PT Jornal Oficial da União Europeia C 52/1

PARECER N.o 1/2015

(apresentado nos termos dos artigos 322.o e 325.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia)

sobre uma proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho que altera o Regulamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União

(2015/C 52/01)

ÍNDICE

Pontos Página I. OBSERVAÇÕES GERAIS SOBRE O CONTEÚDO E OS OBJETIVOS DA PROPOSTA 1-18 2 Objeto da proposta de regulamento 1-4 2 Infração das regras aplicáveis ao processo de tomada de decisão e obstáculos ao objetivo de clarificação 5-9 3 Alinhamento incompleto das disposições financeiras com os objetivos de revisão e modernização das regras de contratação pública incluídos nas diretivas 10-14 3 Inadequação dos mecanismos propostos para a proteção dos interesses financeiros da União Europeia 15-18 4 II. OBSERVAÇÕES ESPECÍFICAS POR ARTIGO 19-42 4 Artigo 102.o — Princípios aplicáveis aos procedimentos de contratação e aos contratos 20 5 Artigo 104.o — Procedimentos de contratação pública 21-22 5 Artigos 106.o e 108.o — Critérios de exclusão e sistema de exclusão 23-30 5 Artigo 107.o — Rejeição de um procedimento determinado 31-33 7 Artigo 110.o — Adjudicação de contratos 34-35 7 Artigo 112.o — Contactos durante o procedimento 36 8 Artigo 113.o — Decisão de adjudicação 37 8 Artigo 114.o-A — Execução e alteração do contrato 38-39 8 Artigo 116.o — Erros substanciais, irregularidades ou fraude 40 8 Artigo 118.o — Limiares aplicáveis e período de reflexão 41-42 9

O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente os artigos 322.o e 325.o, em conjugação com o Tratado que institui a Comunidade Europeia da Energia Atómica, nomeadamente o artigo 106.o-A;

Tendo em conta a proposta de Regulamento (1) do Parlamento Europeu e do Conselho que altera o Regulamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União (2) (a seguir designado por «Regulamento Financeiro»);

Tendo em conta o pedido de parecer sobre a referida proposta de regulamento apresentado pelo Parlamento e recebido pelo Tribunal em 23 de julho de 2014;

Tendo em conta o pedido de parecer sobre a referida proposta de regulamento apresentado pelo Conselho e recebido pelo Tribunal em 18 de julho de 2014;

Considerando a adoção da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (3) (a seguir designada por «Diretiva 2014/24/UE») e a adoção da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (4);

ADOTOU O SEGUINTE PARECER:

I. OBSERVAÇÕES GERAIS SOBRE O CONTEÚDO E OS OBJETIVOS DA PROPOSTA

Objeto da proposta de regulamento

1. A proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho que altera o Regulamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União foi elaborada tendo em vista o alinhamento dessas disposições com as regras relativas aos contratos públicos incluídas na Diretiva 2014/24/UE e na Diretiva 2014/23/UE relativa à adjudicação de contratos de concessão.

2. O Tribunal aprova esse objetivo de alinhamento. De facto, por um lado, a melhoria do quadro jurídico das regras de contratação pública destina-se a aumentar a eficiência da despesa pública e, portanto, a contribuir para a boa gestão financeira e a segurança jurídica a que tanto os Estados-Membros (5) como a União devem aspirar. Por outro lado, a fim de assegurar a coerência das suas políticas e das suas ações (6) e por respeito do princípio da cooperação leal (7), a União deve assegurar que os objetivos das disposições financeiras aplicáveis ao seu orçamento geral (a seguir designadas por «Regulamento Financeiro») são semelhantes aos das diretivas anteriormente mencionadas. Além disso, salvo exceção devidamente justificada, deve pelo menos reproduzir fielmente as disposições das diretivas, nos casos em que a aplicação destas não fique à discrição dos Estados-Membros.

3. O processo de alinhamento implica que o legislador adote regras em alteração do Regulamento Financeiro e que a Comissão adote atos delegados. Tendo em conta que as disposições do Regulamento Financeiro e as respetivas normas de execução estão intimamente ligadas, o Tribunal considera que deverá ser informado das alterações que a Comissão pretenda introduzir nas normas de execução antes de o legislador adotar as disposições de alteração do Regulamento Financeiro.

4. Relativamente à base jurídica da proposta de alteração do Regulamento Financeiro adotada pela Comissão, o Tribunal constata que essa proposta inclui igualmente um número considerável de regras destinadas a reforçar a proteção dos interesses financeiros da União através da criação, pela Comissão, de um sistema de deteção precoce de riscos que ameaçam esses interesses financeiros. Por conseguinte, a proposta deveria ter igualmente como base jurídica o artigo 325.o do TFUE. No entanto, a referência a este artigo está em falta nas citações da proposta de regulamento apresentada para parecer.

