Regras de concorrência aplicáveis aos acordos de transferência de tecnologia

Comunicação nos termos do artigo 5.o do Regulamento n.o 19/65/CEE do Conselho, de 2 de Março de 1965, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado CE a certas categorias de acordos e práticas concertadas, com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1/2003

(2003/C 235/04)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

A Comissão convida as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre os seguintes documentos:

- projecto de Regulamento da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE a categorias de acordos de transferência de tecnologia,

- projecto de Orientações relativas à aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos acordos de transferência de tecnologia.

Estas observações deverão ser enviadas à Comissão no prazo de oito semanas a contar da data da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia. A Comissão publica habitualmente as observações recebidas em resposta a uma consulta pública. No entanto, é possível solicitar a confidencialidade para essas observações ou partes dessas observações. Se tal for o caso, deve ser claramente indicado na primeira página das observações que estas não devem ser objecto de divulgação pública. Deverá também ser enviada à Comissão uma versão não confidencial das observações para efeitos de publicação. As observações podem ser enviadas por correio electrónico para:

COMP-TECHNOLOGY-TRANSFER@cec.eu.int

Ou pelo correio para: Comissão Europeia Direcção-Geral da Concorrência

Unidade A 1 - Desenvolvimento de políticas (Antitrust/operações de concentração)

"Technology Transfer Review"

B - 1049 Bruxelas.

Projecto de Regulamento da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a categorias de acordos de transferência de tecnologia

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Regulamento n.o 19/65/CEE do Conselho, de 2 de Março de 1965, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado a certas categorias de acordos e práticas concertadas(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1/2003(2), e, nomeadamente, o seu artigo 1.o,

Após publicação de um projecto do presente regulamento(3),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

(1) O Regulamento n.o 19/65/CEE confere à Comissão competência para aplicar, por meio de regulamento, o n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos de transferência de tecnologia e práticas concertadas conexas abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o, sempre que em tais acordos ou práticas estejam implicadas apenas duas empresas.

(2) Em conformidade com o Regulamento n.o 19/65/CEE, a Comissão adoptou, nomeadamente, o Regulamento (CE) n.o 240/96, de 31 de Janeiro de 1996, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos de transferência de tecnologia(4).

(3) Em 20 de Dezembro de 2001, a Comissão publicou um relatório de avaliação respeitante ao Regulamento de isenção por categoria n.o 240/96 relativo à transferência de tecnologia(5). Tal desencadeou um debate público sobre a aplicação do referido regulamento, bem como sobre a aplicação em geral dos n.os 1 e 3 do artigo 81.o do Tratado aos acordos de transferência de tecnologia. A resposta dos Estados-Membros e das partes interessadas ao relatório de avaliação foi em geral favorável à reforma da política comunitária de concorrência no domínio dos acordos de transferência de tecnologia. Considerou-se, por conseguinte, que o Regulamento (CE) n.o 240/96 devia ser substituído.

(4) Um novo regulamento com vista a substituir o Regulamento (CE) n.o 249/96 deverá preencher o duplo requisito de assegurar uma concorrência efectiva e garantir uma segurança jurídica adequada às empresas. A prossecução destes objectivos deve ter em conta a necessidade de simplificar o quadro regulamentar e a sua aplicação. É conveniente renunciar à abordagem que consiste em enumerar as cláusulas isentas, dando maior ênfase à determinação das categorias de acordos isentos até um determinado nível de poder de mercado, bem como à identificação das restrições ou cláusulas que não podem constar desses acordos. Tal coaduna-se com uma abordagem de carácter económico que aprecia o impacto dos acordos no mercado relevante. É igualmente consentâneo com esta abordagem estabelecer uma distinção entre os acordos entre concorrentes e os acordos entre não concorrentes.

(5) Os acordos de transferência de tecnologia dizem respeito à concessão de licenças no domínio da tecnologia. O presente regulamento deve apenas contemplar esses acordos quando o licenciante autoriza o licenciado a explorar a tecnologia licenciada para o fabrico ou o fornecimento de bens ou serviços. Não deve ser aplicado aos acordos de concessão de licenças que tenham como objecto reforçar a investigação e desenvolvimento. De igual forma, também não deve ser aplicado aos acordos de concessão de licenças para efeitos de agrupamentos de patentes, ou seja, acordos destinados a agrupar tecnologias para a concessão a terceiros de licenças relativas a este conjunto de direitos de propriedade intelectual.

(6) Para efeitos da aplicação do n.o 3 do artigo 81.o mediante regulamento, não é necessário definir quais os acordos de transferência de tecnologia susceptíveis de serem abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o. A apreciação individual dos acordos nos termos do n.o 1 do artigo 81.o deve ter em conta diversos factores, nomeadamente a estrutura do mercado nos mercados da tecnologia e do produto relevantes.

(7) O benefício da isenção por categoria deve circunscrever-se aos acordos em relação aos quais seja possível considerar, com um grau de segurança suficiente, que preenchem as condições estabelecidas no n.o 3 do artigo 81.o. No intuito de alcançar os benefícios e os objectivos visados pela transferência de tecnologia, o presente regulamento deve igualmente ser aplicável às disposições contidas nos acordos de transferência de tecnologia que não constituem o objecto principal de tais acordos, mas que estejam directamente relacionadas com a aplicação da tecnologia licenciada.

(8) Os acordos de transferência de tecnologia contribuirão normalmente para melhorar a eficiência económica e promover a concorrência, dado que podem facilitar a disseminação, reduzir a duplicação em matéria de investigação e desenvolvimento, reforçar os incentivos a favor da investigação e desenvolvimento inicial, promover a inovação incremental e fomentar a concorrência no mercado do produto.

(9) A probabilidade desses efeitos, em termos de uma eficiência e concorrência acrescidas, compensarem os eventuais efeitos anticoncorrenciais resultantes de restrições contidas nos acordos de transferência de tecnologia depende do grau de poder de mercado das empresas em causa e, por conseguinte, da medida em que essas empresas se defrontam com uma concorrência por parte de empresas proprietárias de tecnologias alternativas ou de empresas fabricantes de produtos alternativos.

(10) Em relação aos acordos de transferência de tecnologia entre concorrentes, pode presumir-se, quando a quota agregada dos mercados relevantes detida pelas partes não excede 20 % e os acordos não contêm determinados tipos de restrições anticoncorrenciais graves, que estes conduzem geralmente a uma melhoria da produção ou da distribuição, assegurando aos consumidores uma parte equitativa dos benefícios daí resultantes.

(11) Em relação aos acordos de transferência de tecnologia entre não concorrentes, pode presumir-se, quando a quota individual dos mercados relevantes detida por cada uma das partes não excede 30 % e os acordos não contêm determinados tipos de restrições anticoncorrenciais graves, que estes conduzem geralmente a uma melhoria da produção ou da distribuição, assegurando aos consumidores uma parte equitativa dos benefícios daí resultantes.

(12) Acima destes limiares de quota de mercado, não pode haver qualquer presunção de que os acordos de transferência de tecnologia abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o conduzam normalmente a benefícios objectivos de natureza e dimensão de molde a compensar as desvantagens provocadas do ponto de vista da concorrência.

(13) O presente regulamento não deve isentar os acordos de transferência de tecnologia que contenham restrições que não sejam indispensáveis à melhoria da produção ou da distribuição. Em especial, os acordos de transferência de tecnologia que contenham determinadas restrições anticoncorrenciais graves, tais como a fixação de preços aplicados a terceiros, devem ser excluídos do benefício da isenção por categoria estabelecida pelo presente regulamento, independentemente da quota de mercado das empresas em causa. Na eventualidade de quaisquer restrições graves desse tipo, o acordo no seu conjunto deve ser excluído do benefício da isenção por categoria.

(14) No intuito de salvaguardar os incentivos em matéria de inovação e a aplicação adequada dos direitos de propriedade intelectual, a isenção por categoria deve ser sujeita a determinadas condições. Para o efeito, a isenção aplicada nomeadamente às obrigações de retrocessão dos melhoramentos dissociáveis deve circunscrever-se às obrigações não exclusivas. Se essas condições não forem respeitadas, só a restrição em causa deve ser excluída do benefício da isenção por categoria.

(15) Os limiares de quota de mercado, a não isenção dos acordos de transferência de tecnologia que contenham restrições anticoncorrenciais graves e as condições previstas no presente regulamento deverão normalmente assegurar que os acordos aos quais seja aplicada a isenção por categoria não permitam que as empresas neles participantes eliminem a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em questão.

(16) Nos casos específicos em que os acordos abrangidos pelo âmbito de aplicação do presente regulamento tenham, não obstante, efeitos incompatíveis com o n.o 3 do artigo 81.o, a Comissão pode retirar o benefício da isenção por categoria. Tal poderá nomeadamente suceder quando os incentivos em matéria de inovação forem reduzidos ou o acesso aos mercados estiver sujeito a entraves.

(17) O Regulamento (CE) n.o 1/2003 habilita as autoridades competentes dos Estados-Membros a retirar o benefício da isenção por categoria no que se refere aos acordos de transferência de tecnologia que tenham efeitos incompatíveis com as condições enunciadas no n.o 3 do artigo 81.o, quando tais efeitos se façam sentir no seu território ou numa parte do mesmo e quando esse território apresentar as características de um mercado geográfico distinto. Os Estados-Membros devem garantir que o exercício deste poder de retirada do benefício da isenção não prejudique a aplicação uniforme em todo o mercado comum das regras de concorrência comunitárias, nem o pleno efeito das medidas adoptadas para sua execução.

(18) A fim de reforçar a supervisão de redes paralelas de acordos de transferência de tecnologia que tenham efeitos restritivos idênticos e que englobem mais de 50 % de um dado mercado, a Comissão pode declarar o presente regulamento inaplicável aos acordos de transferência de tecnologia que contenham restrições específicas relativas ao mercado em causa, restabelecendo desta forma a plena aplicação do artigo 81.o em relação a tais acordos.

(19) O presente regulamento abrange apenas os acordos de transferência de tecnologia entre um licenciante e um licenciado. Abarca este tipo de acordos, mesmo se forem estabelecidas condições a mais de um nível comercial, por exemplo, se o licenciado for obrigado a instituir um sistema de distribuição específica e forem enumeradas as obrigações que o licenciado pode ou deve impor aos revendedores dos produtos fabricados ao abrigo da licença. No entanto, essas condições e obrigações devem ser consentâneas com as regras de concorrência aplicáveis aos acordos de fornecimento e distribuição. Os acordos de fornecimento e distribuição celebrados entre um licenciado e os seus compradores não são isentos pelo presente regulamento. Estes acordos são apenas isentos se forem abrangidos por um regulamento de isenção por categoria aplicável aos acordos de fornecimento e distribuição.

