Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa à harmonização das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de crédito aos consumidores

(apresentada pela Comissão)

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

1. Considerações gerais

1.1. Antecedentes

A Directiva 87/102/CEE relativa ao crédito ao consumo [1], alterada em 1990 e em 1998 [2], fixou o enquadramento comunitário do crédito ao consumo, com o objectivo de contribuir para a criação de um mercado comum no domínio do crédito e instituir regras mínimas comuns de protecção dos direitos dos consumidores.

[1] Directiva 87/102/CEE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crédito ao consumo

[2] Directiva 90/88/CEE do Conselho, de 22 de Fevereiro de 1990, que altera a Directiva 87/102/CEE relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crédito ao consumo, JO L 061 de 10/03/1990 p. 0014 - 0018, por sua vez alterada pela Directiva 98/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 1998, JO L 101 de 01/04/1998 p. 0017 - 0023.

Em 1995, a Comissão apresentou um relatório sobre a aplicação da directiva de 1987 [3], na sequência do qual procedeu a uma ampla consulta das partes interessadas. Em 1996 apresentou um relatório sobre a aplicação da Directiva 90/88/CEE que altera a directiva 87/102/CEE relativa à aplicação da taxa anual de encargos efectiva global, TAEG [4]. Em 1997, apresentou uma síntese das reacções ao relatório de 1995 [5].

[3] Comissão Europeia, Relatório sobre a aplicação da Directiva 87/102/CEE, COM (95) 117 final de 11.05.95.

[4] Comissão Europeia, Relatório sobre a aplicação da Directiva 90/88/CEE, COM (96) 79 final de 12.04.96.

[5] Comissão Europeia, Relatório de síntese das reacções e comentários, COM (95) 465 final de 24/09/97.

Resulta destes relatórios e destas consultas que existem grandes disparidades entre as legislações dos diferentes Estados-Membros no domínio do crédito às pessoas singulares em geral e do crédito ao consumo em especial. A Directiva 87/102/CEE já não responde adequadamente à realidade actual do mercado do crédito ao consumo, pelo que se considera oportuno proceder à sua revisão [6].

[6] Comunicação da Comissão Europeia, "Serviços financeiros: reforçar a confiança dos consumidores", seguimento dado ao Livro Verde "Serviços financeiros: dar resposta às expectativas do consumidor", COM (97) 309 final.

Para este efeito, a Comissão promoveu a realização de uma série de estudos sobre diversas questões específicas [7] e procedeu a uma análise detalhada e comparativa do conjunto das legislações nacionais de transposição.

[7] LEA, M.J., WELTER, R., DÜBEL, A., « Study on the mortgage credit in the European Economic Area. Structure of the sector and application of the rules in the directives 87/102 and 90/88. Final report on tender n° XXIV/96/U6/21 SECKELMANN, R., « Methods of calculation, in the european economic area, of the annual percentage rate of charge, final report 31 october 1995, contract n° AO 2600/94/00101, REIFNER, U., 'Harmonisation of cost elements of the annual percentage rate of charge, APR', Hamburg 1998, Project n° AO-2600/97/000169. DOMONT-NAERT, F., e LACOSTE, A.-C., « Etude sur le problème de l'usre dans certains états membres de l'espace économique européen, Louvain-la-Neuve 1997, Contrato n° AO-2600/96/000260 ; DOMONT-NAERT, F., e DEJEMEPPE, P, ' Etude sur le rôle et les activités des intermédiaires de crédit aux consommateurs', contrato n° AO-2600/95/000254, 1996 ; Estudo AO-2600/95/000270, Comissão Europeia, relatório final.

Entretanto, diversos Estados-Membros comunicaram que estavam a considerar igualmente a possibilidade de procederem à revisão das respectivas legislações nacionais. A presente proposta de directiva permite à Comissão antecipar-se a essas reformas e integrá-las num quadro comunitário harmonizado. Em de 8 Junho de 2001, os serviços competentes da Comissão apresentaram um texto de discussão que retoma seis das orientações relativas à revisão da Directiva 87/102/CEE e, no início de Julho de 2001, consultaram representantes tanto dos Estados-Membros como da indústria e dos consumidores. Os textos avançados na presente proposta de directiva resultam desta consulta.

1.2. Avaliação global

De um modo geral, há que constatar antes de mais que a noção de "crédito ao consumo" evoluiu de forma notável desde o período em que a legislação actualmente em vigor foi criada. Nos anos 60 e 70 vivia-se numa "cash society", isto é numa "sociedade pagamento em dinheiro real", o crédito desempenhava um papel muito limitado, incluindo essencialmente dois produtos, nomeadamente o contrato relativo à "venda a prestações" ou de "locação-venda" que financiava a aquisição de bens móveis e o empréstimo clássico sob a forma de empréstimo pessoal. Hoje, o crédito é oferecido aos consumidores através de uma variedade de instrumentos financeiros, tendo-se tornado o "lubrificante" da vida económica. Entre 50 e 65% [8] dos consumidores dispõem actualmente de um crédito ao consumo para financiar por exemplo a compra de um automóvel ou de outros bens ou prestações de serviços e a 30% dos consumidores é-lhes facilitada a utilização do descoberto sobre a respectiva conta-corrente. Este último instrumento de crédito nem sequer era utilizado na década de 70 para satisfazer necessidades de consumo.

[8] Comparar com o Eurobarometre 54, de Fevereiro de 2001 "Les Européen et les services financiers ", e EB 56, de Dezembro de 2001 a "L'Opinion publique européenne face aux services financiers."

De um ponto de vista macro-económico, os montantes de crédito em curso em 15 países membros da União Europeia ascendem a mais de 500 mil milhões EUR, o que corresponde a um montante superior a 7% do PIB. A taxa de crescimento anual situa-se globalmente em cerca de 7% [9].

[9] Ver BCE Boletins mensais

Embora o crédito seja um elemento catalisador do crescimento económico e do bem-estar dos consumidores, não deixa de representar também um risco para os mutuantes e uma ameaça de sobrecarga e de insolvência para um número cada vez maior de consumidores.

Assim, não é surpreendente que os Estados-Membros tenham considerado que o nível de protecção oferecido pelas presentes directivas era insuficiente, tendo previsto nos respectivos instrumentos legais de transposição outros tipos de crédito e/ou novos contratos de crédito não abrangidos pelas directivas. Aliás, anunciam-se novas revisões das legislações nacionais no mesmo sentido.

Esta evolução provoca distorções de concorrência entre os mutuantes no mercado comum e restringe as possibilidades de os consumidores poderem obter crédito noutros Estados-Membros.

Por sua vez, estas distorções e restrições afectam o volume e a natureza do crédito solicitado, bem como a aquisição de bens e de serviços. Além disso, as disparidades entre as legislações e as práticas bancárias e financeiras implicam que o consumidor não possa beneficiar da mesma protecção em todos os Estados-Membros em matéria de crédito ao consumo.

Em consequência, o actual quadro jurídico deveria ser revisto, a fim de permitir que os consumidores e as empresas tirem pleno partido do mercado interno.

Tal revisão responde de resto a preocupações expressas repetidamente pelos consumidores. Os dados recolhidos no âmbito do Eurobarómetro desde 1997 demonstram uma taxa de insatisfação não negligenciável no que diz respeito à qualidade da legislação nacional em matéria de defesa dos consumidores no domínio serviços financeiros:

- mais de 40% considera que esta legislação não assegura uma transparência suficiente no que diz respeito aos serviços financeiros, incluindo no que diz respeito ao crédito;

- 40% considera que não assegura possibilidades adequadas de os bancos serem demandados;

- mais de 35% considera que não protege os seus direitos.

Além disso, não menos de 70% dos consumidores reclamam uma harmonização reforçada a nível europeu das disposições de defesa dos consumidores.

2. Apreciação de acordo com os princípios de subsidiariedade e de proporcionalidade

2.1. Os objectivos da directiva relativamente às obrigações comunitárias

Diversos factores explicam o incipiente desenvolvimento do mercado europeu transfronteiro do crédito, sendo predominantes os a seguir referenciados:

- dificuldades técnicas de penetração noutro mercado;

- insuficiente harmonização das legislações nacionais;

- e a evolução das técnicas e das formas de crédito a partir da década de 80.

A revisão da directiva deverá passar por:

- uma adaptação do quadro jurídico às novas técnicas de crédito;

- um reequilíbrio dos direitos e das obrigações, quer dos consumidores quer dos mutuantes;

- um elevado nível de protecção do consumidor.

O objectivo consiste em permitir a criação de um mercado mais transparente, mais eficaz e com um grau de defesa dos consumidores considerado suficiente, para que a livre circulação das ofertas de crédito possa decorrer nas melhores condições, quer do lado da oferta, quer da procura.

Para atingir estes objectivos, a revisão da directiva deverá ser feita com base nas seis orientações seguintes:

(1) redefinição do âmbito de aplicação da directiva, a fim de adaptar a mesma às novas realidades do mercado e de traçar com maior precisão a fronteira entre crédito ao consumo e crédito à habitação;

(2) integração de novas disposições que tenham em conta não apenas os mutuantes, mas também os intermediários de crédito;

(3) criação de um quadro estruturado de informação destinado ao mutuante, a fim de que este possa melhor avaliar os seus riscos;

(4) definição de uma informação mais completa quer para o consumidor, quer para eventuais garantes;

(5) partilha mais equilibrada das responsabilidades entre o consumidor e o profissional;

(6) melhoria dos aspectos práticos do tratamento por parte dos profissionais dos incidentes de pagamento, quer para o consumidor, quer para o credor.

2.2. A medida inscreve-se no exercício da competência da Comunidade

A acção tem por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno. Trata-se de uma acção que contribui para a consecução do objectivo de defesa dos consumidores por meio de uma medida de harmonização adoptada no âmbito da realização do mercado interno. Por isso é que o artigo 95º foi escolhido como base jurídica. Consequentemente, a proposta da Comissão é apresentada ao Conselho e ao Parlamento Europeu para aprovação de acordo com o processo de co-decisão previsto no artigo 251º do Tratado. O artigo 95º prevê a consulta obrigatória do Comité Económico e Social.

Os Estados-Membros, ao fazerem uso da cláusula mínima prevista pelo artigo 15º da Directiva 87/102/CEE, adoptaram, em relação à maioria dos aspectos do crédito ao consumo, disposições mais pormenorizadas, mais precisas e mais rigorosas do que as da Directiva, por forma a defenderem os seus consumidores. Estas disparidades podem dificultar a celebração de contratos transfronteiriços, em prejuízo tanto dos consumidores como dos mutuantes. Na verdade, o âmbito de aplicação das legislações nacionais que transpõem a Directiva 87/102/CEE é, regra geral, mais abrangente do que o da Directiva, mas também difere em função do Estado-Membro. Assim a legislação em matéria de crédito ao consumo de certos Estados-Membros regula o leasing (locação financeira) aos particulares com opção de compra, ou até mesmo a simples locação de bens móveis aos consumidores, enquanto outros Estados-Membros excluíram estes contratos do seu âmbito de aplicação.

Deste modo, as diferentes formas de contrato de crédito prevêem um cálculo de taxas e de custos que varia consoante a forma de crédito e consoante o Estado-Membro. Para esse efeito, a Directiva 87/102/CEE, com as alterações introduzidas pelas Directivas 90/88/CEE et 98/7/CE, determina o cálculo de uma taxa anual de encargos efectiva global que abrange todos os juros e custos a cargo do consumidor e que lhe permite compará-los melhor. Além disso, dois problemas recorrentes acompanharam a introdução da TAEG: por um lado, as convenções de cálculo, que expressam ao mesmo tempo os intervalos de tempo e os arredondamentos e, por outro lado, a determinação dos custos - "a base" - a ter em conta. Para que a TAEG seja totalmente fiável e possa ser utilizada em toda a União Europeia, será necessário que os Estados-Membros a calculem da mesma maneira e incorporem de forma idêntica todos os elementos de custo ligados ao contrato de crédito. Acontece não ser este o caso, pesem embora as alterações introduzidas pela Directiva 98/7/CE.

