Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa à coordenação dos processos de adjudicação de fornecimentos públicos, de prestação de serviços públicos e de empreitadas de obras públicas

(Apresentada pela Comissão)

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Introdução

Em 1996, a Comissão publicou um Livro Verde intitulado "Os contratos públicos na União Europeia: pistas de reflexão para o futuro" [1] que suscitou cerca de 300 respostas provenientes dos meios económicos, dos Estados-membros e das instituições.

[1] COM (96) 583 final de 27 de Novembro de 1996.

Após análise destas contribuições, a Comissão definiu as perspectivas da sua acção futura na comunicação "Os contratos públicos na União Europeia" [2]. O principal tema que emergiu do debate lançado pelo Livro Verde foi a necessidade de simplificar o quadro jurídico e de o adaptar à era electrónica sem, no entanto, perturbar a estabilidade da sua estrutura de base. A Comissão reconheceu a necessidade de simplificar o quadro jurídico existente através de uma clarificação das disposições obscuras ou complexas e de alterações legislativas no caso de problemas que não possam ser resolvidos pela via interpretativa [3]. Além disso, anunciou uma codificação das três directivas "clássicas" e a sua posterior fusão num texto único.

[2] COM (98) 143 final de 11 de Março de 1998.

[3] Ponto 2.1.1.

A presente proposta responde a esses objectivos.

Anunciada pela Comissão no seu programa de trabalho para o ano 2000 [4], é da competência exclusiva da Comunidade, já que se trata da reformulação das legislações adoptadas para a realização do mercado interno e baseadas no artigo 95.º do Tratado CE. Além disso, responde às Conclusões do Conselho Europeu de Lisboa, onde se pedem reformas económicas para consumar e tornar plenamente operacional o mercado interno.

[4] COM (2000) 155 de 9.2.2000.

Para facilitar a apresentação da proposta, as alterações que se propõem estão agrupadas em duas partes:

- simplificação da directiva

- alterações do quadro jurídico.

À exposição de motivos, segue-se a análise dos artigos.

I. SIMPLIFICAÇÃO - REESTRUTURAR E CLARIFICAR A DIRECTIVA

1.1. No seguimento do debate sobre o Livro Verde "Os contratos públicos na União Europeia: pistas de reflexão para o futuro" [5], bem como no exercício das suas funções enquanto "Guardiã do Tratado", a Comissão verificou a existência de certas incoerências entre as três directivas "clássicas", a saber, entre a Directiva 92/50/CEE relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços [6], a Directiva 93/36/CEE relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento [7] e a Directiva 93/37/CEE relativa à coordenação dos processos de adjudicação das empreitadas de obras públicas [8]; as referidas incoerências não resultam de especificidades, devendo, por conseguinte, ser eliminadas. Este esforço inscreve-se na mesma preocupação de clarificação expressa pela Comissão na sua Comunicação interpretativa sobre as concessões em direito comunitário [9], sem prejuízo de uma eventual proposta legislativa específica relativa às concessões.

[5] COM(96) 583 final de 27 de Novembro de 1996.

[6] JO L 209 de 24.7.1992, com a nova redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/52/CE de 13 Outubro de 1997 (JO L 328 de 28.11.1997).

[7] JO L 199 de 9.8.1993, com a nova redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/52/CE de 13 Outubro de 1997 (JO L 328 de 28.11.1997).

[8] JO L 199 de 9.8.1993, com a nova redacção que lhe foi dada pela Directiva 97/52/CE de 13 Outubro de 1997 (JO L 328 de 28.11.1997).

[9] Comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário (2000/C 121/02) - JO C 121 de 29.4.2000, p. 2.

Ao harmonizar os textos, a proposta permite também, por vezes, aplicar a todos os contratos disposições que, sem justificação particular, só se aplicam actualmente a determinados contratos (ver, por exemplo, o artigo 3º). Além disso, as directivas serão mais facilmente compreendidas e aplicadas se as suas actuais versões forem reestruturadas sem que, no entanto, as obrigações jurídicas por elas impostas se alterem.

A simplificação proposta consiste, assim, na eliminação das incoerências e na reestruturação dos textos existentes [10].

[10] Ponto 2.1.3. da Comunicação [COM (1998) 143 final].

1.2. A presente proposta apresenta um texto único para os contratos de fornecimentos, de empreitadas de obras e de prestação de serviços, permitindo simultaneamente propor a alteração e a simplificação das directivas "clássicas", bem como a sua fusão num texto único. Por um lado, esta abordagem facilitará a manutenção da coerência em todo o processo legislativo e, por outro, comporta também vantagens palpáveis para os utilizadores. Embora as directivas devam, de facto, ser transpostas para a legislação nacional, os operadores económicos e as entidades adjudicantes recorrem frequentemente aos textos das directivas, nomeadamente para a interpretação dos diplomas nacionais. Assim, em vez de se reportarem a textos distintos que, em grande medida, tratam as mesmas questões e contêm, respectivamente, 35 (fornecimentos), 37 (empreitadas de obras) e 45 (prestação de serviços) artigos, passarão a dispor de um texto único, mais claro na sua estrutura, com 82 artigos; a redução do número de artigos é possível devido, designadamente, à existência de disposições idênticas nas três directivas.

Já o Comité das Regiões, no parecer sobre a Comunicação de 1998 [11], exprimira o seu apoio total a este tipo de proposta, observando que ela viria facilitar grandemente a tarefa das autarquias locais e regionais.

[11] CdR 108/98 final de 16 e 17 de Setembro de 1998.

Além disso, a nível nacional, diversos Estados-membros adoptaram uma abordagem semelhante ao transpor as directivas para um texto único.

De qualquer modo, a fusão das três directivas numa só não comporta per se obrigações de transposição.

1.3. No que respeita à estrutura, as disposições da directiva proposta foram agrupadas em seis capítulos, a saber, as definições, as disposições aplicáveis aos contratos públicos, a concessão de direitos especiais ou exclusivos, as regras específicas aplicáveis aos concursos no domínio dos serviços, as regras no domínio das concessões e as disposições finais. Nestes títulos, nomeadamente no segundo, relativo às disposições aplicáveis aos contratos públicos, as disposições foram ordenadas de modo a seguirem de forma lógica a evolução de um processo de adjudicação, começando pelos princípios e o âmbito de aplicação. Para facilitar a leitura, introduziram-se capítulos e secções. Além disso, cada capítulo, secção e artigo dispõe de um título que permite uma identificação mais rápida das disposições que se pretendam encontrar.

1.4. O esforço de simplificação produziu igualmente outras alterações mais substanciais, em particular a que se refere aos limiares. Estas alterações são apresentadas de forma pormenorizada na segunda parte da presente exposição.

II. ALTERAÇÕES DE FUNDO

1. INTRODUÇÃO

1.1. A emergência da sociedade da informação, a desvinculação progressiva de certas actividades económicas por parte do Estado, bem como um rigor orçamental acrescido levam a Comissão a propor alterações ao quadro jurídico existente. Estas alterações perseguem um objectivo triplo de modernização, de simplificação e de flexibilidade: modernização para ter em conta novas tecnologias e modificações do enquadramento económico, simplificação para aligeirar regras por vezes demasiado detalhadas e complexas, e flexibilidade para responder às críticas relacionadas com a excessiva rigidez de procedimentos que não respondem às necessidades dos adquirentes públicos.

1.2. A Comissão identificou sete áreas em que é conveniente propor alterações substanciais.

Trata-se, respectivamente:

- da introdução de mecanismos electrónicos de aquisições, com as respectivas consequências em termos de redução dos prazos de um processo de adjudicação (ponto 2);

- da introdução de uma nova hipótese de processo por negociação que permite, no caso dos contratos particularmente complexos, o "diálogo" entre a entidade adjudicante e os diferentes candidatos, assegurando simultaneamente a abertura de concursos e o respeito da igualdade de tratamento (ponto 3);

- da possibilidade dada aos adquirentes públicos de celebrarem acordos ditos "quadro", em que nem todos os termos se fixam previamente e com base nos quais é possível celebrar contratos sem aplicar a cada um deles a totalidade das obrigações previstas na directiva (ponto 4);

- de uma clarificação das disposições relativas às especificações técnicas que permitem assegurar uma concorrência efectiva pela participação do maior número possível de proponentes e, em especial, de empresas inovadoras (ponto 5);

- de um reforço das disposições relativas aos critérios de adjudicação e à selecção (ponto 6);

- de uma simplificação dos limiares (ponto 7) e

- da introdução de um vocabulário comum para os contratos públicos (ponto 8).

Além disso, na sequência das alterações propostas pela Comissão à directiva "sectores especiais" - Directiva 93/38/CEE, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações [12] - nomeadamente das alterações ao seu âmbito de aplicação para ter em conta a liberalização progressiva de certos sectores, é conveniente alterar também certas disposições das directivas "clássicas" (ponto 9).

[12] JO L 199 de 9.8.1993, com a nova redacção que lhe foi dada pela Directiva 94/22/CE de 30 de Maio de 1994 (JO L 164 de 30.6.1994) e pela Directiva 98/4/CE de 16 de Fevereiro de 1998 (JO L 101 de 1.4.1998).

Por outro lado, as disposições da presente directiva destinam-se a facilitar a aplicação das regras e dos princípios do Tratado. Assim, o não-respeito das directivas, em certos casos, pode constituir uma violação dessas regras e desses princípios.

2. INTRODUÇÃO DE MECANISMOS ELECTRÓNICOS DE AQUISIÇÕES

2.1. A emergência das novas tecnologias da informação e das comunicações (as "TIC") oferece oportunidades promissoras no que se refere à eficácia, à transparência e à abertura das aquisições públicas. Na sua comunicação sobre "Os contratos públicos na União Europeia", de 11 de Março de 1998, a Comissão propôs-se atingir um objectivo particularmente ambicioso: em 2003, 25% de todos os contratos celebrados deveriam efectuar-se em suporte electrónico. Nesta óptica, convidou o conjunto dos operadores interessados a desenvolver um sistema que o permitisse.

Trata-se de uma orientação partilhada por grande número de contribuições e reacções, designadamente do Parlamento Europeu e do Comité das Regiões.

Trata-se também de uma orientação retomada nas Conclusões do Conselho Europeu de Lisboa de 23 e 24 de Março de 2000, onde se solicita à Comissão, ao Conselho e aos Estados-membros que "tomem as medidas necessárias para assegurar que seja possível, até 2003, efectuar por via electrónica as aquisições comunitárias e do sector público" [13].

[13] Ver o quarto travessão do ponto 17 das Conclusões.

No quadro da actual legislação sobre os contratos públicos, a utilização de meios electrónicos para a apresentação de propostas é possível, sob certas condições. No entanto, há procedimentos relativamente aos quais o recurso a meios electrónicos não é mencionado (por exemplo, a transmissão dos anúncios) ou não está autorizado (por exemplo, o processo acelerado).

Além disso, na situação actual, essa possibilidade é deixada ao critério dos Estados-membros, que podem autorizar a utilização de meios que não sejam a transmissão directa ou por via postal. Esta proposta visa permitir que, de futuro, cada entidade possa decidir da utilização de meios electrónicos, excluindo quaisquer outros.

2.2. Alguns temem que possa haver empresas que, devido ao seu atraso em meios informáticos, fiquem afastadas dos contratos públicos celebrados electronicamente, mas essa situação está condenada a evoluir rapidamente. Assim, a instituição de um período transitório de utilização em paralelo de meios tradicionais não parece ser necessária, tanto mais que as empresas beneficiarão efectivamente já de um período de transição decorrente dos prazos de adopção e transposição da presente proposta.

Permitir o recurso a meios electrónicos no domínio dos contratos públicos exige, nomeadamente, que a sua utilização para comunicações e trocas de informação se coloque em pé de igualdade com a dos meios mais tradicionais, tendo em vista fomentar um aumento do recurso aos meios electrónicos no futuro.