(20) O presente regulamento não prejudica a aplicação do artigo 82.o

ADOPTOU O PRESENTE REGULAMENTO:

Artigo 1.o

Definições

1. Para efeitos do presente regulamento, entende-se por:

a) "acordo", um acordo, uma decisão de uma associação de empresas ou uma prática concertada;

b) "acordo de transferência de tecnologia", um acordo de concessão de licenças de patentes, um acordo de concessão de licença de saber-fazer, um acordo de concessão de licença de direitos de autor sobre programas informáticos ou um acordo de concessão de licenças mistas de patentes, saber-fazer ou direitos de autor sobre programas informáticos, incluindo qualquer acordo desse tipo que contenha disposições respeitantes à venda e compra de produtos ou à concessão de licenças relativas a outros direitos de propriedade intelectual ou à cessão de direitos de propriedade intelectual, desde que essas disposições não constituam o objecto principal do acordo e estejam directamente relacionadas com o fabrico ou o fornecimentos dos produtos contratuais. É igualmente equiparada a acordos de transferência de tecnologia a cessão de patentes, saber-fazer, direitos de autor sobre programas informáticos ou uma conjugação dos mesmos, sempre que o risco associado à exploração da tecnologia incumba ao cedente, nomeadamente, quando o montante a desembolsar pela referida cessão depender do volume de negócios realizado pelo cessionário relativamente aos produtos fabricados ou fornecidos com base na tecnologia cedida, da quantidade de tais produtos fabricados ou do número de operações realizadas com base na utilização da tecnologia;

c) "produto", um bem e/ou um serviço, incluindo quer os bens e/ou serviços intermédios, quer finais;

d) "produtos contratuais", os produtos fabricados ou fornecidos com base na tecnologia licenciada;

e) "direitos de propriedade intelectual", os direitos de propriedade industrial, os direitos de autor e os direitos conexos;

f) "patentes", as patentes, os pedidos de patente, os modelos de utilidade, os pedidos de modelos de utilidade, os desenhos, as topografias de produtos semicondutores, os certificados complementares de protecção para os medicamentos ou quaisquer outros produtos para os quais podem ser obtidos tais certificados e os certificados de obtentor vegetal;

g) "saber-fazer", um conjunto de informações práticas não patenteadas, decorrentes da experiência e de ensaios, que são secretas, substanciais e identificadas. Neste contexto, por "secretas", entende-se o saber-fazer que não é geralmente conhecido nem de fácil obtenção; por "substanciais", entende-se que o saber-fazer inclui informações indispensáveis ao fabrico ou fornecimento dos produtos contratuais; por "identificadas", entende-se que o saber-fazer é descrito de uma forma suficientemente completa, de maneira a permitir concluir que preenche os critérios de carácter secreto e substancial;

h) "empresas concorrentes", empresas que concorrem no mercado da tecnologia relevante e/ou no mercado do produto relevante:

- as empresas concorrem no "mercado da tecnologia relevante" se as empresas concederem licenças relativas a tecnologias concorrentes (concorrentes efectivos no mercado da tecnologia);

- as empresas concorrem no "mercado do produto relevante" se ambas forem activas nos mercados do produto e geográfico relevantes em que os produtos contratuais são vendidos (concorrentes efectivos no mercado do produto) ou se, com base em premissas realistas, poderiam realizar os investimentos adicionais necessários ou suportar outros custos de conversão necessários a fim de penetrar nos mercados do produto e geográfico relevantes em resposta a um ligeiro aumento duradouro dos preços relativos (concorrentes potenciais no mercado do produto);

i) "Sistema de distribuição selectiva", um sistema de distribuição em que o licenciante se compromete a apenas conceder licenças relativas ao fabrico e fornecimento dos produtos contratuais a licenciados seleccionados com base em critérios especificados, comprometendo-se esses licenciados a não vender tais produtos a distribuidores não autorizados.

2. Os termos "empresa", "licenciante" e "licenciado" incluem as respectivas empresas ligadas.

Por "empresas ligadas", entende-se:

a) As empresas em que uma das partes no acordo disponha, directa ou indirectamente:

i) do poder de exercer mais de metade dos direitos de voto; ou

ii) do poder de designar mais de metade dos membros do conselho fiscal ou de administração ou dos órgãos que representam legalmente a empresa; ou

iii) do direito de gerir as actividades da empresa;

b) As empresas que disponham, directa ou indirectamente, em relação a uma das partes no acordo, dos direitos ou poderes enumerados na alínea a);

c) As empresas em que uma empresa referida na alínea b) disponha, directa ou indirectamente, dos direitos ou poderes enumerados na alínea a);

d) As empresas em que uma parte no acordo, juntamente com uma ou mais das empresas referidas nas alíneas a), b) ou c), ou em que duas ou mais destas últimas empresas disponham conjuntamente dos direitos ou poderes enumerados na alínea a);

e) As empresas em que os direitos ou poderes enumerados na alínea a) sejam detidos em conjunto:

i) pelas partes no acordo, ou pelas respectivas empresas ligadas referidas nas alíneas a) a d); ou

ii) por uma ou mais empresas que sejam partes no acordo, ou uma ou mais das respectivas empresas ligadas, referidas nas alíneas a) a d), e uma ou mais empresas terceiras.

Artigo 2.o

Isenção

Nos termos do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado e sem prejuízo do disposto no presente regulamento, o n.o 1 do artigo 81.o do Tratado é declarado inaplicável aos acordos de transferência de tecnologia concluídos entre duas empresas para o fabrico ou o fornecimento de produtos contratuais.

A presente isenção é aplicável na medida em que tais acordos contenham restrições da concorrência abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o. A isenção será aplicável enquanto não tiver cessado ou sido declarada nulo o direito de propriedade intelectual sobre tecnologia licenciada ou, em relação ao saber-fazer, enquanto permanecer secreto, salvo no caso de o saber-fazer se tornar do conhecimento público em virtude da acção do licenciado, caso em que a isenção será aplicável durante o período de vigência do acordo.

Artigo 3.o

Limiares de quota de mercado

1. Quando as empresas partes no acordo de transferência de tecnologia forem empresas concorrentes, a isenção prevista no artigo 2.o é aplicável na condição de a quota de mercado agregada das partes não exceder 20 % quer num mercado da tecnologia relevante quer num mercado do produto relevante.

2. Quando as empresas partes no acordo de transferência de tecnologia não forem empresas concorrentes, a isenção prevista no artigo 2.o é aplicável na condição de a quota de mercado de cada uma das partes não exceder 30 % dos mercados da tecnologia e do produto relevantes.

3. Para efeitos do disposto nos n.os 1 e 2, a quota de mercado de uma parte no ou nos mercados da tecnologia relevantes é definida em função da presença da tecnologia licenciada no ou nos mercados do produto relevantes. Por quota de mercado do licenciante no ou nos mercados da tecnologia relevantes, entende-se a quota de mercado agregada no ou nos mercados do produto relevantes respeitante aos produtos contratuais fabricados ou fornecidos pelo licenciante e seus licenciados.

Artigo 4.o

Restrições graves

1. Quando as empresas partes no acordo forem empresas concorrentes, a isenção prevista no artigo 2.o não é aplicável aos acordos que, directa ou indirectamente, de forma separada ou em conjugação com outros factores sob o controlo das partes, tiverem como objecto:

a) A restrição da capacidade de uma parte para determinar os seus preços aquando da venda de produtos a terceiros;

b) A limitação da produção ou das vendas, exceptuando as limitações da produção dos produtos contratuais impostas ao licenciado num acordo não recíproco;

c) A repartição de mercados ou de clientes, salvo:

i) a obrigação imposta ao licenciado num acordo não recíproco de explorar a tecnologia licenciada apenas no âmbito de um ou mais domínios técnicos de utilização ou de um ou mais mercados do produto;

ii) o requisito de o licenciado fabricar ou fornecer os produtos contratuais exclusivamente para sua utilização própria, incluindo a venda destes produtos a título de peças sobresselentes para os seus próprios produtos;

d) A restrição da capacidade do licenciado de explorar a sua própria tecnologia ou a restrição da capacidade das partes no acordo para realizarem actividades de investigação e desenvolvimento, excepto se esta última restrição for indispensável para impedir a divulgação a terceiros do saber-fazer licenciado.

2. Quando as empresas partes no acordo não forem empresas concorrentes, a isenção prevista no artigo 2.o não é aplicável aos acordos que, directa ou indirectamente, de forma separada ou em conjugação com outros factores sob o controlo das partes, tenham como objecto:

a) A restrição da capacidade de uma parte para determinar os seus preços aquando da venda de produtos a terceiros, sem prejuízo da possibilidade de impor um preço de venda máximo ou de recomendar um preço de venda, desde que tal não corresponda a um preço de venda fixo ou mínimo na sequência de pressões exercidas ou de incentivos oferecidos por qualquer das partes;

b) A restrição do território no qual, ou dos clientes aos quais, o licenciado pode vender os produtos contratuais, excepto:

i) a restrição das vendas no território exclusivo ou a um grupo de clientes exclusivos relativamente ao qual o licenciante se reservou as vendas;

ii) a restrição das vendas activas no território exclusivo ou a um grupo de clientes exclusivos atribuído pelo licenciante a outro licenciado;

iii) o requisito do licenciado fabricar ou fornecer os produtos contratuais exclusivamente para utilização própria, incluindo a venda destes produtos a título de peças sobresselentes para os seus próprios produtos;

iv) a restrição das vendas a utilizadores finais por um licenciado que opere a nível grossista;

v) a restrição das vendas a distribuidores não autorizados pelos membros de um sistema de distribuição selectiva;

c) A restrição de vendas activas ou passivas a utilizadores finais por um licenciado que seja membro de um sistema de distribuição selectiva e que opere ao nível retalhista, sem prejuízo da possibilidade de um membro do sistema ser proibido de operar a partir de um local de estabelecimento não autorizado.

Artigo 5.o

Condições

1. A isenção prevista no artigo 2.o não é aplicável às seguintes obrigações contidas em acordos de transferência de tecnologia:

a) Obrigação directa ou indirecta imposta ao licenciado de conceder uma licença exclusiva ao licenciante, ou a um terceiro designado por este último, relativa a melhoramentos dissociáveis por ele introduzidos ou a novas aplicações da tecnologia licenciada por ele desenvolvidas;

b) Obrigação directa ou indirecta imposta ao licenciado de ceder, no todo ou em parte, ao licenciante, ou a um terceiro designado por este último, direitos relativos a melhoramentos ou a novas aplicações da tecnologia licenciada;

c) Obrigação directa ou indirecta de não impugnar a validade nem contestar o carácter secreto ou substancial dos direitos de propriedade intelectual de que o licenciante seja titular no mercado comum, sem prejuízo da possibilidade de rescindir o acordo de transferência de tecnologia, se o licenciado impugnar a validade ou contestar o carácter secreto ou substancial dos direitos de propriedade intelectual licenciados.

2. A isenção prevista no artigo 2.o não é aplicável a qualquer obrigação directa ou indirecta que limite a produção de produtos contratuais pelo licenciado num acordo de transferência de tecnologia não recíproco celebrado entre empresas concorrentes.

3. A isenção prevista no artigo 2.o não é aplicável, quando as empresas partes no acordo não sejam empresas concorrentes, a qualquer obrigação directa ou indirecta que limite a capacidade do licenciado para explorar a sua própria tecnologia ou que limite a capacidade das partes no acordo para realizarem actividades de investigação e desenvolvimento, salvo se esta última restrição for indispensável para impedir a divulgação a terceiros do saber-fazer licenciado.

Artigo 6.o

Retirada do benefício do regulamento

1. A Comissão pode retirar o benefício do presente regulamento nos termos do artigo 29.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003, se verificar, num determinado caso, que um acordo de transferência de tecnologia ao qual seja aplicável o presente regulamento produz, não obstante, efeitos incompatíveis com as condições estabelecidas no n.o 3 do artigo 81.o do Tratado e, nomeadamente, quando:

a) For restringido o acesso ao mercado das tecnologias de terceiros, por exemplo, através do efeito cumulativo de redes paralelas de acordos restritivos semelhantes que proíbam os licenciados de recorrerem às tecnologias de terceiros;

b) For restringido o acesso ao mercado de potenciais licenciados, por exemplo através do efeito cumulativo de redes paralelas de acordos restritivos semelhantes que proíbam os licenciantes de concederem licenças a outros licenciados;

c) Sem qualquer razão objectivamente válida, as partes não explorarem a tecnologia licenciada.