Salientam-se, por exemplo, as dificuldades encontradas para provar o aspecto "obrigatório" dos seguros e das garantias que cobrem o reembolso do crédito - sendo este carácter obrigatório o critério de inclusão do custo destes seguros na base de cálculo - que levaram alguns Estados-Membros a ir mais longe do que a directiva na regulamentação da questão, fazendo uso da cláusula mínima. A exclusão de certos tipos de custos na directiva não tem - ou já não tem - razão de ser e, consequentemente, vários Estados-Membros incorporaram estes custos nas suas "bases" nacionais. Por último, constata-se alguma falta de precisão na directiva no que respeita, por exemplo, ao impacto das comissões a pagar aos intermediários ou às taxas ligadas à concessão ou ao cumprimento do contrato de crédito. Tudo isto pode conduzir a uma diferença de dezenas de pontos percentuais conforme seja mais ampla ou mais restrita a posição do Estado-Membro na definição da composição da sua "base".

A presente proposta de directiva apresenta uma nova avaliação tanto das convenções de cálculo como da inclusão ou exclusão de certos custos de acordo com as respectivas justificações económicas, de modo a poder-se chegar a um mínimo de exclusões de custos de crédito e um máximo de clareza, de onde deve normalmente resultar uma aproximação máxima das "bases" nacionais e uma uniformidade de cálculo mais elevada.

Estas medidas de comparabilidade de custos apenas podem ser realizadas a uma escala europeia. Só terão um impacto suficiente se a directiva for aplicável a todos os contratos de crédito para os consumidores.

Outros exemplos podem ser referidos. Assim, as legislações dos Estados-Membros estabelecem diferentes procedimentos e prazos de "retractação", de "reflexão" ou de "anulação" do contrato de crédito. Estes diferentes prazos e procedimentos criam obstáculos para o mutuante que pretenda apresentar ofertas de crédito noutros Estados-Membros e que seja confrontado com um prazo de 3 dias no Luxemburgo, um prazo de 7 dias na Bélgica, uma proibição de executar o contrato de crédito durante o período de retractação em França, a obrigação de mencionar os prazos e os procedimentos no contrato de crédito, etc. O desequilíbrio legislativo das condições em que um contrato de crédito pode ser formulado, concluído e cancelado provoca uma distorção da concorrência.

Vários Estados-Membros prevêem uma proibição absoluta de contactar o consumidor para contratos de crédito no seu domicílio, enquanto outros estabelecem um prazo de retractação ou ainda medidas específicas em relação à comercialização agressiva. Aquilo que se considera como perfeitamente legal num Estado-Membro pode, noutro Estado-Membro, estar sujeito a uma sanção de carácter penal. Um mutuante que preste serviços num Estado-Membro de acordo com critérios legais muito rigorosos poderá penetrar mais facilmente num Estado-Membro que estabeleça condições menos rigorosas, encontrando-se deste modo numa posição concorrencial mais vantajosa.

Um mutuante será confrontado no âmbito da incumprimento dos contratos de crédito ou de garantia com procedimentos e prazos de notificação diferentes conforme o Estado-Membro de residência do consumidor. As legislações dos Estados-Membros diferem de maneira considerável no que se refere aos períodos de espera antes de se efectivar a execução em relação aos consumidores, garantes ou ainda em matéria de recuperação dos bens. Prazos mais longos e procedimentos especiais implicam custos adicionais para o mutuante que já sofre o risco de incumprimento, podendo constituir uma desvantagem concorrencial para este em relação a um mutuante que não tenha de suportar estes custos ou que os suporte em condições menos rigorosas, se tivermos em consideração a concessão de crédito ao mesmo consumidor.

Algumas medidas que permitem um elevado nível de defesa do consumidor são estabelecidas nos termos dos nºs1 e 3, alínea a), do artigo 153º do Tratado, disposição que deve ser conjugada com o artigo 95º supracitado. Com efeito, estas medidas de defesa têm por objectivo reforçar as medidas que possibilitam a realização do mercado interno e deveriam permitir que os Estados-Membros aceitem uma harmonização máxima sem necessitarem de um recurso generalizado a medidas adicionais de defesa.

É neste espírito que a presente directiva incentiva a utilização de procedimentos amigáveis antes de se recorrer a procedimentos de cobrança, a conformidade destes procedimentos de cobrança com o que foi contratualmente acordado, o equilíbrio entre os interesses recíprocos do mutuante e do consumidor na liquidação dos pagamentos em atraso, a consideração dos interesses de cada um aquando de um acordo sobre a retoma dos bens financiados a crédito e a possibilidade de o consumidor mudar, se necessário, de mutuante sem ser obrigado a pagar indemnizações que não possam ser justificadas.

2.3. O instrumento que melhor se adapta aos objectivos visados

A acção proposta visa satisfazer as necessidades do mercado interno, instituindo regras comuns e harmonizadas em relação a todos os agentes - mutuantes, intermediários de crédito, etc. - e, simultaneamente, permitir que os mutuantes possam distribuir mais facilmente os seus serviços e que os consumidores beneficiem de um elevado nível de protecção.

O recurso a uma legislação uniforme sob a forma de um regulamento, directamente aplicável sem necessidade de transposição para o direito nacional dos Estados-Membros foi uma hipótese considerada, mas pela qual não se optou. A escolha de uma directiva permitirá que os Estados-Membros possam alterar a legislação em vigor na sequência da transposição da Directiva 87/102/CEE na medida do necessário para a ela se conformarem. Ao elaborar a sua proposta de directiva, a Comissão esforçou-se por alcançar um equilíbrio baseado numa amplitude máxima do âmbito de aplicação da directiva, abrangendo todas as formas de contrato de crédito e de garantia e na vontade de limitar o impacto de tal reforma relativamente às legislações dos Estados-Membros. Tendo em conta que a nova abordagem de harmonização e as alterações introduzidas - numerosas e substanciais - a nova proposta substituirá a Directiva 87/102/CEE, com a redacção que lhe foi dada pelas Directivas 90/88/CE e 98/7/CE.

2.4. Vantagens da directiva proposta

A harmonização das regras em matéria de crédito oferecido aos consumidores melhorará o funcionamento e a estabilidade dos mercados europeus de crédito.

Melhorará o funcionamento do mercado, porque as possibilidades de exercer actividades transfronteiras no mercado interno serão multiplicadas, o que intensificará a concorrência no mercado. Com efeito, se estas regras forem as mesmas tanto para os mutuantes e/ou intermediários de crédito como para os consumidores e garantes, estes últimos poderão ver aumentar a sua confiança em relação a créditos por vezes desconhecidos com taxas ou sob formas bastante interessantes oferecidos por mutuantes ou intermediários situados noutros Estados-Membros.

Além disso, melhorará a estabilidade, porque um conjunto de disposições em matéria de empréstimo responsável, informação e protecção tanto no momento da celebração do contrato de crédito como aquando do seu cumprimento ou do seu eventual incumprimento reduzirão a probabilidade de um mutuante ou intermediário de crédito poder induzir em erro os consumidores de outro Estado-Membro ou pôr em perigo a sua situação financeira ou ainda actuar de forma irresponsável. A directiva proposta, e nomeadamente as suas disposições sobre medidas preventivas relativamente ao sobrendividamento, bem como as regras em matéria de consulta das bases centralizadas de dados, melhorará igualmente a qualidade do empréstimo e diminuirá o risco de os consumidores serem vítimas de compromissos desequilibrados a que já não possam fazer face, que tenham como consequência não só a sua exclusão económica como intervenções sociais dispendiosas para os Estados-Membros.

3. Análise do dispositivo

Artigo 1º (Objecto)

A directiva tem por objecto introduzir uma harmonização máxima no domínio do crédito oferecido aos consumidores, garantindo-lhes um elevado nível de protecção. Todos os tipos e formas de crédito oferecido aos particulares serão em princípio sujeitos a esta harmonização. É por esta razão que a epígrafe da directiva refere o crédito concedido aos consumidores e não o crédito ao consumo. As poucas excepções a este âmbito de aplicação bastante alargado em relação ao da Directiva 87/102/CEE são enumeradas no artigo 3º.

Os contratos de garantia também são abrangidos. A harmonização pretendida relativamente a estes contratos incidirá principalmente sobre a informação a fornecer aos consumidores que celebrem tais contratos, ainda que estes garantam um crédito concedido de acordo com um objectivo profissional.

Artigo 2º (Definições)

Este artigo define diversos termos utilizados na directiva. Em princípio, utiliza-se uma terminologia idêntica à da Directiva 87/102/CEE. Certas modificações foram introduzidas para cobrir o alargamento do âmbito de aplicação ou precisar melhor certas noções. Apresentam-se algumas definições novas, que reflectem as novidades incluídas no texto.

As definições de "mutuante", de "consumidor" e de "contrato de crédito" permanecem quase inalteradas em relação ao texto da directiva inicial, havendo ainda uma melhor integração da noção de "ofertas de concessão de crédito". Todas as transacções de crédito são referidas, incluindo os contratos-promessa.

O contrato de crédito relativo à prestação de serviços também é abrangido.

A segunda frase da definição não tem por objecto estabelecer uma isenção. Apenas clarifica os casos, tais como os relativos ao fornecimento de gaz, água ou electricidade, em que a prestação - contínua - de serviços é acompanhada do correspondente pagamento sem implicar a concessão de "crédito".

A noção de "intermediário de crédito" é uma noção genérica que pode abranger vários tipos de actividades e várias categorias de intervenientes:

- um agente delegado, mandatado para assinar a título exclusivo - em nome e por conta do mutuante;

- um corretor de crédito, ou seja, uma pessoa independente (que trabalha por conta própria), e que pode apresentar pedidos de crédito a vários mutuantes;

- um "fornecedor de bens ou prestador de serviços" e, por conseguinte, uma pessoa (como um vendedor) que pode ser quer um agente delegado, quer um corretor de crédito, ou até mesmo um mutuante que ceda os seus direitos imediatamente a um terceiro mutuante/financiador principal que tomará a (co-)decisão de concessão de crédito, constituindo a actividade de mediação deste "fornecedor de bens ou prestador de serviços" apenas um meio para apoiar a sua actividade principal, nomeadamente a venda de produtos ou de serviços.

A definição proposta permite abranger toda e qualquer pessoa que colabore na celebração de um contrato de crédito, isto é, não só o corretor de crédito, mas também os agentes delegados ou bancários, bem como os fornecedores de bens e os prestadores de serviços, as actividades comerciais principais ou subsidiárias, incluindo os "angariadores de negócios".

Assim, trata-se de qualquer pessoa que forneça ao mutuante elementos de identificação sobre o consumidor e que estabelece o contacto entre este último e um determinado mutuante em troca de uma remuneração com vista à celebração de um contrato de crédito. Esta remuneração pode ser pecuniária ou assumir qualquer outra forma acordada de benefício económico: apoio informático, acesso à rede comercial do mutuante, facilidades de pagamento, etc. Em princípio, os advogados e os notários não são abrangidos, isto ainda que o consumidor solicite o seu aconselhamento sobre o alcance de um contrato de crédito ou que auxiliem a redigir ou autenticar o contrato, desde que o seu papel se limite ao aconselhamento jurídico e que não estabeleça qualquer contacto entre a sua clientela e mutuantes bem determinados.

O "contrato de garantia" abrange todas as garantias, tanto pessoais como reais: caução, solidariedade, hipoteca, penhor, etc.. Este contrato deve ser subscrito por um consumidor, designado "garante" para que este possa ser distinguido do consumidor que celebrou o contrato de crédito. O contrato de garantia pode incidir sobre qualquer transacção de crédito, celebrado tanto para fins privados como profissionais, desde que o garante actue de acordo com um objectivo não profissional.

