DOCUMENTO DE TRABALHO DA COMISSÃO sobre o novo quadro regulamentar proposto para as redes e serviços de comunicações electrónicas as orientações sobre a análise do mercado e o cálculo do poder de mercado significativo nos termos do artigo 14º da proposta de Directiva relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas

ÍNDICE

1. Introdução

1.1. Âmbito e objectivo das orientações

1.2. Princípios e objectivos das medidas sectoriais específicas

1.3. Relação com o direito da concorrência

2. Definição de mercado

2.1. Introdução

2.2. Principais critérios para a definição do mercado relevante

2.2.1. O mercado do produto/serviço relevante

2.2.1.1. Substituibilidade do lado da procura

2.2.1.2. Substituibilidade do lado da oferta

2.2.2. Mercado geográfico

2.2.3. Outras questões relativas à definição de mercado

2.2.3.1. Prática da Comissão

3. Calcular o poder de mercado significativo (posição dominante)

3.1. Critérios para avaliar o PMS

3.1.1. Efeitos potenciadores do poder de mercado

3.1.2. Posição dominante conjunta

3.1.3. A jurisprudência do TPI/TJCE

3.1.3.1. Prática decisória da Comissão

3.1.3.2. Posição dominante conjunta no sector das telecomunicações

4. Imposição, alteração ou retirada de obrigações nos termos do Artigo 14º da directiva relativa ao quadro regulamentar comum

4.1. Designação das empresas com poder de mercado significativo

4.2. Obrigações regulamentares

4.3. Mercados transnacionais: análise conjunta pelas ERN

4.4. Obrigações regulamentares e compromissos a nível da OMC

5. Poderes de investigação e procedimentos de cooperação

5.1. Panorâmica geral dos procedimentos das ERN

5.2. Análise do mercado e poderes de investigação

5.3. Procedimentos de cooperação

6. Procedimentos relativos à consulta pública e à publicação das decisões propostas pelas ERN

6.1. Mecanismo de consulta

6.2. Adopção da decisão final

ANEXO CONTENDO AS DISPOSIÇÕES RELEVANTES

Orientações para a análise do mercado e o cálculo do poder de mercado significativo, nos termos do artigo 14º da proposta de Directiva relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas [1]

[1] Proposta da Comissão de uma Directiva relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas, COM(2000) 393 (JO C 365 E de 19.12.2000, p. 198).

Nota. O presente documento baseia-se no texto da directiva proposta pela Comissão. Será actualizado, se necessário, para reflectir eventuais alterações à proposta da Comissão decididas pelo PE e pelo Conselho.

1. Introdução

1.1. Âmbito e objectivo das orientações

1. As presentes orientações estabelecem os princípios a utilizar pelas entidades reguladoras nacionais (ERN) na análise da concorrência efectiva, nos termos do artigo 14º da Directiva proposta [...] relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas. Estas orientações permitirão às ERN determinar se uma ou mais empresas gozam de poder de mercado significativo, tal com definido no artigo 13º da referida directiva. As empresas designadas como tendo poder de mercado significativo podem ser sujeitas a obrigações de outras directivas do pacote regulamentar [2].

[2] Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações electrónicas, COM(200) 384, JO C 365 E de 19.12.2000, p. 215.

2. As presentes orientações abrangem as seguintes áreas: (a) definição do mercado; (b) avaliação do poder de mercado significativo; (c) designação de empresas com poder de mercado significativo (PMS) e (d) questões processuais.

3. As orientações serão aplicadas pelas ERN nos mercados identificados na decisão da Comissão adoptada nos termos do artigo 14º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum] que estabelece os mercados dos produtos e serviços relevantes susceptíveis de serem objecto de regulamentação ex ante ao abrigo das directivas e nos mercados identificados pelas ERN com a aprovação da Comissão, nos termos do n.º 1 do artigo 14º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum].

4. O principal objectivo das presentes orientações é garantir coerência na abordagem das ERN ao aplicarem determinadas disposições das directivas, tal como constam do Anexo, e nomeadamente quando designam as empresas detentoras de poder de mercado significativo em aplicação das directivas.

5. As orientações devem ser utilizadas pelas ERN para:

- definir a dimensão geográfica dos mercados dos produtos e serviços identificados na decisão da Comissão adoptada nos termos do artigo 14º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum]. As ERN não definirão o âmbito geográfico de mercados paneuropeus, na medida em que será a decisão da Comissão adoptada nos termos do n.º 1 do artigo 14º que identificará a dimensão geográfica dos mercados transeuropeus;

- identificar mercados dos produtos e serviços relevantes diferentes dos identificados na decisão da Comissão, em concertação com esta última;

- analisar as características da concorrência tanto nos mercados identificados na decisão da Comissão como nos mercados identificados pelas próprias ERN, utilizando a metodologia estabelecida na Secção 2 das orientações;

- identificar as empresas com poder de mercado significativo num mercado relevante e impor medidas ex ante coerentes com as condições das Directivas [relativas ao quadro regulamentar, ao acesso e interligação e ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores], tal como estabelecido nas Secções 3 e 4 das orientações;

- prestar assistência aos Estados-Membros e às ERN na aplicação do n.º 1, alínea f), do artigo 11º da Directiva [ ] relativa à autorização de redes e serviços de comunicações electrónicas [3] e do n.º 1 do artigo 5º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum], assegurando que as empresas respeitam a obrigação de fornecer as informações necessárias para que as ERN determinem os mercados relevantes e o poder de mercado significativo;

[3] Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à autorização de redes e serviços de comunicações electrónicas, COM(2000)386, JO C 365 E de 19.12.2000, p. 230.

- prestar assistência às ERN no tratamento das informações confidenciais susceptíveis de serem fornecidas :

* pelas empresas, nos termos do n.º 1, alínea f), do artigo 11º da Directiva relativa à autorização;

* pelas autoridades nacionais da concorrência (ANC), no quadro da cooperação prevista no n.º 5 do artigo 3º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum e nas presentes orientações e

* pela Comissão, no âmbito da cooperação prevista no n.º 2 do artigo 5º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum e nas presentes orientações;

* para recomendar procedimentos de cooperação a seguir pelas ERN nos seus contactos com as ANC, com outras ERN e com a Comissão.

6. As orientações estão estruturadas do seguinte modo:

A Secção 2 expõe a metodologia a seguir para as definições de mercado. A Secção 3 enuncia os critérios para avaliar o PMS num mercado relevante. A Secção 4 apresenta os resultados susceptíveis de serem obtidos pelas ERN na sua avaliação dos mercados e estabelece as possíveis acções a empreender em função dos resultados obtidos. A Secção 5 enumera as competências de investigação das ERN, sugere procedimentos de coordenação entre as ERN e entre estas e as ANC e descreve procedimentos de coordenação e de cooperação entre as ERN e a Comissão. A Secção 6 descreve os procedimentos a seguir para as consultas públicas e a publicação das decisões propostas pelas ERN.

7. Ao elaborar estas orientações, a Comissão pretende igualmente explicar a todos os interessados e às empresas presentes no sector das comunicações electrónicas a forma como as ERN procederão à avaliação do PMS, nos termos da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum]. Ao publicar estas orientações, a Comissão pretende aumentar a transparência e a segurança jurídica na aplicação da legislação sectorial específica, em relação à qual as orientações apresentam carácter complementar. A Comissão alterará as orientações, sempre que oportuno, em função da experiência das ERN e da evolução da situação, por exemplo, em resposta a futuros acórdãos do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias nos processos que envolvam o direito da concorrência.

8. Nos termos do n.º 2 do artigo 14º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum], as ERN seguirão as orientações na análise dos mercados e nas designações de empresas com PMS. Trata-se de um elemento importante para a Comissão na apreciação das decisões propostas pelas ERN, nos termos do artigo 6º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum]. Estas orientações em nada limitam os direitos conferidos pela legislação comunitária às empresas ou aos indivíduos e não afectam a aplicação das regras de concorrência do Tratado pela Comissão, nem qualquer eventual interpretação das regras de concorrência pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

1.2. Princípios e objectivos das medidas sectoriais específicas

9. Na ausência de uma concorrência efectiva nos mercados relevantes identificados na decisão da Comissão ou nos mercados das comunicações electrónicas identificados pelas ERN, segundo a metodologia descrita na Secção 2 das orientações, as ERN designarão as empresas detentoras de PMS e imporão as obrigações específicas pertinentes. As ERN deverão decidir quais as obrigações específicas a impor no caso do mercado não ser efectivamente concorrencial (n.º 5 do artigo 14º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum).

10. Ao avaliar a necessidade de impor medidas ex-ante específicas a uma ou várias empresas designadas como detentoras de PMS, a ERN deve ter presente os objectivos identificados nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 7º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum], a saber:

- promover um mercado aberto e concorrencial das redes de comunicações electrónicas, serviços de comunicações electrónicas e recursos conexos;

- desenvolver o mercado interno e

- promover os interesses dos cidadãos europeus.

11. Na ausência de uma concorrência efectiva, o objectivo da acção das ERN será triplo: avaliar o impacto das medidas impostas no ambiente concorrencial, no desenvolvimento do mercado interno e nos interesses dos cidadãos europeus.

12. As decisões tomadas pelas ERN com base nas orientações repercutir-se-ão necessariamente no desenvolvimento do mercado interno, mas não podem, no entanto, prejudicar o funcionamento deste mercado. Por conseguinte, as ERN devem garantir uma abordagem coerente entre si na aplicação das regras a que as presentes orientações dizem respeito. Essa coerência só pode ser alcançada através de uma estreita cooperação e coordenação com as outras ERN, com as autoridades nacionais da concorrência (ANC) e com a Comissão, tal como previsto na Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum] e proposto na Secção 5.3 das orientações.

13. As ERN só aplicarão regras ex-ante na ausência de uma concorrência efectiva, excepto quando forem prosseguidos objectivos específicos de política de interesse público. Na realização da sua análise do mercado, nos termos do n.º 1 do artigo 14º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum], as ERN procederão a uma avaliação prospectiva e estrutural do ou dos mercados relevantes.

14. Para ser conclusiva, a avaliação deverá contemplar um período mínimo de referência de 12 meses. Por conseguinte, as avaliações das ERN deverão ter em conta as evoluções do mercado previstas ou razoavelmente previsíveis durante um período mínimo de 12 meses e se necessário durante um período mais longo, em função das especificidades do mercado relevante.

15. As ERN determinarão se existe uma concorrência efectiva nos mercados identificados na decisão da Comissão, designarão os operadores detentores de PMS nesses mercados e imporão às empresas em questão obrigações específicas pertinentes. Os procedimentos de coordenação a seguir pelas ERN nos seus contactos com as ANC para o efeito constam da Secção 5.

16. Se as ERN determinarem que não existe uma concorrência efectiva num mercado diferente do identificado na decisão da Comissão e se as soluções no âmbito do direito da concorrência não forem suficientes para resolver os problemas detectados, as ERN deverão obter o acordo prévio da Comissão, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 14º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum], antes de designarem uma empresa como possuindo PMS e de imporem obrigações específicas a esses operadores com PMS.

17. O objectivo de impor obrigações a empresas designadas como detentoras de PMS é garantir que o seu poder de mercado não é utilizado para restringir ou distorcer a concorrência no mercado relevante e evitar que esse poder de mercado seja alargado aos mercados adjacentes. As ERN imporão uma ou mais obrigações, tal como estabelecido nas directivas específicas e descrito na Secção 4, e só podem impor obrigações, no que diz respeito ao acesso e à interligação, que ultrapassem as medidas previstas na Directiva [relativa ao acesso], com o acordo prévio da Comissão nos termos do art. 8° da Directiva relativa ao acesso.