Infração das regras aplicáveis ao processo de tomada de decisão e obstáculos ao objetivo de clarificação

5. O Tribunal considera que a divisão do domínio da contratação pública entre, por um lado, o Regulamento Financeiro e, por outro, as normas de execução não está em conformidade com as regras e os procedimentos de tomada de decisão definidos nos Tratados e clarificados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Trata-se especialmente da utilização de determinados conceitos e noções essenciais, que não são definidos nem explicados na proposta de regulamento (ver os pontos 21, 23, 35, 39, 41 e 42), apesar de, nos termos do artigo 290.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), apenas os elementos não essenciais das disposições financeiras poderem ser objeto de um ato delegado. Os elementos essenciais da matéria a regular são reservados à competência conjunta do Parlamento Europeu e do Conselho (8).

6. Por conseguinte, o Tribunal é de opinião que o legislador não pode atribuir à Comissão, no âmbito do artigo 290.o, o poder de determinar os elementos essenciais em matéria de contratação pública, como é o caso nos termos da presente proposta de regulamento.

7. Além disso, uma vez que nos termos da proposta a maioria das noções e dos conceitos essenciais da contratação pública serão provavelmente incluídos no regulamento das normas de execução, o Tribunal vê-se na impossibilidade de verificar se o objetivo de clarificação das regras de contratação pública é plenamente concretizado pela presente revisão. A este respeito, convém lembrar que o objetivo da diretiva relativa aos contratos públicos anteriormente mencionada era, efetivamente, esclarecer determinados conceitos e noções fundamentais para garantir uma maior segurança jurídica e incorporar a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia neste domínio (9).

8. Além disso, esta divisão prejudica o objetivo de clarificação subjacente à reforma das regras de contratação pública em torno da qual foi concebido e estruturado o texto da Diretiva 2014/24/UE. No entanto, a compreensão das regras de contratação aplicáveis às instituições torna-se mais complexa devido a este processo de alinhamento entendido como uma revisão em paralelo de dois instrumentos jurídicos e através da importação das disposições da diretiva sem reproduzir a estrutura da sua parte normativa (10).

9. O Tribunal recomenda que se atribua prioridade ao respeito pelo processo de tomada de decisão e a este objetivo de clarificação. Na opinião do Tribunal, esse objetivo seria atingido através da codificação de todas as regras de contratação pública aplicáveis às instituições num regulamento separado, o que facilitaria a compreensão e consulta das regras (11).

Alinhamento incompleto das disposições financeiras com os objetivos de revisão e modernização das regras de contratação pública incluídos nas diretivas

10. A revisão e modernização das regras de contratação pública, realizadas pela adoção das diretivas relativas aos contratos públicos 2014/24/UE e 2014/23/UE, visam «aumentar a eficiência da despesa pública, em particular facilitando a participação das pequenas e médias empresas (PME) na contratação pública, e […] permitir que os adquirentes utilizem melhor os contratos públicos para apoiar objetivos sociais comuns» (12).

11. O Tribunal recomenda que estes objetivos sejam expressamente recordados nos considerandos do futuro regulamento. Na proposta atual, apenas são parcialmente enunciados na exposição de motivos, que indica que são «introduzidas novas disposições, como […] a introdução do cumprimento da legislação ambiental, social e laboral como requisito fundamental». Além disso, a integração destes objetivos deverá ser reforçada através da parte normativa do regulamento.

12. Assim, por um lado, a ambição de utilizar melhor os contratos públicos para apoiar objetivos sociais comuns deverá ser afirmada em termos concretos, precisando que essa utilização dos contratos públicos não se poderá fazer em detrimento de uma boa gestão financeira do orçamento da União. Por outro lado, a obrigação de cumprir a legislação ambiental, social e laboral deverá ser reiterada nos princípios gerais aplicáveis aos contratos públicos (ver ponto 20) e acompanhada de sanções explícitas em caso de incumprimento por parte dos proponentes ou dos contratantes (ver pontos 34 e 40).

13. O Tribunal lembra a sua observação de que as obrigações jurídicas impostas às instituições da UE em matéria de contratos públicos ecológicos são atualmente menos exigentes do que as impostas pela legislação da UE às autoridades dos Estados-Membros (13). Através de diretivas setoriais, as autoridades dos Estados-Membros têm a obrigação de explorar o potencial da contratação pública em termos de contribuição para a estratégia Europa 2020 de crescimento inteligente, sustentável e inclusivo. Estas exigências (14) deverão, por conseguinte, ser igualmente aplicáveis à contratação pública pelas instituições da UE.