O "custo total do crédito para o consumidor" deve compreender todos os custos, incluindo os juros devedores e as outras prestações, comissões, taxas e despesas de qualquer natureza a cargo do consumidor relativamente ao crédito, quer estes custos devam ser pagos ao mutuante, ao intermediário de crédito, à autoridade competente que estabelece taxas em função de uma forma específica de crédito ou a qualquer outra terceira pessoa que possa exigir pagamentos no seguimento da mediação ou celebração de um contrato de crédito ou de garantia. Embora da Directiva 87/102/CEE já resulte esta interpretação, a definição foi alterada ligeiramente com vista a esclarecer a inclusão de certos custos sem, contudo, se chegar a uma lista positiva e exaustiva de todos os elementos de custo.

Os conceitos de "montantes recebidos pelo mutuante" e a "taxa mutuante total" são novos relativamente à Directiva 87/102/CEE e deverão permitir identificar os custos inerentes ao serviço de crédito prestado e exigidos pelo mutuante, com exclusão de todos os encargos adicionais exigidos por terceiros: despesas de notário, despesas com garantias, comissões a pagar aos intermediários de crédito, despesas com seguros facultativos, etc.

O juro devedor é a taxa de juro utilizada para calcular um pagamento periódico em função do montante do crédito cobrado e a duração desta cobrança, excluindo-se qualquer outro custo. A menção desta taxa deverá permitir ao consumidor verificar os juros devedores que lhe são exigidos relativamente a um dado período. No artigo 6º da Directiva 87/102/CEE a noção de "taxa de juro anual" era utilizada sem qualquer outra precisão. Determinados Estados-Membros optaram, nomeadamente em matéria de crédito a longo prazo e quando necessário coberto por uma hipoteca, por uma taxa efectiva e pelo método de conversão equivalente, evitando que o cálculo dos juros periódicos seja efectuado de diversas formas, com aplicação de várias regras pro rata temporis apenas vagamente relacionadas com o carácter linear do tempo. Outros Estados-Membros admitem uma taxa nominal periódica que utiliza um método de conversão proporcional. A presente directiva pretende dissociar uma eventual regulamentação posterior das taxas devedoras da das taxas efectivas e limitar-se à indicação da taxa utilizada. Contudo, a noção de "taxa do juro devedor" é adoptada para que se possa distinguir de uma taxa de juro credor ou de uma taxa de juro de poupança.

Desta forma, o juro devedor é uma taxa que permite, de acordo com determinada metodologia específica do mutuante, calcular de maneira periódica os juros devidos sobre um capital cobrado. Esta taxa distingue-se da taxa de encargo às vezes utilizada em certos Estados-Membros e calculada com base no preço líquido a financiar de um bem ou serviço, mas de onde não decorre qualquer valor acrescentado para o consumidor. A taxa anual de encargos efectiva global permitirá indicar o verdadeiro "peso" da metodologia utilizada para calcular este juro devedor.

A expressão "valor residual" é frequentemente utilizada no domínio do leasing. O pagamento deste valor no momento da opção pela compra ou no termo do contrato de crédito deve permitir que o consumidor passe a ser proprietário do bem financiado.

A expressão "levantamento do crédito" descreve o montante que um consumidor pode levantar ou levantou numa só vez num determinado momento. É o conjunto dos levantamentos de crédito autorizados que, em princípio, indicará o limite, ou seja, "o montante total do crédito".

A definição do "suporte durável" é a mesma que a utilizada na directiva do Parlamento Europeu e do Conselho de {...} relativa à comercialização à distância dos serviços financeiros junto dos consumidores e que altera as Directivas 90/619/CEE do Conselho, 97/7/CE e 98/27/CE.

A expressão "terceiro reconstituinte" especifica a pessoa, que não o mutuante ou o consumidor, que se compromete em relação ao consumidor e, caso se justifique, ao mutuante para reconstituir o capital devido por força de um contrato de crédito, de forma a que o consumidor possa reembolsar o mutuante de acordo com as condições previstas no contrato de crédito. Esta pessoa é, em geral, um segurador ou um fundo de investimento.

Artigo 3º (Âmbito de aplicação)

Este artigo define os tipos de contratos a que a directiva se aplica. A Directiva 87/102/CEE [10] apenas se aplicava aos contratos de crédito e, por conseguinte, aos contratos por força dos quais um mutuante concede ou promete conceder a um consumidor um crédito sob a forma de pagamento diferido, empréstimo ou qualquer outro acordo financeiro semelhante. A presente proposta de directiva visa alargar o âmbito de aplicação, abrangendo as fianças, isto é todo e qualquer garante e, consequentemente, todo e qualquer consumidor que constitua uma garantia, quer esta seja pessoal, quer real, quer cubra um crédito concedido a um consumidor, quer a um comerciante. Não se podem privar estas pessoas de um mínimo de informação e de uma protecção semelhante àquela de que dispõem o consumidor/mutuante [11].

[10] Acórdão de 23 Março de 2000, Processo C-208/98, Berliner Kindl Brauerei AG.

[11] Legislação semelhante ou comparável dos Estados-Membros - lista não exaustiva -: F, UK, L, B, IRL, S.

Devem ser suprimidas as excepções constantes do artigo 2º da Directiva 87/102/CEE que refere os limiares, os limites máximos, o crédito gratuito ou a taxa reduzida, a locação com opção de compra de bens ou de serviços, o crédito estabelecido sob a forma de acto autenticado, os adiantamentos sobre uma conta-corrente, os descobertos autorizados, não autorizados ou tácitos, bem como qualquer forma de crédito a curto prazo, que implique despesas ou juros para o consumidor [12].

[12] Os Estados-Membros excederam em todos os planos o âmbito de aplicação limitado da Directiva 87/102/CEE. Legislação semelhante ou comparável dos Estados-Membros - lista não exaustiva - por excepção:

Todavia, há que isentar os contratos de crédito que prevêem a concessão de um crédito destinado à aquisição ou transformação de bens imóveis, objecto de uma recomendação da Comissão. A directiva será aplicada a estes contratos de crédito no caso de permitirem financiar, se for caso disso através de um novo levantamento de crédito, outras operações para além das mencionadas no nº 2, alínea a).

Há ainda que considerar como excepção ao âmbito de aplicação da directiva os contratos que prevêem prazos ou facilidades de pagamento, se necessário através de um cartão de pagamento ou de débito, que cubra transacções gratuitas e que não excedem um prazo de três meses.

A presente directiva não visa abranger a situação em que um empregador conceda ao seu pessoal a título ocasional - portanto, fora da sua principal actividade comercial ou profissional - um crédito ou um adiantamento sobre o salário. Contudo, não se justifica que os Estados-Membros possam subtrair à aplicação da directiva certas formas de crédito oferecidas a um público específico ou a taxas reduzidas concedidas em condições especiais, na medida em que estes créditos são oferecidos de maneira sistemática no âmbito de actividades comerciais ou profissionais, quer estejam em causa os membros de uma cooperativa criada para esse efeito, quer quando um empregador organiza um serviço de "crédito" na sua empresa. Nestes casos, o crédito deve ser atribuído com a mesma prudência que a pretendida pela presente directiva e ser acompanhado pelas mesmas informações, conselhos e medidas destinadas a proteger o consumidor.

Por último, há que isentar os contratos de crédito concluídos entre as empresas de investimento referidas no nº2 do artigo 1º da Directiva 93/22/CEE e um investidor [13]. Efectivamente, nesse caso, trata-se de contratos de crédito muito particulares, aos quais se aplicam disposições análogas, nomeadamente em matéria de informação e de aconselhamento.

[13] JO L 141 de 11.06.1993, p.27.

Artigo 4º (publicidade)

O artigo 3º da Directiva 87/102/CEE estipula que: "qualquer publicidade ou qualquer oferta exibida em estabelecimentos comerciais, através da qual uma pessoa oferece crédito ou se oferece como intermediário para estabelecer um contrato de crédito e na qual seja indicada a taxa de juro ou quaisquer valores relacionados com o custo do crédito, deve também indicar a taxa anual de encargos efectiva global, através de um exemplo representativo, quando não for possível outro meio". O objectivo era evitar a publicidade desleal ou enganosa na sequência da apresentação de uma taxa de juro ou de um custo sem que o consumidor fosse informado do custo ou da taxa real do contrato de crédito.

A redacção do nº 3 do artigo 1ºA e do artigo 3º demonstra que à partida existiam incertezas entre os Estados-Membros quanto às possibilidades e métodos de cálculo da taxa anual de encargos efectiva global (TAEG). Assim, algumas derrogações foram aceites em ordem a permitir substituir a menção relativa à TAEG por um método aproximativo através de um exemplo representativo, no caso de a menção pura e simples à TAEG ser impossível, sem que, contudo, fossem explicadas nem as circunstâncias exactas em que se deve recorrer ao exemplo representativo nem a sua composição. Na realidade, é sempre possível calcular a TAEG, mas de acordo com as hipóteses enumeradas no nº 7 do artigo 1º-A da Directiva 87/102/CEE, com a redacção que lhe é dada pelo artigo 12º da presente proposta de directiva.

A vantagem da menção da TAEG em relação à menção separada dos diferentes elementos de custo - anual ou periódico - consiste no facto de a TAEG considerar os "períodos" em que o mutuante exige os respectivos pagamentos. Por conseguinte, a TAEG representa o primeiro indicador por excelência do peso dos custos que devem ser suportados durante um determinado período no âmbito do reembolso de qualquer contrato de crédito. No entanto, nem sempre pode conhecer-se antecipadamente, no caso de publicidade, o ritmo de cobrança e/ou de reembolso, o que explica a necessidade do recurso a hipóteses. Mas, em certos casos, tal como em matéria de adiantamentos sobre uma conta corrente, três ou quatro hipóteses podem ser concomitantemente aplicadas: cobrança imediata, reembolso após um ano, taxa fixa relativamente ao período indicado. Tornar obrigatória a menção de tal informação num exemplo representativo através de uma publicidade audiovisual poderia ser considerado desproporcionado; proibir qualquer menção relativa ao custo ou às taxas nos casos referidos no artigo 3º poderia parecer igualmente inconcebível.

Julga-se existir maior flexibilidade na solução apresentada pelo artigo 4º da presente proposta de directiva que consiste em remeter para as disposições da Directiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de Setembro de 1984 relativa à publicidade enganosa e comparativa. A apreciação do carácter enganoso dependerá então do tipo de contrato de crédito e dos elementos de facto que acompanham a publicidade.

Artigo 5º (proibição de negociar os contratos de crédito e de garantia fora dos estabelecimentos comerciais)

Vários Estados-Membros [14] consideraram que a venda activa ao domicílio de contratos de crédito não era concebível numa relação comercial normal entre um mutuante ou um intermediário de crédito e um consumidor, tendo em consideração nomeadamente o impacto da venda ao domicílio nos compromisso dos consumidores. A venda activa ao domicílio de contratos de crédito pode ter consequências especialmente significativas para um consumidor que, nas circunstâncias previstas pela Directiva 85/577/CEE [15] e apesar da protecção garantida por esta Directiva, não tenha podido avaliar o impacto financeiro real de um contrato celebrado. Com efeito, este impacto apenas se fará sentir quando for efectuado o primeiro pagamento para o reembolso do crédito. Devido à especificidade do crédito e das consequências financeiras que dele podem advir, considera-se necessário adoptar uma abordagem mais rigorosa do que a definida pela Directiva 85/577/CEE mediante a proibição de qualquer venda não solicitada relativa a créditos abrangidos pela presente directiva. Assim, propõe-se uma proibição que incide sobre os contratos de crédito e de garantia celebrados em circunstâncias semelhantes às dos contratos descritos no artigo 1º daquela directiva, admitindo-se que a noção de "comerciante" possa abranger tanto o mutuante como um intermediário de crédito.

