Resumo da Decisão da Comissão

de 26 de novembro de 2020

relativa a um processo nos termos do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e do artigo 53.o do Acordo EEE

(Processo AT.39686 — Cephalon)

[notificada com o número C(2020) 8153]

(Apenas faz fé o texto em língua inglesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2021/C 32/07)

Em 26 de novembro de 2020, a Comissão adotou uma decisão relativa a um processo nos termos do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e do artigo 53.o do Acordo EEE. Em conformidade com o disposto no artigo 30.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho (1) , a Comissão publica os nomes das partes e o conteúdo essencial da decisão, incluindo as sanções impostas, acautelando o interesse legítimo das empresas na proteção dos seus segredos comerciais.

Introdução

(1) A decisão estabelece que, num acordo de transação de um litígio em matéria de patentes («acordo de transação»), a empresa fabricante de medicamentos originais Cephalon, Inc. («Cephalon», Estados Unidos) induziu o seu concorrente, a empresa fabricante de genéricos Teva Pharmaceutical Industries Ltd. («Teva», Israel), através de transações comerciais benéficas e de alguns pagamentos em numerário, a não introduzir no mercado uma versão genérica do medicamento modafinilo, destinado ao tratamento de perturbações do sono. Este acordo constitui uma restrição da concorrência por objetivo e efeito, bem como uma infração ao artigo 101.o do TFUE e ao artigo 53.o do Acordo EEE.

(2) A decisão ordena à Cephalon e à Teva que se abstenham de voltar a praticar qualquer ato ou comportamento com objeto ou efeito idêntico ou semelhante ao do acordo de transação e aplica coimas à Cephalon e à Teva relativas ao período compreendido entre 4 de dezembro de 2005 e 12 de outubro de 2011.

(3) Em 23 de novembro de 2020, o Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes emitiu um parecer favorável sobre a decisão e sobre as coimas aplicadas à Cephalon e à Teva.

Acordo de transação enquanto restrição por objetivo

(4) O Provigil é um medicamento à base de modafinilo, destinado ao tratamento da sonolência diurna excessiva associada, em particular, à narcolepsia. Era o produto mais vendido da Cephalon e a sua principal fonte de receitas.

(5) No momento da assinatura do acordo, em 2005, a patente primária de base da Cephalon que protegia o modafinilo tinha expirado. A Teva era o principal rival da Cephalon no mercado dos genéricos e a única verdadeira ameaça concorrencial na Europa. Já tinha entrado no Reino Unido e estava a preparar-se para entrar noutros países onde estava prestes a obter autorizações de introdução no mercado. Era, por conseguinte, um concorrente potencial da Cephalon.

(6) A Cephalon era titular de uma série de patentes secundárias relativas ao modafinilo. Embora a própria Cephalon tivesse dúvidas quanto à força destas patentes, continuava a tentar fazê-las valer contra a Teva. A Teva estava convencida de que estas patentes não só eram inválidas como não haviam sido violadas (a invalidade foi, anos mais tarde, confirmada pelos tribunais). No entanto, as partes celebraram o acordo de transação em dezembro de 2005. Através do compromisso, assumido pela Teva, de não concorrer e de não contestar as patentes secundárias da Cephalon, as partes substituíram os riscos e a incerteza dos litígios e da concorrência pela certeza de um acordo de exclusão do mercado. Durante anos, este acordo eliminou a Teva enquanto concorrente.

(7) A Teva aceitou os compromissos de não concorrência e de não contestação em troca de uma transferência de valor significativo por parte da Cephalon. Esta transferência de valor foi efetuada principalmente através de um conjunto de transações comerciais e apenas em pequena parte através de pagamentos em numerário. Estas transações incluíam, por exemplo, um acordo nos termos do qual a Teva devia fornecer a matéria-prima (princípio ativo farmacêutico) para o fabrico de modafinilo à Cephalon a preços e volumes garantidos, ainda que a Cephalon já tivesse vários fornecedores de princípios ativos farmacêuticos a preços mais baixos. Outro exemplo é uma licença para direitos de propriedade intelectual relacionados com o modafinilo de que a Teva era titular, ainda que a Cephalon tivesse sempre considerado que não necessitava dessa licença.