14. O objetivo de facilitar a participação das pequenas e médias empresas nos procedimentos de contratação pública deverá igualmente ser reiterado expressamente na proposta de regulamento. O Tribunal considera que, para promover a participação das PME, deverão ser abrangidas, especialmente, as seguintes questões: a obrigação de justificar a decisão de não subdividir os contratos em lotes (n.o 1 do artigo 46.o da Diretiva 2014/24/UE), a utilização obrigatória do e-Certis (artigo 61.o da Diretiva 2014/24/UE), o pagamento direto aos subcontratantes (n.o 7 do artigo 71.o da Diretiva 2014/24/UE), o acompanhamento da aplicação das regras na matéria (n.o 3 do artigo 83.o da Diretiva 2014/24/UE) e o acesso público a informações e orientações sobre a interpretação e aplicação da legislação de adjudicação de contratos públicos aplicável aos órgãos e instituições da União (n.o 4 do artigo 83.o da Diretiva 2014/24/UE).

Inadequação dos mecanismos propostos para a proteção dos interesses financeiros da União Europeia

15. O Tribunal não pode deixar de apoiar o reforço da proteção dos interesses financeiros da União através de um sistema eficaz de deteção dos riscos. É de opinião que a gestão da base de dados central sobre as exclusões deve ser confiada apenas a uma instituição (a Comissão), como acontece no sistema atual, partindo das informações transmitidas em tempo útil pelos outros órgãos e instituições da União.

16. Contudo, a criação, através de instâncias ad hoc, de um sistema centralizado de sanções dos operadores económicos gerido pela Comissão, estabelecido pelos artigos 106.o e 108.o da proposta de regulamento, é pouco compatível com a autonomia organizacional dos outros órgãos e instituições. Um sistema desse tipo corre o risco de retirar a esses órgãos e instituições o controlo dos seus procedimentos de contratação e a gestão dos seus contratos, apesar de o Tratado e o Regulamento Financeiro lhes reconhecerem essa autonomia e de, enquanto gestores orçamentais, estarem em melhor posição para assegurar esse controlo. Além disso, o processo de tomada de decisão proposto corre o risco de ser longo e complexo, num domínio em que é indispensável uma intervenção rápida. Um sistema deste tipo é passível de criar conflitos de competências entre as autoridades e instâncias implicadas na proteção dos interesses financeiros, especialmente com o OLAF (15).

17. É importante lembrar que as medidas de exclusão e de rejeição de participação dos operadores económicos em procedimentos de contratação pública são semelhantes às sanções penais de exclusão que podem ser impostas a pessoas coletivas pelos órgãos jurisdicionais nacionais competentes. O Tribunal é de opinião que o sistema concebido pela proposta de regulamento deve ser revisto à luz dos princípios de legalidade e proporcionalidade das penas e do respeito dos direitos de defesa.

18. Por último, os motivos que conduziram à alteração do sistema em vigor relativo aos mecanismos de exclusão deverão ser explícitos no preâmbulo. O objetivo de melhoria das regras na matéria está aí indicado de forma geral, sem que no entanto seja possível determinar os elementos do sistema que se pretende melhorar.

II. OBSERVAÇÕES ESPECÍFICAS POR ARTIGO

19. Em seguida, o Tribunal analisa a proposta de regulamento tendo em conta os objetivos da revisão e modernização das regras de contratação pública que conduziram à adoção das diretivas relativas aos contratos públicos anteriormente mencionadas, bem como o objetivo da proteção dos interesses financeiros da União. Procedeu a um estudo artigo por artigo relativamente aos objetivos identificados e apresenta as suas observações nos casos em que o processo de alinhamento com as diretivas lhe parece incompleto ou em que os mecanismos propostos para a proteção dos interesses financeiros necessitam de melhorias.

Artigo 102.o (16) — Princípios aplicáveis aos procedimentos de contratação e aos contratos

20. Como no n.o 2 do artigo 18.o da Diretiva 2014/24/UE, o Tribunal considera que se deve acrescentar um princípio geral para reger a execução dos contratos em conformidade com a legislação e refletir as obrigações sociais a atingir. Propõe-se acrescentar o seguinte parágrafo ao artigo 102.o: «Ao adjudicarem e executarem os contratos, as autoridades adjudicantes tomam as medidas necessárias para assegurar que o crescimento inteligente, sustentável e inclusivo é apoiado e que os operadores económicos respeitem as obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas pelo direito da União, por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes do Anexo X da Diretiva 2014/24/UE.»

Artigo 104.o — Procedimentos de contratação pública

21. O n.o 1 do artigo 104.o da proposta de regulamento apresenta a lista dos procedimentos de contratação pública. Este artigo deverá ser completado com a definição de cada um desses procedimentos e as condições em que podem ser utilizados os procedimentos excecionais (procedimento concorrencial com negociação, diálogo concorrencial, procedimento por negociação). Estes aspetos fazem parte das noções e dos conceitos essenciais do domínio da contratação pública que, nos termos do artigo 290.o do TFUE, não podem ser delegados.