[14] Legislação semelhante ou comparável dos Estados-Membros - lista não exaustiva: UK, B, e L; legislação parcial em relação a certos efeitos ou situações de venda ao domicílio: IRL e NL

[15] Tribunal de Justiça. Acórdão de 13 de Dezembro de 2001, Processo C-481/99.

Artigo 6º (informação recíproca e prévia e obrigação de aconselhamento)

Este artigo regula a informação prévia do consumidor bem como o dever de aconselhamento do mutuante e do intermediário de crédito [16].

[16] Legislação semelhante ou comparável dos Estados-Membros - lista não exaustiva: nº 1e 2 - uma grande parte dos Estados-Membros, por exemplo F e B: oferta prévia, NL: prospectos; IRL e L: informação relativa a publicidade, a actividade exercida pelo mutuante, UK: obrigação de fornecer informação e especificação desta informação para cada contrato de crédito, etc. nº3: B

O mutuante e, caso se justifique, o intermediário de crédito apenas podem solicitar ao consumidor e ao garante dados que, nos termos do artigo 6º da Directiva 95/46/CEE, sejam adequados, pertinentes e não excessivos relativamente às finalidades para que são recolhidos e tratados. O consumidor e o garante deverão responder de boa-fé às questões concretas colocadas pelo mutuante e, caso se justifique, pelo intermediário de crédito.

Antes da celebração do contrato de crédito, o consumidor deverá receber informações adequadas sobre as condições e o custo do crédito, bem como sobre as suas obrigações. As regras propostas retomam em grande parte o que já foi previsto em matéria de informação prévia no âmbito da recomendação da Comissão, de 1 de Março de 2001, relativa às informações a prestar pelos credores aos utilizadores antes da celebração de contratos de empréstimo à habitação [17]. Assim, a informação deve referir todas as características do contrato de crédito (se se trata de um contrato de crédito de taxa fixa ou de taxa variável, quais são as condições de variabilidade, de cobrança, de reembolso, etc.) e alguns dos seus elementos deverão figurar sob a forma de menções obrigatórias no contrato de crédito. Além disso, em relação aos contratos de crédito à distância, a apresentação da informação prévia deve observar as condições impostas pelo artigo 5º da Directiva .../.../CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à comercialização à distância dos serviços financeiros junto dos consumidores e que altera as Directivas 90/619/CEE do Conselho, 97/7/CE e 98/27/CE.

[17] JO L 69 de10/03/2001 p. 25-29

A informação individualizada deve compreender a menção da taxa anual de encargos efectiva global. A TAEG mencionada nesta informação só pode diferir da TAEG final que figura no contrato de crédito na medida em que se baseie em elementos contratuais que não pudessem ser conhecidos no momento da entrega da informação. Com efeito, o consumidor deverá pelo menos ter conhecimento que foram utilizadas hipóteses e quais são estas hipóteses, de modo a que seja alertado e possa verificar os elementos constitutivos da TAEG e, consequentemente, o crédito proposto: montantes a cobrar, montantes a reembolsar e periodicidade. O mesmo raciocínio se impõe para a taxa mutuante total. Mencionar taxas ou um custo para além de tal hipótese é considerado como enganoso. É neste espírito que, em relação aos contratos de crédito à distância, e caso haja uma comunicação para informação prévia por telefonia vocal, tal como previsto no nº3 do artigo 3º da Directiva .../.../CE, importa estipular que a informação incida sobre a TAEG ou a taxa mutuante total, bem como sobre todos os seus elementos constitutivos.

A utilização das hipóteses é limitada. O nº 7 do artigo 1º-A da Directiva 87/102/CEE determinava já condições rigorosas que são retomadas pela presente proposta de directiva. A substituição do calendário pela hipótese de reembolso integral após um ano por exemplo, só é autorizada se a necessidade de um calendário não resultar das cláusulas do contrato e do meio de pagamento do crédito concedido.

Deve ainda ser prevista, no que respeita ao mutuante e, se necessário, ao intermediário de crédito, uma obrigação de carácter geral de aconselhamento de forma a que o consumidor possa efectuar a melhor opção relativamente aos tipos de crédito habitualmente oferecidos por aqueles. Este aconselhamento terá em conta nomeadamente as capacidades de reembolso do consumidor, o risco em causa, a existência ou não de um calendário fixo, as possibilidades de serem efectuadas levantamentos, bem como a finalidade do crédito solicitado.

O artigo 28º da presente directiva regula a situação dos intermediários de crédito que, na ausência de um registo, trabalham sob a responsabilidade do mutuante ou de um intermediário de crédito autorizado. Neste caso, o intermediário de crédito deve fornecer a informação e o aconselhamento, mas sob a responsabilidade do mutuante ou do intermediário de crédito. O nº 4 do artigo 6º regula a hipótese de o intermediário de crédito ser um fornecedor de bens ou prestador de serviços que apenas intervém subsidiariamente no processo da oferta e de celebração do contrato de crédito. O dever de informação e de aconselhamento cabe então integralmente ao mutuante ou ao intermediário de crédito sob a responsabilidade de quem este fornecedor intervém na celebração do contrato de crédito, eventualmente na qualidade de "angariador de negócios".

Artigo 7º (Recolha e tratamento de dados)

A informação de carácter estritamente pessoal que fornece o consumidor ou o garante no âmbito da celebração, gestão ou cumprimento de um contrato de crédito ou de garantia é frequentemente recolhida para ser tratada de acordo com objectivos que não fazem parte da apreciação do risco: publicidade, marketing, ofertas de contratos de seguros, comercialização e venda destes dados a terceiros, etc. O acordo do consumidor é muitas vezes obtido através do formulário em que é solicitado o crédito ou de uma cláusula que figura no contrato de crédito ou de garantia e em circunstâncias que não permitem que o consumidor possa recusar realmente, tendo em conta o risco que então corre de ver negada a concessão do crédito ou as facilidades de pagamento. Geralmente o consumidor nem sequer tem consciência de ter subscrito tal cláusula.

O presente artigo só autoriza a recolha e a fortiori o tratamento desta informação pelas pessoas que intervêm nas transacções abrangidas pela presente directiva com o objectivo de apreciação da situação financeira do consumidor ou de qualquer garante e das respectivas capacidades de reembolso. Trata-se, por conseguinte, de uma obrigação formal que posterga todo e qualquer objectivo de marketing, comercialização ou venda de dados pessoais recolhidos no âmbito da presente directiva. Deve nomeadamente permitir assegurar e proteger, sem prejuízo da aplicação da Directiva 95/46/CE, a obrigação, referida no artigo 6º, relativa à comunicação de dados por vezes de carácter bastante pessoal e sensível ao mutuante e ao intermediário de crédito. Mas o objectivo determinado incide igualmente sobre a informação recolhida durante a gestão do contrato de crédito ou de garantia, onde se inclui o incumprimento. Assim, as pessoas visadas são não só os mutuantes e os intermediários de crédito, mas igualmente os gabinetes de informação, bem como os seguradores de crédito a que o mutuante fará apelo na sua procura de informação em conformidade com o artigo 9º. A lista pode ser completada pelos serviços de cobrança e em geral por qualquer pessoa a que tenha sido cedido o crédito do mutuante.

Artigo 8º (Base centralizada de dados)

Existe um interesse geral no sentido de evitar o endividamento excessivo tanto ao nível do consumidor como do garante. A criação de bases de dados centralizadas pode, em parte, resolver este problema e o mutuante poderá ser simultaneamente responsabilizado através de sanções civis ou comerciais sempre que, na sequência da informação recebida, devesse, de acordo com um critério de razoabilidade, abster-se quanto à concessão de um novo crédito. Convém numa primeira fase que os Estados-Membros [18] tornem a obrigatória pelo menos a existência de bases centralizadas de dados de tipo negativo neutros e fiáveis, que apresentem os atrasos de pagamento, permitam identificar os consumidores e os garantes, abranjam pelo menos o território do Estado-Membro e sejam acessíveis a todos os mutuantes.

[18] Legislação semelhante ou comparável dos Estados-Membros - lista não exaustiva: a situação difere consoante o Estado-Membro: NL e B: legislação quase igual, mas alargada aos ficheiros positivos, D, A e I: ficheiros positivos que vão além do registo positivo dos dados relativos aos contratos de crédito e de garantia sem obrigação de consulta; F e DK: limitados ao ficheiro negativo sem obrigação de consulta. Em contrapartida, UK: não possui ficheiro centralizado, liberdade quase total de constituição de ficheiros privados e dispersos sem critérios comuns e sem obrigação de consulta

O artigo 8º determina a obrigatoriedade da existência da referida base de dados e introduz um conjunto de normas comum relativamente ao acesso, tratamento e consulta dos dados.

O último número do artigo 8º prevê que os Estados-Membros podem ir mais longe se criarem bases centralizadas de dados de tipo positivo que registem todos os compromisso dos consumidores em matéria de crédito. O mutuante disporá assim de um instrumento dotado de uma maior fiabilidade do que o ficheiro negativo, que lhe permitirá verificar se um consumidor ou, se for caso disso um garante, celebrou outros contratos de crédito ou de garantia que não sejam objecto de qualquer litígio, mas cujo encargo total possa impedir que seja obtido qualquer crédito adicional.

Da noção de "empréstimo responsável" tal como figura no artigo 9º decorre que o mutuante é obrigado a consultar a base centralizada de dados antes de o consumidor ter contraído um crédito ou de um garante se comprometer a assegurar o seu reembolso. É óbvio que para o mutuante a consulta desta central constitui apenas uma primeira indicação útil, que deve ser completada por outras medidas, descritas no artigo 9º. Todavia, considera-se conveniente que, de acordo com um objectivo de transparência, o mutuante comunique ao consumidor, por solicitação deste, o resultado da consulta à base centralizada de dados. Esta informação possibilitará ao consumidor e ao garante exigir, caso tal se imponha, que o responsável pelo ficheiro proceda às necessárias rectificações.

A consulta só pode ser efectuada casuisticamente. Os dados comunicados por esta central só podem ser tratados em função do objectivo de avaliação de risco de incumprimento do contrato de crédito ou de garantia, excluindo-se qualquer objectivo de marketing, venda, etc.. Os dados pessoais só podem ser conservados pelo período necessário para a avaliação do risco e devem, por conseguinte, ser destruídos imediatamente após a celebração do contrato de crédito ou de garantia ou a recusa do pedido de crédito. Todavia, o dono do ficheiro da base centralizada de dados pode conservar uma prova da consulta e transmiti-la, se necessário, ao interessado ou ao tribunal, no caso por exemplo, de a responsabilidade do mutuante ser posta em causa por força das disposições que regulam o "empréstimo responsável".

Artigo 9º (Empréstimo responsável)

Em alguns Estados-Membros [19] estão em vigor disposições em matéria de crédito que impõem ao mutuante regras de prudência ou de gestão na qualidade de "bom mutuante". Este artigo visa estabelecer um princípio equivalente ao um nível europeu não só no interesse dos consumidores ou dos garantes mas igualmente de todos os mutuantes. Com efeito, estes correm o risco de ver diminuir a solvabilidade dos seus clientes devido a contratos de crédito celebrados posteriormente pelos seus concorrentes, sempre que estes contratos sejam celebrados de acordo com circunstâncias que põem gravemente em perigo as capacidades de reembolso do consumidor ou do garante.

[19] Legislação semelhante ou comparável dos Estados-Membros - lista não exaustiva: NL, B e para os garantes F e S.