2. Sempre que, num caso específico, um acordo de transferência de tecnologia ao qual seja aplicável a isenção prevista no artigo 2.o produza efeitos incompatíveis com as condições estabelecidas no n.o 3 do artigo 81.o do Tratado no território de um Estado-Membro ou numa parte deste com todas as características de um mercado geográfico distinto, a autoridade responsável pela concorrência desse Estado-Membro pode retirar o benefício da aplicação do presente regulamento em relação a esse território, nas mesmas condições que as estabelecidas no n.o 1.

Artigo 7.o

Não aplicação do regulamento

1. Nos termos do artigo 1.o-A do Regulamento n.o 19/65/CEE, a Comissão pode declarar, através de regulamento, sempre que redes paralelas de acordos de transferência de tecnologia semelhantes abranjam mais de 50 % de um mercado relevante, que o presente regulamento não é aplicável aos acordos de transferência de tecnologia que contenham restrições específicas que digam respeito a esse mercado.

2. Qualquer regulamento adoptado nos termos do n.o 1 só pode produzir efeitos decorridos seis meses após a sua adopção.

Artigo 8.o

Aplicação dos limiares de quota de mercado

1. Para efeitos da aplicação dos limiares de quota de mercado previstos no artigo 3.o, são aplicáveis as seguintes regras:

a) A quota de mercado é calculada com base nos dados relativos ao valor das vendas no mercado; se tais dados não estiverem disponíveis, podem ser utilizadas estimativas com base noutras informações fiáveis relativas ao mercado, incluindo o volume das vendas no mercado, a fim de determinar a quota de mercado da empresa em causa;

b) A quota de mercado é calculada com base nos dados relativos ao ano civil anterior;

c) A quota de mercado das empresas a que se refere o n.o 2, alínea e), do artigo 1.o será repartida por igual entre cada uma das empresas com os direitos ou os poderes enumerados no n.o 2, alínea a), do artigo 1.o

2. Se a quota de mercado referida nos n.os 1 ou 2 do artigo 3.o não for inicialmente superior a 20 % ou 30 %, respectivamente, mas vier posteriormente a ultrapassar estes níveis sem contudo exceder 25 % ou 35 %, respectivamente, a isenção prevista no artigo 2.o continuará a ser aplicável durante o período de dois anos civis subsequentes ao ano em que o limiar de 20 % ou 30 % foi excedido pela primeira vez.

3. Se a quota de mercado referida nos n.os 1 ou 2 do artigo 3.o não for inicialmente superior a 20 % ou 30 %, respectivamente, mas vier posteriormente a ultrapassar 25 % ou 35 %, respectivamente, a isenção prevista no artigo 2.o continuará a ser aplicável durante o ano civil subsequente ao ano em que o nível de 25 % ou 35 % foi excedido pela primeira vez.

4. O benefício previsto nos n.os 2 e 3 não pode ser cumulado por forma a exceder um período de dois anos civis.

Artigo 9.o

Período transitório

1. É revogado o Regulamento (CE) n.o 240/96 com efeitos a partir de 1 de Maio de 2004.

2. A proibição prevista no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado não é aplicável durante o período de 1 de Maio de 2004 a 31 de Outubro de 2005 relativamente aos acordos já em vigor em 30 de Abril de 2004, que não satisfaçam as condições de isenção previstas no presente regulamento, mas que nessa data preencham as condições de isenção previstas no Regulamento (CEE) n.o 240/96.

Artigo 10.o

Período de vigência

O presente regulamento entra em vigor em 1 de Maio de 2004.

O seu período de vigência termina em 30 de Abril de 2014.

O presente regulamento é obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados-Membros.

Feito em Bruxelas, ...

(1) JO 36 de 6.3.1965, p. 533.

(2) JO L 1 de 4.1.2003, p. 1.

(3) JO C 235 de 1.10.2003, p. 10.

(4) JO L 31 de 9.2.1996, p. 2.

(5) COM(2001) 786 final, 20.12.2001.

Projecto de Comunicação da Comissão Orientações relativas à aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos acordos de transferência de tecnologia

I. INTRODUÇÃO

1. As presentes orientações definem os princípios que regem a apreciação dos acordos de transferência de tecnologia ao abrigo do artigo 81.o do Tratado. Os acordos de transferência de tecnologia dizem respeito à concessão de licenças relativas a tecnologias, em que o licenciante autoriza o licenciado a explorar a tecnologia licenciada para o fabrico ou fornecimento de bens ou serviços, tal como definido no Regulamento (CE) n.o .../2004 da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a categorias de acordos de transferência de tecnologia (a seguir denominado RICTT)(1).

2. As orientações têm por objectivo fornecer directrizes sobre a aplicação do RICTT, bem como sobre a aplicação do artigo 81.o aos acordos de transferência de tecnologia que não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do RICTT. As orientações não prejudicam uma eventual aplicação paralela do artigo 82.o do Tratado aos acordos de concessão de licenças. A aplicação do n.o 3 do artigo 81.o através de um pedido individual ou através de isenção por categoria não exclui a aplicação do artigo 82.o(2).

3. Os critérios estabelecidos nas presentes orientações devem ser aplicados em função das circunstâncias próprias de cada caso, o que exclui uma aplicação puramente mecânica. Cada caso deve ser apreciado em função das suas características próprias e as orientações devem ser aplicadas de forma razoável e flexível. A Comissão continuará a analisar o funcionamento do RICTT e as orientações a fim de tomar em consideração a necessidade de eventuais alterações.

4. As presentes orientações são aplicáveis sem prejuízo da interpretação do artigo 81.o susceptível de ser dada pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância.

II. PRINCÍPIOS GERAIS

1. O artigo 81.o e os direitos de propriedade intelectual

5. O objectivo global do artigo 81.o consiste em salvaguardar a concorrência no mercado, a fim de promover o bem-estar dos consumidores e uma afectação eficaz dos recursos. O n.o 1 do artigo 81.o proíbe todos os acordos e práticas concertadas entre empresas e todas as decisões de associações de empresas(3), susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros(4) e que tenham por objecto ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência(5). Em derrogação a esta regra, o n.o 3 do artigo 81.o estabelece que a proibição prevista no n.o 1 do artigo 81.o pode ser declarada inaplicável aos acordos que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico e económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante e que não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos, nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

6. A legislação relativa à propriedade intelectual confere direitos exclusivos aos titulares de patentes, direitos de autor, desenhos e modelos, marcas e outros direitos legalmente protegidos. O titular do direito de propriedade intelectual está habilitado por lei a impedir qualquer utilização não autorizada da sua propriedade intelectual e a explorá-la, nomeadamente, concedendo-a sob licença a terceiros. Logo que um produto que inclua um direito de propriedade intelectual tenha sido colocado no mercado do EEE pelo titular ou com a sua autorização, o direito de propriedade intelectual fica esgotado no sentido em que o titular não pode continuar a utilizá-lo para controlar a venda do produto(6). O licenciante não possui qualquer direito legalmente protegido de impedir a venda pelos licenciados ou pelos compradores de produtos que incorporam a tecnologia licenciada. Em contrapartida, a venda de cópias de uma obra protegida não provoca o esgotamento dos direitos de execução, incluindo os direitos de locação, desta obra(7). O princípio do esgotamento de um direito é consentâneo com a função essencial dos direitos de propriedade intelectual, que consiste em conceder ao titular o direito de impedir outras pessoas de explorarem a sua propriedade intelectual sem o seu consentimento.

7. O facto de a legislação relativa à propriedade intelectual conceder direitos de exploração exclusivos não significa que os direitos de propriedade intelectual sejam excluídos da aplicação do direito da concorrência. Os artigos 81.o e 82.o são aplicáveis aos acordos através dos quais o titular concede licenças a outra empresa para esta explorar os seus direitos de propriedade intelectual(8). Tal não significa também que exista um conflito intrínseco entre os direitos de propriedade intelectual e as regras comunitárias em matéria de concorrência. Com efeito, estes dois corpos legislativos têm o mesmo objectivo fundamental, que consiste em promover o bem-estar dos consumidores, bem como uma afectação eficaz dos recursos. A inovação constitui uma componente essencial e dinâmica de uma economia de mercado aberta e competitiva. Os direitos de propriedade intelectual favorecem uma concorrência dinâmica, incentivando as empresas a investirem no desenvolvimento de produtos e de processos novos ou melhorados. O mesmo faz a concorrência, na medida em que conduz as empresas a inovar. Por esta razão, tanto os direitos de propriedade intelectual como a concorrência são necessários para promover a inovação e garantir que esta é explorada em condições competitivas.

8. A apreciação ao abrigo do artigo 81.o não se centra exclusivamente na situação ex post, em que o direito exclusivo pode reduzir o nível de concorrência no mercado. A fim de não reduzir uma concorrência dinâmica, não se pode esquecer que a criação de direitos de propriedade intelectual implica muitas vezes investimentos substanciais e que se trata frequentemente de um esforço que inclui riscos. Inúmeros direitos de propriedade intelectual têm apenas um valor comercial reduzido. Para manter o incentivo para inovar, o inovador não deve, por conseguinte, ser indevidamente limitado na exploração dos direitos de propriedade intelectual que se vierem a revelar com valor.

9. Quando a Comissão aprecia acordos de concessão de licenças ao abrigo do artigo 81.o, aplica em princípio aos direitos de propriedade intelectual o mesmo enquadramento analítico que utiliza para os outros tipos de propriedade. Este enquadramento é suficientemente flexível para lhe permitir tomar em consideração os aspectos dinâmicos da concessão de licenças de tecnologia. Tal significa, em especial, que não existe uma presunção de que os direitos de propriedade intelectual e os acordos de licença enquanto tal suscitam problemas de concorrência. Os acordos de licença podem não restringir a concorrência e criar apenas eficiências pró-competitivas. Os acordos de licença restritivos podem também dar frequentemente origem a ganhos de eficiência favoráveis à concorrência, que devem ser analisados ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o e que permitem compensar os efeitos negativos sobre a concorrência que decorrem de tais acordos restritivos(9).

2. Quadro geral de aplicação do artigo 81.o

10. O n.o 1 do artigo 81.o é aplicável tanto a restrições da concorrência entre as partes num acordo como a restrições da concorrência entre as partes, ou qualquer uma delas, e terceiros. Essas restrições da concorrência podem ser restrições por objecto ou restrições por efeito. As restrições da concorrência por objecto são as que, pela sua própria natureza, restringem a concorrência. Trata-se de restrições que, tendo em conta os objectivos das regras comunitárias em matéria de concorrência, se presume terem efeitos negativos sobre a concorrência, sendo por conseguinte supérfluo demonstrar o impacto real sobre o mercado para efeitos da aplicação do n.o 1 do artigo 81.o(10). Além disso, é pouco provável que, no caso das restrições por objecto, estejam preenchidas as condições enunciadas no n.o 3 do artigo 81.o. Vários factores permitem apreciar se um acordo tem ou não por objecto a restrição da concorrência. Trata-se nomeadamente do conteúdo do acordo e a finalidade objectiva que prossegue. Pode igualmente ser necessário tomar em consideração o contexto em que é ou será aplicado, bem como a conduta e o comportamento efectivo das partes no mercado(11). A forma como um acordo é efectivamente aplicado pode revelar uma restrição por objecto, ainda que o acordo formal não inclua qualquer disposição expressa nesse sentido. A prova da intenção subjectiva das partes de restringir a concorrência constitui um factor relevante, mas não uma condição necessária. Quanto aos acordos de licença, a Comissão considera que as restrições abrangidas pela lista de restrições graves da concorrência incluída no artigo 4.o do RICTT constituem restrições pelo objecto.