1.3. Relação com o direito da concorrência

18. A fim de garantir a coerência das abordagens, as presentes orientações baseiam-se (1) na jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça no que diz respeito à definição de mercado e à noção de posição dominante, na acepção do artigo 82º do Tratado CE; (2) nas "Orientações relativas à aplicação das regras comunitárias da concorrência no sector das telecomunicações" [4], na "Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência" [5] e na "Comunicação sobre a aplicação das regras de concorrência aos acordos de acesso no sector das telecomunicações" [6].

[4] Orientações relativas à aplicação das regras comunitárias da concorrência no sector das telecomunicações, JO C 233 de 6.9.1991, p. 2.

[5] Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência, JO C 372 de 9.12.1997, p. 5, (a seguir denominada Comunicação relativa à definição de mercado).

[6] Comunicação relativa à aplicação das regras da concorrência aos acordos de acesso no sector das telecomunicações, JO C 265 de 22.8.1998, p. 2 (a seguir denominada "Comunicação relativa ao acesso").

19. Os mercados definidos pela Comissão e pelas ANC nos processos em matéria de concorrência podem, contudo, ser diferentes dos identificados na decisão da Comissão e das definições de mercado estabelecidas pelas ERN nos termos do disposto na Secção 2. As definições de mercado utilizadas pelas ERN são aplicáveis sem prejuízo das definições utilizadas pelas ANC e pela Comissão no exercício das suas competências respectivas.

20. Na prática, podem surgir procedimentos paralelos no âmbito da regulamentação ex-ante e do direito da concorrência. As ANC podem analisar um mercado e um comportamento de mercado e impor as soluções adequadas no quadro do direito da concorrência paralelamente com outras medidas sectoriais específicas aplicadas pelas ERN. Neste caso, aplica-se o princípio já referido da autonomia da acção regulamentar no quadro do exercício dos seus respectivos poderes reguladores.

21. As ERN exercerão as suas competências nos termos do artigo 14º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum] quando procedem à designação das empresas com PMS. Para o efeito, as ERN disporão de poderes discricionários consideráveis tendo em conta a complexidade dos factores inter-relacionados a avaliar em relação aos aspectos económicos, factuais e jurídicos dos mercados identificados.

22. O objectivo das presentes orientações é facilitar a tarefa das ERN, auxiliando-as a obter resultados coerentes e concordantes nos vários Estados-Membros individualmente e entre si. Uma vez que cada ERN dispõe de uma vasta gama de poderes discricionários, é extremamente importante para que o sistema seja equilibrado que existam mecanismos que facilitem a cooperação entre as autoridades e que garantam uma concordância e coerência gerais.

23. As novas directivas não se limitam às telecomunicações tradicionais, abrangendo igualmente os serviços e as redes de comunicações electrónicas em geral. No entanto, a regulamentação ex-ante circunscreve-se aos mercados em que não existe concorrência efectiva, isto é, os mercados identificados na decisão da Comissão ou pelas ERN, de acordo com o artigo 14º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum].

2. Definição de mercado

2.1. Introdução

24. Nas Orientações relativas à concorrência de 1991 [7], a Comissão reconheceu as dificuldades de definir o mercado relevante num sector em rápida evolução tecnológica, como o das telecomunicações. Embora esta afirmação continue a ser válida no que respeita ao sector das comunicações electrónicas, a Comissão, desde a publicação dessas orientações, adquiriu uma experiência considerável na aplicação das regras da concorrência num sector dinâmico caracterizado por inovações e alterações tecnológicas constantes, no quadro das suas funções de gestão da transição de uma situação de monopólio para um ambiente concorrencial no sector em causa. Recorde-se porém que as presentes orientações não têm por objectivo explicitar a aplicação das regras da concorrência no sector das telecomunicações em geral. Pelo contrário, centram-se exclusivamente em questões relacionadas com (i) a definição de mercado e (ii) o cálculo do poder de mercado significativo, na acepção do artigo 13º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum (a seguir denominado "PMS").

[7] Orientações relativas à aplicação das regras comunitárias da concorrência no sector das telecomunicações, JO C 233 de 6.9.1991, p. 2.

25. Ao avaliar se uma empresa detém PMS, isto é, "se se encontra numa posição de poder económico que lhe permite comportar-se, em grande medida, de modo independente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores" (n.º 2 do artigo 13º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum), a definição do mercado relevante é de importância primordial uma vez que a concorrência efectiva só pode ser apreciada por referência ao mercado assim definido [8]. A expressão "mercado relevante" implica a descrição dos produtos ou serviços que constituem um mercado e a avaliação do âmbito geográfico do mesmo (os termos "produtos" e "serviços" são utilizadas de forma indistinta no presente texto). A este respeito, refira-se que os mercados relevantes definidos ao abrigo dos quadros regulamentares anteriores eram distintos dos identificados para efeitos do direito da concorrência, uma vez que se baseavam em determinados aspectos específicos associados às comunicações de extremo a extremo e não em critérios relacionados com a oferta e a procura, utilizados numa análise à luz do direito da concorrência [9].

[8] Processo C-209/98, Entreprenørforeningens Affalds Col. 2000, p. I-3743, ponto 57, e Processo C-242/95 GT-Link Col. 1997, p. I-4449, ponto. 36. Importa reconhecer que o objectivo da definição de mercado não constitui um fim em si mesmo, mas faz parte de um processo, a saber, a avaliação do grau de poder de mercado de uma empresa.

[9] Ver Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, relativa à interligação no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA), JO L 199 de 1997, p. 32 ("Directiva relativa à interligação"); Directiva 90/387/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990, relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações, JO L 192 de 24.07.1990, p. 1 ("Directiva ORA"); Directiva 92/44/CEE do Conselho, de 5 de Junho de 1992, relativa à aplicação da oferta de uma rede aberta às linhas alugadas, JO L 165 de 19.06.1992, p. 27 ("Directiva linhas alugadas"); Directiva 95/62/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1995, relativa à aplicação da oferta de rede aberta (ORA) à telefonia vocal, JO L 321 de 1995, p. 6, substituída pela Directiva 98/10/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 1998, relativa à aplicação da oferta de rede aberta (ORA) à telefonia vocal e ao serviço universal de telecomunicações num ambiente concorrencial, JO L 101 de 1998, p. 24 ("Directiva Telefonia vocal ORA").

26. A definição do mercado não é um processo mecânico nem abstracto, mas exige uma análise de todos os dados disponíveis referentes ao comportamento anterior de mercado e uma compreensão geral dos mecanismos de um determinado sector. Em especial, para realizar uma análise prospectiva do mercado é preferível optar por uma abordagem dinâmica em vez de uma abordagem estática [10]. Assim, qualquer experiência adquirida pelas ERN ou ANC através da aplicação das regras em matéria de concorrência ao sector das telecomunicações reveste-se de particular importância para a aplicação do artigo 13º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum. Por conseguinte, quaisquer informações recolhidas, resultados obtidos, estudos ou relatórios encomendados ou utilizados pelas ERN no exercício das suas funções, relativamente às condições de concorrência nos mercados das telecomunicações (desde que, obviamente, essas condições de mercado tenham permanecido inalteradas desde então), servirão como ponto de partida para efeitos da aplicação do artigo 13º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum [11].

[10] Processos apensos C-68/94 e C-30/95, França e Outros / Comissão Col. 1998, p. I-1375. Ver igualmente Comunicação relativa à definição de mercado, ponto 12.

[11] Uma vez que o sector das comunicações electrónicas é caracterizado pela inovação e pela tecnologia, qualquer definição anterior do mercado pode não ser necessariamente válida mais tarde.

27. Os principais mercados dos produtos e serviços susceptíveis de justificar a imposição de obrigações regulamentares ex-ante serão identificados na "Decisão relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços" que a Comissão deve adoptar nos termos do artigo 14º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum [12]. Normalmente, as ERN terão por função definir apenas o âmbito geográfico do mercado relevante, muito embora tenham a possibilidade, no âmbito da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum, de definir outros mercados para além dos enumerados na decisão supracitada, com o acordo da Comissão.

[12] N.º 1 do artigo 14º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum.

28. Não obstante uma análise prospectiva das condições de mercado poder, nalguns casos, originar uma definição de mercado diferente da resultante de uma análise de mercado baseada em comportamentos anteriores [13], as ERN devem contudo procurar preservar, sempre que possível, a coerência entre, por um lado, a definição de mercado desenvolvida para efeitos da regulamentação ex ante e, por outro, a definição de mercado desenvolvida para efeitos da aplicação ex post das regras de concorrência.

[13] Comunicação relativa à definição de mercado, p. 5.

2.2. Principais critérios para a definição do mercado relevante

29. A medida em que a oferta de um produto ou o fornecimento de um serviço numa dada área geográfica constitui o mercado relevante depende da existência de pressões da concorrência sobre o comportamento dos produtores ou dos fornecedores de serviços em causa em termos de fixação de preços. Existem dois principais tipos de pressão da concorrência a considerar na avaliação do comportamento das empresas no mercado: (i) a substituibilidade do lado da procura e (ii) a substituibilidade do lado da oferta. Existe uma terceira fonte de pressão concorrencial sobre o comportamento do operador que é a concorrência potencial. No entanto, a existência de concorrência potencial pode ser apreciada de forma mais útil para determinar se um mercado é efectivamente concorrencial, na acepção da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum, isto é, se existem empresas com poder de mercado significativo [14].

[14] Ver Comunicação relativa à definição do mercado, ponto 20.

30. A substituibilidade do lado da procura é utilizada para avaliar em que medida os consumidores estão dispostos a substituir o serviço ou o produto em questão por outros serviços ou produtos, enquanto a substituibilidade do lado da oferta indica se outros fornecedores, para além dos que oferecem o produto ou serviço em questão, alterariam a sua linha de produção ou proporiam os serviços e produtos relevantes sem incorrerem em custos suplementares consideráveis.

31. Uma das formas de avaliar a existência de substituibilidade do lado da oferta e da procura consiste em aplicar o denominado "teste do monopolista hipotético" (hypothetical monopolist test) [15]. No âmbito deste teste, uma ERN deverá averiguar o que sucederia no caso de um pequeno mas significativo aumento duradouro dos preços de um dado produto ou serviço, no pressuposto de que os preços de todos os outros produtos ou serviços se manteriam constantes (a seguir denominado "aumento relativo de preços"). Embora a importância de um aumento de preços dependa de cada caso individual, na prática, as ERN devem considerar normalmente os efeitos de um aumento de preços situado entre 5% e 10%. As prováveis respostas dos consumidores ajudarão a determinar se existem produtos substituíveis e, em caso afirmativo, quais os limites do mercado do produto relevante [16].

[15] Ver igualmente, Comunicação relativa ao acesso, ponto 46. Este teste é igualmente conhecido como o critério do pequeno mas significativo aumento duradouro dos preços (small but significant non transitory increase in price ou SSNIP).

[16] Por outras palavras, se a elasticidade cruzada da procura entre dois produtos for elevada, poder-se-á concluir que os consumidores consideram esses produtos como substitutos próximos.

32. Como ponto de partida, uma ERN deveria aplicar este teste, em primeiro lugar, a um produto ou serviço de comunicações electrónicas oferecido numa dada área geográfica, cujas características podem justificar a imposição de obrigações regulamentares e, subsequentemente, acrescentar outras áreas ou produtos suplementares se a concorrência desses produtos ou áreas exercer uma pressão sobre o preço do serviço ou produto principal em questão.