O princípio do "empréstimo responsável" constitui uma obrigação de meios, que se traduz nomeadamente pela consulta das bases centralizadas de dados e pela análise das respostas fornecidas pelo consumidor ou pelo garante, pelo pedido de constituir garantias, pela verificação dos dados fornecidos por intermediários de crédito e pelo tipo de crédito oferecido. Não se trata de uma obrigação de resultado como a existência - ou a ausência - de uma falta do consumidor. Aliás, tais regras de prudência implicam uma apreciação dos factos, que deve ser efectuada casuisticamente, de preferência pelas autoridades judiciais. Todavia, a análise por parte do mutuante das capacidades de reembolso do consumidor não é neutra: está em causa a sua responsabilidade contratual e importa especificar a este respeito a ligação entre a celebração do contrato de crédito e a referida análise prévia.

Esta disposição não põe em causa o dever de o consumidor actuar com prudência quando procura obter um crédito e bem assim de respeitar as suas obrigações contratuais.

Artigo 10º (informação a mencionar nos contratos de crédito e de garantia)

Em relação às menções que devem constar do contrato de crédito, o nº 2 do artigo 4º da Directiva 87/102/CEE apenas contempla um mínimo dessas menções. No nº3 do referido artigo, faz-se referência ao Anexo I da Directiva, que inclui uma lista de condições "essenciais" cuja menção os Estados-Membros podem exigir no contrato escrito. Daqui resulta que quase todos os Estados-Membros regulamentaram a forma e o conteúdo dos contratos de crédito em geral e alguns contratos de crédito especiais de formas muito diversas.

O nº 1 do artigo 10º abrange tanto os contratos de crédito como os de garantia. Todas as partes devem receber um exemplar do contrato de crédito, incluindo o intermediário de crédito, que não é "parte" em sentido estrito, mas que tem interesse em ser informado, nomeadamente no que se refere ao pagamento da sua remuneração. Tanto o contrato de crédito como o contrato de garantia devem conter uma cláusula relativa a eventuais procedimentos extrajudiciais.

O artigo 10º da presente directiva propõe uma lista completa e obrigatória de menções, retomando fundamentalmente a informação já referida no artigo 6º. Para além de ser necessário um mínimo de informação obrigatória no contrato de crédito, é ainda necessário que esta informação seja relevante, legível e correcta e que corresponda ao que foi comunicado previamente, isto é, antes da celebração do contrato de crédito. As condições gerais, designadamente as que visam o funcionamento de uma conta ou que regulam a variabilidade de uma taxa, fazem parte integrante do contrato de crédito.

O montante total do crédito deve sempre ser mencionado, dado que nenhum mutuante concede crédito ilimitado e que esse montante não pode ser alterado sem novo contrato (novação do contrato). Assim, a expressão "se aplicável" referida no anexo ao artigo 4º da Directiva 87/102/CEE deve ser suprimida. Alguns mutuantes fixam limites intermédios, aumentando (ou diminuindo) estes limites (ou limiares) de maneira unilateral, conforme o consumidor reembolse ou não regularmente, recorra ou não à sua linha de crédito, seja o crédito rentável ou não, ainda que as taxas máximas nacionais sejam alteradas, etc.

Se uma das partes quiser aumentar o montante total do crédito - ou seja, o limite máximo - terá de solicitar um novo contrato e o mutuante deve efectuar um novo controlo de solvabilidade (o que implica que "limites intermédios" não sejam/já não sejam autorizados).

A menção do "montante levantado" no contrato de crédito não tem sentido, pelo que não foi consagrada. Em contrapartida, é necessária uma informação complementar em relação ao artigo 6º da presente proposta de directiva, nomeadamente o quadro de amortização, a menção do objecto financiado, se se trata de um "crédito atribuído", o montante da entrada a pagar a pronto no caso de se tratar de uma venda a prestações, as taxas e despesas aplicáveis no caso de incumprimento do contrato de crédito, etc.

Os contratos de garantia deverão igualmente comportar um número mínimo de dados, nomeadamente a menção do "montante garantido" e as despesas relativas ao incumprimento do contrato de garantia, que são completamente diferentes das do contrato de crédito. As despesas de celebração do contrato de garantia são na prática exigidas ao consumidor e, por conseguinte, devem ser incluídas na taxa anual de encargos efectiva global. Ainda que fossem exigidas directamente ao garante, este poderia, por força do direito nacional dos Estados-Membros, demandar o consumidor, pelo que o pagamento de tal crédito deverá também ser considerado no custo total do crédito.

Artigo 11º (Direito de retractação)

O prazo de reflexão e a faculdade de retractação são métodos clássicos [20] que permitem ao consumidor libertar-se de um compromisso irreflectido e repensar uma decisão tomada em circunstâncias em que a pressão do vendedor impede um consentimento livre e esclarecido do consumidor. O presente artigo propõe uma possibilidade de retractação em condições semelhantes às que são previstas pela directiva do Parlamento Europeu e do Conselho de {...} relativa à comercialização à distância dos serviços financeiros junto dos consumidores e que altera as Directivas 90/619/CEE do Conselho, 97/7/CE e 98/27/CE. A Comissão optou por esta abordagem a fim de aproximar as formas de exercício do direito de retractação em domínios similares. A Comissão está consciente das divergências existentes noutras directivas em matéria de direito do consumo. Tal como constatou no documento relativo a uma estratégia para os consumidores 2002-2006, considera-se a possibilidade de uma revisão no seguimento da sua comunicação sobre o direito dos contratos europeus.

[20] Quase todos os Estados-Membros previram um sistema semelhante. Legislação semelhante ou comparável dos Estados-Membros - lista não exaustiva: B: direito de "renúncia" durante um prazo de sete dias úteis, F: prazo "retractação" durante um prazo de sete dias, IRL direito "retractação" 10 dias seguidos, L direito "a desistir", mas unicamente para os contratos de crédito admitidos por um fornecedor num prazo de dois dias. Reino Unido: "cooling - off period" com várias modalidades, D & A: " Widerrufsrecht"

O artigo não impede um levantamento de crédito imediato. Neste caso, o mutuante pode exigir ao consumidor que exerce o seu direito de retractação o pagamento de um valor que corresponde à soma obtida através da aplicação da taxa anual de encargos efectiva global ao montante levantado e isto desde a data de levantamento até ao momento em que o referido levantamento termina por força da entrega dos fundos ou dos bens. Esta valor será muito pouco elevado para pequenos créditos, mas permitirá pelo menos afastar abusos e especulações no que respeita a somas mais elevadas. Além disso, o consumidor deverá entregar ao mutuante os bens que recebeu por força do contrato de crédito, na medida em que a disponibilização do bem seja regulada no contrato de crédito. Se subsistir uma distinção jurídica entre o contrato de crédito e o contrato de compra, o consumidor deverá honrar o contrato de compra, a menos que este seja celebrado de acordo com uma condição resolutiva ligada à celebração efectiva do contrato de crédito.

Artigo 12º (Taxa anual de encargos efectiva global)

O artigo 12º introduz o cálculo da taxa anual de encargos efectiva global. Substitui e completa o artigo 1º-A da Directiva 87/102/CEE, alterado de acordo com a redacção da Directiva 90/88/CEE.

A fórmula da taxa anual de encargos efectiva global, referida no Anexo I, é mantida excepto no que diz respeito à terminologia utilizada e isto por força das novas definições introduzidas pela presente proposta de directiva. É proposta uma normalização completa no que diz respeito aos arredondamentos e à noção do ano, mantendo-se unicamente a metodologia das fracções do ano. O Anexo II prevê vários exemplos de cálculo que permitem abranger todos os contratos de crédito.

O custo total do crédito deve englobar todos os custos, incluindo os juros devedores e as outras prestações, comissões, taxas e despesas de qualquer natureza a cargo do consumidor relativamente ao crédito, quer estes custos devam ser pagos ao mutuante, ao intermediário de crédito, à autoridade competente que estabelece as taxas em função de uma forma específica de crédito ou a qualquer outra terceira pessoa que possa exigir pagamentos no seguimento da mediação ou celebração de um contrato de crédito ou de garantia.

Duas isenções, já introduzidas pela Directiva 90/88/CEE, foram consideradas no nº 2: as despesas relativas ao incumprimento, bem como as despesas que podem ser pagas tanto a pronto como a crédito. É apresentado um esclarecimento relativamente a alguns "suportes" ao contrato de crédito: os cartões e as contas. As despesas ligadas a estes suportes devem ser compreendidas no custo total do crédito, e por conseguinte na TAEG, a menos que o mutuante defina de maneira clara e distinta relativamente a estes suportes os custos ligados às operações de crédito e os custos ligados a outras operações de pagamento.

É claro que um seguro que garanta o reembolso do crédito diminui o grau de risco em relação ao mutuante, devendo, neste caso, o prémio ser considerado como um elemento de custo do crédito. Este princípio foi assumido em relação a certos tipos de seguro na excepção v) do artigo 1º-A da Directiva 87/102/CEE. Alguns Estados-Membros [21] alargaram a possibilidade de "liberdade de escolha" a outros tipos de seguro ou alargaram a noção de "custo total do crédito" a todo e qualquer seguro obrigatório cujo prémio deva ser incluído obrigatoriamente no cálculo da TAEG. Estes países constataram que, na prática, não existia qualquer liberdade de escolha para o consumidor e que o mutuante, por razões de prudência ou imperativos de lucro, preferia negociar automaticamente um seguro, ainda que inicialmente o consumidor não se tivesse manifestado nesse sentido. Mas encontraram igualmente dificuldades para provar o aspecto "obrigatório" dos seguros e garantias que cobrem o reembolso do crédito - dado este carácter obrigatório ser o critério de inclusão do custo destes na base de cálculo da TAEG. A presente proposta de directiva propõe-se afastar este debate através de uma inclusão automática de qualquer prémio de seguro no custo total do crédito se este seguro for subscrito aquando da celebração do contrato de crédito.

[21] Legislação semelhante ou comparável dos Estados-Membros - lista não exaustiva: Estado-Membro que em geral ultrapassa o âmbito da Directiva, garantindo uma base mais completa: B, ES, F, NL, A, SV; Estado-Membro com solução sui generis ou inclusão das despesas de seguro: B, DK, ES, F, NL, A, S, UK.

Em contrapartida, os benefícios que resultam de um seguro que cobre a morte, a invalidez, a doença, bem como o desemprego, tal como o montante relativo ao reembolso antecipado do capital e a indemnização por reembolso antecipado, assim como a comissão de reserva não devem ser incluídos na TAEG. Com efeito, o pagamento destes montantes não é feito numa data precisa indicada no contrato de crédito e o consumidor não pensa de forma antecipada vir a realizar estas operações.

No entanto, o benefício de um seguro vida que cubra a reconstituição do capital no termo do contrato de crédito responde a uma obrigação em função de um prazo e de uma data acordada, ainda que as condições sejam descritas num contrato adicional.

Importa, sempre que necessário, ter em conta determinadas hipóteses referidas nos nºs 3,4 e 5 para calcular a taxa anual de encargos efectiva global . Estas hipóteses devem ser comunicadas ao consumidor sempre que tiverem sido consideradas num cálculo. A sua utilização só é autorizada se os elementos de cálculo correspondentes não forem conhecidos aquando da publicidade, da entrega da informação ou não resultarem das cláusulas do contrato ou do meio de pagamento do crédito concedido.

A hipótese de não se prever qualquer limite ao crédito, referida no primeiro travessão do nº 7 do artigo 1º-A da Directiva 87/102/CEE, deixa de ser consagrada. Na verdade, a presente proposta de directiva prevê que o montante total do crédito deve subsistir e ser sempre mencionado. Em contrapartida, foi introduzida uma hipótese em relação aos levantamentos de crédito. Nos casos em que o consumidor possa levantar o crédito a qualquer momento e independentemente da soma - embora de acordo com os limites do contrato de crédito - o mutuante não poderá, no seu cálculo da TAEG, integrar antecipadamente estes elementos. Deverá, por conseguinte, presumir um levantamento imediato e integral do montante total do crédito, de forma a que este tipo de contrato de crédito possa ser comparável com o empréstimo clássico.