2.3. Por último, os sistemas de celebração electrónica de contratos deverão permitir um ganho significativo de tempo no desenrolar dos processos. Na verdade, a transmissão electrónica possibilitará a redução do prazo de 12 dias que actualmente é, regra geral, necessário (excepto no caso dos processos acelerados) para a transmissão ao Serviço de Publicações e a publicação no Jornal Oficial.

O prazo máximo de publicação poderá, assim, diminuir de 12 para 5 dias.

2.4. O advento dos meios electrónicos veio pôr também em evidência a dificuldade que pode decorrer de disposições legislativas que não permitam o recurso a certas técnicas como a do Banco de Dados TED.

Atendendo à rápida evolução das tecnologias utilizadas, uma referência explícita às mesmas na legislação implica uma actualização regular. A fim de remediar estas dificuldades de adaptação da legislação, a presente proposta já não menciona meios específicos de publicação no articulado da directiva. As disposições relativas a especificações técnicas mais detalhadas sobre a publicação serão agrupadas num novo anexo (o Anexo VIII).

Para permitir uma rápida adaptação dessas disposições à evolução tecnológica, propõe-se delegar na Comissão, assistida pelo comité previsto no artigo 76º, a competência de alterar o referido anexo para o adaptar ao progresso técnico.

3. INTRODUÇÃO DE UMA NOVA FLEXIBILIDADE, QUE PERMITA O "DIÁLOGO" ENTRE A ENTIDADE ADJUDICANTE E OS CANDIDATOS

3.1. Na sua comunicação anteriormente citada [14], a Comissão constata que "[...] nos mercados especialmente complexos e em evolução contínua como, por exemplo, no domínio da alta tecnologia, os adquirentes conhecem as necessidades do sector, mas ignoram a melhor solução técnica para as satisfazer. Nestes casos, portanto, é necessário proceder à discussão do contrato e a uma negociação entre adquirentes e fornecedores. Ora, os processos de direito comum consagrados nas directivas relativas aos "sectores clássicos" [Directivas 93/36/CEE relativa a fornecimentos, 93/3/7/CEE relativa a empreitadas de obras e 92/50/CEE relativa a serviços] prevêem apenas uma pequena margem, bastante curta, para discussão durante o processo de adjudicação, pelo que são considerados demasiado rígidos para responder a este tipo de situação."

[14] Ver nota de rodapé nº 2.

3.2. É de notar que, de facto, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça, um diálogo deste tipo não é permitido no âmbito dos concursos públicos e dos concursos limitados actuais. Além disso, as disposições existentes sobre o recurso ao processo por negociação com publicação prévia de um anúncio limitam-se a focar situações excepcionais e devem, em conformidade com uma jurisprudência constante do Tribunal, ser interpretadas restritivamente. Por conseguinte, as regras existentes não consideram esta possibilidade.

3.3. Mas há certas aquisições que podem ser particularmente complexas: as entidades adjudicantes não estão objectivamente em condições de definir os meios - técnicos, jurídicos ou financeiros - mais adequados para responder às suas necessidades. As entidades adjudicantes podem também desejar permitir soluções mais inovadoras ou não dispor objectivamente da capacidade de avaliar o que o mercado pode oferecer em termos de soluções técnicas ou financeiras. É o que acontece, por exemplo, quando uma entidade adjudicante é objectivamente incapaz de determinar de antemão se a solução mais vantajosa do ponto de vista económico poderá implicar um financiamento dos poderes públicos, um modelo de repartição de riscos ou uma solução integralmente gerida pelo sector privado.

No seu parecer, o Comité das Regiões citou igualmente como exemplo os contratos do sector da saúde (equipamentos cirúrgicos, imagiologia médica).

3.4. As entidades adjudicantes dispõem, é certo, de determinados meios para responder a estas situações; podem, com base nas actuais directivas, conduzir um "diálogo técnico" seguido de um processo de adjudicação "normal", ou celebrar um contrato de prestação de serviços seguido de um contrato de fornecimento, ou ainda optar por um concurso para a concepção seguido da celebração de um contrato de prestação de serviços, de fornecimento ou de empreitada de obras. No entanto, tal como ficou definido no debate posterior ao Livro Verde [15] e foi sublinhado pelo Parlamento Europeu durante a adopção das Directivas 97/52/CE [16] e 98/4/CE [17], estas possibilidades nem sempre são suficientes. Com efeito, no caso de um diálogo técnico, a empresa que auxilie a entidade adjudicante a definir as especificações através de "um diálogo técnico" com esta última não pode participar no processo de adjudicação posterior baseado em tais especificações, uma vez que tal seria contrário a uma concorrência leal, conforme referido no considerando 10 da Directiva 97/52/CE [18].Uma outra hipótese, a cisão dos contratos (contratos de estudos ou concursos), também não permite que uma mesma empresa seja simultaneamente responsável pela concepção e pela realização do projecto.

[15] Ver nota de rodapé nº 1.

[16] Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997, que altera as Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE, relativas à coordenação dos processos de adjudicação respectivamente de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas - JO L 328 de 28.11.1997.

[17] Directiva 98/4/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 1998, que altera a Directiva 93/38/CEE relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações - JO L 101 de 1.4.1998.

[18] "Considerando que as entidades contratantes podem solicitar ou aceitar pareceres que possam ser utilizados para a preparação de especificações relativas a um determinado contrato, na condição de que esses pareceres não tenham por efeito impedir a concorrência".

3.5. Sem pôr em causa as possibilidades existentes, parece oportuno introduzir disposições que permitam a ocorrência de um diálogo no âmbito de um processo de adjudicação único que culminará na celebração do contrato; este processo deveria comportar uma fase durante a qual as especificações seriam estabelecidas com base numa negociação com os participantes seleccionados, a que se seguiria a apresentação das propostas dos participantes na negociação e a adjudicação à melhor proposta.

3.6. Quanto à escolha das modalidades, a proposta afasta-se das conclusões formuladas pela Comissão na sua comunicação, na qual se comprometeu a alterar os textos das directivas actuais "por forma a conferir maior flexibilidade aos procedimentos e impedir que a negociação durante os mesmos continue a assumir um carácter excepcional. A Comissão proporá um novo processo de direito comum, "diálogo concorrencial" a adicionar aos processos de "concurso público" e de "concurso limitado", o qual substituirá o actual processo por negociação com publicação prévia. É necessário precisar (com base, nomeadamente, nos princípios da transparência e da igualdade de tratamento) as condições que permitirão às entidades adjudicantes recorrer a este processo, bem como as disposições que irão regulamentar o seu funcionamento."

De facto, considerou-se mais apropriado, no seguimento das consultas efectuadas, não introduzir um processo integralmente novo; a escolha recaiu sobre o alargamento a estes casos do processo por negociação com publicação prévia. Deste modo, evitar-se-á a multiplicação de processos.

3.7. Tendo em conta os riscos de favorecimento de um dos candidatos, os princípios gerais da igualdade de tratamento e da transparência só podem ser salvaguardados através de um enquadramento apropriado da evolução do diálogo até à celebração do contrato.

3.8. Nesta nova hipótese, o processo por negociação desenrolar-se-ia, na prática, da forma seguinte:

A entidade adjudicante publica um anúncio em que convida as partes interessadas a participar e define os objectivos que pretende atingir. Indica, igualmente, os critérios de selecção qualitativa e os critérios de adjudicação. Estes critérios permanecem inalterados durante todo o processo.

A entidade adjudicante dispõe, em seguida, de duas possibilidades. Pode:

a) decidir que pretende receber apenas a documentação relativa à situação pessoal dos candidatos, bem como à sua capacidade técnica, económica e financeira, devendo os critérios de selecção qualitativa ser apropriados em relação ao objecto do contrato em causa, ou

b) decidir que os documentos devem ser acompanhados de um "plano de solução", isto é, uma primeira indicação sobre a solução que o candidato tenciona propor para responder às necessidades e aos critérios da entidade adjudicante, bem como, eventualmente, de uma estimativa dos custos decorrentes da realização do seu plano de solução.

A entidade adjudicante deve indicar no anúncio se escolheu a opção a) ou b).

Depois de receber as candidaturas, a entidade adjudicante escolhe os participantes na negociação. A selecção efectua-se com base nos critérios de selecção qualitativa previamente estabelecidos (capacidade económica, financeira e técnica, após a usual verificação das informações sobre a situação pessoal do candidato).

É possível uma etapa posterior e opcional, em que a entidade adjudicante, após ter seleccionado os candidatos no quadro do processo de selecção qualitativa baseada nas informações mencionadas na alínea a) anterior, poderá solicitar a esses candidatos que apresentem um "plano de solução" para servir de base à negociação subsequente.

De qualquer forma, a entidade adjudicante consulta então os participantes seleccionados, para analisar a forma de melhor satisfazer as suas necessidades. Para ter em conta as legítimas inquietações formuladas pela indústria relativamente à apropriação de ideias de terceiros, é especificado que, durante estas consultas, a entidade adjudicante não divulgará a nenhum dos candidatos as soluções propostas pelos restantes candidatos ou qualquer outra informação confidencial relativa aos mesmos.

No termo da negociação, a entidade adjudicante define as especificações técnicas finais, quer adoptando uma das soluções apresentadas por um dos participantes quer combinando duas ou mais soluções apresentadas. Naturalmente, ao fazê-lo, a entidade adjudicante deve, além disso, respeitar a legislação em matéria de protecção da propriedade intelectual.

Uma vez concluída esta etapa, a entidade adjudicante convida os participantes a apresentar propostas, não podendo - desde que o número de candidatos que satisfaçam os critérios de selecção qualitativa seja suficiente - convidar menos de três. A eventual limitação do número é feita com base em critérios de selecção qualitativa.

As propostas serão examinadas com base nos critérios de adjudicação e a adjudicação far-se-á sem qualquer outra possibilidade de negociação.

4. INTRODUÇÃO DE TÉCNICAS DE AQUISIÇÃO MAIS FLEXÍVEIS ATRAVÉS DA UTILIZAÇÃO DE ACORDOS-QUADRO

4.1. Na sua já citada comunicação (no ponto 2.1.2.3), a Comissão destacou a necessidade de adaptar as directivas para possibilitar a utilização de técnicas de aquisição que permitam aos adquirentes beneficiar da evolução dos produtos e dos preços, e considerou que nos mercados em evolução constante, como o dos produtos e serviços no domínio das tecnologias da informação, é dificilmente justificável, do ponto de vista económico, vincular os adquirentes públicos a preços e condições fixos. Ou seja, os adquirentes públicos sentem cada vez mais a necessidade de gerir as suas aquisições a longo prazo, pelo que este tipo de aquisições deverá possuir a flexibilidade necessária relativamente aos seus traços essenciais. Os acordos-quadro respondem a essa preocupação.

Os acordos-quadro não são contratos públicos na acepção das directivas; com efeito, não se trata de contratos, na medida em que neles não estão fixados certos termos e que, consequentemente, não podem dar lugar a execução nos mesmos moldes que um contrato.

Em contrapartida, deve recordar-se que os contratos envolvendo mais que um operador económico, como os contratos por notas de encomenda, muito frequentes, constituem contratos públicos na acepção da directiva (ver nº 2 do artigo 1º), devendo a respectiva adjudicação processar-se em moldes semelhantes aos de um contrato.

4.2. Os "acordos-quadro" são utilizados, em caso de aquisições recorrentes, para escolher certos operadores económicos que, posteriormente, estarão preparados para responder às necessidades do adquirente.

Esta forma de "acordo" entre entidade adjudicante e operadores económicos não pode, actualmente, isentar a entidade adjudicante da obrigação de respeitar os procedimentos previstos na directiva relativamente a cada contrato que celebra - no seguimento de uma encomenda - quando estes ultrapassem os limiares. Todavia, tendo em conta o recurso cada vez mais frequente a esta modalidade, a Comissão considerou necessário, na sua comunicação sobre contratos públicos [19] já citada, permitir que os contratos celebrados com base neste tipo de acordos pudessem ser, em determinadas condições, dispensados da aplicação dos procedimentos normais previstos na directiva. Com efeito, estes acordos permitem efectuar aquisições em melhores condições, dada a evolução constante do mercado no que respeita a certos produtos e serviços, e evitam igualmente a repetição dos procedimentos a cada aquisição, quando as aquisições forem recorrentes.