11. Para que os acordos de licença sejam restritivos da concorrência devido ao seu efeito devem poder afectar a concorrência numa medida tal que se possa esperar, com um grau de probabilidade razoável, que produzam efeitos negativos sobre os preços, a produção, a inovação ou a variedade e a qualidade dos bens e dos serviços no mercado relevante. Os efeitos negativos prováveis sobre a concorrência devem ser significativos(12). Um acordo é susceptível de ter efeitos anticoncorrenciais quando, pelo menos, uma das partes tem ou obtém um certo grau de poder de mercado e o acordo contribui para a criação, manutenção ou reforço desse poder de mercado ou permite às partes explorarem esse poder de mercado. O poder de mercado é a capacidade de manter preços acima dos níveis competitivos ou a produção em termos de quantidade e qualidade dos produtos e variedade ou inovação abaixo de níveis competitivos durante um período significativo de tempo.

12. Os acordos de licença podem contribuir para a criação, manutenção ou reforço do poder de mercado, restringindo a concorrência entre as partes ou restringindo a concorrência em relação a terceiros. Aquando da apreciação dos eventuais efeitos negativos sobre a concorrência, há que ter em conta não apenas os efeitos sobre os preços e sobre a produção, mas igualmente qualquer incidência negativa sobre a inovação. Os acordos de licença que têm uma incidência negativa significativa sobre a inovação realizada pelas partes no acordo ou por terceiros são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o

13. Para analisar os efeitos restritivos de um acordo, é normalmente necessário definir o mercado relevante e examinar e apreciar, nomeadamente, a natureza dos produtos e das tecnologias em causa, a posição das partes, dos concorrentes e dos compradores no mercado, a presença de concorrentes potenciais, bem como o nível dos obstáculos à entrada.

14. A apreciação do carácter restritivo da concorrência de um acordo de licença deve efectuar-se em função do contexto real em que a concorrência se exerceria na ausência do acordo com as suas alegadas restrições(13). Ao proceder a esta apreciação, é necessário tomar em consideração o impacto provável do acordo alegadamente restritivo sobre a concorrência intertecnologias (isto é, a concorrência entre empresas que utilizam tecnologias concorrentes) e sobre a concorrência intratecnologia (isto é, a concorrência entre empresas que utilizam a mesma tecnologia)(14). O impacto do acordo na concorrência pode ser avaliado colocando as seguintes duas perguntas:

a) O acordo restringe a concorrência real ou potencial que teria existido se a licença não tivesse sido concedida? Em caso afirmativo, o acordo é normalmente abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o, caso as trocas comerciais entre os Estados-Membros possam ser significativamente afectadas. Por exemplo, quando duas empresas estabelecidas em Estados-Membros diferentes concedem licenças cruzadas de tecnologias concorrentes e se comprometem a não vender produtos nos mercados nacionais da outra empresa, a concorrência (potencial) que existia antes do acordo é restringida. Do mesmo modo, quando um licenciante impõe aos seus licenciados a não utilização de tecnologias concorrentes e estas obrigações excluem as tecnologias de terceiros, a concorrência real ou potencial que teria existido na ausência do acordo é restringida.

b) O acordo restringe a concorrência que teria existido na ausência das suas alegadas restrições da concorrência? Esta pergunta diz respeito à questão de saber se a restrição é ou não objectivamente necessária para a conclusão do acordo. Nesse caso, o acordo com as suas restrições não é abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o. Esta apreciação é efectuada com base em factores objectivos externos às próprias partes e não em opiniões e características subjectivas das partes. A questão não é de saber se as partes na sua situação específica teriam aceite concluir um acordo menos restritivo, mas se, dada a natureza do acordo e as características do mercado, teria sido concluído um acordo menos restritivo por empresas num contexto semelhante. Por exemplo, as restrições territoriais num acordo entre não concorrentes podem não ser abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o, se forem objectivamente necessárias para penetrar num novo mercado. Não são suficientes as alegações de que, na ausência de uma restrição, o fornecedor teria recorrido a uma integração vertical. As decisões quanto a saber se se deve ou não recorrer à integração vertical dependem de uma vasta gama de factores económicos complexos, alguns dos quais são próprios da empresa em causa. A opção à partida pela cooperação em detrimento da integração vertical já indica geralmente, de algum modo, que a integração vertical não era exequível.

15. No entanto, os acordos de licença não são apenas susceptíveis de ter uma incidência anticoncorrencial, apresentando igualmente um forte potencial pró-competitivo. Com efeito, podem promover a inovação permitindo aos inovadores obter um rendimento que cubra pelo menos parcialmente os seus custos de investigação e desenvolvimento. Os acordos de licença podem igualmente conduzir à divulgação de tecnologias, o que cria valor ao reduzir os custos de produção do licenciado ou ao permitir-lhe fabricar produtos novos ou produtos melhorados. Os ganhos de eficiência realizados a nível do licenciado provêm normalmente de uma combinação da tecnologia do licenciante e dos activos e das tecnologias do licenciado. Uma tal integração de activos complementares pode conduzir a uma configuração custos/produção que não seria possível de outro modo. Por exemplo, a combinação das tecnologias melhoradas pertencentes ao licenciante e dos activos de produção e de distribuição mais eficientes pertencentes ao licenciado podem permitir a redução dos custos de produção ou conduzir ao fabrico de um produto de melhor qualidade.

16. Os efeitos pró-competitivos dos acordos de licença devem ser confrontados com os efeitos restritivos no contexto do n.o 3 do artigo 81.o. Quando estiverem preenchidas as quatro condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o, o acordo de licença restritivo em questão é válido e aplicável, não podendo ser exigida qualquer outra decisão prévia para o efeito(15). As restrições graves da concorrência apenas satisfazem as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o em circunstâncias muito excepcionais. Em geral, tais acordos não satisfazem (pelo menos) uma das duas primeiras condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o. Normalmente não apresentam vantagens económicas objectivas, nem benefícios para os consumidores. Além disso, os acordos deste tipo também não satisfazem em geral a terceira condição relativa ao carácter indispensável das restrições. Por exemplo, se dois concorrentes se concedem mutuamente licenças relativamente às tecnologias respectivas e, no âmbito desse acordo, restringem os seus preços ou a sua produção em relação aos produtos fabricados com estas tecnologias, tal dará normalmente origem a uma produção mais reduzida e a uma má afectação de recursos, bem como a preços mais elevados para os consumidores. As restrições relativas aos preços e à produção dos produtos a fabricar também não são indispensáveis para obter os eventuais ganhos de eficiência devido ao facto de os dois concorrentes disporem das duas tecnologias.

3. Definição de mercado

17. A abordagem da Comissão em matéria de definição de mercado relevante consta da sua comunicação relativa à definição de mercado(16). As presentes orientações abordam apenas os aspectos da definição de mercado que apresentam uma importância especial no domínio dos acordos de licença de tecnologia.

18. A tecnologia é um factor que está integrado quer num produto quer num processo de produção. A concessão de licenças de tecnologia pode, por conseguinte, afectar a concorrência tanto no mercado dos factores de produção, como no mercado da produção propriamente dita. Um acordo entre duas partes que vendem produtos concorrentes e que se concedem mutuamente as licenças respectivas para as tecnologias utilizadas no fabrico desses produtos pode restringir a concorrência no mercado do produto relevante. Pode igualmente restringir a concorrência no mercado das tecnologias e eventualmente também noutros mercados de factores de produção. Para apreciar os efeitos de acordos de licença sobre a concorrência, pode por conseguinte revelar-se necessário definir o mercado relevante dos bens e serviços (mercado do produto), bem como o mercado da tecnologia(17). A expressão "mercado do produto" utilizada no artigo 3.o do RICTT refere-se aos mercados dos bens e serviços relevantes nas suas dimensões geográfica e de produto. Tal como decorre claramente do n.o 1, alínea h), do artigo 1.o do RICTT, a expressão é utilizada apenas para estabelecer uma distinção entre o mercado dos bens e serviços relevante e o mercado da tecnologia relevante.

19. O mercado do produto inclui, nomeadamente, os produtos finais e intermédios que incorporam a tecnologia licenciada, bem como os seus substitutos.

20. O mercado da tecnologia inclui a tecnologia licenciada e os seus substitutos, ou seja, outras tecnologias que os clientes poderão utilizar como substitutos. O método utilizado para definir o mercado da tecnologia assenta nos mesmos princípios que o utilizado para definir o mercado do produto. A partir da tecnologia comercializada pelas partes, é conveniente identificar as outras tecnologias que os clientes poderão passar a utilizar em reacção a um ligeiro mas permanente aumento dos preços relativos, isto é, das royalties.

21. Após a definição dos mercados relevantes, é conveniente atribuir quotas de mercado às diferentes fontes de concorrência que nele operam e que são utilizadas como indicador do poder relativo dos diferentes operadores. No caso do mercado da tecnologia, uma forma de proceder consiste em calcular as quotas de mercado com base na parte de cada tecnologia nas receitas totais constituídas pelas royalties, que representam uma parte das tecnologias no mercado em que diferentes tecnologias concorrentes são licenciadas. Uma outra abordagem, que é a utilizada no n.o 3 do artigo 3.o do RICTT, consiste em calcular as quotas detidas no mercado das tecnologias com base nas vendas de produtos que incorporam a tecnologia licenciada nos mercados do produto situados a jusante. Nesta abordagem, todas as vendas são tomadas em consideração, independentemente do facto de o produto incorporar uma tecnologia licenciada. Ao tomar em consideração tecnologias que são (apenas) utilizadas internamente, o n.o 3 do artigo 3.o afasta-se da prática normal(18). Contudo, no caso do mercado da tecnologia, a abordagem prevista no n.o 3 do artigo 3.o é considerada justificada. Na realidade, esta abordagem é geralmente um bom indicador da relevância da tecnologia. Em primeiro lugar, considera qualquer concorrência potencial de empresas que fabricam os produtos com a sua própria tecnologia e que são susceptíveis de começar a licenciá-la em reacção a um ligeiro mas permanente aumento do preço das licenças. Em segundo lugar, mesmo que seja pouco provável que outros titulares da tecnologia comecem a licenciá-la, o licenciante não tem necessariamente poder no mercado da tecnologia, ainda que possua uma parte elevada das receitas de licenças. Se o mercado do produto situado a jusante for competitivo, a concorrência que se exerce a esse nível pode efectivamente limitar o licenciante. O aumento das royalties a montante afecta os custos do licenciado, o que o torna menos competitivo e lhe faz perder vendas. A parte detida por uma tecnologia num mercado do produto reflecte igualmente este elemento e constitui, por conseguinte, normalmente um bom indicador do poder de mercado do licenciante. Contudo, em casos individuais não abrangidos pela zona de protecção proporcionada pelo RICTT, pode revelar-se necessário aplicar as duas abordagens anteriormente referidas, a fim de apreciar com exactidão o poder de mercado do licenciante.