O nº 6 regula o caso especial do leasing. Este contrato de crédito prevê em geral parâmetros que permitem determinar o valor residual do bem financiado e que será pago no momento em que o consumidor exercer a opção de compra. Das duas uma: ou o contrato de crédito prevê disposições que permitem calcular antecipadamente até ao último Euro-cent deste montante, sendo estes dados retomados para cálculo da taxa anual de encargos efectiva global ou o contrato utiliza parâmetros que apenas permitem um cálculo a posteriori, e, neste caso, a hipótese de amortização linear do bem é aplicável.

Finalmente, o Anexo III prevê uma fórmula e exemplos para o cálculo do impacto de uma poupança obrigatória e anterior à taxa anual de encargos efectiva global.

Artigo 13º (taxa mutuante total)

A taxa mutuante total consiste numa taxa que indica o valor que o mutuante reclama pelo seu "serviço de crédito", excluindo todas as despesas exigidas por terceiros. Esse valor é calculado através do mesmo método que a TAEG, estando a sua base restringida aos custos suportados pelo próprio mutuante, entre os quais se incluem os juros exigidos, as despesas administrativas, as despesas de gestão, os prémios de seguros de crédito e os prémios de seguro em geral exigidos aos consumidor no momento da celebração do contrato de crédito, desde que seja o mutuante a exigir o seguro e a designar o segurador. Por outras palavras, o prémio será excluído da base se o seguro - como qualquer outro serviço adicional - for facultativo. São igualmente excluídas as despesas ligadas a garantias, despesas de notário, taxas, despesas de registo, etc.

Artigo 14º (Juros devedores)

O artigo 2º, alínea k), definiu a noção de juros devedores como uma taxa de juro que exclui qualquer outro custo. A presente proposta de directiva introduz sobretudo disposições sobre a variabilidade deste juro devedor. Os períodos em que este juro devedor pode variar devem ser indicados no contrato de crédito. A escolha dos índices ou taxas de referência é livre desde que o seu funcionamento seja submetido a regras objectivas, claras e independentes em relação à vontade das partes.

Apenas este juro pode ser submetido a uma variação, o que exclui qualquer outra despesa, não sendo concebível a variabilidade dos "custos": só dificilmente se pode admitir que os custos da celebração ou da gestão de um contrato de crédito (comissões, despesas com selos, despesas postais, etc.) possam variar, ou mesmo baixar, bem pelo contrário. Na verdade, só o custo do dinheiro pode variar ao longo do tempo. Por isso é que não se pode admitir a variabilidade da taxa de encargo: o preço de um bem ou serviço é fixado previamente e repartido ao longo do tempo. O custo eventual de refinanciamento desta operação pelo mutuante já está incluído nesta taxa de encargo, pelo que, por natureza, já não está sujeito a qualquer tipo de variabilidade.

O consumidor deve ser informado de qualquer modificação desta taxa, por exemplo através de um extracto de conta. A menção da nova taxa anual de encargos efectiva global permitirá ao consumidor saber se o seu crédito, no seguimento da aplicação das regras de variabilidade, não se tornou demasiado caro em relação à taxa do mercado.

Artigo 15º (Cláusulas abusivas)

A enumeração apresentada neste artigo deve ser considerada como uma "lista negra" de cláusulas especiais que não devem figurar nos contratos de crédito ou de garantia. Não se poderá interpretá-la como uma lista especial que se aplica em vez da lista (cinzenta) ou da cláusula geral da Directiva 93/13/CEE relativa às cláusulas abusivas. Por este motivo se refere no artigo que é aplicável "sem prejuízo da aplicação da Directiva 93/13/CEE à totalidade do contrato".

A proibição referida na alínea a) incide sobre as práticas que consistem em exigir ou reservar uma parte dos fundos emprestados como garantia, depósito, caução, aquisição de acções de uma sociedade de garantia, de financiamento, etc., práticas que determinariam um duplo benefício em favor do mutuante ou, eventualmente, do intermediário de crédito.

A disposição da alínea b) visa regular a oferta combinada de um contrato de crédito e de um outro contrato relativo, regra geral, a uma prestação de serviço conexa - seguro, manutenção, conta à vista, etc., sem que o consumidor possa optar por recusar o serviço ou escolher outro prestador. Na ausência de liberdade de escolha, as respectivas despesas devem ser incluídas no custo total do crédito.

A disposição da alínea c) implica que uma modificação da TAEG apenas possa incidir sobre a variabilidade do juro devedor, sendo excluída qualquer outra despesa. Pode-se dificilmente conceber que as despesas relativas a selos, processo, extracto, gestão, etc. sejam sujeitas a regras de variabilidade. Para que haja um aumento unilateral dos custos é necessário um novo contrato de crédito.

A disposição da alínea d) tem por objecto proibir toda e qualquer condição de variabilidade desproporcionada em relação ao consumidor, que por exemplo utilize cálculos diferentes conforme a taxa aumente ou baixe, socorrendo-se de taxas ou índices de variabilidade que não sejam completamente neutros ou que inclusivamente dependam da vontade unilateral do mutuante, etc.

A proibição da alínea e) refere-se a uma prática que consiste na aplicação inicial de uma taxa de mobilização ou uma taxa de reembolso, utilizando-se posteriormente uma taxa de base mais elevada a que serão aplicadas as regras de variabilidade. A taxa apresentada deve ser a taxa de base e o reembolso deve ser comunicado de maneira distinta.

A disposição da alínea f) visa os contratos de tipo "balloon". Constata-se que este tipo "de calendário", em que o último pagamento - o valor residual - é bastante elevado, é distribuído nomeadamente por sociedades "cativas" com o objectivo comercial de fidelizar o consumidor à sua própria marca, de automóvel nomeadamente. Estes contratos levam frequentemente a um refinanciamento ou a uma diminuição da soma financiada como montante de entrada relativamente a uma segunda aquisição de automóvel, incluindo um novo contrato de crédito. Esta forma de proceder parece duvidosa, na medida em que, tendo em conta o encargo financeiro final, pode impedir o consumidor de escolher uma marca diferente.

Artigo 16º (Reembolso antecipado)

O artigo 8º da Directiva 87/102/CEE garante ao consumidor "a possibilidade de cumprir as suas obrigações no âmbito de um contrato de crédito antes do prazo estipulado no contrato". Este direito foi corrigido na medida em que o artigo prevê que "de acordo com as regras estabelecidas pelos Estados-Membros, será garantida ao consumidor uma redução equitativa do custo total do crédito" e, por conseguinte, que o mutuante pode exigir uma indemnização equitativa pelo reembolso antecipado - para compensar as suas despesas e a perda do seu investimento.

Vários Estados-Membros precisaram, ou mesmo proibiram esta indemnização [22]. Com efeito, pode-se dificilmente justificar hoje em dia uma indemnização ou compensação financeira tendo em conta as possibilidades de reinvestimento dos capitais no mercado internacional. Por conseguinte, propõe-se que, antes de mais, seja confirmado o direito ao reembolso antecipado, tanto parcial como integral.

[22] Legislação semelhante ou comparável dos Estados-Membros - lista não exaustiva: (1) com restrições em relação ao cálculo e/ou o montante da indemnização: IRL, NL, B, L, UK, (2) com uma proibição: F

Na procura de um equilíbrio entre as vantagens para o consumidor e as desvantagens para o mutuante - gestão do reembolso antecipado, reinvestimento dos capitais recebidos -, apenas se considera a possibilidade de uma indemnização por reembolso antecipado para o mutuante se esta for objectiva, equitativa e calculada segundo princípios actuariais. Por outras palavras, o método utilizado deve ser objectivo e permitir detectar automaticamente os casos em que esta indemnização não pode ser exigida, nomeadamente no caso de condições em alta, nas quais esta indemnização deve ser negativa e constituir, na prática, um benefício para o consumidor. Neste domínio, respeita-se plenamente o princípio de "equidade actuarial" que permite uma consideração mais eficaz dos pontos de vista das duas partes.

No entanto, propõe-se que se isente o consumidor do pagamento de uma indemnização relativamente a todos os contratos de crédito cujas condições não justifiquem uma indemnização.

- Para este efeito, a alínea a) visa excluir os créditos de taxa de débito variável, cujos custos de reembolso antecipado sejam em grande parte repercutidos através da taxa. Todavia, a variabilidade desta deve restringir-se a períodos inferiores a um ano.

- A alínea b) exclui os créditos cobertos por um seguro. Nenhuma das partes em questão tem interesse em manter o crédito, muito pelo contrário; os montantes pagos por força do contrato de seguro devem dar a possibilidade de pôr termo à relação contratual.

- A alínea c) visa os créditos sem amortização de capital, como os adiantamentos sobre conta corrente e, em geral, toda e qualquer forma de crédito em que os juros sejam calculados ex post em função da duração dos levantamentos efectuados. Aliás, a ausência de uma obrigação de reembolso "a prestações" ou periódica implica a inexistência de um reembolso "antecipado". Os contratos de crédito que prevejam a reconstituição do capital e abrangidos pelo artigo 20º estão excluídos desta alínea porque contemplam modalidades específicas de reembolso em fim de período e condições específicas de cálculo diferenciado dos juros.

Artigo 17º (Cessão dos direitos)

Este artigo corresponde ao artigo 9º da Directiva 87/102/CEE. O texto só foi alterado com vista a integrar as novas definições e a protecção acrescida em relação ao garante. Por novo titular entende-se qualquer pessoa que tenha retomado os direitos do mutuante e, designadamente, um segurador de crédito, uma sociedade de cobrança, uma sociedade de redesconto ou de transformação de valores do activo, etc., e sem que tenha de ser considerada a construção jurídica aplicada: cessão de crédito, sub-rogação, delegação, etc.

Artigo 18º (Proibição de utilizar letras e outros títulos)

Este artigo substitui o artigo 10º da Directiva 87/102/CEE suprimindo completamente a utilização de letras, livranças e cheques como instrumento de pagamento e/ou forma de garantia pessoal.

Artigo 19º (responsabilidade solidária)

Este artigo corresponde ao artigo 11º da Directiva 87/102/CEE. O artigo 11º tinha a sua origem num conceito de Common Law, designado pela expressão "joint and several liability" (responsabilidade solidária), a responsabilidade de várias pessoas que, do ponto de vista jurídico, devem conjunta e individualmente responder pelo cumprimento de uma obrigação. A fórmula que afinal foi retida pela Directiva 87/102/CEE, designada como "responsabilidade subsidiária ", é um compromisso e prevê que em certas circunstâncias o "consumidor" pode exigir um pagamento ao mutuante se a sua queixa contra o vendedor for fundada e quando este último não tiver pago. Da transposição literal do artigo 11º por certos Estados-Membros resultaram diversas legislações inoperantes. Outros Estados-Membros foram além da disposição, suprimindo nomeadamente a noção de relação exclusiva nas relações entre mutuante e fornecedor ou prestador [23].

[23] Legislação semelhante ou comparável dos Estados-Membros - lista não exaustiva: UK conhece um sistema de responsabilidade solidária e indivisível "pura" sem relação exclusiva mas mantendo um limiar e um plafond. Outros Estados-Membros como a F e a D desenvolveram sistemas "autónomos". A B, IRL, F e L não adoptaram nenhum limiar. A NL adoptou um limiar mais elevado.