33. Em princípio, o "teste do monopolista hipotético" só é pertinente para os serviços ou produtos cujo preço é determinado livremente e não é regulamentado. Por conseguinte, a hipótese de trabalho será que os preços correntes são estabelecidos a níveis concorrenciais. Se, no entanto, um serviço ou produto for oferecido a um preço regulamentado, fixado em função dos custos, presume-se que esse preço foi estabelecido a um nível concorrencial e, por conseguinte, deve ser tomado como ponto de partida para aplicar o "teste do monopolista hipotético". Em teoria, se a elasticidade da procura de um dado serviço ou produto for elevada, mesmo a preços concorrenciais relativos, a empresa em questão carece de poder de mercado. Se, pelo contrário, a elasticidade for elevada mesmo a preços correntes, tal pode significar apenas que a empresa em questão já exerceu o seu poder de mercado a um nível tal que os subsequentes aumentos de preços não aumentarão os seus lucros. Neste caso, a aplicação do teste do monopolista hipotético pode dar origem a uma definição de mercado diferente da que resultaria se os preços fossem estabelecidos a um nível concorrencial.

34. O teste do monopolista hipotético deveria ser aplicado até se poder estabelecer que um aumento relativo de preços nos mercados geográfico e do produto definidos não levaria os consumidores a optarem rapidamente por alternativas disponíveis ou a abastecer-se junto de fornecedores localizados noutras áreas.

2.2.1. O mercado do produto/serviço relevante

35. De acordo com a jurisprudência constante, um mercado do produto/serviço relevante inclui todos os produtos e/ou serviços permutáveis ou substituíveis, não só em termos das suas características, graças às quais são particularmente aptos à satisfação das necessidades constantes dos consumidores, mas também em termos de condições de concorrência e/ou de estrutura da procura e da oferta no mercado em questão [17]. Os produtos ou serviços com um grau de substituibilidade reduzido ou relativo entre si não fazem parte do mesmo mercado [18]. Assim, as ERN devem iniciar o exercício de definição do mercado do produto ou serviço relevante agrupando os produtos ou os serviços utilizados pelos consumidores para as mesmas finalidades (utilização final).

[17] Processo 31/80 L'Oréal Col. 1980, p. 3775, ponto 25, Processo 322/81 Michelin / Comissão Col. 1983, p. 3461, ponto 37, Processo C-62/86 AkzoChemie / Comissão Col. 1991, p. I-3359, Processo T-504/93 Tiercé Ladbroke / Comissão Col. 1997, p. II-923, ponto 81, T-65/96, Kish Glass / Comissão Col. 2000, p. II-0000, ponto 62.

[18] Processo 66/86, Ahmed Saeed Col. 1989, p. 803, pontos 39 e 40, Processo United Brands / Comissão Col. 1978, p. 207, pontos 22 e 29 e 12; Processo T-229/94, Deutsche Bahn / Comissão Col. 1997, p. II-1689, ponto 54.

36. Embora a questão da utilização final de um produto ou serviço esteja estritamente associada às suas características físicas, podem ser utilizados diferentes tipos de produtos ou serviços para a mesma finalidade. Os consumidores podem utilizar serviços distintos, como por exemplo ligações de cabo e de satélite, para o mesmo objectivo, a saber, o acesso à Internet. Neste caso, ambos os serviços (serviços de acesso por cabo e por satélite) podem ser incluídos no mesmo mercado do produto. Em contrapartida, os serviços de radiomensagens e de telefonia móvel, aparentemente aptos a oferecer o mesmo serviço, isto é, o envio de pequenas mensagens nos dois sentidos, podem pertencer a mercados do produto distintos do ponto de vista do consumidor no que diz respeito à sua funcionalidade e utilização final.

37. Em relação a um produto ou serviço determinado, diferenças em termos de modelos de determinação de preços e de outras condições da oferta podem igualmente implicar grupos distintos de consumidores. Assim, ao analisar os preços, as ERN podem, em relação basicamente ao mesmo serviço, definir mercados distintos para a clientela de particulares e a clientela de empresas. Por exemplo, o facto de os operadores que fornecem serviços de comunicações electrónicas internacionais a retalho estabelecerem uma distinção entre a clientela de particulares e a clientela de empresas, aplicando vários tipos de preços e descontos, levou a Comissão a considerar que esses dois grupos constituem mercados distintos no que diz respeito a esses serviços (ver infra).

38. Além disso, a substituibilidade do produto entre os vários serviços de comunicações electrónicas será cada vez maior graças à convergência de várias tecnologias. A utilização dos sistemas digitais conduz a uma semelhança ca da vez maior no desempenho e nas características dos serviços de rede que utilizam tecnologias distintas. Por exemplo, uma rede com comutação de pacotes, como a Internet, pode ser utilizada para transmitir sinais vocais digitalizados em concorrência com os serviços clássicos de telefonia vocal [19].

[19] Comunicação da Comissão - Estatuto das comunicações vocais na internet em conformidade com a legislação comunitária, em especial com a Directiva 90/388/CEE - Complemento à comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a situação de transposição e de aplicação da Directiva 90/388/CEE relativa à concorrência nos mercados dos serviços de telecomunicações, Jornal Oficial nº C 369 de 22/12/2000, p. 3.

39. Assim, com vista a completar a sua análise de definição do mercado, uma ERN, para além de considerar os serviços ou produtos cujas características, preços e utilização os tornam suficientemente permutáveis, devia igualmente examinar, quando oportuno, as condições existentes em termos de substituibilidade da procura e da oferta, aplicando o teste de monopolista hipotético.

2.2.1.1. Substituibilidade do lado da procura

40. A substituibilidade do lado da procura permite às ERN determinar os produtos ou gamas de produtos alternativos que os consumidores poderiam passar a usar no caso de um aumento relativo de preços. Para determinar a existência de substituibilidade da procura, as ERN deveriam ter em conta quaisquer comportamentos anteriores dos consumidores. Se disponível, a ERN deverá analisar as flutuações históricas de preços dos produtos potencialmente competitivos, quaisquer dados relativos à evolução de preços e informações pertinentes sobre tarifas. Dever-se-á ter em conta dados reveladores de que no passado os consumidores optaram rapidamente por outros produtos ou serviços em resposta às alterações de preços.

41. A possibilidade de os consumidores substituírem um produto ou um serviço por outro em função de um pequeno mas significativo aumento duradouro dos preços pode, no entanto, ser travada por custos de substituição consideráveis . Os consumidores que investiram em tecnologia ou que efectuaram quaisquer outros investimentos necessários a fim de receberem um serviço ou utilizarem um produto podem não estar dispostos a incorrer noutros custos suplementares resultantes da sua opção por outro produto ou serviço alternativo. Do mesmo modo, os clientes dos actuais fornecedores podem igualmente estar bloqueados por contratos a longo prazo ou pelos custos proibitivos de uma mudança de terminais. Por conseguinte, numa situação em que os utilizadores finais enfrentam custos de mudança significativos para poderem substituir o produto A pelo produto B, estes dois produtos não devem ser incluídos no mesmo mercado relevante.

42. A substituibilidade da procura centra-se no carácter permutável dos serviços ou produtos do ponto de vista do comprador. No entanto, uma definição correcta do mercado do produto pode exigir também uma avaliação da substituibilidade potencial do lado da oferta.

2.2.1.2. Substituibilidade do lado da oferta

43. Ao avaliar a substituibilidade do lado da oferta, as ERN podem igualmente ter em conta a probabilidade de empresas, que nesse momento não se encontram presentes no mercado do produto relevante, decidirem entrar no mercado num prazo razoável [20], na sequência de um aumento relativo de preços, isto é, de um pequeno mas significativo aumento duradouro dos preços. No caso de os custos gerais de mudança da produção para o produto alternativo em questão serem pouco relevantes, este produto pode ser incluído na definição do mercado do produto. As ERN deverão decidir se um dado fornecedor utilizaria ou alteraria efectivamente as suas capacidades de produção para produzir o produto em questão ou oferecer o serviço relevante (por exemplo, se a sua capacidade está bloqueada por acordos de fornecimento a longo prazo, etc.). A substituibilidade do lado da procura meramente hipotética não é suficiente para efeitos da definição de mercado.

[20] O prazo a considerar para avaliar as eventuais respostas de outros fornecedores no caso de um aumento relativo de preços dependerá inevitavelmente das características de cada mercado e deverá ser decidido caso a caso. Tendo em conta a evolução tecnológica constante dos mercados das telecomunicações, as ERN devem, em princípio, avaliar as possíveis respostas dos fornecedores durante um período de tempo inferior a um ano.

44. Importa igualmente ter em conta eventuais requisitos legais ou regulamentares susceptíveis de impedir uma entrada atempada no mercado relevante e, consequentemente, desincentivar a substituibilidade do lado da oferta. Por exemplo, atrasos injustificados e obstáculos na conclusão de acordos de interligação ou de partilha de locais, na negociação de quaisquer outras formas de acesso à rede ou na obtenção de direitos de passagem para a extensão de redes, podem, a curto prazo, tornar pouco viável a oferta de novos serviços e a instalação de novas redes por potenciais concorrentes.

45. Tendo em conta o atrás exposto, a substituibilidade da oferta pode servir para a definição do mercado relevante, mas também para identificar o número de participantes no mercado.

2.2.2. Mercado geográfico

46. Uma vez identificado o mercado do produto relevante, o passo seguinte será definir a dimensão geográfica do mercado do produto ou serviço. Só depois é que a ERN pode avaliar correctamente as condições de concorrência efectiva no mercado em questão.

47. De acordo com a jurisprudência constante, o mercado geográfico relevante inclui uma área na qual as empresas em causa participam na oferta e procura dos produtos ou serviços relevantes, onde as condições de concorrência são semelhantes ou suficientemente homogéneas e que podem ser distinguidas das áreas vizinhas onde as condições de concorrência são consideravelmente diferentes [21]. A definição de mercado geográfico não exige que as condições de concorrência entre negociantes ou fornecedores de serviços sejam perfeitamente homogéneas. Basta que sejam semelhantes ou suficientemente homogéneas, pelo que apenas as áreas em que as condições de concorrência são "heterogéneas" não são consideradas como um mercado uniforme [22].

[21] United Brands, cit., ponto 44, Michelin, cit., ponto 26, Processo 247/86 Alsatel / Novasam Col. 1988, p. 5987, ponto 15; Tiercé Ladbroke / Comissão, cit., ponto 102.

[22] Deutsche Bahn / Comissão, cit., ponto 92.

48. O processo de definição dos limites do mercado geográfico segue a mesma via que a supramencionada em relação à avaliação da substituibilidade do lado da procura e da oferta na sequência de um aumento relativo de preços.

49. Do mesmo modo, no que diz respeito à substituibilidade do lado da procura, as ERN deveriam avaliar sobretudo as preferências dos consumidores, assim como os hábitos de aquisição em termos geográficos. Nomeadamente, motivos linguísticos podem explicar que certos serviços não estejam disponíveis nem sejam comercializados em determinadas áreas. Em termos de substituibilidade do lado da oferta nos casos em que for estabelecido que, na perspectiva de um aumento relativo de preços, operadores, nesse momento não envolvidos ou presentes no mercado relevante, decidirão entrar no mercado a curto prazo, a definição de mercado deverá ser alargada para incluir esses operadores "exteriores".

50. No sector das telecomunicações, o âmbito geográfico do mercado relevante tem sido tradicionalmente definido em função de dois critérios principais [23]:

[23] Ver por exemplo, Processo n.º IV/ML.1025, Mannesmann/Olivetti/Infostrada, ponto 17, Processo n.º COMP/JV.23 - Telefonica Portugal Telecom/Médi Telecom.

* a) a área abrangida por uma rede [24] e

[24] Na prática, esta área corresponderá aos limites da área licenciada na qual um operador está autorizado a desenvolver as suas actividades. No Processo n.º COMP/M.1650 - ACEA/Telefonica, a Comissão referiu que dado que a empresa comum notificada teria uma licença limitada à área de Roma, o mercado geográfico poderia ser definido como um mercado local; ponto 16.

