Posição comum (CE) n.o 34/2003

adoptada pelo Conselho em 20 de Março de 2003

tendo em vista a adopção da Directiva 2003/.../CE do Parlamento Europeu e do Conselho de relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais

(2003/C 147 E/02)

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente o n.o 2 do seu artigo 47.o e os seus artigos 55.o e 95.o,

Tendo em conta a proposta da Comissão(1),

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social Europeu(2),

Tendo em conta o parecer do Comité das Regiões(3),

Deliberando nos termos do artigo 251.o do Tratado(4),

Considerando o seguinte:

(1) Sendo necessárias novas alterações à Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações(5), para responder às exigências de simplificação e modernização formuladas, quer pelas entidades adjudicantes quer pelos operadores económicos, no âmbito das reacções ao Livro Verde adoptado pela Comissão em 27 de Novembro de 1996, é conveniente, por razões de clareza, proceder à sua reformulação.

(2) Uma razão importante para a introdução de regras relativas à coordenação dos processos de adjudicação nestes sectores está relacionada com as diferentes formas pelas quais as autoridades nacionais podem influenciar o comportamento dessas entidades através, nomeadamente, de participações no seu capital ou de uma representação nos respectivos órgãos de administração, de gestão ou de fiscalização.

(3) Outra das razões principais pela qual é necessária uma coordenação dos processos de adjudicação pelas entidades que operam nestes sectores reside na natureza fechada dos mercados em que operam, devido à concessão, pelos Estados-Membros, de direitos especiais ou exclusivos para o fornecimento, a abertura ou a exploração de redes de prestação do serviço em questão.

(4) A regulamentação comunitária, nomeadamente o Regulamento (CEE) n.o 3975/87 do Conselho, de 14 de Dezembro de 1987, que estabelece o procedimento relativo às regras de concorrência aplicáveis às empresas do sector dos transportes aéreos(6), e o Regulamento (CEE) n.o 3976/87 do Conselho, de 14 de Dezembro de 1987, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado a certas categorias de acordos e de práticas concertadas no sector dos transportes aéreos(7), visa intensificar a concorrência entre as transportadoras prestadoras de serviços de transporte aéreo ao público. Por conseguinte, não é adequado incluir essas entidades no âmbito de aplicação da presente directiva. Em virtude da concorrência existente a nível dos transportes marítimos comunitários, seria igualmente inadequado sujeitar os contratos celebrados neste sector às normas estabelecidas pela presente directiva.

(5) O âmbito de aplicação da Directiva 93/38/CEE abrange actualmente certos contratos celebrados por entidades adjudicantes do sector das telecomunicações. Para promover a abertura deste sector foi adoptado um quadro jurídico, mencionado no Quarto Relatório sobre a Aplicação do Pacote Regulamentar das Telecomunicações, de 25 de Novembro de 1998. Uma das suas consequências foi a introdução de uma concorrência efectiva, simultaneamente de direito e de facto, neste sector. A título de informação, e tendo em conta esta situação, a Comissão publicou uma lista(8) dos serviços de telecomunicações que podem já ser excluídos do âmbito de aplicação da referida directiva ao abrigo do seu artigo 8.o. No Sétimo Relatório sobre a Aplicação do Pacote Regulamentar das Telecomunicações, de 26 de Novembro de 2001, novos progressos foram confirmados. Já não é, pois, necessário regulamentar as aquisições efectuadas pelas entidades que operam no referido sector.

(6) Assim, deixou de ser oportuno manter o Comité Consultivo para os Contratos de Telecomunicações, instituído pela Directiva 90/531/CEE do Conselho, de 17 de Setembro de 1990, relativa aos procedimentos de celebração dos contratos de direito público nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações(9).

(7) Não obstante, é conveniente continuar a acompanhar a evolução do sector das telecomunicações e reexaminar a situação caso se constate que deixou de existir uma concorrência efectiva neste sector.