Considera-se ser desejável atribuir ao consumidor o direito de demandar directamente o mutuante sempre que este beneficie simultaneamente das vantagens comerciais por operar com certos fornecedores e também dispuser de meios de recurso comerciais contra estes. Partindo do princípio que o mutuante se encontra intimamente associado do ponto de vista comercial com o fornecedor de bens ou o prestador de serviços, no caso de o consumidor só receber bens ou serviços defeituosos, ou uma parte dos bens ou serviços que encomendou, ou mesmo se não receber absolutamente nada, o prejuízo não deve ser suportado por ele, mas pelo mutuante e pelo fornecedor. Ao consumidor deve ser facultada a possibilidade de demandar um ou outro, ou os dois, a fim de recuperar o montante correspondente ao prejuízo sofrido.

Por conseguinte, propõe-se que se opte plenamente pela solução da responsabilidade solidária, na medida em que tanto o fornecedor de crédito como o fornecedor de bens ou de serviços operam em conjunto no mercado. É, pois, considerado o caso em que o fornecedor operou, mesmo que acessoriamente, como intermediário de crédito. Pode neste caso presumir-se a existência de um acordo prévio e de um controlo efectivo pelo mutuante, já não devendo caber ao consumidor o ónus da prova. Esta hipótese cobre não só o crédito afectado stricto sensu, mas igualmente qualquer forma de abertura de crédito ou de conta devedora proposta pelo fornecedor ao consumidor aquando de uma primeira compra. Recorda-se a este respeito que a presente proposta de directiva inclui uma disposição que prevê que a identidade do intermediário deve constar do contrato de crédito.

Artigo 20º (Contrato de crédito que prevê a reconstituição de capital)

De há alguns anos para cá, a oferta enriqueceu-se com novos tipos de créditos cobertos por uma hipoteca associados quer a seguros de vida, quer a fundos de investimento, conhecidos no Reino Unido pela designação geral de "endowment mortgages". Até há pouco, só os seguros de vida clássicos eram utilizados para reconstituir um crédito. Todavia, a nova técnica, que recorre a um fundo, apresenta riscos para o consumidor. Com efeito, da mesma maneira que para os SICAV ou para aplicações em acções, os montantes constituídos dependem do comportamento dos mercados financeiros. Por conseguinte, pode acontecer que no momento em que o contrato de crédito principal chegue a termo, o capital seja insuficiente para reembolsar o crédito, o que não é admissível em relação a um produto oferecido ao grande público em geral. Aliás, ocorreu uma situação semelhante no mercado britânico, tendo por consequência algumas dificuldades de reembolso para os consumidores. Deste modo, refere-se que o mutuante deverá assumir de uma ou de outra forma o reembolso do capital no caso de não existir a reconstituição de capital, se necessário através de um seguro suplementar. Os nºs 1 e 2 visam regular esta situação.

O nº 3 prevê regras específicas em relação ao cálculo da TAEG e da taxa mutuante total, que englobam todos os pagamentos a efectuar pelo consumidor tanto em relação ao contrato de crédito principal como em relação ao contrato anexo sobre a reconstituição do capital.

Artigo 21º (Contrato de crédito sob a forma de um adiantamento em conta corrente ou sob a forma de uma conta devedora)

Este artigo propõe um método normalizado de comunicação de informações durante o cumprimento do contrato de crédito, que deve permitir ao consumidor verificar a exactidão dos levantamentos de crédito efectuados, o juro devedor aplicado, os custos exigidos, etc., e isto, nomeadamente para os contratos de crédito ligados à gestão de uma conta cujos juros devedores sejam calculados ex post.

Artigo 22º (Contrato de crédito por um período indeterminado)

Este artigo propõe conferir ao consumidor - e ao mutuante - o direito de pôr termo ao contrato de crédito por um período indeterminado, mediante um pré-aviso de três meses. Considerou-se que o prazo de três meses era um período mínimo em relação ao consumidor: este deve ser capaz de poder reembolsar a totalidade do respectivo crédito levantado. O consumidor conserva o direito de exigir uma indemnização no caso de a rescisão por iniciativa do mutuante lhe causar qualquer tipo de prejuízo.

Artigo 23º (Execução do contrato de garantia)

O nº1 visa proibir contratos de garantia que incidam sobre contratos de crédito por um período indeterminado. Frequentemente o garante apenas tem uma percepção da solvabilidade do consumidor. Exigir-lhe uma garantia "para toda a vida" deve ser considerado como desproporcionado relativamente aos seus interesses, existindo o risco de conduzi-lo ao endividamento.

Os nº 2 e 3 limitam as acções contra o garante. As disposições da presente directiva colocam a tónica principalmente sobre a apreciação do risco em relação ao consumidor, a solvabilidade e a apreciação do risco em relação ao garante que só pode ser secundária.

Por conseguinte, propõe-se que o mutuante apenas possa demandar o garante após o termo de um período de "carência". O mutuante deverá alertar - atempadamente - o garante se o consumidor se encontrar numa situação de incumprimento, de modo a que o garante possa, se necessário¸ tomar medidas para não agravar ainda mais a situação relativa à dívida do consumidor.

Por último, propõe-se que o montante assegurado pela garantia só possa referir-se ao saldo do montante total do crédito restante devido pelo consumidor, bem como sobre os juros em situação de mora e despesas eventuais, excluindo-se qualquer forma de penalidade ou despesas relativas ao incumprimento impostas ao consumidor. Estas despesas devidas a título principal pelo consumidor podem limitar-se a este montante se o garante cumprir imediatamente as suas obrigações. Com efeito, seria anormal que o garante pague por penalidades adicionais causadas pelo incumprimento pelo consumidor das respectivas obrigações. Se, em contrapartida, o garante tardar a cumprir as suas próprias obrigações, o mutuante poderá exigir-lhe juros de mora e penalidades adicionais com base no montante garantido e não pago.

Artigo 24º (Notificação e exigibilidade)

O nº 1, alínea a), deste artigo deve ser considerado como o fio condutor de todos os artigos incluídos no capítulo que se refere ao incumprimento dos contratos de crédito e estabelece um princípio geral de proporcionalidade em relação à cobrança de dívidas decorrentes de um contrato de crédito ou de garantia.

A alínea b) do nº 1 visa evitar que o consumidor ou o garante sejam obrigados ao reembolso imediato do montante total do crédito sem antes terem sido convidados a recuperar um eventual atraso ou a formular uma proposta amigável relativamente a um acordo de rescalonamento da dívida. É indispensável que os Estados-Membros incentivem as partes interessadas na procura de acordos ou concertações extrajudiciais.

No nº 2, são consideradas duas excepções a este princípio: a fraude manifesta e o caso específico da alienação do bem financiado, que deve ser assimilado à fraude, desde que o consumidor seja devida e previamente informado dos direitos de propriedade ou dos privilégios creditórios do mutuante. O facto de o consumidor ter desaparecido sem deixar qualquer endereço, ou mesmo ter partido para o estrangeiro, não é só por si uma razão suficiente para suprimir esta notificação: pensa-se, nomeadamente nos casos de hospitalização ou de internamento a longo prazo, em erros administrativos das autoridades locais, em problemas dos serviços postais, etc.

A alínea c) do nº 1 incide sobre as medidas suspensivas efectuadas pelo mutuante a respeito de futuros levantamentos de crédito. Tais medidas podem ser indispensáveis para o mutuante, nomeadamente para afastar a fraude ou ainda o endividamento manifesto do consumidor que possa ter dissimulado outros créditos ou que seja réu num processo de insolvência. Contudo, o mutuante deve advertir o consumidor da sua decisão, precisando os motivos que o levaram a adoptar tal medida, de forma a que o consumidor possa, se assim o entender, apresentar oposição nos tribunais competentes.

A alínea d) do nº 1 regula a comunicação dos extractos de conta.

Artigo 25º (ultrapassagem do montante total do crédito e descoberto tácito)

A ultrapassagem referida nesta directiva pressupõe a existência prévia de um contrato de crédito. A ultrapassagem ou o crédito a descoberto na ausência de um contrato inicial não são conformes aos princípios gerais de prudência e de informação visados por esta directiva. Contrariamente às disposições do artigo 6º da Directiva 87/102/CEE, as despesas e as taxas aplicáveis devem ser indicadas no contrato de crédito.

O nº 1 trata da questão da ultrapassagem autorizada, a que é assimilada a ultrapassagem tácita. As condições em nada diferem das condições estabelecidas no contrato de crédito, nomeadamente em relação ao juro devedor e às respectivas despesas aplicáveis, excepto no que diz respeito ao montante total de crédito que é temporariamente ultrapassado.

O nº 2 trata da questão da ultrapassagem não autorizada. As despesas suplementares devem, em conformidade com o artigo 10º, figurar no contrato através de uma indicação sobre os elementos de custo que não estão incluídos no cálculo da taxa anual de encargos efectiva global, mas que, em certas circunstâncias, cabem ao consumidor.

Em ambos os casos, o consumidor deve ser advertido do montante em ultrapassagem e das condições aplicáveis a esta situação. Deve fazer-se uma regularização no prazo de três meses, quer através de um novo contrato de crédito que indique o montante total do crédito mais elevado, quer pelo regresso à situação "normal", quer através de qualquer outro procedimento de rescisão do contrato ou de uma suspensão temporária dos levantamentos.

Artigo 26º (Recuperação dos bens)

O artigo 7º da Directiva 87/102/CEE torna o controlo da recuperação dos bens pelo juiz possível mas não o impõe. Revela-se ser necessário um controlo judicial em relação à oportunidade de recuperação dos bens financiados sempre que o consumidor tenha manifestado a sua vontade quanto ao reembolso. Foi sugerido um controlo deste tipo no relatório sobre a aplicação da Directiva 87/102/CEE [24]. Ainda que a situação possa diferir de acordo com a construção jurídica utilizada (venda "a prestações", empréstimo com sub-rogação nos direitos do vendedor que tenha estabelecido a reserva de propriedade, locação financeira, etc.), e com os correspondentes processos de carácter gracioso e contencioso, propõe-se que o artigo 7º seja completado por disposições que assegurem a intervenção de uma terceira pessoa [25] para todos os contratos de crédito quando o valor venal do bem e o interesse económico do mutuante tenham perdido claramente a sua importância relativamente aos interesses do consumidor e que este não tenha manifestado o seu assentimento quanto à recuperação do bem financiado.

[24] Relatório sobre a aplicação da Directiva 87/102 relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crédito ao consumo - COM(95) 117 final de 11.05.95, pag.184 a 188. Relatório de síntese das reacções e comentários. COM (97) 465 final de 24.09.97, n° II.5.

[25] Legislação semelhante ou comparável dos Estados-Membros - lista não exaustiva: B, IRL, NL, L, UK.

Artigo 27º (cobrança)

Este artigo visa qualquer pessoa que seja responsável pelo cumprimento de um contrato de crédito e, por conseguinte, tanto os mutuantes como os seguradores de crédito, ou ainda os agentes de cobrança, etc., excluindo-se contudo as pessoas encarregadas de efectuar o encaixe no âmbito de um processo judicial ou de instaurar processos de apreensão de bens, nomeadamente os oficiais de justiça . Não se pretende regular a profissão dos "gabinetes de cobrança ou dos "mediadores de dívidas", mas proibir certas práticas no âmbito do incumprimento do contrato de crédito.

O nº 1 confirma um princípio já incluído no artigo 10º: as despesas relativas ao incumprimento devem ser estabelecidas nos contratos de crédito ou de garantia e as pessoas responsáveis pela cobrança já não podem reclamar o que assim foi determinado.