22. Por motivos de exaustividade e clareza, é conveniente completar e alterar o n.o 5 do artigo 104.o da proposta de Regulamento Financeiro da seguinte forma: «A Comissão fica habilitada a adotar atos delegados nos termos do artigo 210.o no que diz respeito às regras de execução aplicáveis aos tipos de procedimentos de contratação para a adjudicação de contratos de concessão ou de contratos públicos de valor superior ou inferior aos limiares fixados nas alíneas a) e b) do artigo 4. o da Diretiva 2014/24/UE, bem como aos , aos sistemas de aquisição dinâmicos, aos procedimentos interinstitucionais e conjuntos de contratação, aos contratos de valor reduzido e aos pagamentos contra fatura.».

Artigos 106.o e 108.o — Critérios de exclusão e sistema de exclusão

23. Tendo em conta a natureza da sanção de exclusão da participação em procedimentos de contratação pública que pode ser imposta aos operadores económicos, os casos e as condições em que essa sanção pode ser aplicada devem ser objeto de um enquadramento jurídico claro, preciso e sujeito a uma interpretação restritiva. No entanto, o texto proposto contém muitas imprecisões, especialmente no que toca aos seguintes aspetos: — não é apresentada uma definição do que se entende por decisão administrativa, na aceção do n.o 1, alíneas b), c) e f), do artigo 106.o. Uma decisão desse tipo não seria semelhante a uma decisão judicial transitada em julgado, a não ser que se precisasse, como no artigo 57.o da diretiva, que se trata de uma decisão administrativa«com efeito vinculativo de acordo com as disposições legais aplicáveis à autoridade administrativa do Estado-Membro ou da União que tomou a decisão», — no que diz respeito especialmente aos casos previstos no n.o 1, alínea d), do artigo 106.o, a proposta de regulamento deve ser alinhada com o n.o 1 do artigo 57.o da Diretiva 2014/24/UE e ser completada. Com efeito, uma obrigação de exclusão nesta base apenas é concebível neste domínio se o operador económico (ou o seu representante) tiver sido condenado por uma decisão judicial transitada em julgado relativamente às referidas infrações. A instância ad hoc referida no artigo 108.o não seria competente para estabelecer provas relativamente a este tipo de infração. É legítimo perguntar de que forma uma instância ad hoc deste tipo poderia estabelecer provas relativas a fraude, corrupção ou trabalho infantil. Note-se que, caso tenham sido constatados comportamentos que constituam fraude ou corrupção nos contratos públicos ou nas convenções de subvenção financiadas pelos fundos europeus e que não tenham sido objeto de uma decisão judicial transitada em julgado, os responsáveis poderão ser excluídos da participação em procedimentos de contratação pública com base no n.o 1, alíneas b) e/ou f), do artigo 106.o, dado que esses factos podem ser definidos como irregularidades (17) e/ou ser considerados uma falta grave em matéria profissional. Além disso, deve lembrar-se que um operador económico será igualmente excluído da participação se for objeto de uma decisão de congelamento dos fundos no âmbito de uma sanção financeira internacional (ONU, União Europeia) ou nacional. Os efeitos dessas decisões são vinculativos para as autoridades adjudicantes, não obstante a aplicação do artigo 106.o do Regulamento Financeiro. Propõe-se o seguinte texto: «São excluídos da participação em procedimentos de contratação pública os operadores económicos no caso de: […] d) fraude, corrupção, participação numa organização criminosa, branqueamento de capitais, financiamento do terrorismo, infrações relacionadas com o terrorismo, trabalho infantil ou outras formas de tráfico de seres humanos, com base nas provas estabelecidas pela instância referida no artigo 108. o ou tal como estabelecido por decisão judicial transitada em julgado quando se determinar que o operador económico foi objeto, por um destes motivos, de uma condenação por decisão judicial transitada em julgado ou de sanções nacionais ou internacionais de congelamento dos bens; […].» — a proposta não contém as definições das noções essenciais que são retomadas nas causas de exclusão, nomeadamente a violação grave de um contrato, a falta grave em matéria profissional, a irregularidade, etc., — a proposta não contém qualquer disposição relativa ao funcionamento das instâncias ad hoc e aos seus poderes de investigação, embora estes devam estar anbrangidos pelo Regulamento Financeiro, — o n.o 2 do artigo 108.o não contém qualquer precisão sobre o tipo de «medidas cautelares e temporárias de caráter preventivo na execução do orçamento» que os gestores orçamentais competentes podem tomar quando a instância (ainda) não tenha decidido a sanção de exclusão. No âmbito do artigo 107.o (ver abaixo), a exclusão, ou seja, a rejeição da participação de um operador económico num determinado procedimento de contratação, apenas é possível nas situações referidas no artigo 107.o e não seria possível aplicá-la enquanto medida preventiva e temporária. A rejeição da participação de um operador num determinado procedimento de contratação também não poderia ser temporária. Por conseguinte, a proposta deveria ser completada com vista a precisar que outras medidas úteis podem ser tomadas pelos gestores orçamentais competentes, — o texto não trata da questão da dupla penalização. Contudo, deverá especificar que as sanções de exclusão deverão ser deduzidas das sanções penais eventualmente decididas pelos Estados-Membros quando o OLAF enviar o caso às autoridades judiciais nacionais.

