PT Jornal Oficial da União Europeia C 206/7

Relatório final do Auditor (1)

Johnson & Johnson/Synthes

(COMP/M.6266)

2013/C 206/05

(1) Em 27 de setembro de 2011, a Comissão Europeia recebeu a notificação de um projeto de concentração, nos termos do artigo 4.o do Regulamento das Concentrações (2), pelo qual a empresa Johnson & Johnson («Parte notificante») adquiriria, na aceção do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento das Concentrações, o controlo da totalidade da Synthes Inc. («Synthes»), mediante aquisição de ações. (A Parte notificante e a Synthes são referidas como as «Partes»).

I. PROCEDIMENTO ESCRITO

(2) Em 3 de novembro de 2011, a Comissão deu início a um processo nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento das Concentrações. Posteriormente, em 25 de janeiro de 2012, foi enviada uma Comunicação de objeções («CO») à Parte notificante, com um prazo de resposta até 8 de fevereiro de 2012.

(3) Na CO, a Comissão concluiu, a título preliminar, que a concentração notificada era suscetível de entravar significativamente a concorrência efetiva em vários mercados nacionais para oito dispositivos para a coluna e vários mercados nacionais para oito dispositivos de trauma.

(4) De destacar neste caso é o facto de parecer não ter havido dados fiáveis para a quota de mercado no que respeita aos mercados afetados pela operação. Por conseguinte, a Comissão realizou um extensivo exercício de reconstrução do mercado, que resultou na criação de um modelo que produzia dados relativos à quota de mercado para um número considerável de concorrentes, por produto e mercado geográfico. Em seguida, a Comissão utilizou a quota de mercado das partes e dos seus concorrentes como critérios para identificar mercados problemáticos do ponto de vista da concorrência, nomeadamente classificando os mercados em função da quota de mercado da parte mais forte na operação e do aumento da parte de mercado daí resultante.

(5) A Parte notificante apresentou a sua resposta à CO («resposta») em 8 de fevereiro de 2012. A resposta centrou-se nos mercados dos dispositivos para a coluna, uma vez que a Parte notificante tinha já decidido alienar a atividade da J&J no setor trauma.

Acesso ao processo

(6) Em 26 de janeiro, a Parte notificante teve acesso ao processo, a seguir ao que apresentou vários novos pedidos de acesso.

(7) Em primeiro lugar, a Parte notificante solicitou o acesso às quotas de mercado para todos os mercados afetados. Em resposta, a DG Concorrência concedeu o acesso às quotas de mercado de certos mercados de forma não confidencial, ou seja, as quotas de mercado foram apresentadas em intervalos e os nomes dos concorrentes não foram divulgados. A Parte notificante apresentou uma exposição fundamentada explicando as razões pelas quais esse acesso era insuficiente, tendo em conta a potencial utilidade das informações solicitadas para responder às objeções. Consequentemente, a DG Concorrência decidiu organizar uma sala de dados em que as quotas de mercado (em intervalos) das partes e dos seus concorrentes para todos os mercados afetados seriam divulgadas aos conselheiros jurídicos e económicos da Parte notificante, no respeito estrito das obrigações de confidencialidade.

(8) Em segundo lugar, a Parte notificante solicitou o acesso a 22 documentos específicos. A DG Concorrência concedeu, sempre que possível, o acesso às versões não confidenciais desses documentos, explicando o caráter confidencial dos documentos que não podiam ser divulgados.