(8) A Directiva 93/38/CEE exclui do seu âmbito de aplicação as aquisições de serviços de telefonia vocal, telex, radiotelefonia móvel, chamada de pessoas e telecomunicações via satélite. Tais exclusões foram introduzidas para atender ao facto de que, frequentemente, os serviços em questão só podiam ser prestados por um único fornecedor numa zona geográfica específica, devido à ausência de concorrência efectiva e à existência de direitos especiais ou exclusivos. A introdução de uma concorrência efectiva no sector das telecomunicações priva essas exclusões de fundamento. É, pois, necessário integrar a aquisição de tais serviços de telecomunicações no âmbito de aplicação da presente directiva.

(9) Os processos de adjudicação de contratos aplicados pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais exigem uma coordenação baseada nos corolários dos artigos 14.o, 28.o e 49.o do Tratado CE e do artigo 97.o do Tratado Euratom, ou seja, o princípio da igualdade de tratamento, de que o princípio da não discriminação não é mais do que uma expressão particular, e os princípios do reconhecimento mútuo, da proporcionalidade e da transparência, bem como na concorrência efectiva para a adjudicação dos contratos públicos. A referida coordenação deverá criar um enquadramento para práticas comerciais leais e permitir a maior flexibilidade possível, salvaguardando simultaneamente a aplicação dos referidos princípios.

(10) A necessidade de assegurar uma real abertura do mercado e um justo equilíbrio na aplicação das normas de adjudicação nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais exige uma definição das entidades em causa que não consista na mera referência ao seu estatuto jurídico. É, portanto, necessário assegurar que não seja posta em causa a igualdade de tratamento das entidades adjudicantes que operam no sector público e no sector privado. É igualmente necessário garantir, nos termos do disposto no artigo 295.o do Tratado, que o regime da propriedade nos Estados-Membros em nada seja prejudicado.

(11) Os Estados-Membros devem velar por que a participação de um proponente que seja um organismo de direito público num processo de adjudicação de contratos não cause distorções de concorrência relativamente a proponentes privados.

(12) Nos termos do artigo 6.o do Tratado, as exigências em matéria de protecção do ambiente devem ser integradas na definição e execução das políticas e acções da Comunidade previstas no artigo 3.o desse Tratado, em especial com o objectivo de promover um desenvolvimento sustentável. A presente directiva clarifica, pois, a forma como as entidades adjudicantes poderão contribuir para a protecção do ambiente e para a promoção do desenvolvimento sustentável, garantindo ao mesmo tempo a possibilidade de obterem para os seus contratos a melhor relação qualidade/preço.

(13) Nenhuma disposição da presente directiva impede a imposição ou a aplicação das medidas necessárias à protecção da ordem, da moralidade e da segurança públicas, da saúde e da vida humana e animal ou à preservação da vida vegetal, especialmente do ponto de vista do desenvolvimento sustentável, desde que tais medidas estejam em conformidade com o Tratado.

(14) A Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986-1994)(10), aprovou, nomeadamente, o Acordo sobre Contratos Públicos da OMC, a seguir denominado "Acordo", que tem por objectivo estabelecer um quadro multilateral de direitos e obrigações equilibrados em matéria de contratos públicos, com vista à liberalização e expansão do comércio mundial. Tendo em conta os direitos e compromissos internacionais decorrentes para a Comunidade da aceitação do Acordo, o regime aplicável aos proponentes e aos produtos dos países terceiros signatários é o definido pelo Acordo. Este Acordo não produz efeitos directos. Assim, as entidades adjudicantes abrangidas pelo Acordo que dêem cumprimento à presente directiva e a apliquem aos operadores económicos dos países terceiros signatários, deverão respeitar esse Acordo. A presente directiva deve igualmente garantir aos operadores económicos da Comunidade condições de participação nos contratos públicos tão favoráveis quanto as concedidas aos operadores económicos dos países terceiros signatários do Acordo.

(15) Antes da abertura de um processo de adjudicação de um contrato, as entidades adjudicantes podem, recorrendo a um "diálogo técnico", solicitar ou aceitar pareceres que possam ser utilizados para a elaboração do caderno de encargos, na condição de que esses pareceres não tenham por efeito impedir a concorrência.