24. No texto proposto, as situações que podem dar lugar a uma sanção de exclusão em caso de violação grave de um contrato [n.o 1, alínea e), do artigo 106.o] estão limitadas às que apresentem riscos que ameacem os interesses financeiros da União Europeia, dado que a intervenção da instância referida no artigo 108.o está limitada a esse âmbito. No entanto, embora um contratante possa estar a violar as suas obrigações contratuais, isso não significa necessariamente que essa situação constitua um risco para os interesses financeiros da União. Além disso, um operador económico deverá poder ser excluído em caso de incumprimento das obrigações aplicáveis a que se refere o n.o 2 do artigo 18.o da Diretiva 2014/24/UE (que é retomado no artigo 102.o da proposta de regulamento, segundo a proposta apresentada anteriormente), como está previsto no n.o 4, alínea a), do artigo 57.o da diretiva mencionada.

25. A questão da autoridade competente para a aplicação das sanções de exclusão e respetiva publicação deverá ser clarificada. Por um lado, a proposta não trata destas questões no que se refere aos casos de exclusão em que não é necessária a intervenção da instância devido, por exemplo, à existência de uma decisão judicial transitada em julgado relativa a um operador económico ou de um processo de falência. Por outro lado, quando está prevista a intervenção da instância criada nos termos do artigo 108.o para deliberar sobre um caso de exclusão, parece que as decisões de sanções de exclusão e financeiras apenas poderão ser tomadas por esta instância, retirando à autoridade adjudicante a autonomia em matéria de tomada de decisões de que dispunha na matéria e que é necessária para o desempenho eficaz das suas atividades administrativas. Contudo, nos casos de violação grave de um contrato [n.o 1, alínea e), do artigo 106.o], em especial, é a autoridade adjudicante que está em melhor posição para determinar se a situação deve ser considerada como tal. A intervenção de uma instância ad hoc não se justifica e põe em causa a autonomia institucional.

26. O texto proposto no n.o 3 do artigo 106.o volta a atribuir à autoridade adjudicante poderes em matéria de aplicação de sanções, o que não parece estar em conformidade com o espírito do artigo 108.o, nos termos do qual a decisão de imposição de sanções de exclusão cabe à Comissão, através de uma instância criada para o efeito. Por conseguinte, seria lógico deslocar esta disposição para o artigo 107.o, que trata da rejeição da participação de um operador económico num procedimento determinado. É, de facto, neste contexto que a autoridade adjudicante deve dispor de uma certa margem para apreciar se a exclusão deve ser aplicada e/ou mantida no âmbito de um procedimento específico de contratação que lançou.

27. A questão da autoridade competente para a tomada de decisões deve ser igualmente esclarecida no que diz respeito às exigências de transparência relativamente às vias de recurso (artigo 97.o do Regulamento Financeiro). Quando a instância decide impor sanções (de exclusão e financeiras), os recursos contra as suas decisões devem ser dirigidos à Comissão, que criou a instância e em nome de quem esta atua. Por conseguinte, também os recursos contra as decisões de rejeição de uma candidatura ou proposta tomadas por uma autoridade adjudicante e motivadas pela existência de uma sanção de exclusão imposta pela instância não serão admissíveis, uma vez que o ato lesivo é a decisão de sanção (ver igualmente o ponto 32).

28. Com base no artigo 261.o do TFUE, o texto deveria prever atribuir ao Tribunal de Justiça a competência de plena jurisdição no que respeita às sanções de exclusão impostas pela aplicação destes artigos.

29. O n.o 3, último parágrafo, do artigo 108.o deverá ser completado, prevendo igualmente a interposição de um recurso contra a rejeição de um pedido de revisão da decisão de exclusão formulada no âmbito do n.o 3, alínea g), do artigo 108.o.

30. O n.o 3 do artigo 108.o da proposta dispõe que, quando existirem fundamentos legítimos imperiosos para preservar a confidencialidade do inquérito ou de processos judiciais nacionais, pode ser imposta uma sanção de exclusão nos casos de fraude [n.o 1, alínea d) do artigo 106.o] e de irregularidade [n.o 1, alínea f) do artigo 106.o], sem ouvir previamente o operador económico. Esta exceção aos direitos fundamentais de defesa deve ser objeto de um melhor enquadramento. O Tribunal recomenda que, quando a instância pretender recorrer a esta exceção, obtenha a autorização prévia, por escrito, do futuro Controlador das Garantias Processuais (18).