[19] Ver nota de rodapé nº 2.

Assim, as entidades adjudicantes não seriam obrigadas a aplicar os procedimentos normais previstos na directiva sempre que celebrassem contratos com base num acordo deste tipo.

4.3. É uma possibilidade que está subordinada a uma dupla condição:

- O acordo-quadro deve, por seu turno, ser celebrado em conformidade com a directiva. Ou seja, as entidades adjudicantes, se quiserem usufruir desta facilidade, devem publicar um anúncio, aplicar critérios de selecção qualitativa em conformidade com a directiva e atribuir o acordo-quadro - a mais que um adjudicatário - mediante a aplicação de critérios objectivos, anunciados previamente.

- As adjudicações efectuadas com base em acordos-quadro devem processar-se em conformidade com disposições que tenham por objecto garantir o respeito pela igualdade de tratamento na escolha do adjudicatário. Essas disposições são objecto de um novo artigo (artigo 32º). A escolha será feita, após a reabertura de concurso, entre os operadores económicos partes no acordo-quadro.

4.4. Sempre que a entidade adjudicante deva proceder a uma aquisição, consulta os operadores económicos partes no acordo susceptíveis de responder às suas necessidades; os operadores económicos apresentam propostas específicas que permitam adaptar a proposta inicial em função da evolução do mercado, designadamente da obsolescência técnica ou de variações significativas de preços.

4.5. As modalidades estão enquadradas por disposições que garantem a igualdade de tratamento dos proponentes.

4.6. Estes acordos não fecham o mercado à concorrência, nomeadamente aos recém-chegados. As entidades adjudicantes continuam a ter a liberdade de lançar um novo concurso com vista à celebração de um contrato público, caso pretendam beneficiar de melhores condições. Ademais, deve sublinhar-se que, neste momento, nada impede uma entidade adjudicante de celebrar, com um único operador económico, um contrato com a duração de vários anos.

Assim, uma entidade adjudicante pode ter interesse em utilizar um acordo-quadro para prestações intelectuais de que tenha necessidade durante um período determinado (por exemplo, para assistência técnica), relativamente às quais ainda não sabe em que momento a necessidade surgirá, nem a amplitude da tarefa a executar. Quando surgir a necessidade, essa entidade consultará todas as partes no acordo-quadro através de um procedimento simplificado, e poderá adjudicar o contrato à melhor proposta.

Por outro lado, a proposta contém uma cláusula relativa aos abusos que prejudicam a concorrência (nomeadamente, o risco de práticas concertadas) e, a fim de garantir uma concorrência efectiva, limita a duração dos acordos-quadro a 3 anos, em princípio.

É evidente que a aplicação das regras do Tratado em matéria de concorrência não é afectada por esta técnica de aquisição.

5. ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS

5.1. As disposições actualmente aplicáveis em matéria de especificações técnicas [20] têm por objectivo obrigar os adquirentes públicos a usar como referência alguns instrumentos exaustivamente enumerados para a definição das especificações técnicas, por forma a evitar qualquer vantagem por parte de um operador económico ou de uma produção nacional. Estes instrumentos caracterizam-se, por um lado, por serem conhecidos, transparentes e acessíveis a todos, e por outro, por constituírem, em toda a medida do possível, especificações harmonizadas a nível europeu ou internacional. Entre os referidos instrumentos, figura em primeiro lugar a norma, de preferência europeia, internacional ou, se não, nacional. Outros instrumentos mais específicos de um sector (a aprovação técnica europeia, designadamente para os produtos da construção, prevista na Directiva 89/106/CEE), foram igualmente adoptados como referência possível.

[20] As directivas relativas a fornecimentos (93/36/CEE), empreitadas de obras (93/37/CEE) e serviços (92/50/CEE) contêm disposições análogas em matéria de regras técnicas comuns. A directiva relativa aos "sectores especiais" (93/38/CEE) contém disposições, em grande medida, equivalentes.

A aplicação destas disposições levou, em alguns casos, a uma situação em que a norma foi considerada como um instrumento efectivamente obrigatório; estas disposições podem, na verdade, ser entendidas como limitando a escolha do adquirente exclusivamente à aquisição de produtos que estejam em conformidade com a norma.

Tal interpretação não se coaduna com a noção de "referência" - segundo a qual outras soluções podem ser comparadas com a solução dada pela norma - e leva a privilegiar as soluções técnicas normalizadas em detrimento de outras soluções e de novas tecnologias. A rápida obsolescência técnica que se observa em certos sectores, conjugada com a interpretação segundo a qual a norma seria de facto obrigatória, é particularmente prejudicial quando a norma está por natureza em atraso relativamente ao progresso técnico (caso das tecnologias da informação).

5.2. Nestas condições, revela-se necessário simplificar as referidas disposições, por um lado, clarificando o alcance da obrigação de "referência" e, por outro, limitando a remissão para disposições específicas a certos sectores, como as telecomunicações e a construção, que contribuem para a complexidade dos textos actuais. Estas alterações privilegiam igualmente uma abordagem que permite assegurar uma concorrência efectiva pela participação do maior número possível de proponentes e, em especial, de empresas inovadoras.

As alterações previstas aplicam-se a todas as aquisições de produtos, obras e serviços abrangidas pelas directivas ditas "clássicas", bem como às abrangidas pela directiva relativa aos sectores especiais. Assim, ficará igualmente assegurada uma identidade dos textos, que concorrerá para o esforço de simplificação. Estas alterações irão permitir aos adquirentes públicos especificar igualmente as suas exigências em termos de desempenhos, sem deixar de preservar o acervo em matéria de normalização europeia, já que a referência às normas será sempre uma via possível.

6. REFORÇO DAS DISPOSIÇÕES RELATIVAS AOS CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO E À SELECÇÃO

6.1. O que as directivas actuais dispõem (no nº 2 do artigo 36º da Directiva 92/50/CEE, no nº 2 do artigo 26º da Directiva 93/36/CEE e no nº 2 do artigo 30º da Directiva 93/37/CEE) em matéria de critérios de adjudicação prevê que estes critérios devem ser indicados no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, "se possível" por ordem decrescente de importância atribuída pela entidade adjudicante.

Esta disposição é pouco vinculativa no que se refere à menção de uma ordem decrescente de importância, pelo que se revela necessário clarificar o alcance da obrigação dela decorrente.

6.2. Além disso, no âmbito da instrução de queixas, os serviços da Comissão foram levados a verificar que, mesmo estabelecendo e indicando uma ordem decrescente de importância dos critérios de adjudicação, as entidades adjudicantes continuam a ter uma margem discricionária considerável no momento da atribuição do contrato. Com efeito, limitando-se a indicar uma ordem decrescente de importância, a entidade adjudicante continua a poder conferir aos critérios, no momento da avaliação, um peso determinado e, portanto, um valor relativo que os proponentes ignoram. A falta de transparência pode ter como consequência que algumas entidades adjudicantes reservem uma importância inesperada ou imprevisível a um ou vários critérios, mesmo após a abertura das propostas, por forma a privilegiar uma ou outra de entre as mesmas. Deste modo, em presença de 2 critérios, a ordem de preferência pode significar que se atribua quer 90% quer 51% do valor relativo ao primeiro critério. Na ausência de uma regra geral que obrigue a entidade adjudicante a indicar um valor relativo dos critérios o mais cedo possível no decorrer do processo, a escolha definitiva dessa entidade torna-se, assim, difícil de controlar. Forçosamente se reconhecerá, pois, que tal ausência leva, na fase crucial de atribuição do contrato, à privação dos efeitos úteis das regras pelas quais se regem as etapas anteriores do processo de adjudicação. Todas essas regras perseguem o mesmo objectivo de garantia do respeito dos direitos dos proponentes e, nomeadamente, dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência.

Daí que a directiva deva ser alterada, a fim de impor a obrigação de mencionar desde logo, no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, a ponderação relativa de cada critério. Esta ponderação pode assumir diferentes formas (ser expressa em percentagens ou em parte relativa com referência a outro critério) e, para preservar uma certa flexibilidade, pode ser expressa em termos de margem de variação, dentro da qual se situará o valor conferido a cada critério.

6.3 Contudo, nem sempre é possível indicar logo no anúncio de concurso a ponderação relativa dos critérios. Essa indicação pode tornar-se especialmente difícil no caso de contratos complexos.

As disposições devem, pois, prever uma possibilidade de derrogação da obrigação supracitada.

Por outro lado, é conveniente assegurar que a ponderação seja do conhecimento de todos os proponentes no momento em que estes preparam as suas propostas.

Assim, prevê-se uma isenção que permite que a ponderação relativa seja indicada, o mais tardar, no convite à apresentação de propostas (para os concursos limitados ou os processos por negociação) ou no convite ao diálogo (para os processos por negociação, no caso de contratos complexos). Nos outros casos (concursos públicos), a ausência de indicação sobre a ponderação relativa desde o início do processo poderá pôr em risco a sua validade.

6.4. No que respeita à selecção dos proponentes, a proposta reforça o quadro legislativo em dois aspectos:

- Por um lado, reforça os instrumentos de luta contra o crime organizado, contra a corrupção e contra a fraude, introduzindo a obrigação de a entidade adjudicante excluir um proponente que tenha sido objecto de uma sentença transitada em julgado, por delitos de crime organizado, de corrupção ou de fraude contra os interesses financeiros da Comissão. Esta proposta surge na sequência das conclusões da cimeira de Tampere e dos planos de acção de luta contra o crime organizado e da comunicação da Comissão, de 1997, sobre uma política da União contra a corrupção [21].

[21] COM (97) 192 de 21.5.1997

- Por outro lado, introduz, nos concursos limitados e nos processos por negociação, a obrigação de só restringir o número de candidatos chamados a apresentar propostas pela aplicação de critérios objectivos anunciados com antecedência. Preenche-se, assim, uma lacuna do dispositivo existente.

7. LIMIARES

As directivas actuais prevêem limiares diferentes. Muitas vezes, não é fácil determinar o limiar aplicável a um contrato público específico.

No que respeita aos contratos públicos abrangidos pela Directiva 92/50/CEE, os limiares de aplicação são os seguintes:

- 200.000 euros [22] para os contratos, celebrados por autoridades centrais e não centrais, relativos aos serviços da categoria 8 do Anexo I A (investigação e desenvolvimento) e a certos serviços de telecomunicações mencionados na categoria 5 do Anexo I A, desde que a referência da nomenclatura CCP seja 7524, 7525 ou 7526. Além disso, este limiar aplica-se a todos os contratos relativos aos serviços do Anexo I B. Por último, é aplicável a todos os contratos abrangidos pelo nº 3 do artigo 3º, a saber, os contratos financiados a mais de 50%;

[22] Expresso em ecus nas directivas, cujas datas são anteriores à passagem ao euro. Recorda-se que 1 ecu vale 1 euro.

- o equivalente de 130.000 DSE [23] em euros (actualmente, 139.312 euros) para todos os contratos celebrados por autoridades governamentais mencionadas no Anexo I da Directiva 92/50/CEE, desde que o contrato em questão seja relativo a outras categorias do Anexo I A que não as supracitadas (isto é, categoria 8 - investigação e desenvolvimento) e à categoria 5, desde que a referência da nomenclatura CCP seja 7524, 7525 ou 7526);

[23] O DSE é uma moeda de referência definida pelo Fundo Monetário Internacional e utilizada no ACP.

- o equivalente de 200.000 DSE em euros (actualmente 214.326 euros) para os contratos de serviços celebrados por entidades adjudicantes que não sejam autoridades centrais, se os contratos forem relativos a serviços mencionados no Anexo I A que não os supracitados (ou seja, excluindo a categoria 8 - I&D - e os serviços de telecomunicações cuja referência CCP seja 7524, 7525 ou 7526).

Existem dois limiares diferentes para os contratos de empreitadas de obras abrangidos pela Directiva 93/37/CEE, a saber, um de 5.000.000 ecus (actualmente euros) aplicável aos contratos de concessões de obras e aos contratos incluídos no âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 2º - contratos financiados a mais de 50%; todos os outros contratos de empreitadas de obras são abrangidos por um limiar equivalente a 5.000.000 de Direitos de Saque Especiais (DSE) em euros - actualmente, 5.358.153 euros.