(16) Dada a diversidade dos contratos de empreitada de obras, as entidades adjudicantes deverão poder prever tanto a adjudicação separada como a adjudicação conjunta de contratos para a concepção e a execução das obras. A presente directiva não tem por objectivo prescrever uma adjudicação separada ou conjunta. A decisão relativa a uma adjudicação separada ou conjunta deverá basear-se em critérios qualitativos e económicos que poderão ser definidos pelas legislações nacionais.

Um contrato só será considerado contrato de empreitada de obras se o seu objecto cobrir especificamente a execução das actividades previstas no Anexo XII, mesmo que o contrato abranja a prestação de outros serviços necessários à execução dessas actividades. Os contratos de serviços, inclusive no domínio dos serviços de gestão de propriedades, podem, em determinadas circunstâncias, incluir obras. No entanto, se essas obras tiverem carácter acessório em relação ao objecto principal do contrato e forem uma consequência ou um complemento do mesmo, o facto de estarem incluídas no contrato não justifica a sua classificação como contrato de empreitada de obras.

Para o cálculo da estimativa de custo de um contrato de empreitada de obras, deverá ser tomado por base o valor das obras propriamente ditas, bem como o custo previsto dos fornecimentos e serviços, se for o caso, que as entidades adjudicantes porão à disposição do empreiteiro, na medida em que esses serviços ou fornecimentos sejam necessários para a execução dos trabalhos em causa. Subentende-se, para efeitos do presente parágrafo, que os serviços em questão são os prestados pelas entidades adjudicantes através do seu pessoal. Por outro lado, o cálculo do valor dos contratos de serviços, quer sejam ou não postos à disposição do empreiteiro para a posterior execução das obras, segue as regras aplicadas aos contratos de serviços.

(17) Para efeitos de aplicação das regras processuais previstas na presente directiva e para efeitos de controlo, a melhor forma de definir o domínio dos serviços consiste em subdividi-los em categorias que correspondam a posições específicas de uma nomenclatura comum e reuni-los em dois anexos, XVII A e XVII B, consoante o regime a que estão sujeitos. No que se refere aos serviços do Anexo XVII B, as disposições aplicáveis da presente directiva em nada afectam a aplicação das regras comunitárias específicas aos serviços em causa.

(18) No que diz respeito aos contratos de serviços, a aplicação integral da presente directiva deve limitar-se, por um período transitório, aos contratos em relação aos quais as disposições da directiva permitam a plena concretização do potencial de crescimento do comércio transfronteiras. Os contratos relativos a outros serviços devem ser sujeitos a um controlo durante esse período transitório, até que seja tomada uma decisão quanto à aplicação integral da presente directiva. Convém, a este respeito, definir o mecanismo de realização desse controlo. Esse mecanismo deve, simultaneamente, permitir que os interessados tenham acesso às informações pertinentes na matéria.

(19) É necessário evitar entraves à livre prestação de serviços. Daí que os prestadores de serviços possam ser pessoas singulares ou colectivas. A presente directiva não prejudica, contudo, a aplicação, a nível nacional, das regras relativas às condições de exercício de uma actividade ou de uma profissão, desde que essas regras sejam compatíveis com o direito comunitário.

(20) Certas novas técnicas electrónicas de compra estão em desenvolvimento constante. Tais técnicas permitem alargar a concorrência e melhorar a eficácia dos contratos públicos, nomeadamente através do ganho de tempo e das economias conseguidas através da sua utilização. As entidades adjudicantes podem utilizar técnicas electrónicas de compra, desde que a sua utilização seja feita respeitando as regras estabelecidas pela presente directiva e os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência. Nesta medida, uma proposta apresentada por um proponente, especialmente nos termos de um acordo-quadro ou para aplicação de um sistema de aquisição dinâmico, pode assumir a forma do catálogo electrónico do proponente, desde que este utilize os meios de comunicação escolhidos pela entidade adjudicante, em conformidade com o artigo 48.o