Artigo 107.o — Rejeição de um procedimento determinado

31. A exposição de motivos e o considerando 15 da proposta de regulamento especificam que, de futuro, os critérios de exclusão devem ser claramente separados dos critérios que conduzem a uma eventual rejeição de uma proposta no âmbito de determinado procedimento. Contudo, esta afirmação apenas é exata nas situações referidas no n.o 1, alíneas b) e c), do artigo 107.o. Com efeito, as situações mencionadas nos n.os 1 e 2 do artigo 106.o e o procedimento são idênticos, quer se trate de uma sanção de exclusão ou de uma decisão de rejeição da participação de um operador económico num procedimento determinado. A rejeição não depende de uma apreciação da autoridade adjudicante, mas de uma decisão judicial transitada em julgado, de uma decisão administrativa ou de uma decisão da instância referida no artigo 108.o. Para cumprir esta vontade de separar os dois tipos de critérios, no interesse da eficácia e do respeito pela autonomia institucional, o artigo 107.o do Regulamento Financeiro deverá ser totalmente alinhado com o n.o 4 do artigo 57.o da Diretiva 2014/24/UE, voltando a atribuir plenamente à autoridade adjudicante o poder de decidir rejeitar um operador económico no âmbito de um procedimento determinado.

32. Por respeito dos direitos de defesa, o artigo 107.o deverá ser completado especificando que, previamente à tomada de decisão de rejeição de um procedimento determinado, a autoridade adjudicante deve dar ao proponente ou ao candidato a possibilidade de apresentar o seu ponto de vista sobre a medida de rejeição. As decisões de rejeição baseada em falsas declarações (19) ou por razões de participação anterior de um operador económico na elaboração dos documentos de concurso devem ser consideradas um ato lesivo. No entanto, nos casos em que a decisão de rejeição seja tomada na sequência de uma decisão de sanção adotada pela Comissão através da instância que atua em seu nome, a decisão de rejeição deve ser considerada como uma decisão confirmativa da decisão de sanção de exclusão, que constitui o ato lesivo. O proponente ou o candidato já não deverá ser ouvido. Propõe-se o seguinte parágrafo: «Antes de tomar uma decisão de rejeição de um procedimento determinado, a autoridade adjudicante deve dar ao operador económico a possibilidade de apresentar as suas observações, exceto nos casos em que a rejeição da proposta ou do pedido de participação se justifique pela existência de uma decisão de sanção de exclusão tomada em relação ao operador económico, após este ter apresentado as suas observações».

33. O artigo 107.o da proposta já não inclui a situação de conflito de interesses nas causas de rejeição da participação de um operador económico num procedimento de contratação. Contudo, esta situação é referida no n.o 4, alínea e), do artigo 57.o da Diretiva 2014/24/UE. O artigo 107.o da proposta de regulamento faz unicamente referência à situação de conflito de interesses de um proponente que tenha estado envolvido na elaboração do procedimento. Esta situação é específica e distinta da situação de conflito de interesses referida no n.o 4 do artigo 57.o da diretiva. É certo que, na maior parte dos casos de conflitos de interesses na aceção do artigo 57.o do Regulamento Financeiro entre um elemento do pessoal da autoridade adjudicante e um operador económico, a autoridade adjudicante deve afastar o elemento do pessoal do procedimento de contratação em causa em vez do operador económico. Contudo, deve acrescentar-se este motivo de rejeição do operador económico para cobrir especialmente os casos em que este esteja economicamente relacionado com a empresa que participa na execução ou na gestão de uma parte do orçamento afetada ao contrato objeto de um procedimento de contratação determinado. Propõe-se o seguinte parágrafo: «d) se encontre numa situação de conflito de interesses, na aceção do artigo 57.o, que não possa ser corrigida por outras medidas, menos invasivas».

Artigo 110.o — Adjudicação de contratos

34. Em conformidade com os objetivos fixados para este projeto de reforma, o n.o 1 do artigo 110.o da proposta de regulamento deverá mencionar, como no artigo 56.o da Diretiva 2014/24/UE, que «as autoridades adjudicantes podem decidir não adjudicar um contrato ao proponente que apresente a proposta economicamente mais vantajosa, se tiverem determinado que a proposta não cumpre as obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas pelo direito da União, por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes do Anexo X da Diretiva 2014/24/UE». Não existindo uma disposição deste tipo, a rejeição da proposta economicamente mais vantajosa apenas será possível caso o incumprimento das obrigações resulte numa proposta de valor anormalmente baixo ou não conforme aos requisitos mínimos definidos na proposta.