22. Certos acordos de licença podem afectar a inovação. Contudo, quando a Comissão analisa estes efeitos, limita-se normalmente a examinar o impacto do acordo sobre a concorrência nos mercados do produto e da tecnologia existentes(19). A concorrência nesses mercados pode ser afectada por acordos que atrasam a introdução de produtos melhorados ou de novos produtos que, a prazo, substituirão os produtos existentes. Nesse caso, a inovação constitui uma fonte de concorrência potencial que deve ser tomada em consideração aquando da apreciação do impacto do acordo no mercado do produto e no mercado da tecnologia. Todavia, num número limitado de casos, pode ser útil e necessário definir mercados da inovação. É nomeadamente o que acontece quando o acordo afecta a inovação destinada a criar novos produtos e quando é possível determinar muito cedo os pólos de investigação e desenvolvimento(20). Pode então determinar-se se, após o acordo, se manterá um número de pólos de investigação e desenvolvimento competitivos suficiente para que uma concorrência efectiva se mantenha no domínio da inovação.

4. Distinção entre concorrentes e não concorrentes

23. Em geral, os acordos entre concorrentes colocam maiores riscos para a concorrência do que os acordos entre não concorrentes. Contudo, a concorrência entre empresas que utilizam a mesma tecnologia (concorrência intratecnologias) constitui um complemento importante para a concorrência entre as empresas que utilizam tecnologias concorrentes (concorrência intertecnologias). A concorrência intratecnologia pode, por exemplo, dar origem a preços mais reduzidos dos produtos que englobam a tecnologia em causa, o que pode não apenas trazer vantagens directas e imediatas para os consumidores desses produtos, mas igualmente promover a concorrência entre empresas que utilizam tecnologias concorrentes. No contexto da concessão de licenças, é necessário igualmente ter em conta o facto de os licenciados venderem o seu próprio produto e não revenderem um produto fornecido por outra empresa. Por conseguinte, poderá existir uma maior possibilidade de diferenciação dos produtos e da concorrência com base na qualidade entre licenciados do que no caso de acordos verticais para a revenda de produtos.

24. A fim de determinar a relação concorrencial entre as partes, é conveniente examinar se estas teriam sido concorrentes reais ou potenciais no caso de o acordo não ter existido. Se sem o acordo as partes não tivessem sido concorrentes reais ou potenciais em nenhum dos mercados relevantes, considera-se que não são concorrentes. Se, em contrapartida, o licenciante e o licenciado operam ambos no mesmo mercado do produto ou no mesmo mercado da tecnologia, são concorrentes reais no mercado relevante. As partes são consideradas concorrentes potenciais no mercado do produto se, na ausência do acordo, tivessem provavelmente realizado os investimentos suplementares necessários para penetrar no mercado relevante em reacção a um aumento ligeiro, mas permanente, dos preços dos produtos. As partes são, por exemplo, susceptíveis de serem consideradas concorrentes potenciais no mercado do produto, quando o licenciado produz com base na sua própria tecnologia num mercado geográfico e começa a produzir num outro mercado geográfico com base numa tecnologia concorrente. Nessas circunstâncias, é provável que o licenciado tivesse podido entrar no segundo mercado geográfico com base na sua própria tecnologia, a menos que tal entrada fosse excluída por factores objectivos. Considera-se que as partes são concorrentes potenciais no mercado da tecnologia quando possuem tecnologias de substituição, ainda que, no caso em apreço, o licenciado não conceda licenças da sua própria tecnologia, desde que seja susceptível de o fazer em reacção a um aumento ligeiro, mas permanente, dos preços da tecnologia em causa.

25. Se as partes possuírem tecnologias que se encontram numa posição de bloqueio unidireccional ou bidireccional, considera-se que não são concorrentes no mercado da tecnologia. Verifica-se uma situação de bloqueio unidireccional, quando uma tecnologia não pode ser explorada sem interferir com outra tecnologia. É por exemplo o que acontece quando uma patente cobre um melhoramento de uma tecnologia abrangida por uma outra patente. Nesse caso, a exploração da patente que abrange o melhoramento pressupõe que o titular obtém uma licença para a patente de base. Verifica-se uma situação de bloqueio bidireccional quando nenhuma das tecnologias pode ser explorada sem interferir com a outra e quando os titulares devem, por conseguinte, obter uma licença ou uma dispensa um do outro. Para determinar se existe uma situação de bloqueio, a Comissão baseia-se em factores objectivos, e não em opiniões subjectivas das partes. A Comissão pressupõe que os titulares de tecnologias que, de um ponto de vista técnico, podem substituir uma outra tecnologia, são potenciais concorrentes no mercado da tecnologia, a menos que as partes apresentem provas convincentes da existência de uma posição de bloqueio. No caso de uma situação de bloqueio bidireccional, são necessárias provas especialmente convincentes. Como provas pertinentes, podem referir-se decisões judiciais definitivas na matéria ou pareceres de peritos independentes. Neste último caso, a Comissão examinará cuidadosamente, em especial, a forma como o perito foi seleccionado.

26. Em certos casos, pode igualmente ser possível concluir que, embora o licenciante e o licenciado fabriquem produtos concorrentes, não são concorrentes no mercado do produto e no mercado da tecnologia relevantes, uma vez que a tecnologia licenciada constitui uma inovação de tal forma radical que a tecnologia do licenciado se tornou obsoleta ou não concorrencial. Nesses casos, a tecnologia do licenciante ou cria um novo mercado ou exclui a tecnologia do licenciado do mercado. Todavia, tal é frequentemente impossível de estabelecer no momento da conclusão do acordo. Normalmente, é só quando a tecnologia ou os produtos que a incorporam estão disponíveis para os consumidores durante um certo tempo, que se afigura evidente que a antiga tecnologia se tornou obsoleta ou não competitiva. Por exemplo, quando a tecnologia CD foi desenvolvida e os leitores e os discos foram colocados no mercado, não era evidente que esta nova tecnologia substituiria a tecnologia dos LP. Tal só se tornou evidente anos mais tarde. Por conseguinte, as partes serão consideradas concorrentes se, no momento da conclusão do acordo, não for evidente que a tecnologia do licenciado é obsoleta ou não concorrencial. No entanto, tendo em conta o facto de tanto o n.o 1 como o n.o 3 do artigo 81.o deverem ser aplicados em função do contexto real em que o acordo é concluído, a apreciação poderá ser alterada em caso de evolução significativa da situação. A caracterização da relação entre as partes poderá, por conseguinte, ser alterada se, mais tarde, a tecnologia do licenciado se tornar obsoleta ou não concorrencial no mercado.

III. APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATEGORIA

1. Os efeitos da isenção por categoria

27. Os acordos de transferência de tecnologia que satisfaçam as condições enunciadas no RICTT são isentos da proibição prevista no n.o 1 do artigo 81.o. Os acordos que beneficiam da isenção por categoria são legalmente válidos e aplicáveis. Tais acordos só podem ser proibidos para o futuro e apenas mediante a retirada formal da isenção por categoria pela Comissão ou pela autoridade responsável pela concorrência de um Estado-Membro. Os acordos que beneficiam das isenções por categoria não podem ser declarados inválidos por razões de concorrência por tribunais nacionais no âmbito de litígios entre particulares.

28. A isenção por categoria de acordos de transferência de tecnologia restritivos baseia-se na presunção de que tais acordos satisfazem as quatro condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o. Pressupõe-se, por conseguinte, que esses acordos permitem realizar ganhos de eficiência, que as restrições que incluem são indispensáveis para a obtenção desses ganhos de eficiência, que os consumidores no mercado relevante receberão uma parte equitativa desses ganhos de eficiência e que os acordos não conferirão às empresas em causa a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial dos produtos em causa. Os limiares de quota de mercado (artigo 3.o), a lista das restrições graves (artigo 4.o), bem como as condições (artigo 5.o) têm por objectivo garantir que apenas os acordos relativamente aos quais se pode razoavelmente pressupor que satisfazem as quatro condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o beneficiarão da isenção por categoria.

29. A maior parte dos acordos de transferência de tecnologia não são restritivos da concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o. Num certo número de casos, alguns dos quais são mencionados na Secção IV, os acordos de licença individuais não são abrangidos pelo âmbito do n.o 1 do artigo 81.o, quer porque não restringem a concorrência, quer porque a restrição da concorrência não é significativa(21). Na medida em que tais acordos seriam de qualquer forma abrangidos pelo âmbito do RICTT, não há necessidade de determinar se são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o(22).

30. Fora do âmbito da isenção por categoria, é importante examinar se, no caso individual, o acordo é abrangido pelo âmbito do n.o 1 do artigo 81.o e, em caso afirmativo, se estão satisfeitas as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o. Não existe qualquer presunção de que os acordos de transferência de tecnologia, que não beneficiem da isenção por categoria, são incompatíveis com o artigo 81.o. Não existe nomeadamente qualquer presunção de ilegalidade simplesmente devido ao facto de as quotas de mercado das partes serem superiores aos limiares definidos no artigo 3.o do RICTT. Tais acordos podem não ser restritivos ou, ainda que o sejam, podem satisfazer as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o. A não aplicação da isenção por categoria significa simplesmente que é necessário proceder a uma apreciação individual. Só quando os acordos incluem restrições graves da concorrência é que se pode normalmente presumir que são proibidos pelo artigo 81.o

2. Âmbito de aplicação e vigência do regulamento de isenção por categoria

2.1. Acordos entre duas partes

31. Em conformidade com o disposto no n.o 1 do artigo 2.o do RICTT, este abrange apenas os acordos de transferência de tecnologia entre duas empresas, pelo que os acordos de transferência de tecnologia concluídos entre mais de duas empresas não são abrangidos pelo RICTT. O factor decisivo para distinguir os acordos entre duas partes e os acordos com várias partes reside no facto de o acordo em questão ter sido concluído por mais de duas partes.

32. Os acordos concluídos entre duas partes são abrangidos pelo âmbito de aplicação do RICTT, ainda que o acordo inclua disposições aplicáveis a vários níveis da cadeia comercial. Assim, o RICTT é aplicável a um acordo de licença respeitante não apenas ao estádio da produção, mas igualmente ao estádio da distribuição, que especifique as obrigações que o licenciado pode ou deve impor ao revendedores dos produtos fabricados ao abrigo da licença(23).

33. Os acordos de licença concluídos entre mais de duas empresas suscitam frequentemente as mesmas questões do que os acordos de licença da mesma natureza concluídos entre duas partes. Na sua apreciação individual de acordos de licença que são da mesma natureza do que os abrangidos pela isenção por categoria, mas que são concluídos entre mais de duas partes, a Comissão aplicará por analogia os princípios estabelecidos no RICTT. Os acordos entre mais de duas empresas que teriam sido objecto de uma isenção por categoria caso tivessem sido concluídos entre apenas duas empresas serão em princípio tratados como se fossem abrangidos pela isenção por categoria.

2.2. Acordos relativos ao fabrico ou ao fornecimento de produtos contratuais

34. O artigo 2.o do RICTT estabelece que, para que os acordos de licença sejam abrangidos, devem dizer respeito ao fabrico ou ao fornecimento de produtos contratuais, isto é, produtos que incorporam ou que são fabricados com a tecnologia licenciada. O RICTT não abrange os agrupamentos de tecnologias. A noção de agrupamento de tecnologias abrange acordos através dos quais duas ou mais partes acordam em reunir as suas tecnologias e licenciá-las como um pacote, bem como acordos através dos quais duas ou mais empresas acordam em conceder licenças a terceiros e autorizá-los a concederem eles próprios licenças relativamente ao pacote de tecnologias. Os agrupamentos de tecnologias são abordados na secção IV.4. Do mesmo modo, o RICTT não é aplicável a acordos ao abrigo dos quais o licenciado é autorizado pelo licenciante a conceder licenças a terceiros (sublicenciados) para a exploração da tecnologia do licenciante. Todavia, a Comissão aplicará, por analogia, os princípios estabelecidos no RICTT e nas presentes orientações a tais "acordos-quadro de licença" entre o licenciante e o licenciado. Os acordos entre o licenciado e os sublicenciados são abrangidos pelo RICTT.