* b) a existência de instrumentos legais e regulamentares [25].

[25] O facto de os operadores móveis poderem oferecer serviços exclusivamente nas áreas em que foram autorizados e o facto de uma arquitectura de rede reflectir a dimensão geográfica das licenças móveis, explica porque é que se considera que os mercados das comunicações móveis possuem um âmbito nacional. Os custos suplementares de ligação e das comunicações suportados pelos consumidores quando utilizam os serviços de itinerância no estrangeiro, juntamente com a perda de algumas funcionalidades suplementares de serviços (por exemplo, a ausência de serviço de mensagens no estrangeiro), vêm reforçar esta definição; ver Processo n.º IV/M.1430 - Vodafone/Airtouch, pontos 13-17, Processo n.º COMP/JV.17 - Mannesmann/Bell Atlantic/Omnitel, ponto 15.

51. Com base nesses dois critérios [26], os mercados podem ser considerados locais, regionais, nacionais ou abrangendo o territórios de dois ou mais países (mercados pan-europeus, a nível do EEE ou mercados globais).

[26] Os acordos de interligação física podem igualmente ser tidos em conta para a definição do âmbito geográfico do mercado, Processo n.º IV/M.570 - TBT/BT/TeleDanmark/Telenor, ponto 35.

52. Em alguns casos, o mercado geográfico pode ser definido numa base de rota a rota. Em especial, ao considerar a dimensão geográfica dos mercados dos serviços internacionais a retalho ou grossistas das comunicações electrónicas, pode ser oportuno considerar pares de países ou de cidades como mercados distintos. Obviamente, do lado da procura, a entrega de uma chamada num país não substitui a sua entrega num outro país. Por outro lado, a questão de saber se os serviços de transmissão indirecta, isto é, reencaminhamento ou envio da chamada através de um país terceiro, representam alternativas reais do lado da oferta, depende das especificidades do mercado e devem ser decididas caso a caso [27].

[27] Refira-se, por exemplo, o mercado da capacidade de transmissão nas rotas internacionais (isto é, estações de cabo que ligam o país A ao país E) em que pode existir um potencial de substituição entre as estações de cabo que servem vários países (isto é, estações de cabo que ligam o país A ao B, A ao C e A ao D) quando um fornecedor de capacidade de transmissão, relativamente à rota A/E, é obrigado a ter em conta a possibilidade de os consumidores passarem a utilizar qualquer uma das outras "rotas", que pode igualmente gerir o tráfego para ou em proveniência do país E.

2.2.3. Outras questões relativas à definição de mercado

53. Na sua Comunicação relativa à definição de mercado, a Comissão chamou a atenção para certos casos em que os limites do mercado relevante podem ser alargados para ter em conta produtos ou áreas geográficas que, apesar de não serem directamente substituíveis, deverão ser incluídos na definição de mercado devido à denominada "substituibilidade em cadeia" [28]. Basicamente, verifica-se substituibilidade em cadeia se o produto B for um produto de substituição para os produtos A e C. Mesmo se os produtos A e C não constituírem produtos de substituição directos do ponto de vista da procura, podem ser considerados como parte integrante do mesmo mercado do produto relevante uma vez que a fixação dos seus preços pode ser restringida pela substituibilidade do produto B. Aplica-se o mesmo raciocínio à definição de mercado geográfico. Perante o risco de alargar indevidamente o âmbito do mercado relevante, as conclusões relativas à substituibilidade em cadeia devem ser devidamente comprovadas [29].

[28] Ver Comunicação relativa à definição de mercado, pontos 57 e 58.

[29] Os factos devem demonstrar que a interdependência de preços nos extremos da cadeia e o grau de substituibilidade entre as áreas geográficas ou os produtos relevantes são suficientemente sólidos.

2.2.3.1. Prática da Comissão

54. A Comissão adoptou um conjunto de decisões ao abrigo do Regulamento n.º 17 e do Regulamento n.º 4064/89 [30] relativas ao sector das telecomunicações. Nestas decisões, a Comissão identificou um certo número de mercados relevantes que podem ser de especial importância para as ERN aquando da aplicação do artigo 13º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum. Tal como acima referido, no entanto, num sector caracterizado pela inovação constante e por uma rápida convergência tecnológica, é óbvio que qualquer definição de mercado corre o risco de deixar de ser adequada ou de se tornar irrelevante num futuro próximo [31].

[30] Regulamento (CEE) n.º 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, JO L 395 de 30.12.1989, p. 11, com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CEE) n.º 1310/97 do Conselho, de 30 de Junho de 1997, JO L 180 de 09.7.1997, p. 1 (a seguir denominado o "Regulamento relativo ao controlo das concentrações").

[31] Ver igualmente Processos apensos T-125/97 e T-127/97 The Coca-Cola Company e Outros / Comissão Col. 2000, p. II-0000, pontos 81 e 82.

55. Tal como referido na Comunicação relativa ao acesso, no sector das telecomunicações existem pelo menos dois tipos de mercados relevantes a considerar, designadamente, o dos serviços fornecidos aos utilizadores finais (mercado dos serviços) e o do acesso às infra-estruturas necessárias para a prestação desses serviços (mercado relativo ao acesso) [32]. No quadro destas duas grandes definições de mercado podem ser feitas outras distinções de mercado em função das características da procura e da oferta.

[32] Comunicação relativa ao acesso, ponto 45.

56. No que diz respeito ao mercado dos serviços fixos, a Comissão definiu o mercado relevante como o mercado dos serviços nacionais e internacionais de comunicação vocal e de dados, com uma segmentação suplementar entre o mercado dos serviços vocais (no qual participam tanto a clientela de particulares como a de empresas) e o mercado dos dados (utilizado sobretudo pelas empresas) [33]. A Comissão distinguiu vários serviços no mercado dos serviços a retalho de telefonia fixa: a ligação inicial, o aluguer mensal e as chamadas locais e de longa distância [34]. Estes serviços são oferecidos a duas classes distintas de consumidores, a saber, os utilizadores particulares e as empresas, podendo esta última categoria ser dividida em dois outros submercados: o mercado para as profissões liberais e as pequenas empresas e o mercado das grandes empresas. No que diz respeito aos serviços a retalho de telefonia fixa, oferecidos aos utilizadores particulares, as características da procura parecem indicar que actualmente são oferecidos dois tipos principais de serviços: por um lado, os serviços tradicionais de telefonia fixa (transmissão de voz e de dados em banda estreita) e, por outro, os serviços de comunicações de elevado débito (actualmente sob forma de serviços xDLS) [35].

[33] Ver Decisão da Comissão de 20 de Maio de 1999, Cégétel + 4 (JO L 218 de 18.8.1999), ponto 22. No que diz respeito ao mercado emergente dos "Serviços globais de transmissão de dados em banda larga - GBDS"), a Comissão considerou que esses serviços podem ser fornecidos através de três arquitecturas principais de rede: (i) sistemas terrestres com fios; (ii) sistemas terrestres sem fios e (iii) sistemas de satélites e que, do lado da procura, os GBDS fornecidos através de sistemas de satélites podem ser considerados um mercado distinto, Processo n.º COMP/M.1564 - Astrolink, pontos 20-23.

[34] Directiva 96/19/CE, considerando 20, JO L 74 de 22.3.1996, p. 13. Ver igualmente, Comunicação da Comissão relativa à oferta separada de acesso à linha de assinante: permitir o fornecimento concorrencial e uma ampla gama de serviços de comunicações electrónicas, incluindo serviços multimédia de banda larga e Internet de elevado débito, JO C 272 de 23.9.2000, p. 55. Nos termos do ponto 3.2, "Embora as categorias dos serviços tenham de ser monitorizadas de perto, dada a rapidez da evolução tecnológica, e regularmente reavaliadas caso a caso, estes serviços não são normalmente substituíveis, neste momento, uns pelos outros, devendo considerar-se, por conseguinte, que constituem diferentes mercados relevantes".

[35] Idem ponto 3.2.

57. No que diz respeito às telecomunicações móveis, a Comissão considerou que, do ponto de vista da procura, os serviços móveis e os serviços de telefonia fixa constituem mercados distintos [36]. A nível do mercado das comunicações móveis, os dados recolhidos pela Comissão indicam que o mercado dos serviços de telecomunicações móveis inclui tanto os GSM 900 como os GSM 1800 e possivelmente plataformas análogas [37].

[36] Pode igualmente argumentar-se que o acesso telefónico à Internet através dos telefones móveis 2G é um mercado separado do acesso telefónico através das redes de telecomunicações comutadas públicas. Segundo a Comissão, é pouco provável que o acesso à Internet através dos telefones móveis constitua uma alternativa aos actuais métodos de acesso através de um PC, devido às dimensões diferentes do écrã e ao formato do material que pode ser obtido através de várias plataformas; ver Processo n.º COMP/M.1982 - Telia/Oracle/Drutt, ponto 15 e Processo n.º COMP/JV.48 Vodafone/Vivendi/Canal+.

[37] Processo n.º IV/M.1430 - Vodafone/Airtouch, Processo n.º IV/M.1669, Deutsche Telecom/One2One, ponto 7. Dever-se-á decidir caso a caso se este mercado pode ser subdividido num mercado dos transportadores (operador de rede) e num mercado dos serviços a jusante; ver Processo n.º IN/1760, Mannesmann/Orange, pontos 8-10 e Processo n.º COMP/M.2053 - Telenor/BellSouth/Sonofon, pontos 9-10.

58. Em especial, nas suas decisões a Comissão mencionou a existência dos seguintes grandes mercados:

* serviços internacionais de telefonia vocal [38]

[38] Processo n.º IV/M.856 - BT/MCI (II), JO L de 8.12.1997. Estes serviços são fornecidos com base nas instalações de transmissão internacionais existentes entre os países em causa ou através de circuitos internacionais privados, alugados aos operadores de infra-estruturas. Nessa decisão, a Comissão considerou que as redes de cabo e de satélite não são substituíveis para a oferta de serviços internacionais de telefonia vocal de acordo com as normas exigidas, ponto 13.

* serviços avançados de telecomunicações para empresas [39]

[39] Processo n.º IV/35.337, Atlas (JO L 239 de 19.9.1996) pontos 5-7; Processo n.º IV/35617, Phoenix/Global/One (JO L 239 de 19.9.1996), ponto 6 Processo n.º IV/34.857, BT-MCI (JO L 223 de 27.8.1994) Processo n.º IV/M.802 - Telecom Eireann, ponto 22.

* serviços normalizados de transmissão de dados com comutação de pacotes de nível inferior

* revenda de capacidade de transmissão internacional [40]

[40] Processo n.º IV/M.975 - Albacom/BT/ENI, ponto 24.

* audioconferências [41]

[41] Idem, ponto 17; do ponto de vista dos utilizadores finais, as audioconferências foram consideradas um mercado distinto, dado que as alternativas a nível da procura, tais como as vídeoconferências, eram consideravelmente mais dispendiosas e era pouco provável que os consumidores passassem a utilizar esses serviços, na sequência de um pequeno mas significativo aumento duradouro dos preços ("teste do monopolista hipotético").

* serviços de satélite [42]

[42] Processo n.º V/350518 - Iridium, JO L 16 de 18.1.1997.

* serviços avançados de telecomunicações globais [43]

[43] Processo n.º IV/M.570 - TBT/BT/TeleDanmark/Telenor, Processo n.º IV/M.900 - BT/TELE DK/SBB/Migros/UBS, ponto 25.

* serviços de assistência-listas telefónicas [44]

[44] Processo n.º COMP/M.1957 - VIAG Interkom/Telenor Media, ponto 8.