35. Os critérios de adjudicação devem ser definidos no regulamento, uma vez que fazem parte dos elementos essenciais do domínio da contratação pública. O regulamento deverá assim definir o significado de «proposta economicamente mais vantajosa». A este respeito, deverá referir-se integralmente o artigo 67.o da Diretiva 2014/24/UE, incluindo o n.o 2, alínea b), que enuncia, entre os critérios de adjudicação, um critério estabelecido pela jurisprudência: «qualificações e experiência do pessoal encarregado da execução do contrato em questão, caso a qualidade do pessoal empregue tenha um impacto significativo no nível de execução do contrato». Trata-se de uma evolução da jurisprudência que reflete uma necessidade real das autoridades adjudicantes e permite aumentar a eficácia da despesa pública. As autoridades adjudicantes devem poder, em especial no caso de contratos de serviços de prestações intelectuais, avaliar o valor técnico de uma proposta tendo em conta a qualidade técnica e a experiência profissional dos elementos da equipa proposta por um proponente para a execução de um contrato ou de um contrato-quadro (20). Uma vez que a proposta de regulamento se inscreve num objetivo de alinhamento em relação aos objetivos mencionados, não pode omitir este elemento fundamental dos critérios de adjudicação.

Artigo 112.o — Contactos durante o procedimento

36. Por motivos de coerência e compreensão do Regulamento Financeiro, o artigo 112.o deverá fazer referência ao artigo 96.o do mesmo regulamento. Propõe-se o seguinte texto: «1. Durante o procedimento de contratação, os contactos entre a autoridade adjudicante e os candidatos ou proponentes realizam-se em condições que garantam a transparência e a igualdade de tratamento e em conformidade com os princípios de boa administração referidos no artigo 96. o. Após o termo do prazo para a receção das propostas, estes contactos não devem conduzir a alterações dos documentos do procedimento de contratação ou a alterações substanciais das condições da proposta apresentada, exceto nos casos em que o procedimento previsto no artigo 104.o, n.o 1, permita especificamente essas possibilidades.».

Artigo 113.o — Decisão de adjudicação

37. O texto proposto no n.o 2, segundo parágrafo, e no n.o 3, alínea a), do artigo 113.o dispensa a autoridade adjudicante de informar os proponentes cujas propostas tenham sido rejeitadas dos fundamentos da rejeição da sua proposta, das vantagens relativas da proposta selecionada, bem como do nome do proponente a quem o contrato é adjudicado, no caso da adjudicação de um contrato específico ao abrigo de um contrato-quadro com reabertura de concurso. Esta exceção proposta às regras de transparência e ao dever de fundamentação não se justifica.

Artigo 114.o-A — Execução e alteração do contrato

38. Relativamente ao enquadramento jurídico em que podem ocorrer modificações de um contrato durante a sua execução, a Diretiva 2014/24/UE introduz novos elementos que têm em conta a jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça da União Europeia. Segundo esta, como lembra o considerando 107 da Diretiva 2014/24/UE, os contratos podem ser modificados, mas «é exigido um novo procedimento de contratação em caso de alterações materiais ao contrato inicial». No entanto, o texto proposto pelo n.o 2 do artigo 114.o-A dispõe: «A autoridade adjudicante pode alterar substancialmente um contrato ou um contrato-quadro sem um procedimento de contratação, apenas nos casos previstos nos atos delegados adotados em aplicação do presente regulamento e desde que a alteração substancial não altere o objeto do contrato ou do contrato-quadro». Tendo em vista o alinhamento das disposições financeiras com a diretiva mencionada e com a jurisprudência da União, deverão suprimir-se os termos «substancialmente» e «substancial» utilizados neste número ou juntar um elemento de negação.

39. Além disso, a proposta de regulamento não define os tipos de alterações que podem ser introduzidas num contrato em execução. Porém, estas noções fazem parte dos elementos essenciais do domínio da contratação pública que devem ser definidos no Regulamento Financeiro. Exceto em casos justificados pelas especificidades inerentes aos contratos financiados pelo orçamento da União, o texto deverá ser idêntico ao do artigo 72.o da Diretiva 2014/24/UE.

Artigo 116.o — Erros substanciais, irregularidades ou fraude

40. O mecanismo de sanções contratuais, incluindo a rescisão do contrato, é sempre da competência da autoridade adjudicante (ver em especial o artigo 116.o do Regulamento Financeiro). O incumprimento grave das obrigações contratuais substanciais, que podem dar origem a uma sanção financeira ou de exclusão no âmbito da violação grave de um contrato, deve ser mencionado no artigo 116.o do Regulamento Financeiro como motivo para a suspensão e rescisão do contrato. Estes casos são distintos dos casos de erros substanciais. Além disso, o incumprimento grave das obrigações contratuais substanciais deve poder dar origem a sanções contratuais ainda que esse incumprimento não prejudique os interesses financeiros da União. Essa possibilidade permitiria cobrir em especial os casos em que os incumprimentos das obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas pelo direito da União, por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes do Anexo X da Diretiva 2014/24/UE não impliquem uma perda para o orçamento da União.