35. O RICTT não é aplicável a acordos de licença, incluindo acordos de licenciamento cruzado, que se destinem a assegurar que uma parte não invoca os seus direitos de propriedade intelectual para impedir a outra de explorar a sua própria tecnologia (acordos de não reivindicação). Também não é aplicável a acordos que tenham unicamente por objecto a resolução de litígios no âmbito dos quais é alegado que os direitos de propriedade intelectual de uma parte infringem os direitos de propriedade intelectual da outra parte e vice-versa (acordos de resolução de litígios). Em nenhum dos casos o acordo é concluído relativamente ao fabrico ou fornecimento de produtos contratuais. Tais acordos são tratados na Secção IV.3.

36. A expressão produtos contratuais inclui os produtos fabricados ou os serviços fornecidos com a tecnologia licenciada, isto é, tanto os casos em que a tecnologia licenciada é utilizada no processo de produção, como os casos em que é integrada no próprio produto. Nas presentes orientações, a expressão "produtos que incorporam a tecnologia licenciada" abrange os dois casos. O RICTT é aplicável a todos os casos em que a tecnologia é licenciada com o objectivo de produzir bens e serviços, incluindo a subcontratação por parte do licenciante(24).

37. A subcontratação é um acordo por força do qual o licenciante concede a tecnologia ao licenciado, que se compromete a fabricar determinados produtos exclusivamente para o licenciante com base nessas tecnologias. A subcontratação pode igualmente incluir o fornecimento, por parte do licenciante, de equipamentos a utilizar para a produção dos bens e dos serviços abrangidos pelo acordo. Para que este último tipo de subcontratação seja abrangido pelo RICTT, é a tecnologia licenciada que deve constituir o objecto principal do acordo e não os equipamentos fornecidos.

38. Os acordos de subcontratação, enquanto tal, não são normalmente abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o, quando a tecnologia licenciada ou o equipamento fornecido é necessário para a produção dos bens e dos serviços abrangidos pelo acordo. O facto de uma empresa subcontratar a produção de bens e serviços a outra empresa e obrigar o subcontratante a utilizar a tecnologia licenciada unicamente para produzir os bens e serviços abrangidos pelo acordo e a fornecer esses bens e serviços exclusivamente ao licenciante, não constitui em si uma restrição da concorrência. A obrigação de fornecimento exclusivo é inerente à subcontratação e não constitui uma restrição dos clientes para efeitos do RICTT. O critério de necessidade é cumprido se na ausência do acordo o subcontratante não pudesse ter fabricado um produto com as mesmas características que as encomendadas pelo licenciante.

39. Contudo, os acordos de subcontratação podem ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 81.o quando ultrapassam a mera subcontratação da produção de bens e serviços a outra empresa, tal como descrito no ponto anterior. As preocupações em termos de concorrência podem, por exemplo, surgir quando os acordos de subcontratação reduzem a capacidade ou o incentivo de um subcontratante para inovar, quando impedem a entrada de terceiros ou quando facilitam uma colusão no mercado. As restrições impostas ao subcontratante para realizar a investigação e desenvolvimento, bem como as obrigações de retrocessão são abordadas da mesma forma que em todos os outros acordos de licença. Tal é igualmente válido para as obrigações de não concorrência que impõem aos subcontratantes não negociar com terceiros no que diz respeito aos produtos que não são fabricados para o licenciante ou em relação a tecnologias que não foram por ele licenciadas. Todavia, o simples facto de a produção abrangida pelo acordo ocupar a maior parte ou a totalidade da capacidade do subcontratante não é suficiente para concluir que existe exclusão do mercado, desde que o subcontratante não seja impedido de expandir a sua capacidade.

40. A subcontratação, tal como definida, não inclui a subcontratação de investigação e desenvolvimento, através da qual o licenciado se compromete a prosseguir os trabalhos de investigação e desenvolvimento no domínio abrangido pela tecnologia licenciada e a devolver o pacote de tecnologia melhorada ao licenciante. O principal objecto de tais acordos é o fornecimento de serviços de investigação e desenvolvimento destinados a melhorar a tecnologia, por oposição à produção de bens e serviços com base na tecnologia licenciada. Tais acordos não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do RICTT nem pelas presentes orientações.

41. Do mesmo modo, o RICTT e as orientações não abrangem acordos através dos quais uma tecnologia é licenciada a fim de permitir ao licenciado continuar a realizar investigação e desenvolvimento por sua própria conta para exploração posterior. Por exemplo, o RICTT e as orientações não abrangem o licenciamento de um instrumento de investigação tecnológica utilizado no processo de actividades de investigação suplementares.

2.3. O conceito de acordos de transferência de tecnologia

42. O RICTT e as presentes orientações abrangem os acordos de transferência de tecnologia. Nos termos do disposto no n.o 1, alíneas b) e f), do artigo 1.o do RICTT, a noção de tecnologia abrange as patentes e os pedidos de patentes, os modelos de utilidade e os pedidos de modelos de utilidade, os direitos sobre desenhos e modelos, os direitos de obtenção vegetal, as topografias de produtos semicondutores, os certificados de protecção suplementar para produtos farmacêuticos ou outros produtos, relativamente aos quais tais certificados de protecção suplementar podem ser obtidos, direitos de autor relativos a suportes lógicos e saber-fazer.

43. O saber-fazer é definido no n.o 1, alínea g), do artigo 1.o como um conjunto de informações práticas não patenteadas, decorrentes da experiência e de ensaios, que são secretas, substanciais e identificadas. Secretas significa que o saber-fazer não é geralmente conhecido nem de fácil obtenção. Substanciais significa que o saber-fazer inclui informações indispensáveis ao fabrico ou fornecimento dos produtos abrangidos pelo acordo de licença ou à aplicação do processo abrangido por esse acordo. Identificadas significa que o saber-fazer é descrito de uma forma suficientemente completa, de maneira a permitir concluir que preenche os critérios de carácter secreto e substancial.

44. A noção de transferência implica que a tecnologia deve passar de uma empresa para outra. Tal efectua-se normalmente através da concessão de uma licença graças à qual o licenciante concede ao licenciado o direito de utilizar a sua tecnologia mediante o pagamento de royalties. A transferência pode igualmente efectuar-se através de um acordo de sub-licença, ao abrigo do qual um licenciado, após para tal ter sido autorizado pelo licenciante, concede licenças a terceiros (sub-licenciados) para a exploração da tecnologia. Todavia, em caso de sub-licenças, o acordo concluído entre o licenciante e o licenciado não é abrangido pelo RICTT, na medida em que a licença não é concedida para produzir bens e serviços a partir da tecnologia licenciada, ver ponto 34.

45. Nos termos do n.o 1, alínea b), do artigo 1.o do RICTT, este abrange igualmente os acordos de cessão de tecnologia, sob reserva de o risco associado à exploração da propriedade intelectual ser suportado pelo cedente, em especial quando o montante devido a título da cessão depende do volume de negócios realizado pelo cessionário com os produtos fabricados ou fornecidos com a tecnologia cedida, da quantidade de produtos fabricada ou do número de operações realizadas com a tecnologia em causa. Esses acordos de cessão funcionam de certo modo como um acordo de licença tradicional. Uma característica comum dos acordos de licença é o facto de a remuneração devida ao licenciante depender da utilização pelo licenciado da tecnologia licenciada. Os outros casos de cessão não são abrangidos pelo RICTT.

46. O RICTT só é aplicável aos acordos que tenham por objecto principal a transferência de tecnologia, por oposição à aquisição de bens e serviços ou à concessão de licenças relativamente a outros tipos de propriedade intelectual. Os acordos que incluem disposições relativas à compra e à venda de produtos só são abrangidos pelo RICTT se essas disposições não constituírem o objecto principal do acordo e estiverem directamente relacionadas com a aplicação da tecnologia licenciada. É provavelmente o que acontece quando os produtos associados são maquinaria ou processos especialmente concebidos para que a tecnologia licenciada neles seja integrada ou para que esta possa ser explorada de forma eficaz. Em contrapartida, se o produto for simplesmente um outro elemento que entra na composição do produto final, será conveniente examinar cuidadosamente se a tecnologia licenciada constitui o objecto principal do acordo. Quando, por exemplo, o licenciado fabrica já um produto final com base numa outra tecnologia, a licença deve introduzir uma melhoria significativa no processo de produção do licenciado, superior ao valor do produto adquirido ao licenciante. A exigência de que os produtos associados devem estar directamente ligados à concessão da licença de tecnologia implica que o RICTT não abrange a compra de produtos que não tenham qualquer relação com os produtos que incluem a tecnologia licenciada. É por exemplo o que acontece quando o produto associado não se destina a ser utilizado com o produto licenciado, mas está associado a uma actividade num mercado do produto distinto.

47. O RICTT só abrange a concessão de licenças relativamente a outros tipos de propriedade intelectual, tais como as marcas e os direitos de autor que não os relativos a suportes lógicos, se estiverem directamente associados à exploração da tecnologia licenciada e não constituírem o objecto principal do acordo. Esta condição garante que os acordos que abrangem outros tipos de direitos de propriedade intelectual só beneficiam da isenção por categoria se esses direitos permitirem ao licenciado explorar melhor a tecnologia licenciada. O licenciante pode, por exemplo, autorizar o licenciado a utilizar a sua marca nos produtos que incluem a tecnologia licenciada. A licença de uma marca pode igualmente permitir ao licenciado explorar melhor a tecnologia licenciada, uma vez que os consumidores farão directamente a associação entre o produto e as características que lhe são conferidas pela tecnologia licenciada. A obrigação de o licenciado utilizar a marca do licenciante pode igualmente favorecer a divulgação da tecnologia, permitindo ao licenciante identificar-se como fonte da tecnologia utilizada. Contudo, quando o valor da tecnologia licenciada é limitado, uma vez que utiliza já uma tecnologia idêntica ou muito semelhante, e quando o objecto principal do acordo é a marca, o RICTT não é aplicável(25).

48. A concessão de uma licença de direitos de autor para a reprodução e distribuição da obra protegida, isto é, a produção de cópias destinadas a serem revendidas, é considerada semelhante à concessão de uma licença de tecnologia. Tais acordos de licença relativos à produção e à venda de produtos com base num direito de propriedade intelectual, são considerados da mesma natureza que os acordos de transferência de tecnologia e colocam normalmente os mesmos problemas. Regra geral, a Comissão aplicará, por conseguinte, os princípios definidos no RICTT e nas presentes orientações quando for chamada a apreciar, ao abrigo do artigo 81.o, tal concessão de uma licença de direitos de autor.

49. Considera-se, por outro lado, que a concessão de licenças de direitos de execução e outros direitos conexos coloca problemas específicos e que não é oportuno apreciar este tipo de licença com base nos princípios enunciados nas presentes orientações. No caso dos vários direitos relativos às execuções, o valor não é criado pela reprodução e venda de cópias de um produto, mas por cada execução individual da obra protegida. Esta exploração pode assumir diferentes formas, nomeadamente a execução, a apresentação ou a locação de material protegido, tal como filmes, música ou manifestações desportivas. Para efeitos da aplicação do artigo 81.o, é necessário ter em conta a especificidade da obra e a forma como é explorada(26). A Comissão não aplicará, por conseguinte, por analogia o RICTT nem as presentes orientações à concessão de licenças destes outros direitos.