(9) Em terceiro lugar, a Parte notificante solicitou o acesso ao modelo referido no ponto 4 supra. Já antes do envio da CO e da concessão do acesso ao processo, a Parte notificante apresentara à DG Concorrência pedidos formais de acesso ao modelo e aos dados subjacentes ao modelo, bem como a toda a correspondência pertinente com os terceiros que facultaram os dados. A DG Concorrência rejeitou estes pedidos, mas indicou que a Parte notificante teria acesso a uma versão não confidencial do modelo, com todas as folhas de cálculo Excel consolidadas, incluindo as fórmulas, bem como a atribuição das marcas/dispositivos aos mercados do produto, tal como indicado pelos concorrentes. No entanto, por razões de confidencialidade, os dados de vendas dos concorrentes foram suprimidos nessa versão não confidencial do modelo. Além disso, a DG Concorrência indicou que as partes teriam acesso a todas as outras informações ou documentos necessários para verificar a exatidão do modelo, nomeadamente as comunicações com os fornecedores de dados. Para todos esses documentos, devia ser aplicado o procedimento normal de acesso ao processo. Por último, a Parte notificante foi informada de que teria acesso aos seus próprios intervalos de quota de mercado, bem como aos dos seus concorrentes, para todos os mercados na CO.

(10) Uma vez concedido o acesso ao processo, a Parte notificante dirigiu-se a mim formalmente através de um pedido devidamente fundamentado. Em concreto, a Parte notificante solicitou que os seus consultores jurídicos e económicos tivessem acesso ilimitado, no caso dos mercados contemplados na CO, aos dados reais de vendas em bruto fornecidos por terceiros e às dimensões totais acumuladas do mercado, bem como o acesso aos documentos identificados como relevantes para a reconstrução do mercado (nomeadamente a correspondência entre terceiros e a DG Concorrência). Por decisão de 3 de fevereiro, respondi do seguinte modo: — Em primeiro lugar, considerava que a Parte notificante não tinha demonstrado que o acesso aos dados de vendas confidenciais fornecidos pelos seus concorrentes era indispensável para o exercício dos seus direitos de defesa. Para justificar o seu pedido, a Parte notificante alegara principalmente o risco de a DG Concorrência poder ter cometido erros no que respeita à metodologia subjacente à reconstrução do mercado ou no que se refere ao tratamento, manipulação e análise dos dados em bruto propriamente ditos (ou seja, que os erros podem ter ocorrido no processo de transferência dos dados em bruto para o modelo). No tocante à metodologia utilizada na reconstrução do mercado, assinalei que a Parte notificante tinha tido acesso ao modelo de reconstrução do mercado propriamente dito, através de uma cópia do ficheiro Excel expurgado de quaisquer segredos comerciais, mas incluindo todas as fórmulas subjacentes. Concluí que isso colocava a Parte notificante em condições de verificar e comentar a metodologia da análise realizada. No que se refere ao tratamento, manipulação e análise dos dados, assinalei que a mera possibilidade teórica de erros materiais não poderia, em si mesma, justificar a divulgação de informações confidenciais com o risco de comprometer totalmente a proteção especial oferecida pelo direito da UE. Informei, no entanto, a Parte notificante de que poderia considerar a divulgação dos dados reais de vendas em bruto de uma forma restrita, de acordo com o previsto no artigo 8.o, n.o 4, do mandato, se houvesse indícios concretos e credíveis de que a DG Concorrência cometera erros no exercício de reconstrução. Até ao momento não foram facultados tais indícios (3). — Em segundo lugar, constatei que não havia sido concedido a todos o acesso a certos documentos solicitados pela Parte notificante, a saber, as comunicações entre a Comissão e terceiros no contexto do exercício de reconstrução do mercado. Não vi qualquer motivo para esse tratamento totalmente confidencial, e pedi à DG Concorrência para conceder o acesso às versões não confidenciais desses documentos, o que aconteceu em 1 de fevereiro de 2012.