Artigo 118.o — Limiares aplicáveis e período de reflexão

41. As regras relativas aos métodos de estimativa do valor do contrato são consideradas elementos essenciais do domínio da contratação pública, uma vez que determinam a escolha do procedimento de contratação. Por conseguinte, essas regras deverão constar do Regulamento Financeiro. A este respeito, será conveniente precisar que, como no caso das regras relativas à estimativa do valor dos contratos-quadro e dos contratos no âmbito de sistemas de aquisição dinâmicos, para o procedimento na sequência de um convite à manifestação de interesses, o valor a tomar em consideração deverá ser o valor máximo do conjunto dos contratos previstos durante todo o período de duração da lista constituída na sequência desse convite.

42. Tendo em conta que as regras de imposição de sanções no caso de inobservância do período de reflexão fazem parte dos elementos essenciais do domínio da contratação pública, será conveniente completar o artigo 118.o indicando que: «O contrato assinado antes do termo do período de reflexão será nulo». Não existindo uma sanção dissuasora deste tipo, esta obrigação corre o risco de ser ignorada. No entanto, a observância do período de reflexão é um elemento intrínseco do sistema de recurso efetivo no domínio da contratação pública que a União e os Estados-Membros devem garantir.

O presente parecer foi adotado pelo Tribunal de Contas, no Luxemburgo, na sua reunião de 15 de janeiro de 2015. Pelo Tribunal de Contas Vítor Manuel da SILVA CALDEIRA Presidente

(1) COM(2014) 358 final, de 18 de junho de 2014.

(2) Regulamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União e que revoga o Regulamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 (JO L 298 de 26.10.2012, p. 1).

(3) JO L 94 de 28.3.2014, p. 65.

(4) JO L 94 de 28.3.2014, p. 1.

(5) Considerando 2 da Diretiva 2014/24/UE.

(6) Artigo 13.o do TUE e artigo 7.o do TFUE.

(7) N.o 3 do artigo 4.o do TUE.

(8) Acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de dezembro de 1970 em Köster, n.o 6 (Processo 25/70, Coletânea p. 1161).

(9) Considerando 2 da Diretiva 2014/24/UE.

(10) Ver, por exemplo, o artigo 57.o da Diretiva 2014/24/UE, que é retomado de forma fracionada em vários artigos do Regulamento Financeiro.

(11) A exemplo da Decisão do Banco Central Europeu, de 27 de janeiro de 2009, que altera a Decisão BCE/2007/5 que aprova o Regime de Aquisições (BCE/2009/2) (JO L 51 de 24.2.2009, p. 10)

(12) Considerando 2 da Diretiva 2014/24/UE.

(13) Ver o ponto 80 do Relatório Especial n.o 14/2014 do Tribunal de Contas Europeu, intitulado «De que forma as instituições e organismos da UE calculam, reduzem e compensam as suas emissões de gases com efeito de estufa?»

(14) Agora igualmente enunciadas no considerando 95 da Diretiva 2014/24/UE.

(15) A título de exemplo, em princípio, em aplicação do n.o 6, alínea b), do artigo 7.o do Regulamento (UE, Euratom) n.o 883/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de setembro de 2013, relativo aos inquéritos efetuados pelo Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF) e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1073/1999 do Parlamento Europeu e do Conselho e o Regulamento (Euratom) n.o 1074/1999 do Conselho, compete à instituição em causa tomar as medidas administrativas cautelares adequadas, como por exemplo uma decisão de exclusão da participação em procedimentos de contratação pública. No entanto, no sistema proposto, a adoção de uma decisão de exclusão caberá a uma instância ad hoc consultada, quando necessário, pela instituição em causa.

(16) Os artigos objeto de observações encontram-se todos agrupados no n.o 3 do artigo 1.o da proposta de regulamento.

(17) A noção de irregularidade está definida no n.o 2 do artigo 1.o do Regulamento (CE, Euratom) n.o 2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1995, relativo à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (JO L 312 de 23.12.1995, p. 1) (ver em especial o sexto considerando, que dispõe que «os referidos comportamentos compreendem os comportamentos fraudulentos definidos na Convenção relativa à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias»).

(18) Neste sentido e por analogia, ver a recomendação do Tribunal formulada no ponto 17, alínea b), do Parecer n.o 6/2014 do Tribunal de Contas relativo a uma proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho que altera o Regulamento (UE, Euratom) n.o 883/2013 no que diz respeito à criação de um Controlador das Garantias Processuais.

(19) Acórdão do Tribunal Geral de 26 de setembro de 2014, Flying Holding e o./Comissão, Processos T-91/12 e T -280/12, pontos 63-67.

(20) Acórdão do Tribunal Geral de 17 de outubro de 2012, Evropaïki Dynamiki/Tribunal de Justiça da União Europeia, Processo T-447/10, ponto 53, e Acórdão do Tribunal Geral de 25 de novembro de 2014, Alfastar Benelux SA/Conselho da União Europeia, Processo T-394/12, ponto 159.