No que respeita aos contratos de fornecimentos, em conformidade com a Directiva 93/36/CEE, os limiares são os seguintes:

- o equivalente de 130.000 DSE em euros (actualmente 139.312 euros) para os contratos de fornecimentos celebrados pelas autoridades governamentais centrais mencionadas no Anexo I da directiva, embora, no domínio da defesa, apenas para os contratos relativos a produtos mencionados no Anexo II da directiva,

- o equivalente de 200.000 DSE em euros (actualmente, 214.326 euros), para todos os contratos de fornecimentos celebrados por entidades adjudicantes que não sejam autoridades governamentais centrais e para os contratos celebrados por autoridades governamentais centrais no domínio da defesa, relativos a produtos não mencionados no Anexo II da directiva.

Parece claro, tendo em conta o que acaba de referir-se, que os limiares actuais estão longe de ser simples e fáceis de utilizar. Há, portanto, uma necessidade urgente de os simplificar, reduzindo o número de limiares diferentes, eliminando todas as referências a "equivalente de DSE em euros" e indicando todos os limiares em euros até um nível compatível com as obrigações internacionais da Comunidade, a saber, com o Acordo sobre os Contratos Públicos (ACP) celebrado no quadro das negociações multilaterais do Uruguay Round [24]. Tendo em conta que os limiares serão, doravante, expressos em euros, será conveniente:

[24] Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986-1994) - JO L 336 de 23.12.1994, p. 1.

- assegurar o respeito das nossas obrigações internacionais através do respeito pelos limiares do ACP e

- fixar os limiares em números redondos que não sejam, portanto, o simples contravalor dos limares em DSE.

Para tal, os limiares em euros são arredondados até à centena ou dezena de milhar de euros inferior aos limiares previstos no ACP.

Nas alterações propostas, os limiares adoptados são os seguintes:

- 93/37/CEE: um limiar único, aplicável a todos os contratos e concessões abrangidos pelo âmbito de aplicação da directiva, de 5.300.000 de euros;

- 93/36/CEE E 92/50/CEE: dois limiares, aplicáveis a todos os contratos e concursos nos domínios respectivos das directivas, de 130.000 euros ou de 200.000 euros, consoante a entidade adjudicante possua o estatuto de autoridade central ou não central.

Caso as alterações da paridade euro - DSE façam com que os limiares expressos em euros sejam superiores ao equivalente em euros dos limiares fixados em DSE, no âmbito do ACP, a proposta prevê que seja delegada na Comissão competência para ajustar os limiares da directiva expressos em euros, segundo os procedimentos apropriados.

8. VOCABULÁRIO COMUM PARA OS CONTRATOS PÚBLICOS

* A utilização do Vocabulário Comum para os Contratos Públicos (Common Procurement Vocabulary - CPV) foi objecto de uma recomendação da Comissão, em 1996 [25]. Esta nomenclatura constitui uma evolução e uma melhoria das nomenclaturas CPA e NACE, no sentido de uma melhor adequação às especificidades do sector dos contratos públicos. Desde 1996 que o CPV é utilizado sistematicamente em todos os anúncios publicados no suplemento do Jornal Oficial das Comunidades Europeias, por força das directivas destinadas à identificação do objecto dos contratos e à tradução nas 11 línguas oficiais; tornou-se também um critério de pesquisa indispensável na selecção e na identificação de oportunidades de contratos. O CPV foi sujeito a uma revisão no final de 1998, tendo em conta a prática e com base nos comentários recebidos dos utilizadores (entidades adjudicantes e potenciais fornecedores). Daqui em diante, convém tirar o máximo partido da existência de uma nomenclatura específica dos contratos públicos e alterar as disposições das directivas relativas à utilização de diferentes nomenclaturas (CCP, NACE e Nomenclatura Combinada) substituindo-as pelo CPV; deve, porém, ter-se o cuidado de não afectar o âmbito de aplicação das directivas (categorias de serviços mencionadas nos Anexos I A e I B da directiva 92/50/CEE). A utilização exclusiva do CPV facilitará a difusão e o acesso à informação, contribuindo, desse modo, para uma maior transparência e uma maior abertura dos contratos públicos na Europa. Paralelamente ao presente exercício de revisão das directivas, o CPV será objecto de uma proposta de regulamento do Conselho e do Parlamento, que o adoptará formalmente como a nomenclatura comunitária aplicável aos contratos públicos e organizará a sua manutenção (modalidades de revisão).

[25] Recomendação 96/527/CE da Comissão, de 30 de Julho de 1996, relativa à utilização do Vocabulário Comum para os Contratos Públicos (CPV) para a descrição do objecto dos contratos públicos (JO L 222 de 3.9.1996).

9. ALTERAÇÕES DEVIDAS À EXCLUSÃO DO SECTOR DAS TELECOMUNICAÇÕES DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA DIRECTIVA 93/38/CEE

Actualmente, os poderes públicos [26] que exerçam uma actividade no sector das telecomunicações estão sujeitos às disposições da Directiva 93/38/CEE e, consequentemente, as suas aquisições para o exercício de tal actividade encontram-se excluídas do âmbito de aplicação das directivas "clássicas". Paralelamente à presente proposta, a Comissão propõe igualmente uma reformulação da Directiva 93/38/CEE que foca, entre outros aspectos, a exclusão do sector das telecomunicações do seu âmbito de aplicação. Se as directivas "clássicas" não fossem alteradas, a proposta de uma nova directiva em substituição da Directiva 93/38/CEE teria como consequência que os poderes públicos voltariam a ficar sujeitos às directivas "clássicas" no que respeita às suas aquisições para o exercício da sua actividade no sector das telecomunicações. Todavia, seria contrário à lógica das actuais directivas relativas a contratos públicos se os poderes públicos que, - mesmo na ausência de concorrência efectiva no sector das telecomunicações - estavam sujeitos às disposições mais flexíveis da Directiva 93/38/CEE, passassem a estar sujeitos às regras mais estritas das directivas "clássicas", dado que têm - devido à liberalização - os mesmos incentivos de rentabilidade que as empresas privadas, porque passou a existir no sector uma concorrência efectiva. Propõe-se, assim, a alteração das directivas "clássicas", para continuar a garantir aos poderes públicos a sua exclusão do âmbito de aplicação destas directivas no que respeita às suas aquisições para o exercício da sua actividade no sector das telecomunicações (ver artigo 15º da presente proposta).

[26] Isto é, o Estado, as autarquias regionais ou locais, os organismos de direito público ou as associações formadas por uma ou mais dessas autarquias ou desses organismos de direito público. Ver o nº 1 do artigo 1º da Directiva 93/38/CEE.

III. Análise dos artigos

Quando as alterações introduzidas consistam numa nova numeração ou numa nova numeração do artigo a que se faz referência, as disposições consideram-se como substancialmente inalteradas. O mesmo acontece com as alterações de formulação que não tenham efeitos sobre o conteúdo e o alcance de uma disposição. Consequentemente, quando as alterações introduzidas forem desta natureza, mencionar-se-á que a disposição correspondente se mantém inalterada. No que se refere à estrutura, a presente proposta comporta também um índice que permite uma visão de conjunto do reordenamento dos textos.

Titulo I - Definições e princípios gerais

Artigo 1º - Definições

Este artigo reúne todas as definições existentes nas três directivas actuais.

Os primeiro, segundo e terceiro parágrafos do n° 2 foram modificadas para precisar que as noções de contrato de prestação de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas se aplicam também a contratos com vários operadores económicos.

Ademais, no que diz respeito à noção de contratos de prestação de serviços públicos, a natureza dos serviços referidos é precisada remetendo para o Anexo I. Trata-se, pois, de uma precisão sem modificação substancial.

O nº 3 diz respeito aos diferentes casos de figura de contratos mistos, ou seja, os contratos que tenham por objecto, simultaneamente, elementos de fornecimentos e obras (primeiro parágrafo), fornecimentos e serviços (segundo parágrafo) ou serviços e obras (terceiro parágrafo).

Por isso, o conteúdo do actual considerando 16, tal como foi interpretado pelo Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 19 de Abril de 1994, processo C-331/92, Gestion Hotelera, foi inserido no texto da directiva [27]. Trata-se, por isso, de uma clarificação do alcance do texto.

[27] Com efeito, neste acórdão, o Tribunal constatou que "Segundo o décimo sexto considerando desta directiva, resulta, com efeito, da Directiva 71/305 que um contrato só pode ser considerado como uma empreitada de obras públicas se tiver por objecto a execução de uma obra e que, se essas obras forem acessórias e não constituírem o objecto do contrato, não poderão justificar a classificação do contrato como empreitada de obras públicas" (n.º 27 do acórdão).

No primeiro parágrafo do n° 4, precisa-se que um "fornecedor", "prestador de serviços" ou "empreiteiro" pode também ser um agrupamento de pessoas singulares ou colectivas, ou de organismos públicos, para ter em conta as disposições do artigo 3º que regulamenta a participação desses agrupamentos.

É introduzido um segundo parágrafo com a definição de "operador económico" que inclui, segundo o objecto do contrato, um prestador de serviços, um empreiteiro ou um fornecedor. Esta nova noção tornou-se necessária devido à inserção das três directivas "clássicas" num único texto.

O terceiro parágrafo define as noções de "proponente" e de "candidato". Estas noções permanecem inalteradas.

O nº 5, relativo à definição de organismos de direito público, corresponde às disposições da actual alínea b) do artigo 1º da Directiva 92/50/CEE, da actual alínea b) do artigo 1º da Directiva 93/36/CEE e da actual alínea b) do artigo 1º da Directiva 93/37/CEE. Mantém-se inalterado.

O nº 6, relativo aos diferentes tipos de processos, corresponde às disposições das actuais alíneas d), e) e f) do artigo 1º da Directiva 92/50/CEE, das actuais alíneas d), e) e f) do artigo 1º da Directiva 93/36/CEE e das actuais alíneas e), f) e g) do artigo 1º da Directiva 93/37/CEE. Mantém-se inalterado.

No nº 7, é introduzida a noção de "acordo-quadro". Não se trata de contratos públicos, dado que apenas são fixadas certas condições, não permitindo uma relação contratual entre a entidade adjudicante e os proponentes. Esta definição é necessária devido à introdução de disposições específicas (ver artigo 32º) que permitem a uma entidade adjudicante ser dispensada dos procedimentos da directiva para cada contrato, se este vier na sequência de um acordo-quadro que tenha sido celebrado em conformidade com a directiva, ou seja, de acordo com os procedimentos da directiva em todas as fases, excepto na fase de adjudicação.

No nº 8, é introduzido um novo conceito, o "plano de solução", anteriormente explicado (ver o ponto 3.8. da exposição de motivos). Este complemento é necessário devido às modificações introduzidas no processo por negociação para permitir o diálogo.

O nº 9, relativo à noção de "concurso", corresponde ao disposto na actual alínea g) do artigo 1º da Directiva 92/50/CEE. Mantém-se inalterado.

O nº 10, relativo à noção de "concessão de obras públicas", corresponde ao disposto na actual alínea d) do artigo 1º da Directiva 93/37/CEE. Mantém-se inalterado.

No nº 11, introduziu-se uma definição de "meio electrónico". Trata-se de uma adaptação da definição que figura na proposta da Comissão sobre o comércio electrónico.

O n° 12 introduz uma definição da expressão "por escrito" a fim de ter em conta as novas tecnologias de transmissão de dados.

O nº 13 define o CPV como a nomenclatura de referência aplicável aos contratos públicos, para a identificação do objecto dos contratos, mas também para a definição do âmbito de aplicação da directiva e para a aplicação das obrigações estatísticas.

O nº 14 precisa as definições necessárias para as exclusões do âmbito de aplicação das regras respeitantes aos contratos públicos, aos concursos para a prestação de serviços e às concessões de empreitadas de obras no domínio das telecomunicações.