(11) Em 5 de fevereiro de 2012, a Parte notificante reiterou o seu pedido de acesso total ao modelo com base em algumas alegadas anomalias no modelo e incoerências entre a sua informação sobre o mercado e as conclusões do exercício de reconstrução do mercado. Em 7 de fevereiro de 2012, respondi ao pedido do seguinte modo. — Em primeiro lugar, a Parte notificante tinha apontado três erros específicos relacionados, por um lado, com algumas fórmulas no modelo e, por outro, com o tratamento dos dados de vendas das partes no que respeita a alguns produtos para a coluna (ou seja, erros no processo de transferência dos dados em bruto para o modelo). A DG Concorrência reconheceu os erros, que não tiveram qualquer impacto nas quotas de mercado apresentadas na CO, e indicou-me que estava disposta a fornecer à Parte notificante quadros atualizados das quotas de mercado, com informações corrigidas no que se refere a pontos específicos suscitados, facto que comuniquei à Parte notificante. — Em segundo lugar, a Parte notificante apresentou observações sobre dois pontos na CO em relação aos mercados de produtos FCV (sistemas para fraturas por compressão vertebral). As observações não eram, porém, de natureza processual e não tinham qualquer relação com a questão de acesso ao modelo. No entanto, forneci à Parte notificante algumas explicações depois de ter pedido à DG Concorrência para apresentar as suas observações sobre a questão. — Em terceiro lugar, a Parte notificante exprimiu dúvidas quanto ao resultado do exercício de reconstrução do mercado em relação a um número importante de fornecedores de sistemas FCV que alegadamente deviam ter estado presentes em certos mercados. Depois de reexaminar as suas alegações individuais, decidi que a Parte notificante devia ter acesso a versões expurgadas de certas observações de terceiros, para demonstrar que os respetivos dados tinham sido comunicados de forma precisa na CO. Em relação a um fornecedor de dados, que após a CO apresentou dados revistos com impacto nas quotas de mercado num mercado, a Parte notificante teve acesso às quotas de mercado revistas para esse mercado através do procedimento de sala de dados organizado em 6 e 7 de fevereiro.

(12) Em 8 de fevereiro, a Parte notificante apresentou a sua resposta, acompanhada de um memorando sobre o acesso à sala de dados (4). Ambos os documentos continham novos argumentos, que suscitavam dúvidas quanto à validade do exercício da Comissão em matéria de reconstrução do mercado. O memorando salientou, no total, cerca de 100 elementos alegadamente transferidos de forma errada do modelo para a CO [na maior parte dos casos, imprecisões em matéria de quotas de mercado (5) ou concorrentes omitidos]. Na sua resposta, a Parte notificante referiu ainda outros elementos, como a informação sobre o mercado, que pareciam suscitar dúvidas quanto à validade da reconstrução do mercado. No que se refere a alegados erros, a DG Concorrência informou-me de que alguns concorrentes haviam, com efeito, sido omitidos, por disporem apenas de uma quota de mercado de minimis, e de que alguns dos erros detetados pela Parte notificante se deviam, de facto, a erros no material disponibilizado na sala de dados. No entanto, a DG Concorrência também reconheceu que tinham sido cometidos alguns erros na transferência manual dos dados do modelo para a CO.

(13) Tendo em conta estes elementos, considerei que era necessário rever a minha decisão de 3 de fevereiro e conceder à Parte notificante o acesso à informação solicitada. Com efeito, o número e o alcance dos erros (6) não permitiam excluir que não tivessem sido cometidos outros erros, em especial no momento de inserir os dados de vendas no modelo. Além disso, dada a importância da análise das quotas de mercado neste caso e o caráter desfavorável de tais elementos de prova para a Parte notificante (7), erros desse tipo, se cometidos, podiam ter tido um impacto no resultado do caso. Por último, havia que ter em conta o facto de a Parte notificante apenas ter podido de forma limitada apresentar novos indícios concretos e credíveis de que tinham sido cometidos erros.

(14) Consequentemente, decidi conceder à Parte notificante um novo acesso: i) aos documentos que continham dados e informações utilizados pela Comissão para calcular as quotas de mercado no que respeita aos mercados de dispositivos para a coluna em relação aos quais tinham sido manifestadas preocupações na CO (ou seja, para responder às preocupações relacionadas com o processo de transferência dos dados em bruto para o modelo); e ii) ao modelo de reconstrução do mercado no que respeita a esses mesmos mercados, de modo a permitir à Parte notificante verificar a validade dos dados utilizados para a CO (ou seja, para responder às preocupações relativas ao processo de transferência de dados do modelo para a CO).