* serviços de acesso à Internet para os utilizadores finais [45]

[45] Do ponto de vista da procura, o acesso à Internet pode ser fornecido através de várias larguras de banda: através do serviço de banda estreita (serviço de ligação telefónica) oferecido, normalmente, aos clientes particulares e o serviço de banda larga (isto é, as ligações dedicadas de elevado débito) à clientela de empresas, Processo n.º IV/M.1439 - Telia/Teleno; Processo n.º COMP/JV.46 - Blackstone/CDPQ/Kabel Nordrhein/Westfalen, ponto 26; Processo n.º COMP/M.1838 - BT/Esat, ponto 7. Neste último processo, a Comissão deixou em aberto a questão de saber se o mercado das ligações telefónicas podia igualmente ser dividido num mercado para particulares e num mercado para empresas (PME), uma vez que a ligação ao sector empresarial estava a ser fornecida com base em mecanismos de conexão mais sofisticados.

* serviços contínuos paneuropeus de telecomunicações móveis a clientes internacionais [46].

[46] Processo n.º COMP/M.1975 - Vodafone Airtouch/Mannesmann, Processo n.º COMP/M.2016 - France Telecom/Orange, ponto 15.

59. A Comissão decidiu que o mercado "de acesso" inclui todos os tipos de infra-estruturas susceptíveis de serem utilizadas para a oferta de um dado serviço [47]. A questão de saber se o mercado das infra-estruturas de rede deve ser dividido no mesmo número de submercados separados correspondentes ao número de categorias de infra-estruturas de rede existentes, depende claramente do grau de substituibilidade entre essas redes (alternativas) e deve ser decidida caso a caso [48]. Este exercício deve ser realizado em função da classe de utilizadores a quem é fornecido o acesso à rede. Porém, importa estabelecer uma distinção entre oferta de infra-estrutura a outros operadores (nível grossista) e aos utilizadores finais (nível retalhista). A nível retalhista, pode estabelecer-se uma segmentação entre a clientela de empresas e de particulares [49].

[47] Por exemplo, no Processo British Interactive Broadcasting/Open, a Comissão referiu que na oferta de serviços básicos de telefonia vocal aos consumidores, o mercado relevante da infra-estrutura incluía não só a rede clássica de cobre da BT, mas também as redes de cabo dos operadores de cabo, aptos a fornecer serviços básicos de telefonia, e eventualmente as redes fixas sem fios, ver Processo n.º IV/36.359, JO L 312 de 12.1999, pontos 33-38. No Processo n.º IV/M.1113 - Nortel/Norweb, a Comissão reconheceu que as redes eléctricas que utilizavam a tecnologia digital "para redes de energia eléctrica" podiam constituir uma alternativa ao acesso ao lacete local, pontos 28-29.

[48] Ao avaliar as condições concorrenciais da rede no mercado irlandês, subsequente à liberalização total do sector, a Comissão teve em conta igualmente a existência do que, na altura se consideravam os potenciais fornecedores de infra-estruturas alternativas, a saber, a televisão por cabo e as redes de electricidade, Telecom Eireann, ponto 30. A Comissão deixou em aberto a questão de saber se a oferta de uma capacidade de transmissão através de uma infra-estrutura marítima de rede constitui um mercado distinto das redes de transmissões terrestres ou via satélite, Processo n.º COMP/M.1926 - Telefonica/Tyco/JV, ponto 8.

[49] Ao aplicar estes critérios, a Comissão chegou à conclusão de que, em termos de infra-estrutura fixa, a procura de aluguer de capacidade de transmissão e a oferta de serviços conexos a outros operadores verifica-se a nível do mercado grossista (o mercado dos serviços de transportadores); ver Processo n.º IV/M.683 - GTS-HERMES Inc./HIT Rail BV, ponto 14, M.1069 - WorldCom/MCI, JO L 116 de 4.5.1999, p. 1, Unisource, JO L 318 de 1997, p. 1, Phoenix/Global One, JO L 239 de 1996, p. 57, JV.2, Enel/FT/DT

60. Quando o serviço a fornecer abrange exclusivamente os utilizadores finais assinantes de uma rede específica, o acesso aos pontos terminais dessa rede pode perfeitamente constituir um mercado do produto relevante. Tal não é o caso se puder ser estabelecido que os mesmos serviços podem ser oferecidos à mesma classe de consumidores através de redes concorrentes alternativas facilmente acessíveis. Por exemplo, na sua Comunicação relativa à oferta separada de acesso à linha de assinante [50], a Comissão referiu que embora existam alternativas à RTPC para a oferta de serviços de comunicações de elevado débito aos consumidores particulares (redes de fibra óptica, lacete local sem fios ou redes televisivas aperfeiçoáveis), nenhuma destas alternativas pode ser considerada um substituto dessa infra-estrutura fixa de lacete local [51]. No entanto, as futuras inovações e alterações tecnológicas podem justificar conclusões diferentes [52].

[50] Ver nota n.º 25.

[51] As fibras ópticas só são actualmente competitivas nos mercados de transmissão a montante, enquanto o lacetes locais sem fios que ainda serão instaladas visarão sobretudo os particulares e as profissões liberais com necessidades de comunicações específicas. À excepção de alguns mercados nacionais, as actuais redes de TV por cabo exigem aperfeiçoamentos dispendiosos para fornecerem comunicações em banda larga bi-direccionais e, comparativamente às tecnologias xDLS, não oferecem uma largura de banda garantida dado que os clientes partilham o mesmo canal por cabo.

[52] Ver igualmente Processo n.º IV/JV.11 - @Home Benelux B.V.

61. Do ponto de vista da procura, o acesso às redes de comunicações móveis pode igualmente ser definido com base em dois mercados potencialmente distintos: o da geração de chamadas e o da entrega de chamadas. A este respeito, a questão de saber se o mercado de acesso às infra-estruturas de comunicações móveis está relacionado com o acesso a uma rede individual móvel ou à globalidade das redes móveis, em geral, deve ser decidida caso a caso [53].

[53] Se uma empresa pretender entregar chamadas aos assinantes de uma dada rede, em princípio, não terá outra alternativa senão ligar para a rede de que faz parte o receptor da chamada ou interligar-se a essa rede. A este respeito, importa referir que uma ERN já definiu o mercado relativo ao acesso indirecto da geração de chamadas para redes móveis individuais.

3. Calcular o poder de mercado significativo (posição dominante)

62. De acordo com o artigo 13º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum "considera-se que uma empresa tem poder de mercado significativo se, individualmente ou em conjunto com outras, tiver uma posição de poder económico que lhe permita comportar-se, em grande medida, de modo independente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores". Foi esta definição que a jurisprudência do Tribunal de Justiça atribuiu a noção de posição dominante do artigo 82º do Tratado [54]. O legislador decidiu alinhar a definição de PMS pela definição de posição dominante do Tribunal, na acepção do artigo 82º do Tratado [55]. Consequentemente, ao aplicar a nova definição de PMS, as ERN deverão garantir que as suas decisões estão de acordo com a prática da Comissão e em conformidade com a noção de posição dominante, tal como definida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias. No entanto, a aplicação da nova definição de PMS, ex ante, exige alguns ajustamentos metodológicos relativamente à forma como o poder de mercado é avaliado. Em especial, ao avaliar ex ante se uma ou mais empresa se encontram em posição dominante no mercado relevante, as ERN baseiam-se, em princípio, em pressupostos e perspectivas diferentes dos utilizados por uma autoridade de concorrência ao aplicar o artigo 82º ex post. Muitas vezes, a falta de elementos de prova ou de dados sobre o comportamento anterior significa que a análise do mercado terá de basear-se numa avaliação puramente prospectiva. A exactidão da análise de mercado efectuada pelas ERN será pois condicionada pelos dados e informações disponíveis aquando da adopção da decisão pertinente.

[54] Processo 27/76 United Brands / Comissão, Col. 1978, p. 207.

[55] Ver igualmente considerando 20 da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum.

63. O facto de as previsões iniciais de mercado de uma ERN não se concretizarem num dado caso não significa necessariamente que a sua decisão seja incoerente com a directiva. A aplicar ex ante a noção de posição dominante, as ERN deverão dispor de amplos poderes discricionários, tendo em conta o carácter complexo da situação económica, factual e jurídica a avaliar. De acordo com a Directiva relativa ao quadro regulamentar comum, as avaliações de mercado pelas ERN deverão realizar-se periodicamente, normalmente uma vez por ano. Neste contexto, as ERN terão assim a possibilidade de reagir regularmente à evolução do mercado e adoptar as medidas que considerem necessárias.

3.1. Critérios para avaliar o PMS

64. Tal como sublinhado pelo Tribunal, o facto de se concluir pela existência de uma posição dominante não exclui a existência de uma certa concorrência no mercado. Embora a empresa que dela beneficia possa não determinar as condições de concorrência, influenciá-las-á consideravelmente e, em qualquer circunstância, poderá actuar em larga medida sem ter em conta eventuais pressões concorrenciais sem que tal atitude a prejudique [56].

[56] Processo 85/76 Hoffmann-La Roche / Comissão Col. 1979, p. 461, p. 39.

65. Numa análise ex post, uma autoridade da concorrência pode confrontar-se com vários exemplos de comportamento de mercado, cada um deles indicador de um poder de mercado na acepção do artigo 82º. No entanto, num contexto ex ante, o poder de mercado é avaliado sobretudo em função do poder da empresa de aumentar os preços através da limitação da produção, sem incorrer em perdas significativas de vendas ou de receitas.

66. O poder de mercado de uma empresa pode ser limitado pela existência de potenciais concorrentes [57]. Por conseguinte, uma ERN deve ter em conta a probabilidade de empresas que não se encontram nesse momento presentes no mercado do produto relevante poderem, a médio prazo, decidir entrar no mercado, na sequência de um pequeno mas significativo aumento duradouro dos preços. As empresas que, perante este aumento de preços, estão em condições de alterar ou alargar a sua linha de produção/serviços e entrar no mercado, deverão ser consideradas pelas ERN como potenciais participantes no mercado ainda que nesse momento não fabriquem o produto nem ofereçam o serviço relevante.

[57] A ausência de qualquer produto ou serviço substituível pode justificar uma situação de dependência económica que caracteriza a existência de uma posição dominante; Ver Decisão da Comissão, Decca Navigator System, JO L 65 de 1987, e Magill TV Guide:ITP, BBC, RTE, JO L 78 de 1989, p. 43. Ver também, Processo 22/78 Hugin / Comissão Col. 1979, p. 1869, Processo 226/84, British Leyland / Commission Col. 1986, p. 3263.

67. Pode também recorrer-se a outros critérios para avaliar o poder de mercado. As quotas de mercado são muitas vezes utilizadas como um indicador de poder de mercado. É pouco provável que empresas com uma quota de mercado inferior a 25% venham a usufruir de uma posição dominante no mercado em causa [58]. Na prática decisória da Comissão, as preocupações em relação a uma posição dominante só surgem quando uma empresa possui uma quota de mercado superior a 40% [59]. De acordo com a jurisprudência constante, quotas de mercado excessivamente elevadas - superiores a 50% - constituem, por si só, salvo circunstâncias excepcionais, provas da existência de uma posição dominante [60]. Só se pode presumir que uma empresa com uma elevada quota de mercado detém PMS, ou seja, encontra-se numa posição dominante, se a sua quota de mercado se manteve estável ao longo do tempo [61]. O facto de uma empresa com uma posição significativa no mercado ter vindo a reduzir gradualmente a sua quota de mercado pode muito bem indicar que o mercado se está a tornar mais concorrencial, mas não exclui a existência de um poder de mercado significativo. Por outro lado, quotas de mercado flutuantes ao longo do tempo podem indicar uma ausência de poder de mercado num mercado relevante.

[58] Ver igualmente Considerando 15 do Regulamento nº 4064/89.