Artigo 2º - Igualdade de tratamento, não-discriminação e transparência

A interdição de discriminação decorrente do nº 2 do artigo 3º da Directiva 92/50/CEE, do nº 7 do artigo 5º da Directiva 93/36/CEE e do nº 6 do artigo 6º da Directiva 93/37/CEE mantém-se inalterada.

Acrescentou-se-lhe o respeito do princípio da igualdade de tratamento e da transparência. Na verdade, segundo a jurisprudência constante do Tribunal, "o princípio geral da igualdade de tratamento, cuja interdição de discriminação em razão da nacionalidade é apenas uma expressão específica, é um dos princípios fundamentais do direito comunitário. Este princípio impõe que não se tratem de forma diferente situações análogas, a menos que a diferença de tratamento se justifique por razões objectivas" [28].

[28] Acórdão de 8.10.1980, processo 810/79, "Überschär", Colectânea de Jurisprudência 1980, p. 2747.

Título II - Disposições aplicáveis aos contratos públicos

Capítulo I - Disposições gerais

Artigo 3º - Agrupamentos de operadores económicos

O nº 1 constitui uma explicitação, na medida em que precisa que a entidade adjudicante só pode exigir que os agrupamentos de prestadores de serviços adoptem uma forma jurídica determinada se essa transformação for necessária para a boa execução do contrato.

Tal disposição já existe no actual artigo 18º da Directiva 93/36/CEE; é alargada aos contratos de prestação de serviços e de empreitadas.

O nº 2, correspondente aos actuais nºs 2 e 3 do artigo 26º da Directiva 92/50/CEE, mantém-se inalterado.

Artigo 4º - Condições previstas pelos acordos celebrados no âmbito da Organização Mundial do Comércio

Este artigo, que corresponde às disposições do actual artigo 38º-A da Directiva 92/50/CEE e do actual artigo 33º-A da Directiva 93/37/CEE, mantém-se inalterado. No que se refere aos contratos de fornecimentos, alinha o texto do artigo 28º da Directiva 93/36/CEE com os das duas outras directivas.

Artigo 5º - Confidencialidade

Este artigo alarga aos contratos de prestação de serviços e de empreitadas a obrigação, que já se encontra no actual nº 2 do artigo 15º da Directiva 93/36/CEE, de as entidades adjudicantes respeitarem o carácter confidencial de todas as informações comunicadas pelos operadores económicos.

Mas esta obrigação também é necessária devido à introdução de uma nova hipótese de processo por negociação que permite o "diálogo" entre a entidade adjudicante e os diferentes candidatos; a confidencialidade das informações deve, em particular, ser garantida, sempre que os candidatos apresentem um "plano de solução" (também abrangido pelo artigo 30º).

Capítulo II - Âmbito de aplicação

Artigo 6º - Disposição geral

É inserido um novo artigo que especifica como determinar o âmbito de aplicação. Constitui a introdução ao capítulo II "Âmbito de aplicação" e é de natureza explicativa. Precisa que a directiva é aplicável aos contratos de fornecimentos públicos, de empreitadas de obras públicas e de prestação de serviços públicos não excluídos por força da directiva, cujo valor estimado seja igual ou superior aos limiares previstos. Não comporta qualquer alteração das obrigações decorrentes das actuais directivas.

Artigo 7º - Contratos no domínio da defesa

Este artigo, que corresponde às disposições do actual nº 1 do artigo 4º da Directiva 92/50/CEE e do actual artigo 3º da Directiva 93/36/CEE, mantém-se substancialmente inalterado.

Secção 1 - Limiares

Subsecção 1 - Montantes

Artigo 8º - Contratos públicos

O regime actual das directivas prevê limiares diferentes em função da entidade adjudicante e conforme o tipo de contrato que se procura, o que, por vezes, torna difícil a determinação do limiar aplicável, levando a uma situação confusa, dado o número de limiares diferentes. Propõe-se, por isso, a simplificação dos limiares, dentro dos limites possíveis decorrentes das obrigações internacionais.

Deste modo, propõe-se a eliminação de qualquer referência ao "Direito de Saque Especial - DSE", moeda de referência utilizada no ACP, e de qualquer referência ao "equivalente de DSE em euros". Em contrapartida, todos os limiares serão expressos em euros.

A proposta prevê, doravante, três limiares, 130.000 euros, 200.000 euros e 5,3 milhões de euros. Assim, as disposições actuais são simplificadas sem que, com isso, haja uma alteração sensível do valor dos limiares actuais. Efeitos da proposta:

No que diz respeito às autoridades governamentais centrais, o limiar será reduzido em 70.000 euros para certos serviços do Anexo IA - os contratos que tenham por objecto serviços de investigação e de desenvolvimento, telecomunicações (Anexo I A, categoria 5, CCP 7524, 7525 e 7526) bem como os contratos incluídos no Anexo I B. O limiar também será reduzido em 9.312 euros para todos os outros serviços previstos no Anexo I A.

No que diz respeito às autoridades governamentais centrais, o limiar será reduzido em 14.326 euros para todos os serviços do Anexo I A, à excepção de certos serviços - os contratos que tenham por objecto serviços de investigação e de desenvolvimento, telecomunicações (Anexo I A, categoria 5, CCP 7524, 7525 ou 7526). Em relação a estes serviços e a todos os contratos previstos no Anexo I B, o limiar mantém-se inalterado.

No que se refere aos contratos de prestação de serviços subsidiados a mais de 50% pelas entidades adjudicantes (ver artigo 9º da presente proposta), o limiar mantém-se inalterado.

No que se refere aos contratos de empreitada de obras, o limiar será reduzido em 58.153 euros.

No que se refere aos contratos de empreitadas de obras subsidiados a mais de 50% pelas entidades adjudicantes, à concessão de empreitadas de obras e aos contratos adjudicados pelo concessionário, o limiar será aumentado em 300.000 euros.

Artigo 9º - Contratos subsidiados a mais de 50% pelas entidades adjudicantes

As alterações aos artigos correspondentes das directivas actuais [nº 3 do artigo 3º da Directiva 92/50/CEE, artigo 2º e nº 1, alínea b), do artigo 6º da Directiva 93/37/CEE] devem-se à simplificação dos limiares. Além disso, a disposição foi reformulada para esclarecer que os Estados-membros são obrigados a respeitar a directiva, ao celebrarem um contrato, ou devem fazê-la respeitar, caso o contrato seja celebrado por outra(s) entidades(s). Esta alteração é uma clarificação do texto actual, sem modificação substancial.

Subsecção 2 - Método de cálculo do valor

Artigo 10º - Cálculo do valor dos acordos-quadro

Este novo artigo tem em conta a introdução dos acordos-quadro na proposta, precisando que o valor total dos contratos deve ser cumulado para calcular o limiar aplicável a um acordo-quadro.

Artigo 11° - Cálculo do valor dos contratos de fornecimentos públicos

Este artigo corresponde ao disposto no actual nº 1, alínea b), do artigo 5º e nos nºs 2 a 6 da Directiva 93/36/CEE. Mantém-se inalterado.

Artigo 12° - Cálculo do valor dos contratos de prestação de serviços públicos

Este artigo corresponde às disposições dos nºs 2 a 7 do artigo 7º da Directiva 92/50/CEE. Mantém-se inalterado, à excepção de uma pequena modificação do actual nº 4 do artigo 7º, que passa a ser dividido em vários números, a saber os números 3 a 5. Deste modo, as disposições respeitantes aos lotes são aplicáveis a todos os contratos de prestação de serviços.

Artigo 13° - Cálculo de valor dos contratos de empreitadas de obras

Este artigo corresponde ao disposto nos actuais nºs 3 a 5 do artigo 6º da Directiva 93/37/CEE. Mantém-se inalterado.

Secção 2 - Contratos excluídos

Artigo 14º - Contratos celebrados nos sectores da água, da energia e dos transportes

Este artigo é uma adaptação dos artigos existentes nas directivas sobre fornecimentos [artigo 2º, alínea a)], prestação de serviços [artigo 1º, alínea a), subalínea ii)] e empreitadas de obras [artigo 4º, alínea a)], que prevêem a exclusão do respectivo âmbito de aplicação dos contratos abrangidos pela Directiva 93/38/CEE.

A adaptação consiste numa clarificação do texto que, no seu estado actual, se refere à exclusão dos domínios referidos na Directiva 93/38/CEE, omitindo que esta última apenas se aplica às entidades que exerçam as actividades previstas e não às actividades propriamente ditas. Esta precisão permite clarificar que uma entidade adjudicante - um município, por exemplo - está sujeita à Directiva 92/50/CEE para os serviços de transportes, caso essa actividade não seja exercida pela própria entidade.

Artigo 15º - Exclusões específicas no domínio das telecomunicações

Trata-se de um novo artigo que tira as consequências da liberalização do sector das telecomunicações, no que diz respeito às entidades adjudicantes que exerçam uma actividade neste domínio. Pelos motivos já explicados (ver ponto 8 da exposição de motivos), é necessário alterar as directivas "clássicas" para garantir que, no que diz respeito às aquisições destinadas principalmente a permitir-lhes o exercício de uma actividade de telecomunicações, essas entidades estão excluídas do âmbito de aplicação destas directivas [29].

[29] Ver também o considerando 7 da presente directiva.

Estas disposições correspondem ao disposto nos actuais nºs 14 e 15 do artigo 1º e no nº 2, alínea d), do artigo 2º da Directiva 93/38/CEE. O efeito destas alterações será o de que, se uma entidade adjudicante (por exemplo, uma autarquia) explorar uma rede de telecomunicações, as suas aquisições para o exercício dessa actividade serão excluídas do âmbito de aplicação das directivas "clássicas" e, consequentemente, da presente proposta.

Por outro lado, sugere-se, numa proposta de reformulação da Directiva 93/38/CEE, que se retirem as telecomunicações do seu âmbito de aplicação, inclusive para as entidades adjudicantes que exerçam esse tipo de actividades.

Artigo 16º - Contratos secretos ou que exigem medidas de segurança particulares

Este artigo, que corresponde às disposições do actual nº 2 do artigo 4º da Directiva 92/50/CEE, da actual alínea b) do nº 1, do artigo 2º da Directiva 93/36/CEE e da actual alínea b) do artigo 4º da Directiva 93/37/CEE, mantém-se inalterado.

Artigo 17º - Contratos celebrados por força de regras internacionais

Este artigo corresponde às disposições do actual artigo 5º, alínea a), da Directiva 92/50/CEE, do actual artigo 4º, alínea a), da Directiva 93/36/CEE e do actual artigo 5º, alínea a), da Directiva 93/37/CEE e adapta estas disposições sem alterar o respectivo alcance.

Artigo 18º - Contratos que não constituem contratos de prestação de serviços públicos

Este artigo, que corresponde às disposições da actual alínea a), subalíneas iii) a ix), do artigo 1º da Directiva 92/50/CEE, só é alterado no que diz respeito a certos serviços de telecomunicações.

Com efeito, certas disposições da Directiva 92/50/CEE são suprimidas. Trata-se da alínea a), subalínea v), do artigo 1º, e da nota de rodapé nº 2 do Anexo I A [30]. A consequência é que as entidades adjudicantes abrangidas pela Directiva 92/50/CEE serão obrigadas a aplicar as disposições relativas aos contratos de prestação de serviços, por ocasião da aquisição, por exemplo, de serviços de radiotelefonia móvel. A "reintegração" destes serviços no âmbito de aplicação é a consequência da liberalização do sector das telecomunicações, cujos serviços são prestados em condições de concorrência.

[30] As duas referências precisam que os contratos que tenham por objecto serviços de telefonia vocal, telex, radiotelefonia móvel, chamada de pessoas e comunicação via satélite são excluídos do âmbito de aplicação da Directiva 92/50/CEE, na medida em que esses serviços eram oferecidos por operadores que beneficiavam de direitos exclusivos.

Artigo 19º - Contratos de prestação de serviços adjudicados com base num direito exclusivo

Este artigo, correspondente às disposições do actual artigo 6º da Directiva 92/50/CEE, mantém-se inalterado.

