Comissão propôs uma directiva sobre a segurança de aprovisionamento no sector da electricidade. Quanto ao sector do gás, a Comissão já tinha proposto uma directiva em Setembro de 2002, em relação à qual se conseguiu um acordo político, como mencionado acima.

94. O processo de liberalização foi acompanhado - à semelhança dos anos anteriores - por alguns processos de concorrência no sector da energia, nos quais a Comissão utilizou todos os instrumentos de que dispõe neste domínio, a saber, o controlo das operações de concentração, o controlo dos auxílios estatais e a aplicação da legislação no domínio anti-trust.

95. No que respeita a este domínio, uma das principais tendências que puderam ser observadas em 2003 foi o elevado nível de cooperação com as autoridades reguladoras nacionais e as autoridades nacionais de concorrência. Esta cooperação é adequada para garantir uma aplicação coerente da legislação em toda a Europa e uma afectação eficaz dos recursos. Um bom exemplo de cooperação com bons resultados é o processo Dong/DUC [74], cujas negociações para chegar a um acordo foram realizadas em conjunto com a autoridade de concorrência dinamarquesa, tendo a autoridade nacional sido incumbida de controlar o cumprimento dos compromissos assumidos pelos operadores de mercado envolvidos.

[74] Comunicado de imprensa IP/03/566, 24.4.2003.

96. Note-se que o epicentro da aplicação da legislação anti-trust no sector do gás se está a deslocar dos processos relativos às actividades a montante para os processos que tratam das actividades a jusante. Enquanto no passado os processos de concorrência diziam principalmente respeito à produção de gás (Corrib [75], GFU [76], Dong/DUC [77]), os processos actualmente em investigação prendem-se mais com os mercados a jusante. Referem-se, por exemplo, à questão dos contratos de fornecimento exclusivo a longo prazo, que podem levar ao encerramento do mercado a novos participantes, ou das restrições territoriais das vendas nos contratos de transporte celebrados entre operadores europeus.

[75] Processo COMP/E-3/37.708; comunicado de imprensa IP/01/578, 20.4.2001.

[76] Processo COMP/E-3/36.702; comunicado de imprensa IP/02/1084, 17.7.2002.

[77] Comunicado de imprensa IP/03/566, 24.4.2003.

97. Embora vários processos tenham sido encerrados, no passado, através da realização de acordos, prevê-se que no futuro sejam tomadas decisões mais formais. Obter-se-á deste modo maior segurança jurídica e a Comissão poderá clarificar formalmente a sua política. Todavia, a Comissão continuará a aceitar pedidos de acordo, se considerar que é mais fácil alcançar uma verdadeira mudança no mercado por este meio.

98. O principal progresso realizado no tocante à aplicação da legislação anti-trust em 2003 foi a resolução do processo ENI/Gazprom [78]. Este processo faz parte da presente investigação sobre as restrições territoriais de vendas incluídas nos contratos de fornecimento de gás entre produtores e grossistas/importadores de gás europeus. O processo ficou resolvido depois de as empresas terem eliminado a cláusula restritiva dos seus contratos de fornecimento de gás já existentes e após a ENI se ter comprometido a adoptar uma série de medidas de acompanhamento, incluindo a oferta para vender volumes de gás significativos fora da Itália. O acordo também acrescentou um elemento de segurança jurídica aos contratos de fornecimento de gás a longo prazo, que a indústria considera necessários para o desenvolvimento de novas jazidas de gás.

[78] Processo COMP/E-3/37.811; comunicado de imprensa IP/03/1345, 6.10.2003.

99. Outros processos prenderam-se com o aperfeiçoamento dos regimes de acesso de terceiros na Alemanha [79] e nos Países Baixos [80]. Os compromissos propostos pela empresa de gás alemã BEB levaram à introdução de um regime de entrada/saída para o mercado de gás alemão. Os regimes de entrada/saída são considerados superiores ao regime de acesso de terceiros até agora aplicado na Alemanha. Também foram fornecidos alguns esclarecimentos importantes no processo Dong/DUC [81], salientando que as restrições da utilização e as cláusulas de redução são incompatíveis com o direito da concorrência europeu. As restrições de utilização são cláusulas que impedem o comprador de utilizar o gás com outras finalidades para além das acordadas entre o comprador e o vendedor. As cláusulas de redução permitem que o comprador reduza os volumes comprados ao vendedor, se este último começar a vender na zona de fornecimento do comprador.

[79] Com