(15) A minha decisão foi notificada à Parte notificante em 10 de fevereiro, ou seja, um dia (útil) antes da audição. No entanto, após a audição oral, a DG Concorrência informou a Parte notificante da sua intenção de não manter as objeções em relação aos mercados de dispositivos para a coluna, na sequência do que a Parte notificante retirou o seu pedido de acesso ao modelo e dados subjacentes. Em consequência, a minha decisão de 10 de fevereiro não foi aplicada, ou seja, a informação confidencial não foi comunicada aos conselheiros da Parte notificante.

Terceiro interessado

(16) Em 15 de fevereiro de 2012, aceitei um pedido da Spinal Kinetics Inc para ser ouvida como terceiro interessado nos termos do artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 802/2004 (8). Não recebi qualquer pedido adicional da Spinal Kinetics Inc.

II. PROCEDIMENTO ORAL

(17) A audição oral foi realizada em 13 de fevereiro de 2012, e contou com a presença da Parte notificante e respetivos consultores, dos serviços da Comissão e dos representantes de dez autoridades nacionais da concorrência, a saber, da Bélgica, Alemanha, Espanha, França, Irlanda, Itália, Polónia, Finlândia, Suécia e Reino Unido.

(18) Não ocorreu nada de significativo durante a audição oral.

III. PROJETO DE DECISÃO

(19) Nos termos do artigo 16.o do mandato, examinei se o projeto de decisão diz apenas respeito às objeções relativamente às quais as partes tiveram a possibilidade de se pronunciar, tendo chegado a uma conclusão positiva.

(20) No projeto de decisão, foram abandonadas as objeções contidas na CO em relação aos mercados de dispositivos para a coluna.

IV. OBSERVAÇÕES FINAIS

(21) De maneira geral, considero que todos os participantes no processo puderam exercer de forma efetiva os seus direitos processuais no presente caso.

Bruxelas, 3 de abril de 2012. Michael ALBERS

(1) Nos termos do artigo 16.o (dos artigos 16.o e 17.o) da Decisão 2011/695/UE do Presidente da Comissão Europeia, de 13 de outubro de 2011, relativa às funções e ao mandato do Auditor em determinados procedimentos de concorrência (JO L 275 de 20.10.2011, p. 29), («mandato»).

(2) Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004 (JO L 24 de 29.1.2004, p. 1).

(3) A Parte notificante apresentou, contudo, argumentos segundo os quais a informação sobre o mercado parecia contradizer as conclusões referidas na CO relativamente a duas empresas, com base no exercício de reconstrução do mercado. Para que a Parte notificante pudesse comentar na íntegra essas conclusões, pedi à DG Concorrência para obter dessas duas empresas a autorização para divulgar informações confidenciais complementares aos conselheiros jurídicos da Parte notificante. As empresas concordaram, e, em 6 de fevereiro de 2012, foi divulgada informação adicional relativamente a uma empresa e, em 10 de fevereiro de 2012, em relação à outra. Nessa ocasião, a segunda empresa reconheceu alguns erros nos seus dados e apresentou dados de vendas revistos, o que teve um impacto nas quotas de mercado constatadas pela Comissão na CO para dois mercados de dispositivos para a coluna.

(4) Sobre esta sala de dados, ver ponto 7 supra.

(5) Por exemplo, num mercado, a quota de mercado de uma parte fora sobrestimada [(40-50 %) na CO, em vez de (30-40 %) no modelo] e, no mesmo mercado, a quota de mercado de um concorrente subestimada [(10-20 %) na CO, em vez de (20-30 %) no modelo].

(6) Em especial, os erros na transferência de dados do modelo para a CO.

(7) Ver, a este propósito, o Processo T-210/01, General Electric/Comissão, Coletânea 2005, p. II-5596, n.o 660.

(8) Regulamento (CE) n.o 802/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004 (JO L 133 de 30.4.2004, p. 1).