[59] United Brands / Comissão, cit. Quanto maior for a diferença entre a quota de mercado da empresa em questão e a dos seus concorrentes maior é a probabilidade de a empresa se encontrar em posição dominante.

[60] Processo C-62/86 AKZO v Comissão, Col. 1991, p. I-3359, p. 60; Processo T-228/97, Irish Sugar / Comissão, Col. 1999, p. II-2969, p. 70. No entanto, quotas de mercado elevadas só constituem avaliações exactas no pressuposto de os concorrentes não estarem em condições de aumentar suficientemente a sua produção para satisfazer a evolução da procura, na sequência de um aumento de preços de uma rival.

[61] Processo Hoffmann-La Roche / Comissão, cit., ponto 41, Processo C-62/86, Akzo / Comissão Col. 1991, p. I-3359, p. 56, 59. Nos mercados dinâmicos caracterizados por uma rápida evolução tecnológica, qualquer período inferior a três anos pode ser considerado demasiado curto para determinar a existência de uma posição dominante. Ver igualmente Processo No IV/M.1027 - Deutsche Telekom/BetaResearch, JO L 53 de 27.2.1999, p. 28 e seguintes.

68. No que diz respeito aos métodos utilizados para avaliar a dimensão do mercado e as quotas de mercado, tanto o volume de vendas como o valor das mesmas fornecem informações úteis para a avaliação do mercado [62]. No caso de produtos em grande quantidade é dada primazia ao volume, enquanto no caso de produtos diferenciados (isto é, produtos de marca) o valor das vendas e a quota de mercado serão considerados os melhores indicadores da posição e força de cada fornecedor.

[62] Comunicação relativa à definição de mercado, cit., p. 5

69. Os critérios a utilizar para avaliar a quota de mercada da ou das empresas em causa dependerão das características do mercado relevante. Incumbe às ERN decidir os critérios mais adequados para avaliar a presença no mercado. Por exemplo, as receitas provenientes de linhas alugadas, a capacidade alugada ou o número de pontos terminais de linhas alugadas constituem critérios que podem ser utilizados para a apreciação do poder relativo de uma empresa nos mercados das linhas alugadas. Tal como indicado pela Comissão, o simples número de pontos terminais de linhas alugadas não tem em conta os vários tipos de linhas alugadas disponíveis no mercado - desde linhas alugadas analógicas para utilização vocal até linhas alugadas digitais de elevado débito, passando por linhas alugadas para comunicações locais, interurbanas e internacionais. Dos dois critérios em causa, o critério relativo às receitas das linhas alugadas parece ser o mais transparente e o menos difícil de aferir. Da mesma forma, as receitas da venda a retalho, os minutos de chamada ou o número de linhas telefónicas fixas ou os assinantes de operadores de redes telefónicas públicas são critérios possíveis para avaliar as quotas de mercado das empresas presentes nestes mercados [63]. Quando o mercado definido for o da interligação, um parâmetro de avaliação mais realista será o do aumento das receitas relativas às chamadas entregues aos clientes de redes fixas ou móveis. A utilização deste parâmetro explica-se na medida em que na utilização das receitas, em vez de por exemplo exclusivamente os minutos de chamada, se ter em conta o facto de os minutos de chamada poderem ter valores diferentes (isto é, chamadas locais, interurbanas e internacionais), para além de permitir uma avaliação da presença no mercado que reflecte tanto o número de clientes como a cobertura da rede [64]. Pelos mesmos motivos, a utilização do critério das receitas das chamadas entregues aos clientes das redes móveis constitui igualmente a forma mais adequada para determinar a presença no mercado da interligação [65] dos operadores de redes móveis.

[63] Ver Organizações com poder significativo (PMS) para efeitos de aplicação da Directiva ORA - Determination of Organizations with Significant Power (SMP) for the implementation of the ONP Directive, DG XIII, 1 de Março de 1999, no seguinte endereço:

[64] Idem, ponto 5.2

[65] Relativamente ao mercado das interligações de redes fixas e móveis, o tráfego de chamadas entregues a medir deverá incluir o tráfego na própria rede e o tráfego de interligação recebido de todas as outras redes fixas e móveis, a nível nacional ou internacional.

70. Para além das quotas de mercado, critério principal para avaliar o poder de mercado, existem outros critérios que podem igualmente ser utilizados para o efeito, a saber:

* dimensão global da empresa

* controlo da infra-estrutura dificilmente duplicável

* vantagens ou superioridade tecnológica

* ausência de poder de pressão dos compradores

* acesso facilitado ou privilegiado aos mercados de capitais/recursos financeiros

* diversificação de produtos/serviços (por exemplo, produtos ou serviços agrupados)

* economias de escala

* economias de gama

* integração vertical

* rede de vendas e distribuição muito desenvolvida

* ausência de concorrência potencial

71. Uma posição dominante pode resultar de uma combinação de quaisquer dos critérios supra que separadamente podem não ser necessariamente determinantes.

72. A conclusão de que existe uma posição dominante pode igualmente depender da facilidade da entrada no mercado. De facto, a ausência de obstáculos à entrada desincentiva, em princípio, uma empresa com uma quota de mercado considerável de adoptar um comportamento anticoncorrencial independente. No sector das telecomunicações, os entraves à entrada são muitas vezes consideráveis devido à existência de requisitos legislativos e regulamentares que limitam o número de licenças disponíveis ou a oferta de determinados serviços (por exemplo, serviços móveis 3G ou GSM/DCS). Além disso, existem entraves à entrada quando para penetrar no mercado relevante são necessários grandes investimentos e a programação de capacidades a longo prazo para se ser rentável [66].

[66] Hoffmann-La Roche / Comissão, cit., ponto 48.

73. No que respeita à noção de "recursos essenciais", não existe actualmente jurisprudência relativamente ao sector das comunicações electrónicas. Noutros contextos esta noção só é relevante no caso da existência de um abuso de posição dominante na acepção do artigo 82º do Tratado CE, e não tem qualquer relação com a avaliação ex ante do PMS, na acepção do artigo 13º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum.

3.1.1. Efeitos potenciadores do poder de mercado

74. De acordo com o nº 3 do artigo 13º, da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum, "caso uma empresa tenha poder de mercado significativo num mercado conexo muito próximo se as ligações entre os dois mercados forem tais que o poder de mercado ou dos mercado tenha efeitos potenciadores no outro mercado, reforçando assim o poder de mercado da empresa".

75. Essa disposição pretende contemplar uma situação de mercado comparável à que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no processo Tetra Pak II [67]. No processo em questão, o Tribunal decidiu que uma empresa que detinha uma posição dominante num mercado e beneficiava duma posição de liderança num mercado distinto, mas estreitamente conexo, se encontrava colocada numa situação equiparável à detenção de uma posição dominante no conjunto dos mercados em causa. Graças à sua posição dominante no primeiro mercado e à sua presença no mercado conexo secundário, uma empresa pode assim potenciar o poder de mercado que detém no primeiro mercado e comportar-se independentemente dos seus clientes no segundo mercado. Exemplos deste tipo, na acepção da jurisprudência do Tribunal, podem ser encontrados frequentemente nos mercados verticalmente integrados.

[67] Processo C-333/94 P, Tetra Pak / Comissão Col. 1996, p. I-5951.

76. Esta situação verifica-se muitas vezes no sector das telecomunicações, em que frequentemente um determinado operador detém uma posição dominante nos mercados de infra-estrutura e uma forte presença no mercado de serviços a jusante [68]. Nestas circunstâncias, uma ERN pode considerar que esse operador detém PMS nos dois mercados em conjunto [69].

[68] Ver Comunicação relativa ao acesso, p. 65.

[69] A título de exemplo, a integração vertical é particularmente prevalente nos mercados de televisão digital paga, nos quais os fornecedores de conteúdos frequentemente controlam igualmente a plataforma digital.

3.1.2. Posição dominante conjunta

77. De acordo com o artigo 82º do Tratado CE, uma posição dominante pode ser detida por uma ou mais empresas ("posição dominante conjunta"). O nº 2 do artigo 13º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum estabelece igualmente que uma empresa pode ter poder de mercado significativo, isto é, pode encontrar-se numa posição dominante, individualmente ou em conjunto com outras empresas

78. Na sua Comunicação relativa ao acesso, a Comissão declarou que apesar de, na altura, tanto a sua prática como a jurisprudência do Tribunal de Justiça estivessem ainda em evolução, consideraria que duas ou mais empresas detêm uma posição dominante conjunta quando se apresentam junto dos seus clientes e concorrentes como uma única empresa, desde que não exista entre elas uma concorrência efectiva. Na prática, a ausência de concorrência pode atribuir-se à existência de determinadas ligações entre essas empresas. No entanto, a Comissão considerou que essas ligações não implicam que se conclua pela existência de uma posição dominante conjunta [70].

[70] Comunicação relativa ao acesso, p. 79.

79. Desde a publicação da Comunicação relativa ao acesso, o conceito de posição dominante conjunta foi aplicado em várias decisões da Comissão, adoptadas ao abrigo do Regulamento nº 17 e do Regulamento nº 4064/89. Além disso, tanto o Tribunal de Primeira Instância como o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferiram acórdãos que contribuíram para um melhor esclarecimento do âmbito exacto deste conceito.

3.1.3. A jurisprudência do TPI/TJCE

80. A expressão "uma ou mais empresas" constante do artigo 82º do Tratado CE significa que uma posição dominante pode ser detida por duas ou mais entidades económicas independentes entre si do ponto de vista jurídico e económico [71].

[71] Processos apensos C-395/96 P e C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge e outros / Comissão, Col. 2000, p. I-1365.

81. Até à decisão do Tribunal de Justiça no processo Compagnie Maritime Belge [72] e à decisão do Tribunal de Primeira Instância no processo Gencor [73] (ver infra), podia argumentar-se que a posição dominante conjunta tinha por base a existência de relações económicas ou outros factores que podiam dar origem a uma ligação entre as empresas em causa [74]. A questão de saber se uma posição dominante conjunta poderia igualmente surgir num mercado oligopolístico, isto é, um mercado composto por alguns vendedores, na ausência de qualquer tipo de relações entre as empresas presentes nesse mercado, foi levantada pela primeira vez no processo Gencor. O processo referia-se à legalidade de uma decisão adoptada pela Comissão, nos termos do Regulamento nº 4064/89, que proibia a operação notificada alegando que daria origem a um mercado duopolístico conducente a uma situação de posição dominante oligopolística [75]. Perante o TPI, as partes alegaram que a Comissão não tinha provado a existência de "relações" entre os membros do duopólio na acepção da jurisprudência existente.

[72] Idem, p. 39.

[73] Processo T102/96, Gencor v Comissão Col. 1996, p. II-753.

[74] Ver processos apensos T-68/89, T-77/89 e T-78/89, SIV e outros / Comissão Col. 1992, p. II-1403, p. 358, processo C-393/92 Almelo Col. 1994, p. I-1477, ponto 43, processo C-96/94, Centro Servizi Spediporto Col. 1995, p. I-2883, ponto 33, processos apensos C-140/94, 141/94 e C-142/94, DIP, Col. 1995, p. I-3257, ponto 62, processo C-70/95, Sodemare Col. 1997, p. I-3395, ponto 46, e processos apensos C-68/94 e C-30/95 França e Outros / Comissão Col. 1998, p. I-1375, p. 221.

[75] Processo No IV/M.619, - Gencor/ Lonhro (JO L de 1997, p. 30).