50. A Comissão não alargará também os princípios enunciados no RICTT e nas presentes orientações às licenças de marca. Contudo, a concessão de licenças de marca ocorre frequentemente no contexto da distribuição e revenda de bens e serviços, e assemelha-se geralmente mais aos acordos de distribuição do que aos acordos de licença de tecnologia. Quando uma licença de marca está directamente associada à utilização, venda ou revenda de bens e serviços e não constitui o objecto principal do acordo, o acordo de licença é abrangido pelo Regulamento (CE) n.o 2790/1999 da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos verticais e práticas concertadas(27).

2.4. Duração

51. A isenção por categoria será aplicável enquanto o direito de propriedade licenciado não tiver cessado ou sido declarado nulo ou, no caso do saber-fazer, enquanto permanecer secreto, salvo se o saber-fazer for divulgado pelo licenciado, caso em que a isenção será aplicável durante o período de vigência do acordo (ver artigo 2.o do RICTT).

52. A isenção por categoria é aplicável a cada direito de propriedade intelectual licenciado abrangido pelo acordo e deixa de ser aplicável na data de cessação, nulidade ou entrada no domínio público do último direito de propriedade intelectual que constitua uma "tecnologia" na acepção do RICTT (ver ponto 42).

53. Fora do âmbito de aplicação da isenção por categoria, a apreciação pode divergir em função do tipo de propriedade intelectual em causa e do facto de, por exemplo, o acordo abranger uma patente de base ou um melhoramento numa patente de base cuja vigência terminou.

2.5. Relação com outros regulamentos de isenção por categoria

54. O RICTT abrange os acordos entre duas partes relativos à concessão de licenças de tecnologia tendo em vista o fabrico ou o fornecimento de produtos contratuais. Contudo, a tecnologia pode constituir igualmente um elemento de outro tipo de acordos. Além disso, os produtos que incorporam a tecnologia licenciada são seguidamente vendidos no mercado. Afigura-se, por conseguinte, necessário examinar as relações entre o RICTT e o Regulamento (CE) n.o 2658/2000 da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos de especialização(28), o Regulamento n.o 2659/2000 da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 82.o do Tratado a certas categorias de acordos de investigação e de desenvolvimento(29), bem como com o Regulamento (CE) n.o 2790/1999 da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas(30).

2.5.1. Os regulamentos de isenção por categoria relativos aos acordos de especialização e aos acordos de investigação e desenvolvimento

55. Nos termos do disposto no n.o 1, alínea c), do artigo 1.o do Regulamento (CE) n.o 2658/2000 relativo aos acordos de especialização, esse regulamento abrange, nomeadamente, os acordos de produção conjunta ao abrigo dos quais duas ou mais empresas acordam em fabricar determinados produtos conjuntamente. O regulamento é igualmente aplicável às disposições relativas à cessão ou à utilização de direitos de propriedade intelectual, desde que estes não constituam o objecto principal do acordo, mas estejam directamente associados e seja necessários à sua aplicação.

56. Quando empresas criam uma empresa comum de produção e concedem a esta empresa uma licença para a exploração de uma tecnologia utilizada na produção dos produtos fabricados pela empresa comum, este tipo de licença é abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CE) n.o 2658/2000 e não pelo RICTT. Por esta razão, a concessão de licenças no âmbito de uma empresa comum de produção é normalmente apreciada ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 2658/2000. Contudo, quando a empresa comum concede sob licença a terceiros a tecnologia, a actividade não está associada ao fabrico de produtos pela empresa comum, não sendo por conseguinte abrangida por este regulamento. Tais acordos de licença que permitem reunir as tecnologias das partes, constituem agrupamentos de tecnologias e são abordados na secção IV.4.

57. O Regulamento (CE) n.o 2659/2000 relativo aos acordos de investigação e desenvolvimento abrange os acordos através dos quais duas ou mais empresas acordam em desenvolver em comum actividades de investigação e desenvolvimento e em explorar em comum os respectivos resultados. Nos termos do disposto no n.o 11 do artigo 2.o, a investigação e desenvolvimento ou a exploração dos resultados são efectuados em comum, quando as tarefas a eles relativas são executadas por uma equipa, uma organização ou uma empresa comum, confiadas em comum a um terceiro ou repartidas entre as partes em função de uma especialização na investigação, desenvolvimento, produção ou distribuição, incluindo a concessão de licenças.

58. O Regulamento (CE) n.o 2659/2000 abrange, por conseguinte, a concessão de licenças entre as partes e pelas partes a uma entidade comum no âmbito de um acordo de investigação e desenvolvimento. No âmbito de tal acordo, as partes podem igualmente determinar as condições em que o resultado dos acordos de investigação e desenvolvimento será concedido sob licença a terceiros. Contudo, como os licenciados terceiros não são parte no acordo de investigação e desenvolvimento, o acordo de licença individual concluído com terceiros não é abrangido pelo Regulamento (CE) n.o 2659/2000. Tais acordos de licença podem beneficiar de uma isenção por categoria se satisfizerem as condições estabelecidas no RICTT.

2.5.2. O Regulamento de isenção por categoria relativo aos acordos verticais

59. O Regulamento (CE) n.o 2790/1999 da Comissão relativo aos acordos verticais abrange os acordos concluídos entre duas ou mais empresas, cada uma das quais opera, para efeitos do acordo, a um nível diferente da cadeia de produção ou de distribuição e que dizem respeito às condições em que as partes podem comprar, vender ou revender determinados bens ou serviços. Abrange, por conseguinte, os acordos de fornecimento e de distribuição(31).

60. Uma vez que o RICTT só abrange os acordos concluídos entre duas partes e sendo o licenciado, que vende produtos que incluam a tecnologia licenciada, um fornecedor para efeitos da aplicação do Regulamento (CE) n.o 2790/1999, estes dois regulamentos de isenção por categoria estão estreitamente associados. Os acordos concluídos entre um licenciante e um licenciado estão sujeitos ao RICTT, enquanto os acordos concluídos entre um licenciado e os compradores estão sujeitos ao Regulamento (CE) n.o 2790/1999 e às Orientações relativas às restrições verticais(32).

61. O RICTT isenta os acordos entre o licenciante e o licenciado, mesmo quando estes impõem obrigações ao licenciado quanto à forma como ele deve vender os produtos que incluem a tecnologia licenciada. O licenciado pode nomeadamente ser obrigado a criar um determinado tipo de sistema de distribuição, por exemplo, uma distribuição exclusiva ou selectiva. Todavia, os acordos de distribuição concluídos para a aplicação deste tipo de obrigação devem estar em conformidade com o Regulamento (CE) n.o 2790/1999 para poderem ser objecto de uma isenção por categoria. Assim, o licenciante pode impor ao licenciado a criação de um sistema baseado na distribuição exclusiva, em conformidade com regras precisas. Contudo, nos termos do disposto na alínea b) do artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 2790/1999, os distribuidores devem poder efectuar vendas passivas nos territórios de outros distribuidores exclusivos.

62. Além disso, os distribuidores devem em princípio ter a liberdade de vender, tanto activa como passivamente, nos territórios abrangidos pelos sistemas de distribuição de outros licenciados que produzem os seus próprios produtos a partir da tecnologia licenciada. Para efeitos da aplicação do Regulamento (CE) n.o 2790/1999, cada licenciado constitui um fornecedor distinto. Todavia, os motivos subjacentes à concessão da isenção por categoria previstos nesse regulamento podem igualmente ser aplicados quando os produtos que incluem a tecnologia licenciada são vendidos pelos licenciados sob uma marca comum pertencente ao licenciante. Quando esses produtos são vendidos sob uma marca comum, pode ser desejável, pelas mesmas razões de eficácia, aplicar os mesmos tipos de restrições entre os sistemas de distribuição dos licenciados que no caso de um sistema de distribuição vertical único. Em tais casos, é pouco provável que a Comissão conteste eventuais restrições, quando as condições enunciadas no Regulamento (CE) n.o 2790/1999 são cumpridas por analogia. Para que exista uma identidade de marca comum, os produtos devem ser vendidos e comercializados sob uma marca comum, que é predominante no que diz respeito às noções de qualidade e outras informações pertinentes para os consumidores. Não é suficiente que o produto tenha, para além das marcas dos licenciados, igualmente a marca do licenciante, que permitiria identificar este último como fonte da tecnologia licenciada.

3. A zona de protecção criada pelo regulamento de isenção por categoria

63. Nos termos do disposto no artigo 3.o do RICTT, a isenção por categoria de acordos restritivos está sujeita a limiares de quotas de mercado, o que limita o âmbito da aplicação da isenção por categoria aos acordos que se presume geralmente satisfazerem as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o

64. O limiar aplicável varia consoante o acordo tenha sido concluído entre concorrentes ou entre não concorrentes. Para efeitos da aplicação do RICTT, as empresas são consideradas concorrentes no mercado da tecnologia relevante, quando concedem a terceiros licenças em relação a tecnologias concorrentes. A concorrência potencial no mercado da tecnologia não é tomada em consideração para a aplicação dos limiares de quota de mercado. Fora da zona de protecção, a concorrência potencial no mercado da tecnologia é tomada em consideração e pode dar origem a uma requalificação da relação concorrencial entre as partes, ver em especial o ponto 24.

65. As empresas são consideradas concorrentes em relação aos produtos em causa, quando operam ambas no ou nos mercados do produto e no ou nos mercados geográficos relevantes em que os produtos que incorporam a tecnologia licenciada são vendidos (concorrentes reais). São igualmente consideradas concorrentes, quando poderiam, em termos realistas, realizar os investimentos suplementares necessários ou suportar os outros custos necessários para poderem penetrar no ou nos mercados do produto ou no ou nos mercados geográficos relevantes em resposta a um aumento ligeiro mas permanente dos preços relativos (concorrentes potenciais).

66. Decorre dos pontos 64 e 65 que duas empresas não são concorrentes para efeitos do RICTT, quando o licenciante não é um fornecedor nem real nem potencial de produtos no mercado relevante e o licenciado, já presente no mercado do produto, não concede licenças de uma tecnologia concorrente, ainda que possua e produza com base numa tecnologia concorrente. Contudo, as partes tornam-se concorrentes se mais tarde o licenciado começar a conceder licenças da sua tecnologia ou o licenciante se tornar um fornecedor real ou potencial de produtos no mercado relevante. Além disso, tal como indicado no ponto 64, acima do limiar de quota de mercado é tomada em consideração a concorrência potencial no mercado da tecnologia.

67. No que diz respeito aos acordos entre concorrentes, o limiar de quota de mercado é de 20 % e para os acordos entre não concorrentes de 30 %, (ver n.os 1 e 2 do artigo 3.o do RICTT). Quando as empresas parte no acordo de licença não são concorrentes, o acordo é abrangido se a quota de mercado de cada uma das partes não ultrapassar 30 % nos mercados da tecnologia e do produto relevantes. Quando as empresas parte no acordo de licença são concorrentes, o acordo é abrangido se as quotas de mercado combinadas das partes não ultrapassarem 20 % nos mercados da tecnologia e do produto relevantes. Daí resulta que os limiares de quota de mercado são aplicáveis tanto ao mercado da tecnologia como ao mercado do produto que incorpora a tecnologia licenciada. Se a quota de mercado detida ultrapassar o limiar aplicável num dos mercados relevantes, o acordo não poderá beneficiar da isenção por categoria nesse mercado.