Capítulo III - Regimes aplicáveis aos contratos de prestação de serviços públicos

Artigo 20º - Contratos de prestação de serviços mencionados no Anexo I A

Este artigo, correspondente às disposições do actual artigo 8º da Directiva 92/50/CEE, mantém-se inalterado.

Artigo 21º - Contratos de prestação de serviços mencionados no Anexo I B

Este artigo, correspondente às disposições do actual artigo 9º da Directiva 92/50/CEE, mantém-se inalterado.

Artigo 22º - Contratos mistos de prestação de serviços mencionados no Anexo I A e de serviços mencionados no Anexo I B

Este artigo, correspondente às disposições do actual artigo 10º da Directiva 92/50/CEE, mantém-se inalterado.

Capítulo IV - Regras específicas relativas ao caderno de encargos e aos documentos do concurso

Artigo 23º - Disposições gerais

É acrescentado um novo artigo que serve de introdução ao capítulo relativo ao caderno de encargos e aos documentos do concurso. Este artigo precisa e lembra os princípios inerentes às directivas actuais, pelo que não faz modificações ao regime actual.

O nº 1 explicita que, para cada concurso, as entidades adjudicantes elaboram um caderno de encargos, em que se precisam e completam as informações contidas no anúncio de concurso. Precisa também que as entidades adjudicantes introduzem apenas especificações técnicas em conformidade com o artigo 24º e que, se aceitarem variantes, aplicam as disposições do artigo 25º.

No nº 2, precisa-se que as entidades adjudicantes podem exigir informações sobre a subcontratação (artigo 26º) ou impor condições no tocante às obrigações relativas às disposições de protecção e condições de trabalho (artigo 27º).

Por último, o nº 3 prevê que as entidades adjudicantes possam igualmente exigir condições específicas no que respeita à execução do contrato, desde que essas condições sejam compatíveis com o direito comunitário [31].

[31] Ver acórdão de 20.9.1988, processo 31/87, "Beentjes", Colectânea de Jurisprudência 1988, p. 4635.

Artigo 24º - Especificações técnicas

A alteração essencial proposta baseia-se na abordagem segundo a qual as especificações de aquisição poderão ser definidas em termos de desempenhos a atingir. Para evitar que os desempenhos possam favorecer um operador económico nacional, lembra-se que uma especificação não deve criar obstáculos injustificados às liberdades fundamentais.

Ademais, para que essa abordagem não tenha por consequência facilitar o recurso ao processo por negociação com publicação prévia, faz-se notar que as exigências de desempenho sejam suficientemente precisas para que as propostas sejam comparáveis e a adjudicação possa ser efectuada sem recurso à negociação. As disposições correspondentes figuram no nº 3, segundo parágrafo, do novo artigo.

Contudo, o adquirente tem sempre a possibilidade de definir as suas necessidades por remissão a especificações detalhadas, embora só possa recorrer a especificações exaustivamente enumeradas. Do mesmo modo que nas disposições das directivas actuais, a nova disposição enumera as especificações detalhadas que podem servir de referência (norma europeia, internacional, nacional, etc.). Estas especificações apresentam, efectivamente, um nível adequado de transparência e garantias de consenso quanto ao respectivo modo de adopção. A disposição correspondente figura no nº 3, primeiro parágrafo, da proposta. Acrescentou-se-lhe a menção ao referencial técnico, elaborada pelos organismos europeus de normalização. Esta menção permite ter em conta os "CEN workshop agreements" que, no domínio das tecnologias da informação, constituem um novo referencial técnico harmonizado.

O nº 4 corresponde às disposições do actual nº 5, alínea b), do artigo 10º da Directiva 93/37/CEE e tem em conta as especificidades dos contratos de empreitadas de obras. Mantém-se inalterado. Com o objectivo de explicitar que devem ser sempre possíveis outras soluções para além das que são indicadas nas especificações detalhadas, precisa-se que a referência a tais especificações detalhadas não autoriza a entidade adjudicante a rejeitar propostas de produtos ou de serviços que não estejam em conformidade com as mesmas, desde que o fornecedor ou o prestador de serviços possa demonstrar que a sua solução é equivalente à da especificação de referência. Esta demonstração pode ser efectuada por qualquer meio adequado (declaração de conformidade do fabricante ou certificação por um organismo terceiro). Esta última disposição pretende assegurar que todas as soluções não "normalizadas" possam igualmente ser tidas em consideração, devendo permitir aos adquirentes públicos beneficiarem de uma ampla escolha. O ónus da prova fica a cargo do proponente. As disposições correspondentes figuram no nº 5 do novo artigo.

É conveniente garantir que a nova flexibilidade que é dada (ou seja, a especificação em termos de desempenhos) não seja aproveitada para fechar os mercados à concorrência e para pôr em causa o acervo comunitário em matéria de normalização. Por conseguinte, o nº 6 também menciona que um adquirente público não pode rejeitar uma proposta que esteja em conformidade com uma norma europeia ou internacional, com o argumento de que esta não cumpre os desempenhos exigidos, excepto se a especificação não for apropriada (por exemplo, incompatibilidade do material) ou se não tratar da mesma exigência. Será o caso se uma norma cobrir exigências de segurança e o adquirente tiver requerido uma exigência em matéria ambiental. Cabe ao proponente demonstrar - por exemplo, através de um dossier técnico ou um relatório de testes de um organismo terceiro - que a solução, conforme à norma, permite cumprir a exigência de desempenho. As disposições correspondentes figuram no nº 6 do novo artigo.

Finalmente, o disposto na directiva actual relativamente à proibição da indicação de marcas ou origens determinadas não foi substancialmente alterado; só o seu carácter excepcional foi reforçado na redacção. A disposição correspondente figura no nº 7.

O Anexo VI, que enumera e define as especificações técnicas, foi adaptado de forma a ter em conta a evolução da definição das noções em direito comunitário, na sequência da alteração introduzida pela Directiva 98/34/CE - normas e regulamentações técnicas [32]. Não contém alterações substanciais relativamente ao texto actual, excepto na medida em que acrescenta a noção de referencial técnico adoptado pelos organismos europeus de normalização.

[32] Directiva 98/34/CE de 22 de Junho de 1998 - anula e substitui a Directiva 83/189 - JO L 204 de 21.7.1998, p. 37.

Artigo 25º - Variantes

Este artigo corresponde aos artigos 24º da Directiva 92/50/CEE, 16º da Directiva 93/37/CEE e 19º da Directiva 93/37/CEE. O nº 1 é explicitado para ter em conta a nova flexibilidade em termos de especificações técnicas e, no nº 3, precisa-se que as regras relativas às especificações técnicas (artigo 24º) devem ser respeitadas quando as entidades adjudicantes têm em conta variantes.

Artigo 26º - Subcontratação

Este artigo, que corresponde às disposições do actual artigo 25º da Directiva 92/50/CEE, do actual artigo 17º da Directiva 93/36/CEE e do actual artigo 20º da Directiva 93/37/CEE, é reforçado na medida em que dá à entidade adjudicante a possibilidade de solicitar ao proponente que indique igualmente na sua proposta os subcontratantes designados.

Artigo 27º - Contratos de empreitadas de obras e de prestação de serviços: Obrigações relativas às disposições de protecção e condições de trabalho

Este artigo, que corresponde às disposições do actual artigo 28º da Directiva 92/50/CEE e do actual artigo 23º da Directiva 93/37/CEE, mantém-se inalterado.

Capítulo V - Processos

Artigo 28º - Utilização de concursos públicos, concursos limitados e processos por negociação

É aditado um novo nº 2 que explicita o princípio segundo o qual os processos de direito comum são os concursos públicos e os concursos limitados.

O novo nº 3 precisa a excepção de que as entidades adjudicantes só podem recorrer a um processo por negociação nos casos e nas condições específicas expressamente previstas nos artigos 29º, 30º e 31º.

Estes dois números não têm por efeito a criação de novas obrigações, limitando-se a introduzir na legislação o conteúdo material da jurisprudência do Tribunal.

Artigo 29º - Casos que justificam o recurso ao processo por negociação com publicação de um anúncio de concurso

No nº 1, alínea b), foi introduzida uma definição da nova hipótese, na qual é permitida a utilização de um processo por negociação. Convém notar que este conceito não é definido exaustivamente na proposta. Com efeito, é impossível definir, numa lista exaustiva, os casos "particularmente complexos", ou mesmo dar uma definição válida a longo prazo e em todas as circunstâncias.

A nova disposição impõe, assim, duas condições:

- que o critério de adjudicação seja o da proposta economicamente mais vantajosa, não sendo o preço exclusiva e evidentemente o critério mais adequado, no caso de um contrato complexo;

- que a complexidade seja determinada e possa, por isso, ser justificada de forma objectiva pela entidade adjudicante. Não se trata, pois, de uma impossibilidade subjectiva, ou seja, devida a carências da própria entidade adjudicante, que não poderá afirmar não ser capaz de definir ou de avaliar. A entidade adjudicante deve, pelo contrário, demonstrar que tem uma impossibilidade objectiva de o fazer, dada a natureza específica do contrato. Segundo os casos, isso poderá implicar que a entidade adjudicante deverá provar que não existem antecedentes para o seu projecto ou que deveria investir tempo ou montantes desproporcionados para adquirir os conhecimentos necessários.

Dentro dos limites fixados pelas restantes disposições da directiva, as entidades adjudicantes são, evidentemente, livres de utilizar igualmente outros processos, sempre que possam escolher um processo por negociação com base na nova hipótese, que não tem de ser obrigatoriamente escolhida.

As outras hipóteses existentes de processos por negociação com publicação prévia mantêm-se inalteradas.

O nº 1, alínea a), corresponde às disposições do nº 2, alínea a), do artigo 11º da Directiva 92/50/CEE, do nº 2 do artigo 6º da Directiva 93/36/CEE e do nº 2, alínea a), do artigo 7º da Directiva 93/37/CEE. Mantém-se inalterado.

O nº 2 corresponde ao disposto no nº 2, alínea b), do artigo 11º da Directiva 92/50/CEE e no nº 2, alínea c), do artigo 7º da Directiva 93/37/CEE. Mantém-se inalterado.

O nº 3 corresponde ao disposto no nº 2, alínea c), do artigo 11º da Directiva 92/50/CEE. Mantém-se inalterado.

O nº 4 corresponde ao disposto no nº 2, alínea b), do artigo 7º da Directiva 93/37/CEE. Mantém-se inalterado.

Artigo 30º - Regras específicas aplicáveis aos contratos públicos particularmente complexos

A evolução do processo por negociação com publicação prévia, na nova situação dos "contratos particularmente complexos" é descrita no nº 1 do novo artigo 30º (ver também o ponto 3.8 da exposição de motivos). Convém precisar que as entidades adjudicantes não são, de modo algum, obrigadas a solicitar um plano de solução, nem no início do processo, nem após a selecção dos participantes na negociação.

Se as entidades adjudicantes decidirem recorrer à possibilidade de solicitar um plano de solução no início do processo, em conformidade com o nº 2, alínea b), segundo parágrafo, o disposto no quarto parágrafo do mesmo número dá-lhes a possibilidade de fixar as suas exigências relativas à capacidade económica, financeira e técnica em função do plano de solução. Por outras palavras, podem, por exemplo, solicitar aos candidatos que justifiquem ter um volume de negócios de x% do custo estimado necessário para realizar o seu plano de solução ou que justifiquem possuir as competências e a experiência necessárias à realização da solução que propuseram.

Para garantir o respeito dos princípios da igualdade de tratamento, da não-discriminação e da transparência neste novo caso de processo por negociação [33], prevê-se, no no terceiro parágrafo do nº 2 e no nº 4, que os critérios de selecção qualitativa e de adjudicação se mantenham inalterados durante todo o processo. Os critérios de selecção, contudo, podem ser modificados na medida em que já não sejam adequados à solução definitiva contida no caderno de encargos. Acrescenta-se que os critérios de selecção qualitativa devem ser indicados no anúncio de concurso e que os critérios de adjudicação devem ser indicados no anúncio de concurso ou no documento que indica as necessidades da entidade adjudicante. Esta exigência pretende garantir que esses critérios não sejam definidos de forma a favorecer uma solução ou um candidato específico. Deve notar-se igualmente que as disposições do nº 2 do artigo 53°, relativas à indicação da ponderação relativa dos critérios de adjudicação são aplicáveis a este novo caso de processo por negociação com publicação prévia no anúncio de concurso. É igualmente aplicável o artigo 54º relativo às propostas anormalmente baixas.