(8) A decisão conclui que estas transações não teriam ocorrido em circunstâncias normais: ou não teriam ocorrido de todo ou, pelo menos, não nas mesmas condições. Não têm outra explicação plausível para além do interesse comercial das partes num acordo de não concorrência nos mercados do modafinilo. A decisão demonstra que a transferência de valor total foi significativa, que as transações eram muito atrativas para a Teva e que foi este conjunto de transações e pagamentos que levou a Teva a manter-se fora do mercado.

(9) No âmbito do acordo de transação, a Cephalon concedeu à Teva uma licença não exclusiva para comercializar uma versão genérica de modafinilo durante os três anos anteriores à data de caducidade das patentes secundárias controvertidas (ou seja, a partir de 2012). Em contrapartida, a Teva teria de pagar à Cephalon royalties que variavam entre 10 % e 20 % dos lucros líquidos provenientes das suas vendas da versão genérica de modafinilo. Este acordo de licenciamento nunca foi aplicado devido à concentração da Teva e da Cephalon. A decisão mostra que, na realidade, este acordo atrasou ainda mais a entrada independente da Teva no mercado e atenuou a concorrência de preços entre a Cephalon e a Teva, criando simultaneamente obstáculos à entrada no mercado de outros potenciais fabricantes de genéricos concorrentes.

(10) A decisão conclui que o acordo de transação constitui uma infração ao artigo 101.o do TFUE e ao artigo 53.o do Acordo EEE enquanto restrição por objeto, que diz respeito a todos os Estados-Membros, à exceção de dois (Estónia e Malta), e aos países signatários do EEE. A infração ocorreu de 2005 a 2011, ano em que a Teva adquiriu a Cephalon.

Acordo de transação enquanto restrição por efeito

(11) Em relação aos seis Estados-Membros da UE em que ocorreu a grande maioria (mais de 80 %) de vendas de modafinilo no EEE, a decisão estabelece que o acordo de transação constituiu igualmente uma restrição da concorrência por efeito nos termos do artigo 101.o do TFUE. Estes países são a França, a Alemanha, os Países Baixos, a Espanha, a Suécia e o Reino Unido. A decisão estabelece que a Cephalon tinha poder de mercado em todos os mercados em causa, que a Teva era a sua principal ameaça concorrencial e que nenhum outro fabricante de genéricos exercia pressão concorrencial sobre a Cephalon aquando da celebração do acordo de transação.

(12) O impacto das restrições impostas à Teva ao abrigo do acordo de transação é comparado com o cenário contrafactual, em que o acordo de transação não teria sido celebrado. Na ausência do acordo de transação, a Teva teria provavelmente continuado a tentar entrar no mercado e a concorrer com a Cephalon nos mercados do modafinilo. Por conseguinte, a decisão conclui que o acordo de transação eliminou a Teva enquanto concorrente potencial e preservou o poder de mercado da Cephalon. Permitiu que a Cephalon mantivesse as suas rendas significativas (e os preços daí resultantes), em detrimento dos doentes e dos sistemas de saúde, e dissuadiu todos os outros fabricantes de genéricos concorrentes de entrarem no mercado.

Coimas

(13) A Comissão aplicou à Cephalon uma coima de 30 480 000 EUR. A coima foi calculada em conformidade com a metodologia geral prevista nas orientações de 2006 para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003.

(14) A Comissão aplicou à Teva uma coima de 30 000 000 EUR. Esta coima foi estabelecida como um montante fixo, em aplicação do ponto 37 das orientações para o cálculo das coimas, uma vez que a Teva tinha aceitado não vender modafinilo genérico e, por conseguinte, não realizou quaisquer vendas relevantes. Na determinação da coima a aplicar, em especial, a Comissão teve em conta que tanto para a Teva como para a Cephalon a gravidade e a duração da infração são as mesmas, bem como o facto de as receitas e os lucros de uma empresa fabricante de medicamentos originais (como a Cephalon) protegida por um acordo anticoncorrencial pay-for-delay (pagar para adiar) serem tipicamente mais elevados do que as receitas e os lucros perdidos por uma empresa fabricante de genéricos que entre potencialmente no mercado (como a Teva). A Comissão teve igualmente em conta a dimensão e o poder negocial da Teva.

(15) A Comissão intimou as empresas em causa a absterem-se de voltar a praticar qualquer ato ou conduta suscetível de ter um objetivo ou efeito idêntico ou semelhante.

(1) JO L 1 de 4.1.2003, p. 1. Regulamento alterado pelo Regulamento (CE) n.° 411/2004 (JO L 68 de 6.3.2004, p. 1).