82. O TPI refutou a alegação declarando, inter alia, não existir qualquer precedente jurídico que sugerisse que a noção de "relações económicas" se limitava à noção de relações estruturais entre as empresas em causa. Segundo o TPI, "no plano jurídico ou económico, não existe nenhuma razão para excluir do conceito de ligação económica a relação de interdependência que existe entre os membros de um oligopólio restrito no interior do qual, num mercado com as características apropriadas, designadamente em termos de concentração do mercado, de transparência e de homogeneidade do produto, estão em condições de prever os comportamentos recíprocos e são, portanto, fortemente incitados a alinhar o seu comportamento no mercado, de modo nomeadamente a aumentar os lucros comuns através de uma restrição da produção a fim de poderem aumentar os preços. Efectivamente, em tal contexto, cada operador sabe que uma acção fortemente concorrencial da sua parte destinada a aumentar a sua quota de mercado (por exemplo, uma redução dos preços) provocaria uma acção idêntica dos outros, de modo que não retiraria nenhum benefício da sua iniciativa. Todos os operadores sofreriam, portanto, a redução do nível dos preços" [76]. Como referido pelo Tribunal, as condições de mercado podem ser tais que "cada operador pode tomar consciência dos interesses comuns e, designadamente, fazer aumentar os preços sem ter que celebrar um acordo ou recorrer a uma prática concertada" [77].

[76] Gencor v Commission, p. 276.

[77] Idem, ponto 277.

83. A decisão do TPI no caso Gencor foi seguidamente confirmada pelo TJCE no processo Compagnie Maritime Belge, no qual o Tribunal de Justiça forneceu novos elementos para a interpretação do conceito de posição dominante conjunta e quais as condições que determinam essa situação. Segundo o Tribunal, a fim de demonstrar que duas ou mais empresas detêm uma posição dominante conjunta, é necessário considerar se as empresas em causa constituem conjuntamente uma entidade colectiva face aos seus concorrentes, parceiros comerciais e consumidores num dado mercado [78]. Esta situação verifica-se quando (i) não há concorrência entre as empresas em questão e (ii) as referidas empresas adoptam um comportamento uniforme ou uma política comum no mercado relevante [79]. Apenas quando a resposta a essa questão for afirmativa, é que é adequado verificar se uma entidade colectiva detém efectivamente uma posição dominante [80]. Nomeadamente, é necessário definir se existem relações económicas entre as empresas em causa que lhe permitem agir independentemente dos seus concorrentes, clientes e consumidores. O Tribunal de Justiça reconheceu que um acordo, uma decisão ou uma prática concertada (independentemente de ser objecto de uma isenção ao abrigo do nº 3 do artigo 81º do Tratado) pode indubitavelmente dar origem a uma situação em que as empresas em causa mantêm entre si relações tais que o seu comportamento num dado mercado em que operam pode levar a que sejam consideradas uma entidade colectiva face aos seus concorrentes, parceiros comerciais e consumidores [81].

[78] Compagnie Maritime Belge e outros, p. 39.

[79] Ver em especial, França e outros / Comissão p. 221.

[80] Compagnie Maritime Belge e outros, p. 39.

[81] Idem. p. 44.

84. No entanto, o simples facto de duas ou mais empresas estarem ligadas por um acordo, uma decisão de associação de empresas ou uma prática concertada, nos termos do nº 1 do artigo 81º do Tratado, não implica por si só a existência de uma posição dominante. Tal como referido pelo Tribunal de Justiça: "a existência de uma posição dominante colectiva poderia resultar de outros factores de correlação e dependeria de uma apreciação económica, designadamente de uma apreciação da estrutura do mercado em causa" [82].

[82] Idem, p. 45.

85. Dos acórdãos pronunciados nos casos Gencor e Compagnie Maritime Belge pode concluir-se que, embora a existência de relações estruturais possa corroborar a existência de uma posição dominante conjunta, pode chegar-se à mesma conclusão no caso de um mercado oligopolístico ou altamente concentrado cuja estrutura por si só é susceptível de produzir efeitos coordenados no mercado relevante [83].

[83] A expressão "efeitos coordenados" tem o mesmo significado que a expressão "comportamento anticoncorrencial paralelo" também utilizada nas decisões da Comissão que aplicam o conceito de posição dominante conjunta (oligopolística).

3.1.3.1. Prática decisória da Comissão

86. A Comissão aplicou o conceito de posição dominante conjunta, em relação aos mercados oligopolísticos cuja estrutura se considerou susceptível de dar origem a efeitos coordenados no mercado relevante, em várias decisões adoptadas no âmbito do Regulamento relativo ao controlo das concentrações [84]. Ao fazê-lo, a Comissão baseou-se num conjunto de critérios a seguir resumidos:

[84] Ver em especial, no Processo COMP/M. 1882-Pirelli/BICC, Processo IV/M.1527 - OTTO Versand/Freemans; Processo IV/M1225 - Enso/Stora (JO L 254 de 29.9.1999, p. 9), Processo IV/M.1524 Airtours/first choice (JO L 93 de 13.4.2000, p. 1); Processo IV/M.1517, Rhodia/Donau Chemie/Albright y Wilson; Processo IV/M1016 - Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (JO L 50 de 26.2.1999, p. 27); Processo IV/M.619 - Gencor/Lonrho; Processo IV/M.308, Kali + Salz/MdK/Treuhand (JO L 186 de 21.7.1994, p. 38) e Processo IV/M.190 - Nestlé/Perrier (JO L 356 de 5.12.1992, p. 1).

* número reduzido de operadores no mercado [85]

[85] Tal como referido pela Comissão no Processo Price Waterhouse/Coopers y Lybrand, "uma posição dominante conjunta que envolva mais de três ou quatro fornecedores é demasiado complexa e instável para perdurar, pontos 103 e 113. Na referida decisão, a Comissão afastou a possibilidade dos denominados "seis grandes gabinetes de auditoria e contabilidade" se encontrarem numa situação de posição dominante conjunta. No entanto, esse tipo de avaliação dependerá das características específicas de cada mercado e, de facto, os mercados com mais de três operadores podem, em determinadas circunstâncias, ser considerados susceptíveis de dar origem a uma posição dominante oligopolística.

* mercado maduro

* crescimento moderado ou estagnação da procura [86]

[86] Enso/Stora, ponto 67.

* reduzida elasticidade da procura

* produto homogéneo

* estruturas de custos semelhantes [87]

[87] Idem.

* quotas de mercados semelhantes [88]

[88] Ver em especial, processo França e outros / Comissão, ponto 226. A existência de grandes desequilíbrios a nível das quotas de mercado entre as empresas em causa pode tornar muito pouco provável a existência ou a criação de uma posição dominante conjunta, processo Rhodia/Donau Chemie/Albright & Wilson, ponto 73. Ver igualmente, OTTO Versand/Freemans, ponto 31 e Pirelli/BICC, ponto 83. No entanto, os desequilíbrios de quotas de mercado entre os membros de um oligopólio não constituíram obstáculo à criação de uma posição dominante em vários casos; Processo IV/M.1313 - Danish Crown/Vestjyske Slagterier, JO L 20 de 25.1.2000, p. 1.

* condições de mercado transparentes [89]

[89] Ver igualmente Processo IV/M.942 - VEBA/Degussa, JO L 201 de 17.7.1998, p. 102, ponto 44 (verificou-se que as condicões de mercado não eram transparentes). No Processo Enso/Stora, a Comissão também teve em conta a ausência de transparência do mercado no que respeita aos parâmetros principais, como as entregas e os preços, juntamente com a existência de descontos secretos, p. 68. Ver igualmente Processo Pirelli/BICC, "Os resultados da investigação de mercado indicam que a transparência de preços para os productos LV/MV é bastante reduzida devido à ausência de preços tabelados significativos e a várias especificações dos clientes. Por conseguinte, as estratégias colusórias são mais complicadas", ponto 91.

* ausência de inovação técnica, maturidade tecnológica

* ausência de excesso de capacidade [90]

[90] A existência de uma posição dominante conjunta pode ser negada se se demonstrar que existe excesso de capacidades repartido entre as empresas em causa de modo a pôr termo ao comportamento anticoncorrencial paralelo", ver Processo Rhodia/Donau Chemie/Albright y Wilson, p. 71.

* grandes obstáculos à entrada [91]

[91] Ver por exemplo, Processo Enso/Stora, p. 75-77.

* ausência de poder de pressão dos compradores [92]

[92] Ver Processo IV/M.1313 - Danish Crown/Vestjyske Slagterier, JO L 20 de 25.1.2000, p. 1, ponto 171-174.

* ausência de concorrência potencial [93]

[93] Idem, ponto 174

* vários tipos de relações informais ou outras entre as empresas em causa [94]

[94] No Processo Price Waterhouse/Coopers & Lybrand, a Comissão teve igualmente em conta o facto de as empresas em causa (gabinetes de auditoria) estarem representadas em várias organizações industriais e instituições responsáveis por questões de auto-regulamentação e de os seus representantes se reunirem periodicamente para debater questões fundamentais para o exercício das suas actividades.

* mecanismos de retaliação

* ausência ou âmbito reduzido de concorrência a nível dos preços [95]

[95] Danish Crown/Vestjyske Slagterier, ponto 176.

87. A lista atrás indicada não é exaustiva e os critérios não são cumulativos. Pelo contrário, a lista pretende apresentar alguns tipos de elementos de prova que podem ser utilizados para apoiar alegações de existência de uma posição dominante conjunta (oligopolística). De facto, tal como referido, a existência de relações estruturais entre as empresas em causa não significa a existência de uma posição dominante conjunta. No entanto, é óbvio que, quando essas relações existem, podem ser utilizadas para explicar, juntamente com qualquer um dos critérios acima referidos, os motivos porque num dado mercado oligopolístico podem surgir efeitos coordenados.

88. Num mercado oligopolístico onde a maioria ou mesmo a totalidade dos critérios atrás referidos se encontram reunidos, o que é necessário determinar é se os operadores de mercado possuem um forte incentivo para adoptarem comportamentos concertados no mercado em detrimento de um comportamento competitivo. Esta situação verifica-se quando a perspectiva de obtenção de benefícios a longo prazo, resultante de um comportamento anticoncorrencial, compensa plenamente quaisquer perspectivas de vantagens a curto prazo que possam advir de um comportamento concorrencial. Por conseguinte, nos mercados oligopolísticos fechados, a denominada condição de "retaliação" corresponde à consciencialização por parte de uma empresa das consequências negativas a longo prazo que podem surgir da não adopção de um comportamento coordenado [96].

[96] Por outras palavras, tal como numa situação do tipo "cartel", a observância de um comportamento concertado pode ser reforçado através de mecanismos de retaliação que, numa situação de posição dominante ou oligopolística, pode por exemplo assumir a forma de um regresso ao equilíbrio de mercado antes do aumento de preços.

3.1.3.2. Posição dominante conjunta no sector das telecomunicações

89. Ao aplicar a noção de posição dominante conjunta, as ERN podem igualmente ter em conta as decisões adoptadas nos termos do Regulamento nº 4064/89 no sector das telecomunicações, em que a Comissão analisou se as operações notificadas eram susceptíveis de dar origem a uma posição dominante conjunta ou oligopolística.

90. No Processo BT/Esat [97], uma das questões analisadas pela Comissão foi determinar se as condições no mercado irlandês do acesso telefónico à Internet davam origem ao aparecimento de um duopólio entre o operador histórico, a Eircom, e a entidade resultante da concentração. A Comissão concluiu tal não ser o caso pelos motivos a seguir expostos. Em primeiro lugar, as quotas de mercado não eram estáveis; em segundo lugar, a procura duplicava de seis em seis meses; em terceiro lugar, os produtos de acesso à Internet não eram considerados homogéneos e, finalmente, a evolução tecnológica constituia uma das principais características do mercado [98].

[97] Processo COMP/M.1838 - BT/Esat

[98] Idem, pontos 10 a 14.