68. No que diz respeito ao mercado da tecnologia, decorre do n.o 3 do artigo 3.o do RICTT que a quota de mercado do licenciante deve ser calculada com base no total das vendas realizadas pelo licenciante, pelo licenciado, bem como pelos licenciados de produtos que incorporam a tecnologia do licenciante e isto individualmente para cada mercado do produto(33). Quando as partes são concorrentes no mercado da tecnologia, as vendas de produtos que incorporam a tecnologia do licenciado devem ser acrescentadas às vendas dos produtos que incorporam a tecnologia licenciada. No caso de tecnologias novas, que não tenham ainda gerado vendas, é atribuída uma quota de mercado igual a zero. Quando as vendas se iniciarem, a tecnologia começará a acumular quota de mercado.

69. No que diz respeito aos mercados do produto, a quota de mercado do licenciado deve ser calculada com base nas vendas pelo licenciado dos produtos que incorporam a tecnologia licenciada e nas vendas dos produtos concorrentes, ou seja, as vendas globais do licenciado no mercado do produto relevante. Quando o licenciante é igualmente fornecedor de produtos no mercado relevante, as vendas do licenciante no mercado do produto relevante devem igualmente ser tomadas em consideração. Todavia, aquando do cálculo das quotas de mercado, as vendas realizadas por outros licenciados não são tomadas em consideração para o cálculo da quota de mercado do licenciado e/ou do licenciante.

70. As quotas de mercado deverão ser calculadas com base nos dados relativos ao valor das vendas, quando esses dados estiverem disponíveis, uma vez que dão normalmente uma indicação mais exacta da relevância de uma tecnologia do que os dados relativos ao volume de vendas. Contudo, quando esses dados não estiverem disponíveis, é possível utilizar estimativas que se baseiem noutras informações fiáveis, incluindo os dados relativos aos volumes de vendas.

71. Os princípios definidos anteriormente podem ser ilustrados pelos seguintes exemplos:

Concessão de licenças entre não concorrentes

Exemplo 1

A empresa A é especializada no desenvolvimento de produtos e técnicas biotecnológicos, tendo desenvolvido um novo produto, o Xeran. Não desenvolve as suas actividades como produtor em massa de Xeran, em relação ao qual não dispõe de instalações nem de produção nem de distribuição. A empresa B é um dos fabricantes de produtos concorrentes, recorrendo a tecnologias não privativas livremente disponíveis. No ano 0, B vendia produtos no valor de 25 milhões de euros, fabricados com as tecnologias livremente disponíveis. No ano 1, A concede a B uma licença para o fabrico de Xeran. Nesse ano, B vende produtos no valor de 15 milhões de euros com recurso às tecnologias livremente disponíveis e Xeran no valor de 15 milhões de euros. No ano 2 e nos anos seguintes, B fabrica e vende apenas Xeran no valor de 40 milhões de euros por ano. Para além disso, no ano 1, A concede também uma licença a C. C não desenvolvia anteriormente quaisquer actividades nesse mercado do produto. C fabrica e vende apenas Xeran, no valor de 10 milhões de euros no ano 1 e de 15 milhões de euros no ano 2 e seguintes. Partamos do princípio que está estabelecido que o mercado total de Xeran e dos seus substitutos, em que B e C desenvolvem as suas actividades, tem um valor anual de 200 milhões de euros.

No ano 1, ano em que foi concluído o acordo de licença, a quota de A no mercado da tecnologia é de 0 %, uma vez que a sua quota de mercado deve ser calculada com base nas vendas totais de Xeran realizadas no ano anterior. No ano 2, a quota de A no mercado da tecnologia é de 12,5 %, reflectindo o valor de Xeran fabricado por B e C no ano anterior. No ano 3 e seguintes, a quota de A no mercado da tecnologia é de 27,5 %, reflectindo o valor de Xeran fabricado por B e C no ano anterior.

No ano 1, a quota de B no mercado do produto é de 12,5 %, reflectindo as vendas de 25 milhões de euros de B no ano 0. No ano 2, a quota de mercado de B é de 15 %, uma vez que as suas vendas aumentaram para 30 milhões de euros no ano 1. No ano 3 e seguintes, a quota de mercado de B é de 20 %, uma vez que as suas vendas se elevaram a 40 milhões de euros por ano. A quota de C no mercado do produto é de 0 % no ano 1, de 1,5 % no ano 2 e de 7,5 % posteriormente.

Dado que se trata de um acordo entre não concorrentes e a quota de mercado de A, B e C é inferior a 30 % por ano, os acordos são abrangidos pela zona de segurança do RICTT.

Exemplo 2

A situação é idêntica à do exemplo 1, mas agora B e C operam em mercados geográficos diferentes. Partamos do princípio que está estabelecido que o mercado total de Xeran e dos seus substitutos tem um valor anual de 100 milhões de euros em cada mercado.

Neste caso, a quota de A no mercado da tecnologia deve ser calculada em relação a cada um dos dois mercados geográficos. No mercado em que B desenvolve as suas actividades, a quota de mercado de A depende da venda de Xeran por B. Como neste exemplo se presume que o mercado total tenha um valor de 100 milhões de euros, isto é, metade da dimensão do mercado citado no exemplo 1, a quota de mercado de A é de 0 % no ano 1, de 15 % no ano 2 e de 40 % posteriormente. A quota de mercado de B é de 25 % no ano 1, 30 % no ano 2 e 40 % no ano 3. Nos anos 1 e 2, a quota de mercado tanto de A como de B não ultrapassou o limiar de 30 %. No entanto, o limiar é excedido a partir do ano 3 e isto significa que, nos termos do disposto no n.o 3 do artigo 8.o do RICTT, após o ano 4, o acordo de licença entre A e B deixará de beneficiar da zona de segurança, devendo ser apreciado numa base individual.

No mercado em que C desenvolve as suas actividades, a quota de mercado de A depende da venda de Xeran por C. A quota de A no mercado da tecnologia, com base nas vendas de C no ano anterior, é, por conseguinte, de 0 % no ano 1, de 10 % no ano 2 e de 15 % posteriormente. A quota de C no mercado do produto é a mesma: 0 % no ano 1, 10 % no ano 2 e 15 % posteriormente. O acordo de licença entre A e C é, por conseguinte, abrangido pela zona de segurança durante todo o seu período de vigência.

Concessão de licenças entre concorrentes

Exemplo 1

As empresas A e B desenvolvem actividades no mesmo mercado relevante relativamente a um determinado produto químico. Também são ambas titulares de uma patente no que diz respeito às diferentes tecnologias utilizadas para o fabrico deste produto. No ano 1, A e B celebraram um acordo de licenças cruzadas pelo qual cada uma das empresas concede à outra o direito de utilizar a sua tecnologia. No ano 0, A e B utilizam apenas a sua própria tecnologia na sua produção e A vende produtos no valor de 15 milhões de euros e B de 20 milhões de euros. A partir do ano 1, utilizam ambas a sua própria tecnologia e a tecnologia uma da outra. Desse ano para diante, A vende produtos no valor de 10 milhões de euros fabricados com a sua própria tecnologia e 10 milhões de euros de produtos fabricados com a tecnologia de B. B vende a partir do ano 1 produtos no valor de 15 milhões de euros fabricados com a sua própria tecnologia e 10 milhões de euros de produtos fabricados com a tecnologia de A. Partamos do princípio que o mercado total do produto e dos seus substitutos tem um valor anual de 100 milhões de euros.

A fim de apreciar o acordo de licença no âmbito do RICTT, as quotas de mercado de A e B devem ser ambas calculadas com base nos mercados da tecnologia e do produto. A quota de A no mercado da tecnologia depende do montante do produto vendido no ano anterior que foi fabricado por A e B com a tecnologia de A. No ano 1, a quota de A no mercado da tecnologia é, por conseguinte, de 15 %, reflectindo a sua própria produção e vendas de 15 milhões de euros no ano 0. A partir do ano 2, a quota de A no mercado da tecnologia é de 20 %, reflectindo as vendas no valor de 20 milhões de euros do produto fabricado com a tecnologia de A e fabricado e vendido por A e B (10 milhões de euros cada). Do mesmo modo, no ano 1, a quota de B no mercado da tecnologia é de 20 % e de 25 % posteriormente.

As quotas de mercado de A e B no mercado do produto dependem das suas vendas respectivas do produto no ano anterior, independentemente da tecnologia utilizada. A quota de A no mercado do produto é de 15 % no ano 1 e de 20 % posteriormente. A quota de B no mercado do produto é de 20 % no ano 1 e de 25 % posteriormente.

Como se trata de um acordo entre concorrentes, a sua quota de mercado cumulada, nos mercados da tecnologia e do produto, tem de ser inferior ao limiar de quota de mercado de 20 %, a fim de poder beneficiar da zona de segurança. É evidente que tal não acontece neste caso. A quota de mercado cumulada nos mercados das tecnologia e do produto é de 35 % no ano 1 e de 45 % posteriormente. Este acordo entre concorrentes deve, por conseguinte, ser apreciado numa base individual.

4. Restrições graves da concorrência nos termos do regulamento de isenção por categoria

4.1. Princípios gerais

72. O artigo 4.o do RICTT inclui uma lista de restrições graves da concorrência. Uma restrição da concorrência é considerada grave em função da sua própria natureza e do facto de a experiência ter demonstrado que tal restrição era quase sempre anticoncorrencial. Em conformidade com a jurisprudência dos tribunais comunitários(34), tal restrição pode resultar do objectivo específico do acordo ou das circunstâncias próprias de cada caso individual, ver ponto 10. Antes de se concluir que uma determinada restrição constitui uma restrição grave da concorrência, pode, por conseguinte, revelar-se necessário examinar os factos na origem do acordo e as circunstâncias específicas em que este se inscreve.

73. Quando um acordo de transferência de tecnologia inclui uma restrição grave da concorrência, os n.os 1 e 2 do artigo 4.o do RICTT estabelecem que o acordo no seu conjunto não pode beneficiar da isenção por categoria. Não é possível dissociar as restrições graves. Além disso, a Comissão considera que, no âmbito de uma apreciação individual, as restrições graves da concorrência só excepcionalmente satisfarão as quatro condições enunciadas no n.o 3 do artigo 81.o, ver ponto 16.

74. O artigo 4.o do RICTT estabelece uma distinção entre acordos entre concorrentes e acordos entre não concorrentes.

4.2. Acordos entre concorrentes

75. O n.o 1 do artigo 4.o enumera as restrições graves relativas aos acordos de licença entre concorrentes. Em conformidade com esta disposição, o RICTT não é aplicável aos acordos que, directa ou indirectamente, de forma separada ou em conjugação com outros factores sob o controlo das partes, tiverem por objecto:

a) A restrição da capacidade de uma parte para determinar os seus preços aquando da venda de produtos a terceiros;

b) A limitação da produção ou das vendas, exceptuando as limitações da produção dos produtos contratuais impostas ao licenciado num acordo não recíproco;

c) A repartição de mercados ou de clientes, salvo:

i) a obrigação imposta ao licenciado num acordo não recíproco de explorar a tecnologia licenciada apenas no âmbito de um ou mais domínios técnicos de utilização ou de um ou mais mercados do produto; e

ii) o requisito de o licenciado fabricar ou fornecer os produtos contratuais exclusivamente para sua utilização própria, incluindo a venda destes produtos a título de peças sobresselentes para os seus próprios produtos;

d) A restrição da capacidade do licenciado de explorar a sua própria tecnologia o