[33] Cf. também o considerando 24 da presente proposta.

O nº 3 prevê que as entidades adjudicantes especifiquem as suas necessidades e exigências de forma o mais precisa possível, para que essas especificações sirvam de base à formulação dos eventuais planos de solução e à negociação. Em derrogação do disposto no nº 3 do artigo 24º (a escolha que a entidade adjudicante tem de formular as especificações técnicas em termos de desempenhos ou de exigências funcionais, por referência a normas nacionais que transponham normas europeias), o nº 3 prevê que as entidades adjudicantes só podem especificar as suas necessidades e exigências em termos de desempenhos. Com efeito, a própria natureza de um "contrato particularmente complexo", em que a criatividade dos participantes na negociação deverá poder verificar-se plenamente, não permite, por definição, especificar as exigências em termos precisos.

Por fim e precisamente porque a criatividade dos participantes é particularmente importante no contexto dos contratos complexos, o nº 9 dá às entidades adjudicantes a possibilidade explícita de prever prémios ou pagamentos aos participantes, na condição de esses prémios e pagamentos serem tidos em conta para a estimativa do valor do contrato e, consequentemente, para calcular o limiar.

Convém notar que nenhuma conclusão em contrário pode ser retirada, dado que esses prémios ou pagamentos não são mencionados noutros pontos da directiva.

Artigo 31º - Casos que justificam o recurso ao processo por negociação sem publicação de um anúncio de concurso

Este artigo corresponde às disposições do nº 3 do artigo 11º da Directiva 92/50/CEE, do nº 3 do artigo 6º da Directiva 93/36/CEE e do nº 3 do artigo 7º da Directiva 93/37/CEE. Estas diferentes disposições foram agrupadas para ter em conta o texto único e para evitar a repetição das disposições. Mantém-se inalterado.

Artigo 32º - Acordos-quadro

Este novo artigo permite que as entidades adjudicantes utilizem um processo específico, caso as suas aquisições venham na sequência de um acordo-quadro que tenha sido celebrado em conformidade com a directiva (ver definição de acordo-quadro no nº 7 do artigo 1º).

O primeiro parágrafo prevê que as entidades adjudicantes que tenham optado por um acordo-quadro conforme definido no nº 7 do artigo 1º da Directiva celebrem os contratos com base no acordo-quadro, segundo um processo específico e não precisem de respeitar, por isso, as outras disposições da directiva relativas à celebração dos contratos.

Tendo em vista a celebração de cada contrato, as entidades adjudicantes reabrem concurso para as partes no acordo-quadro.

Nesse sentido, especifica-se que as entidades adjudicantes devem consultar por escrito as partes no acordo que são susceptíveis de satisfazer as suas necessidades e fixar um prazo suficientemente longo para a apresentação das propostas. Para isso, devem ter em conta a especificidade de cada contrato.

Os fornecedores ou prestadores de serviços, por seu lado, devem apresentar propostas por escrito. O conteúdo das propostas deve permanecer confidencial até à expiração do prazo de resposta previsto pela entidade adjudicante. De qualquer modo, a entidade adjudicante só poderá proceder à adjudicação após o fim deste prazo. A adjudicação deve fazer-se com base nos critérios de adjudicação determinados em conformidade com o artigo 53º da directiva.

O nº 2 precisa que as entidades adjudicantes devem respeitar as disposições da directiva para cada adjudicação, se não tiverem utilizado o processo previsto no nº 7 do artigo 1º, ou seja, se não tiverem celebrado o acordo-quadro em conformidade com as disposições da directiva. Nesses casos, não podem recorrer ao processo descrito no nº 1.

No nº 3, prevê-se que o acordo-quadro só deverá produzir efeitos durante três anos e, a título excepcional, em casos devidamente justificados, durante um período máximo de cinco anos. O ónus da prova, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal em matéria de derrogações, fica a cargo da entidade adjudicante.

Por último, este número proíbe uma utilização abusiva dos acordos-quadro com o objectivo de restringir ou falsear a concorrência, na medida em que estes acordos poderão determinar que se feche o mercado à concorrência.

Artigo 33º - Contratos de empreitadas de obras públicas: regras particulares respeitantes à construção de habitações sociais

Este artigo, correspondente às disposições do actual artigo 9º da Directiva 93/37/CEE, mantém-se inalterado.

Capítulo VI - Regras de publicidade e de transparência

Secção 1 - Publicação dos anúncios

Artigo 34º - Anúncios

Este artigo corresponde às disposições dos actuais nºs 1 e 2 do artigo 15º, dos nºs 1, 3 e 5 do artigo 16º e do nº 2, segundo parágrafo, do artigo 17º da Directiva 92/50/CEE, do actual artigo 9º da Directiva 93/36/CEE e do actual nº 7, segundo parágrafo, do artigo 11º, dos artigos 2º e 5º da Directiva 93/37/CEE. Mantém-se inalterado, com excepção de dois aspectos.

O primeiro refere-se às especificações segundo as quais os anúncios devem ser enviados. Pelos motivos atrás indicados na exposição de motivos, as disposições que contêm especificações técnicas mais detalhadas de publicação são agrupadas num novo Anexo VIII [ver ainda nº 3 do artigo 35º]. As regras comuns de publicidade são, consequentemente, adaptadas e é introduzida uma referência a este novo anexo em todas as outras disposições pertinentes da directiva.

O segundo aspecto prende-se com os acordos-quadro celebrados em conformidade com o nº 7 do artigo 1º. Convém evitar que todos os contratos celebrados com base no acordo-quadro sejam objecto de um anúncio de adjudicação. Por isso, prevê-se uma isenção nesse sentido, no nº 3, segundo parágrafo.

No que diz respeito aos contratos de fornecimentos públicos, o nº 1, alínea a), inclui uma modificação, substituindo a referência à nomenclatura "Classificação de Produtos por Actividades (CPA)" pela nomenclatura que foi especificamente criada para as necessidades dos contratos públicos, o "Vocabulário Comum para os Contratos Públicos (CPV)".

Artigo 35º - Redacção e modalidades de publicação dos anúncios

Faz-se, desde logo, referência aos formulários-tipo adoptados pela Comissão, nos termos do procedimento previsto no nº 2 do artigo 76º, que devem ser utilizados para os anúncios de concurso. De todo o modo, as informações mínimas do Anexo VII devem constar dos anúncios.

Certas informações detalhadas das directivas actuais relativas à publicação dos anúncios são retomadas no novo Anexo VIII "Especificações técnicas de publicação".

O artigo 35º contém disposições que são uma consequência da generalização dos meios electrónicos (nº 4); essas disposições precisam que, em caso de transmissão electrónica, a publicação terá lugar no prazo máximo de 5 dias. Nos restantes casos, o regime actual - 12 dias para o prazo de publicação, 5 dias em caso de processo acelerado - mantém-se inalterado.

Por fim, o nº 2 destina-se ao caso particular dos acordos-quadro e regulamenta as modalidades de publicação, sempre que uma entidade adjudicante recorra ao artigo 32º.

Artigo 36º - Publicação não obrigatória

Este artigo utiliza as disposições similares existentes nas três directivas "clássicas" que prevêem a possibilidade de uma publicidade comunitária, sempre que as directivas não sejam de aplicação obrigatória. O texto foi adaptado para ter em conta as alterações às disposições em matéria de publicação. Este artigo corresponde aos artigos 21º da Directiva 92/50/CEE, 13º da Directiva 93/36/CEE e 17º da Directiva 93/37/CEE, relativos à possibilidade que as entidades adjudicantes têm de publicar anúncios, em conformidade com o Anexo VIII, para concursos públicos que não estejam sujeitos a publicação obrigatória.

Secção 2 - Prazos

Artigo 37º - Recepção das propostas e dos pedidos de participação

É introduzido um princípio geral, inspirado nas disposições do acordo ACP, segundo o qual todos os prazos devem ser suficientemente longos para permitir uma preparação das propostas, tendo em conta nomeadamente o seu grau de complexidade. Esta regra geral é acompanhada de regras específicas prevendo prazos mínimos concebidos como "rede de segurança" segundo o tipo de processo utilizado.

Os prazos actualmente previstos para a recepção das propostas, nos concursos públicos, e para a recepção dos pedidos de participação e de apresentação das propostas, nos concursos limitados, mantêm-se inalterados. No que se refere aos processos por negociação, o prazo dos pedidos de participação também se mantém inalterado. No que respeita à recepção das propostas, nestes últimos processos, as directivas actuais não prevêem qualquer prazo. O nº 3 preenche esta lacuna, prevendo um prazo para a apresentação das propostas igual ao prazo previsto para os concursos limitados.

No que diz respeito aos prazos reduzidos aplicáveis à recepção das propostas, quando as entidades adjudicantes tiverem publicado um anúncio indicativo, o nº 4 prevê uma harmonização que consiste na fixação de prazos iguais, tanto para os concursos públicos como para os concursos limitados, ou seja, prazos mínimos de 36/26 dias, em vez dos 36/22 dias actualmente previstos para os concursos públicos e dos 26 dias actualmente previstos para os concursos limitados. O vazio actual no que respeita aos processos por negociação é preenchido, prevendo-se para estes os mesmos prazos que para os outros processos.

Com o intuito de incentivar a utilização de meios electrónicos, o nº 5 prevê uma redução de 7 dias nos prazos de recepção das propostas, nos concursos públicos, e nos prazos de recepção dos pedidos de participação, nos concursos limitados e nos processos por negociação, quando a entidade adjudicante tiver elaborado e enviado o anúncio de concurso por meios electrónicos em conformidade com as especificações técnicas de publicação previstas no Anexo VIII. Esta redução corresponde à redução dos prazos necessários para a publicação dos anúncios a nível comunitário.

Com o mesmo objectivo, o nº 6 confere uma redução de 5 dias nos prazos de recepção das propostas, que é cumulável com a redução anterior, desde que a entidade adjudicante dê acesso livre e directo por meios electrónicos a todo o caderno de encargos e aos outros documentos necessários para formular as propostas logo a partir da data de envio do anúncio de concurso.

O n° 8 retoma o n° 6 do artigo 11° da Directiva 93/36/CEE, o n° 5 do artigo 18° da Directiva 92/50/CEE e o n° 5 do artigo 12° da Directiva 93/37/CEE.

O nº 9 adapta as disposições actuais em matéria de processos acelerados, a fim de ter em conta a utilização de meios electrónicos para a redacção e o envio do anúncio de concurso. Neste caso, o prazo de recepção dos pedidos de participação é de 10 dias, em vez de 15, a contar da data de envio do anúncio.

As reduções justificadas pela utilização de meios electrónicos e os prazos previstos para os concursos limitados e para os processos por negociação acelerados não são aplicáveis aos contratos públicos particularmente complexos celebrados de acordo com as regras processuais indicadas no artigo 30º.

Artigo 38º - Cadernos de encargos e informações complementares

Este artigo, que corresponde às disposições dos nºs 3 e 4 do artigo 18º, do nº 6 do artigo 19º e do nº 2 do artigo 20º da Directiva 92/50/CEE, dos nºs 2 e 3 do artigo 10º, do nº 5 do artigo 11º e do nº 2 do artigo 12º da Directiva 93/36/CEE e dos nºs 3 e 4 do artigo 12º, do nº 6 do artigo 13º e do nº 2 do artigo 14º da Directiva 93/37/CEE, mantém-se inalterado, mas promove a publicação electrónica.

Secção 3 - Conteúdo e meios de transmissão das informações

Artigo 39º - Meios de transmissão dos pedidos de participação

É introduzida uma nova disposição que permite o recurso a meios electrónicos para os pedidos de participação. Desapareceu a referência a meios de comunicação que deixaram de ser de utilização corrente (telex e telegrama). O telefone foi suprimido do conjunto dos meios utilizáveis.