91. No Processo Vodafone/Airtouch [99], a Comissão considerou que a entidade resultante da concentração teria o controlo conjunto de dois dos quatro operadores móveis presentes no mercado alemão das comunicações móveis (ou seja, D2 e E-Plus, sendo os dois restantes a T-Mobil e a VIAG Interkom). Uma vez que a entrada no mercado obedecia a uma regulamentação rigorosa, na medida em que as licenças eram limitadas ao número de frequências de rádio disponíveis e que as condições de mercado eram transparentes, não se podia concluir que tais factores pudessem dar origem a um duopólio desencadeador de efeitos coordenados [100].

[99] Processo IV/M.1430 - Vodafone/Airtouch.

[100] Idem, ponto 28. A provável emergência de um mercado duopolístico abrangia exclusivamente os três maiores operadores móveis, a D2 e a E-Plus, por um lado, e a T-Mobil, por outro, uma vez que a quota de mercado da VIAG Interkom era inferior a 5%. As dúvidas da Comissão foram finalmente dissipadas após as partes terem proposto alienar a participação total da Vodafone na E-Plus.

92. No Processo France Telecom/Orange, a Comissão considerou que antes da entrada da Orange no mercado belga das comunicações móveis, os dois operadores existentes, a Proximus e a Mobistar, estavam em condições de exercer uma posição dominante conjunta. Tal como referido pela Comissão, nos quatro anos que precederam a entrada da Orange no mercado, os outros dois operadores praticaram preços relativamente semelhantes e transparentes, que seguiam exactamente as mesmas tendências [101]. Na mesma decisão, a Comissão rejeitou os argumentos de terceiros quanto ao risco de uma posição dominante conjunta por parte da Vodafone e da France Telecom no mercado da oferta de serviços pan-europeus de comunicações móveis aos clientes das redes móveis a nível internacional. Para além das assimetrias entre as quotas de mercado dos dois operadores, considerou-se que o mercado estava a emergir e se caracterizava por uma procura crescente e vários tipos de serviços diferentes em termos de oferta e de preços [102].

[101] Processo COMP/M.2016 - France Telecom/Orange, p. 26.

[102] Idem, ponto 39-40.

93. Por último, a possibilidade de em alguns Estados-Membros os operadores móveis poderem beneficiar de uma posição dominante conjunta no mercado da oferta do mercado grossista de serviços de itinerância a operadores de comunicações móveis estrangeiros, foi analisada pela Comissão no âmbito do recente "Inquérito ao sector da itinerância" [103].

[103] No seu documento de trabalho sobre "As conclusões iniciais do inquérito sectorial sobre as taxas de itinerância das comunicações móveis", a Comissão fez referência (i) à existência de várias relações económicas que existiam entre os operadores móveis, nomeadamente através dos seus acordos de interligação, a sua filiação na Associação GSM, a WAP e o fórum UMTS, o facto de as modalidades e as condições dos acordos de itinerância serem na sua maioria normalizados e (ii) à existência de elevados obstáculos à entrada no mercado. Na sua avaliação, a Comissão destacou igualmente que o facto de o mercado das comunicações móveis ser em geral caracterizado por um elevado nível tecnológico, parecia não ter afectado as condições de concorrência existentes no mercado grossista internacional da itinerância, ver http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/sector_inquiries/roaming/, p. 24 e 25.

4. Imposição, alteração ou retirada de obrigações nos termos do Artigo 14º da directiva relativa ao quadro regulamentar comum

94. A Secção 3 das orientações aborda a análise da concorrência efectiva a realizar pelas ERN, nos termos dos nº 2 e 3 do artigo 14º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum. Esta secção tem por objectivo fornecer orientações às ERN nas medidas a adoptar na sequência dessa análise; na prática, trata-se da imposição, manutenção, alteração ou retirada de obrigações regulamentares específicas.

95. Esta secção aborda em primeiro lugar a designação pelas ERN dos operadores com poder de mercado significativo. Subsequentemente, descreve o processo pelo qual as ERN devem decidir impor, manter, alterar ou retirar obrigações sectoriais específicas.

4.1. Designação das empresas com poder de mercado significativo

96. O artigo 14º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum] estabelece o procedimento que deve ser seguido pelas ERN relativamente a toda uma série de obrigações regulamentares específicas. Estas obrigações referem-se ao seguinte: transparência, não discriminação, contabilidade separada, obrigações em matéria de acesso e utilização de recursos de rede específicos, controlo de preços e contabilização dos custos (artigos 9º-13º da Directiva relativa ao acesso); regulamentação das tarifas de retalho, selecção do transportador e pré-selecção e disponibilidade das linhas alugadas (artigos 16º, 25º e 27º da Directiva relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores).

97. As ERN só podem impor obrigações aos operadores com um poder de mercado significativo, nos termos do artigo 8º da Directiva relativa ao acesso e dos artigos 16º, 25º e 27º da Directiva relativa ao serviço universal e direitos dos utilizadores. A única excepção a este requisito é o disposto no nº 2 do artigo 8º da Directiva relativa ao acesso, que prevê a imposição de obrigações a operadores que não detenham um poder de mercado significativo, a fim de dar cumprimento a compromissos internacionais da Comunidade. Esta excepção é abordada no ponto 103 da presente secção.

98. Os nºs 4 e 5 do artigo 14º da Directiva [relativa a um quadro regulamentar] exigem que as ERN só mantenham ou imponham obrigações a operadores em mercados que não estão sujeitos a uma concorrência efectiva. Se se concluir que um mercado é efectivamente concorrencial, deverá concluir-se pela não existência de uma posição dominante conjunta ou individual no mesmo.

4.2. Obrigações regulamentares

99. Se uma ERN considerar que um mercado do produto, definido na decisão tomada nos termos do nº 1 do artigo 14º, está sujeito a uma concorrência efectiva numa área geográfica específica no seu território, não designará qualquer empresa como possuindo poder de mercado significativo. Se uma empresa estiver sujeita a obrigações regulamentares neste território [104], a ERN deve retirar essas obrigações e não imporá novas obrigações a essa empresa. Quando a ERN propõe a supressão de obrigações regulamentares, deverá comunicá-lo aos interessados com uma antecedência razoável. Esta antecedência razoável dependerá da obrigação em questão, mas normalmente não deve ser inferior a dois meses e pode mesmo ser consideravelmente maior.

[104] Obrigações de modo a substituir temporariamente a ausência de concorrência num mercado relevante.

100. Se uma ERN considerar que um mercado do produto, definido na decisão tomada nos termos do n.º 1 do artigo 14º, não está sujeito a uma concorrência efectiva numa área geográfica específica no seu território, designará normalmente uma ou mais empresas como tendo PMS e imporá as obrigações regulamentares adequadas a essas empresas. Se essas empresas já estiverem sujeitas a obrigações, ao abrigo do quadro regulamentar anterior, a ERN deverá considerar se essas obrigações continuam a ser adequadas no âmbito do novo quadro regulamentar. A ERN pode manter, alterar ou retirar algumas obrigações se o considerar oportuno. A ERN pode decidir impor novas obrigações ou obrigações suplementares a essas empresas. A ERN deve impor pelo menos uma obrigação regulamentar a uma empresa que tenha sido designada como detentora de PMS. Um pré-requisito para a imposição das obrigações consiste em a ERN já ter designado uma empresa como detentora de PMS. Do mesmo modo, as ERN não devem designar empresas como detentoras de PMS sem imposição de obrigações associadas.

4.3. Mercados transnacionais: análise conjunta pelas ERN

101. O n.º 1 do artigo 14º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum] estabelece igualmente disposições para a decisão da Comissão sobre os mercados do produto e do serviço relevantes no sentido de identificar mercados do produto transnacionais que abrangem a totalidade do território da Comunidade ou uma parte substancial do mesmo. Nos termos do n.º 1 do artigo 14º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum], as ERN realizarão em conjunto a análise do mercado. Qualquer análise conjunta desses mercados deverá implicar a maioria ou a totalidade das ERN. Na prática, esta análise em conjunto realizar-se-á no âmbito do Grupo de Alto Nível das Comunicações [105]. Nos outros aspectos, esta análise deverá ser realizada por uma única ERN.

[105] Ver artigo 21º da Directiva relativa ao quadro regulmentar.

4.4. Obrigações regulamentares e compromissos a nível da OMC

102. A CE assumiu compromissos no quadro da OMC em relação a empresas que são 'grandes fornecedores' de serviços básicos de telecomunicações [106]. Quando as empresas detêm um PMS na oferta desses serviços na Comunidade Europeia, são igualmente abrangidas pela definição de 'grande fornecedor', para efeitos dos compromissos assumidos pela Comunidade a nível da OMC. Essas empresas devem, por conseguinte, ser sujeitas a todas as obrigações previstas nos compromissos assumidos pela CE no Acordo OMC relativos a serviços básicos de telecomunicações. As ERN aplicarão estas obrigações a uma empresa com essas características, de acordo com os compromissos assumidos pela UE na OMC.

[106] Compromissos GATS, assumidos pela CE no sector das telecomunicações:

103. No que diz respeito a todos os outros aspectos regulamentares, as ERN são obrigadas, for força do artigo 7º da directiva e do direito comunitário em geral, a garantir que as medidas adoptadas nos termos do artigo 14º são proporcionais. A proporcionalidade será um critério fundamental utilizado pela Comissão para apreciar as medidas propostas pelas ERN, no âmbito do procedimento previsto no artigo 6º da Directiva [relativa ao quadro regulamentar comum]. A proporcionalidade é um princípio jurídico bem estabelecido para apreciar a legitimidade das acções regulamentares empreendidas no quadro do direito comunitário. Considera-se que uma medida regulamentar específica é proporcional quando existe uma relação razoável entre a acção regulamentar e os objectivos a atingir, no sentido em que a medida aplicada não ultrapassa o necessário para se obter a finalidade pretendida.

104. A Comissão verificará igualmente a conformidade de qualquer medida adoptada pelas ERN com o quadro regulamentar no seu conjunto e avaliará igualmente o impacto da referida medida no mercado interno.

5. Poderes de investigação e procedimentos de cooperação

5.1. Panorâmica geral dos procedimentos das ERN

105. As ERN analisarão a concorrência efectiva e imporão obrigações sectoriais específicas em três fases: em primeiro lugar, as ERN analisarão o mercado, retirarão conclusões quanto à existência de concorrência efectiva e se o mercado comporta empresas com poder de mercado significativo, propondo subsequentemente designar essas empresas como detentoras de PMS juntamente com obrigações ex ante (impostas pela primeira vez, mantidas ou alteradas); em segundo lugar, as ERN realizarão uma consulta pública e, por último, adoptarão uma decisão final.

106. A presente secção das orientações engloba os procedimentos relativos às competências de uma ERN para obter as informações necessárias à realização da análise de mercado. A este respeito, refira-se que o n.º 1 do artigo 5º da Directiva relativa ao quadro regulamentar comum estabelece que os Estados-Membros garantirão que as empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas prestem todas as informações necessárias para que as ERN assegurem a conformidade com o direito comunitário. Além disso, o artigo 11º da Directiva [relativa à autorização] estabelece que pode ser solicitada às empresas, no âmbito da sua autorização geral, o fornecimento das informações necessárias para que as ERN efectuem uma análise de mercado nos termos do n.º 2 do artigo 14º.

107. Estas disposições permitem assim às ERN solicitar às empresas que fornecem serviços e redes de comunicações electrónicas que prestem todas as informações, incluindo de carácter confidencial, necessárias para que as ERN avaliem a concorrência e imponham obrigações adequadas ex ante, garantindo assim a conformidade com a Directiva relativa ao quadro regulamentar comum e com as directivas específicas.

108. A presente secção das orientações inclui igualmente medidas para garantir a cooperação efectiva entre várias autoridades nacionais, assim como entre as ERN e as ANC e com a Comissão.