O nº 2 enumera as práticas ilícitas:

- a utilização de envelopes que mencionem palavras ou siglas que possam sugerir que a carta emana de uma instância oficial, nomeadamente uma autoridade judicial ou de mediação de dívidas;

- cartas que ameacem o consumidor ou o garante de uma apreensão ou de uma acção penal, quando tal não seja possível;

- actos de cobrança que não respeitem os procedimentos de recuperação do bem tal como é estabelecido no artigo 26º ou que impliquem um custo adicional que não esteja previsto pelo contrato de crédito;

- actos que possam ser equiparados a ameaça de violação da intimidade da vida privada dos consumidores ou dos garantes, nomeadamente o assédio sempre que a dívida for contestada ou que já não exista, bem como o assédio indirecto através do estabelecimento de contactos com as pessoas próximas do consumidor ou garante: vizinhos, família, empregador, etc... Este tipo de "iniciativa" referido na alínea f) deve envolver aspectos relacionados com dados pessoais, nomeadamente a "solvabilidade" do consumidor, semelhantes aos dados que são abrangidos pelo artigo 7º da presente directiva. Em princípio, não são abrangidas as informações públicas referentes à mudança de endereço.

Artigo 28º (registo dos mutuantes e dos intermediários de crédito)

Este artigo substitui e completa o artigo 12º da Directiva 87/102/CEE. Propõe-se a esse respeito que sejam de cumprimento obrigatório de forma cumulativa as 3 opções referidas no nº 1 do artigo 12º [26]. Um controlo mais rigoroso dos mutuantes e dos intermediários de crédito implica a existência de um registo prévio destas pessoas, a realização de controlos, a possibilidade, sempre que necessário, de se suspender ou cancelar o respectivo registo e o conhecimento das eventuais queixas. Por conseguinte, os mutuantes e intermediários de crédito devem, nos termos do presente artigo, estar registados por uma instituição ou organismo oficial, que procede ao seu controlo e assegura, nomeadamente, a vigilância do cumprimento das disposições da presente directiva que lhes dizem respeito.

[26] Legislação semelhante ou comparável dos Estados-Membros - lista não exaustiva: IRL, UK e B acumularam as 3 opções. NL prevê um sistema de licença e de controlo em relação aos mutuantes, incluindo uma apresentação dos seus canais de distribuição, e um diploma consagrado aos intermediários financeiros.

Existe um problema essencial no que diz respeito à informação que deve ser entregue ao consumidor pelos "vendedores". Com efeito, não raro, estas pessoas não possuem os conhecimentos básicos necessários para vender os produtos financeiros que distribuem, assinalando-se concomitantemente a frequente inexistência de um controlo e de exigências da parte dos Estados-Membros sobre a qualidade da informação dada por estas pessoas e sobre a sua competência para a concessão de crédito. Propõe-se que sejam considerados intermediários de crédito, responsabilizando-se simultaneamente os mutuantes que recorrem aos vendedores para que actuem como canais de distribuição dos seus contratos de crédito, designadamente quanto à informação prévia e à obrigação de aconselhamento referidas no artigo 6º da presente directiva e que devem ser fornecidas por estes intermediários de crédito. Está previsto estatuto equivalente para os "agentes delegados" independentes. Um vendedor também pode trabalhar sem controlo directo de um mutuante, mas, neste caso, é necessária uma autorização.

Estão previstas excepções - tal como na Directiva 87/102/CEE - em relação aos mutuantes e intermediários de crédito, que devem ser considerados como instituições de crédito na acepção do nº 1 do artigo 1º da Directiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 Março 2000, relativa ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício.

Artigo 29º (Obrigações dos intermediários de crédito)

Este artigo prevê medidas específicas em relação a todo e qualquer intermediário de crédito.

A disposição da alínea a) visa uma identificação do intermediário de crédito. Deve ser assegurada uma informação correcta do consumidor no que diz respeito à qualidade e extensão dos poderes do intermediário de crédito, bem como sobre a eventual exclusividade da sua colaboração com o mutuante, de modo a que o consumidor não confunda o intermediário com um mutuante.

A disposição da alínea b) visa evitar que o intermediário incite o consumidor a celebrar um contrato que ultrapasse a sua capacidade de reembolso ou que realize um agrupamento de dívidas prejudicial ao consumidor, nomeadamente pela apresentação simultânea de dois ou três pedidos de crédito, solicitando o montante total do crédito junto de vários mutuantes. Cada pedido refere-se a um montante de pequena dimensão que, em si mesmo, pode ser aceitável para cada um dos mutuantes. Todavia, nenhum mutuante aceitaria financiar o montante total dos créditos solicitados. Por conseguinte, deverá ser disso informado. Assim, a alínea b) determina a obrigação de o intermediário informar todos os mutuantes que foram previamente contactados relativamente a uma oferta ou a um contrato de crédito com indicação do montante total do crédito solicitado.

As disposições da alínea c) estabelecem a regulamentação da remuneração do intermediário. Recorda-se que as comissões do intermediário de crédito devem ser incluídas na TAEG. Convém que um intermediário de crédito não seja autorizado a exigir directamente ao consumidor qualquer remuneração aquando de um pedido de crédito ou de informações, a menos que se verifiquem cumulativamente três condições:

- o mutuante deve estar informado através da menção do montante da remuneração no contrato de crédito;

- o intermediário de crédito não poderá receber comissões do consumidor se for remunerado pelo mutuante;

- o contrato de crédito deverá ser celebrado.

Artigo 30º (harmonização máxima e carácter imperativo das disposições da Directiva)

O nº 1 confirma o princípio da harmonização total. Os Estados-Membros não podem prever outras disposições para as matérias regidas pela presente directiva, salvo quando se estipule o contrário. Está prevista idêntica excepção para o artigo 33º relativo ao ónus da prova e para o nº 4 do artigo 8º relativo à criação de uma base centralizada de dados positivos. Podem manter-se as disposições nacionais em matéria de taxas anuais de encargos efectivas globais máximas ou usurárias ou qualquer outro tipo de fixação ou de avaliação de taxas máximas ou usurárias: a presente directiva não intervém sobre essas questões.

O nº 2 substitui o nº 1 do artigo 14º da Directiva 87/102/CEE, incorporando a noção de "garante".

O nº 3 mantém o nº 2 do artigo 14º apresentando outro exemplo. Com efeito, o exemplo inicial referia a distribuição do montante total do crédito em relação a vários contratos cujo limiar permitia uma exclusão, ao passo que na presente proposta de directiva foi suprimida toda e qualquer referência aos limiares no que respeita ao seu âmbito de aplicação. Em contrapartida, importa que as exclusões referidas no artigo 3º, nomeadamente as que dizem respeito ao crédito à habitação e ao contrato de locação não possam ser contornadas com o objectivo de as operações previstas pela presente directiva virem a ser incluídas por aqueles contratos. Por outras palavras, se um consumidor solicitar um levantamento de crédito por força do seu crédito à habitação ou dispuser no âmbito do seu contrato de locação de uma opção de compra tácita e se o referido levantamento lhe permitir financiar a compra de um automóvel, a directiva será aplicada, sendo os Estados-Membros convidados a evitar distorções deste tipo.

Os nº 4 e 5 especificam o carácter imperativo das disposições da Directiva. O nº 4 estipula que em caso algum pode o consumidor renunciar aos direitos que lhe são conferidos e previstos pela presente directiva.

O nº 5 pretende garantir que o exercício dos direitos que são conferidos ao consumidor pela presente directiva não lhe possa ser recusado sob a alegação de que o direito aplicável ao contrato de crédito ou de garantia é o de um Estado terceiro. Importa, todavia, que o contrato apresente uma estreita relação com o território de um ou mais Estados-Membros para que esta norma se possa aplicar. As Directivas 93/13/CE relativa às cláusulas abusivas, 97/7/CE em matéria de contratos à distância, bem como a Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho de {...} relativa à comercialização à distância de serviços financeiros junto dos consumidores e que altera as Directivas 97/7/CE e 98/27/CE prevêem normas semelhantes em termos análogos.

Artigo 31º (Sanções)

O novo artigo 31º da presente proposta de directiva prevê que os Estados-Membros possam tomar sanções adequadas quando os profissionais em causa não respeitarem as disposições nacionais estabelecidas em conformidade com a presente directiva. Pensa-se por exemplo na perda dos juros e/ou penalidades bem como na retirada da autorização ou licença.

Artigo 32º (recurso extrajudicial)

O artigo 32º pretende facilitar a resolução extrajudicial de litígios transfronteiriços, convidando os Estados-Membros a incentivarem os organismos de resolução extrajudicial de litígios a cooperarem entre si. Assim, uma medida de cooperação que poderá ser equacionada consiste em dar ao consumidor a possibilidade de apelar ao organismo extrajudicial de resolução de litígios do seu Estado de residência, que, por seu turno, contactaria o organismo homólogo no Estado do prestador, evitando assim que o próprio consumidor tenha de apresentar o litígio num outro Estado-Membro. A formulação do artigo 32º é idêntica à de outras Directivas - por exemplo, o artigo 14º da Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho de {...} relativa à comercialização à distância de serviços financeiros junto dos consumidores e que altera as Directivas 97/7/CE e 98/27/CE, que fomenta o princípio do recurso extrajudicial no interesse de todas as partes envolvidas.

Artigo 33º (Ónus da prova)

A formulação do novo artigo 33º é idêntica à da Directiva 97/7/CE ou do artigo 15º da Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho de {...} relativa à comercialização à distância de serviços financeiros junto dos consumidores e que altera as Directivas 90/619/CEE do Conselho, 97/7/CE e 98/27/CE. As especificações introduzidas são necessárias para a clarificação, entre outros aspectos, da noção de "intermediário de crédito". Presume-se o carácter remuneratório da actividade deste e os Estados-Membros podem prever que o ónus da prova não recaia sobre o consumidor.

Artigo 34º (Contratos em curso de execução)

Este artigo instaura um regime transitório, para evitar que a presente directiva não se aplique aos contratos em curso, nomeadamente, aos contratos de crédito a longo prazo ou por período indeterminado. Se é verdade que não se pode impor ex post menções obrigatórias no contrato de crédito ou estabelecer regras de responsabilidade ou de informação para um período anterior à celebração do contrato, não é menos certo que uma grande parte das medidas pode e deve ser aplicável aos contratos de crédito em curso, designadamente quanto à informação a fornecer ao consumidor e ao garante durante o período de execução ou de inexecução do contrato de crédito ou de garantia.

Artigo 36º (Revogação)

O artigo 36º contém disposições que revogam a Directiva 87/102/CEE, com a redacção que lhe foi dada pelas Directivas 90/88/CEE e 98/7/CE, dispositivo substituído pela presente directiva.

Artigos 35º, 37º e 38º (transposição - entrada em vigor - destinatários)

Estes artigos incidem sobre disposições e fórmulas normalizadas, não requerendo qualquer comentário específico.

2002/0222 (COD)

Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa à harmonização das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de crédito aos consumidores.

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o seu artigo 95.º,

Tendo em conta a proposta da Comissão [27],

[27] JO C de, p.

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social [28],

[28] JO C [...] de [...], p. [...]

Deliberando nos termos do procedimento previsto no artigo 251º do Tratado [29],

[29] JO C [...] de [...], p. [...]

Considerando o seguinte:

(1) Em 1995, a Comissão apresentou um relatório [30] sobre a aplicação da Directiva 87/102/CEE do Conselho de 22 de Dezembro de 1986 relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crédito ao consumo [31], na sequência do qual procedeu a uma ampla consulta das partes interessadas. Em 1997, apresentou uma síntese das reacções a este relatório [32]. Em 1996, foi elaborado um segundo relatório [33] sobre a aplicação da Directiva 90/88/CEE do Conselho de 22 de Fevereiro de 1990, que altera a Directiva 87/102/CEE, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crédito ao consumo [34].

[30] COM (95) 117 final.

[31] JO L 42 de 12.2.1987, p.48. A última alteração a esta Directiva foi introduzida pela Directiva 98/7/CE (JO L 101 de 1.4.1998, p. 17).

[32] COM (97) 465 final.

[33] COM (96) 79 final.

[34] JO L 61 de 10.3.1990, p.14.

(2) Resulta destes relatórios e destas consultas que subsistem grandes dissonâncias entre as legislações dos diferentes Estados-Membros no domínio do crédito às pessoa