Por outro lado, as disposições decorrentes de alterações recentes [34] que permitam aos Estados-membros autorizar a apresentação de propostas "por qualquer outro meio" devem, de uma maneira geral, ser alargadas a todos os tipos de comunicações e trocas de informação, se necessário com certas adaptações. Os artigos afectados - o nº 5 do artigo 19º e o nº 3 do artigo 20º da Directiva 92/50/CEE, o nº 4 do artigo 11º e o nº 3 do artigo 12º da Directiva 93/36/CEE, assim como o nº 5 do artigo 13º e o nº 3 do artigo 14º da Directiva 93/37/CEE - são, por conseguinte, alterados.

[34] Directiva 97/52/CE de 13.10.1997, JO L 328.

Artigo 40º - Convites à apresentação de propostas ou à negociação

Este artigo utiliza as disposições relativas aos concursos limitados e aos processos por negociação (nº 2 do artigo 19º da Directiva 92/50/CEE, nº 2 do artigo 11º e nº 3 do artigo 12º da Directiva 93/36/CEE, nº 2 do artigo 13º e nº 3 do artigo 14º da Directiva 93/37/CEE) e tem em conta a nova hipótese de convite à negociação para os contratos particularmente complexos, bem como os meios electrónicos.

Artigo 41º - Informação dos candidatos e dos proponentes

Este artigo, que corresponde às disposições dos actuais nºs 1 e 2 do artigo 12º da Directiva 92/50/CEE, nºs 1 e 2 do artigo 7º da Directiva 93/36/CEE e nºs 1 e 2 do artigo 8º da Directiva 93/37/CEE, mantém-se inalterado.

Secção 4 - Meios de comunicação

Artigo 42º

Trata-se da disposição que equipara os meios electrónicos aos outros meios de comunicação. Além disso, as técnicas obsoletas - como o telex - deixam de ser mencionadas (nº 1).

O nº 2 introduz as garantias necessárias em matéria de integridade e de confidencialidade das propostas, inclusive em caso de utilização de meios electrónicos.

O nº 3 tem em conta o facto de, em caso de transmissão das propostas por meios electrónicos, certos documentos, certificados e atestados exigidos para a selecção dos candidatos não poderem ser transmitidos pelos mesmos meios. Por isso, prevê-se que possam ser transmitidos por outros meios, até à véspera da abertura das propostas.

Por último, o nº 4 contém uma disposição central para garantir que os meios electrónicos não sejam utilizados para reservar contratos: precisa que, seja qual for o meio escolhido, ele não deverá provocar entraves ao bom funcionamento do mercado interno.

O nº 2 do artigo 23º da Directiva 92/50/CEE, o nº 3 do artigo 15º da Directiva 93/36/CEE e o nº 2 do artigo 18º da Directiva 93/37/CEE são, por conseguinte, alterados.

Secção 5 - Relatórios

Artigo 43º - Conteúdo dos relatórios

Este artigo corresponde às disposições dos actuais nº 3 do artigo 12º da Directiva 92/50/CEE, nº 3 do artigo 7º da Directiva 93/36/CEE e nº 3 do artigo 8º da Directiva 93/37/CEE.

No entanto, a lista dos elementos a introduzir nos relatórios é completada por duas informações: os motivos de rejeição das propostas consideradas anormalmente baixas e as razões pelas quais a entidade adjudicante desistiu da celebração de um contrato.

Esta alteração simplifica as obrigações actualmente impostas às entidades adjudicantes de comunicarem à Comissão qualquer rejeição de propostas consideradas anormalmente baixas, em caso de adjudicação ao proponente que apresentar a proposta mais baixa (artigo 37º, 3º parágrafo da Directiva 92/50/CEE, artigo 27º, 3º parágrafo da Directiva 93/36/CEE e nº 4, 3º parágrafo, do artigo 30º da Directiva 93/37/CEE), e de informarem o Serviço de Publicações Oficiais das Comunidades Europeias dos motivos pelos quais desistiram de celebrar um contrato na sequência de um concurso ou decidiram abrir novo concurso (nº 2 do artigo 12º da Directiva 92/50/CEE, nº 2 do artigo 7º da Directiva 93/36/CEE e nº 2 do artigo 8º da Directiva 93/37/CEE).

Capítulo VII - Evolução do processo

Secção 1 - Disposições gerais

Artigo 44º - Selecção dos participantes e atribuição dos contratos

Este artigo tem um objectivo triplo:

- apresentar, no nº 1, o Capítulo VII, explicando que a adjudicação se faz após a verificação da aptidão dos operadores económicos. Na perspectiva de tornar a verificação mais transparente, o texto das actuais directivas, que apenas faz referência aos critérios de selecção qualitativa (nº 1 do artigo 23º da Directiva 92/50/CEE, nº 1 do artigo 15º da Directiva 93/36/CEE e nº 1 do artigo 18º da Directiva 93/37/CEE), é completado pelo disposto no n° 2 que introduz no dispositivo a faculdade, que as entidades adjudicantes já têm, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal [35], de fixar os níveis específicos de capacidades e de experiência exigidos para determinado contrato;

[35] Acórdãos "Bellini" e "Beentjes".

- precisar de que modo as entidades adjudicantes podem excluir proponentes, nos concursos públicos, e candidatos, nos concursos limitados e nos processos por negociação e, paralelamente, de que forma são obrigadas a excluí-los;

- indicar de que modo esta redução pode ser atingida pelas entidades adjudicantes que, nos concursos limitados e nos processos por negociação com publicação de anúncio de concurso, tiverem fixado uma margem de variação do número (ou um número máximo) de candidatos a convidar à apresentação de uma proposta.

O n° 3 diz respeito às consequências do nº 2, precisando que nenhum candidato pode ser excluído de um processo de adjudicação com base em critérios ou níveis de capacidades e de experiência que não tenham sido previamente especificados.

O nº 4 enquadra as condições em que as entidades adjudicantes podem restringir o número de candidatos num concurso limitado ou num processo por negociação, com vista a atingir o número máximo ou a margem de variação do número que tiverem fixado (ver artigo 45º).

Esta restrição deve basear-se em critérios de selecção objectivos, o que implica que apenas poderão ser utilizados esses critérios. Além disso, os níveis de capacidade e experiência exigidos devem ser mencionados no anúncio do contrato.

O n° 5 prevê explicitamente a obrigação de recusar, em todos os tipos de processos, os concorrentes que não possuem a capacidade e a experiência previamente anunciadas pela entidade adjudicante.

O n° 6 alarga aos contratos de empreitadas de obras o disposto no n° 4 do artigo 32° da Directiva 92/50/CEE e do n° 3 do artigo 23° da Directiva 93/36/CEE.

Artigo 45º - Regras específicas aplicáveis aos concursos limitados e aos processos por negociação

Este artigo corresponde aos artigos 27º da Directiva 92/50/CEE, 19º da Directiva 93/36/CEE e 22º da Directiva 93/37/CEE.

O nº 1 utiliza o texto dos nºs 1 dos artigos mencionados.

Os nºs 2, primeiro parágrafo, e os nºs 3 dos artigos mencionados são alterados para corrigir as incoerências contidas nas Directivas 92/50/CEE e 93/36/CEE, em que o dispositivo dos artigos em questão (indicação apenas da margem de variação, para os concursos limitados, e apenas do número, para os processos por negociação) difere do que está previsto nos anúncios de concurso (em relação aos dois processos, indica o número e a margem de variação), bem como as incoerências entre estas directivas e a Directiva 93/37/CEE (margem de variação para os concursos limitados, o número para os processos por negociação, nenhuma indicação particular nos anúncios de concurso). Esta alteração é tanto mais necessária quanto a combinação das disposições das directivas 92/50/CEE e 93/36/CEE foi interpretada como impondo, no caso de ser fixada apenas uma margem de variação, o respeito dos números mínimos quanto aos candidatos que devem ser convidados a apresentar uma proposta.

O nº 2 prevê, pois, a possibilidade de fixar unicamente o número mínimo de concorrentes que se pretende convidar (este número pode ser ultrapassado aquando do convite), ou em alternativa a fixação de um número mínimo completado pela fixação de um número máximo. Acrescenta-se que o número máximo deve ser fixado de forma a não resultar numa restrição de concorrência, o que implica que deve ser determinado em função da natureza do contrato. A indicação destes números no anúncio do concurso é obrigatória.

A disposição actual, que prevê que, nos concursos limitados, o número de candidatos efectivamente admitidos a apresentar uma proposta deve, de qualquer modo, ser suficiente para assegurar uma concorrência real (nºs 2, 2º parágrafo, dos artigos citados), foi suprimida, na perspectiva de não impor formalidades suplementares para os concursos já abertos. As entidades adjudicantes continuam, bem entendido, a ser livres de reabrir o concurso por razões objectivas.

Secção 2 - Critérios de selecção qualitativa

Artigo 46º - Situação pessoal do candidato ou do proponente

Este artigo corresponde ao disposto no actual artigo 29º da Directiva 92/50/CEE, no actual artigo 20º da Directiva 93/36/CEE e no actual artigo 24º da Directiva 93/37/CEE. A alínea f) do nº 1 alinha o texto da alínea f), primeiro parágrafo, do artigo 29º da Directiva 92/50/CEE pelos textos correspondentes das Directivas 93/36/CEE e 93/37/CEE.

Uma nova obrigação foi introduzida neste artigo - no seu nº 1 - segundo a qual as entidades adjudicantes devem obrigatoriamente excluir da participação num concurso todos os proponentes que tenham sido condenados por sentença firme, por participação numa organização criminosa, por corrupção ou por fraude em relação aos interesses financeiros da Comunidade. Esta obrigação reforça o arsenal comunitário dos meios de luta contra estes fenómenos, aliás fundados em definições comunitárias dos mesmos.

Por outro lado, o número de casos em que é possível afastar estes concorrentes foi alargado: a proposta prevê, com efeito, na alínea h) do ponto 2, a faculdade de excluir todos os operadores económicos que tenham sido objecto de uma sentença, mesmo que não se trate de sentença firme, que declare verificada uma fraude ou qualquer outra actividade ilegal na acepção do artigo 280° do Tratado, para além das previstas na alínea c) do n° 1, que tornam a exclusão obrigatória. Do mesmo modo, a possibilidade de excluir os participantes por qualquer delito que afecte a sua idoneidade profissional foi alargada aos casos de sentenças não firmes.

Artigo 47º - Habilitação para o exercício da actividade profissional

Este artigo, que no essencial retoma o disposto no actual artigo 30º da Directiva 92/50/CEE, no actual artigo 21º da Directiva 93/36/CEE e no actual artigo 25º da Directiva 93/37/CEE, mantém-se inalterado com excepção de uma pequena modificação: os registos profissionais ou comerciais, bem como as declarações e certificados correspondentes, em cada Estado-membro (ver o nº 3 do artigo 30º da Directiva 92/50/CEE, o nº 2 do artigo 21º da Directiva 93/36/CEE e o artigo 25º da Directiva 93/37/CEE), figuram em anexos (Anexos IX A, IX B e IX C).

Artigo 48º - Capacidade económica e financeira

Este artigo, que corresponde ao disposto no actual artigo 31º da Directiva 92/50/CEE, no actual artigo 22º da Directiva 93/36/CEE e no actual artigo 26º da Directiva 93/37/CEE, mantém-se inalterado.

Artigo 49º - Capacidade técnica e/ou profissional

Este artigo, que corresponde ao disposto no actual artigo 32º da Directiva 92/50/CEE, no actual artigo 23º da Directiva 93/36/CEE e no actual artigo 27º da Directiva 93/37/CEE, mantém-se inalterado.

Artigo 50º - Normas de garantia da qualidade

Este artigo, que corresponde ao disposto no actual artigo 33º da Directiva 92/50/CEE, mantém-se inalterado. Introduz, no entanto, uma modificação no sentido de estas normas se tornarem extensivas aos contratos de empreitadas de obras públicas e