(21) Tendo em conta a rápida expansão dos sistemas electrónicos de compra, é necessário prever desde já regras adequadas que permitam às entidades adjudicantes tirar pleno partido das possibilidades oferecidas por esses sistemas. Nesta óptica, é necessário definir um sistema de aquisição dinâmico inteiramente electrónico para compras de uso corrente e fixar regras específicas para a implementação e o funcionamento de tal sistema, a fim de garantir um tratamento equitativo a todos os operadores económicos que dele desejem fazer parte. Qualquer operador económico deve poder aderir a esse sistema desde que apresente uma proposta conforme com o caderno de encargos e preencha os critérios de selecção. Este método de aquisição permite que as entidades adjudicantes, através da criação de uma lista dos proponentes já seleccionados e da abertura a novos proponentes, disponham de um leque particularmente amplo de propostas - graças aos meios electrónicos utilizados -, assegurando assim a melhor utilização possível dos fundos através de uma vasta concorrência.

(22) Atendendo a que os leilões electrónicos constituem uma técnica com tendência a generalizar-se, deverá criar-se uma definição comunitária desses leilões electrónicos e enquadrá-los através de regras específicas, a fim de garantir que se desenvolvam no pleno respeito pelos princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência. Para tanto, deverá prever-se que tais leilões electrónicos incidam apenas sobre contratos de empreitada de obras, de fornecimento e de serviços para os quais as especificações possam ser estabelecidas de forma suficientemente precisa. Para o mesmo efeito, convém igualmente prever que a classificação respectiva dos proponentes possa ser claramente determinada em cada momento do leilão electrónico. O recurso ao leilão electrónico permite às entidades adjudicantes pedirem aos proponentes que apresentem novos preços, revistos no sentido da baixa e, quando o contrato é adjudicado à proposta economicamente mais vantajosa, que melhorem igualmente elementos da proposta diferentes do preço. Todavia, a fim de garantir o respeito pelo princípio da transparência, apenas poderão ser melhorados os elementos susceptíveis de avaliação automática por meios electrónicos, sem intervenção da entidade adjudicante. Para tanto, esses elementos deverão ser quantificáveis de forma a poderem ser expressos em valores absolutos ou em percentagens.

(23) Foram desenvolvidas nos Estados-Membros determinadas técnicas de centralização de compras. Vários poderes públicos foram incumbidos de efectuar aquisições ou de adjudicar contratos/celebrar acordos-quadro destinados a entidades adjudicantes. Dado o grande volume de compras, estas técnicas permitem alargar a concorrência e aumentar a eficácia dos contratos públicos. Por conseguinte, deverá criar-se uma definição comunitária de central de compras destinada às entidades adjudicantes. É ainda necessário definir as condições em que se pode considerar que, respeitando os princípios da não discriminação e da igualdade de tratamento, as entidades adjudicantes que contratam empreitadas de obras, fornecimentos e/ou serviços recorrendo a uma central de compras observaram o disposto na presente directiva.

(24) A fim de ter em conta a diversidade de circunstâncias verificada nos Estados-Membros, convém permitir que estes prevejam a possibilidade de as entidades adjudicantes recorrerem a centrais de compras, a sistemas de aquisição dinâmicos e a leilões electrónicos, tais como definidos e regulamentados na presente directiva.

(25) É conveniente assegurar uma definição adequada da noção de direitos especiais e exclusivos. Dessa definição deve resultar que o facto de uma entidade, para a construção das redes ou a criação das instalações portuárias ou aeroportuárias, poder recorrer a um processo de expropriação pública ou de sujeição a servidão, ou utilizar o solo, o subsolo e o espaço sobre a via pública para instalar os equipamentos das redes não constitui, em si, um direito exclusivo ou especial, na acepção da presente directiva. O facto de uma entidade alimentar com água potável, electricidade, gás ou combustível para aquecimento uma rede que, por seu turno, seja explorada por uma entidade que beneficie de direitos especiais ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente do Estado-Membro em causa também não constitui, por si só, um direito exclusivo ou especial na acepção da presente directiva. Do mesmo modo, não poderão ser considerados direitos exclusivos ou especiais os direitos concedidos por um Estado-Membro a um número limitado de empresas com base em critérios objectivos, proporcionais e não discriminatórios, que dêem a qualquer interessado que os satisfaça a possibilidade de beneficiar dos mesmos.

(26) É conveniente que as entidades adjudicantes apliquem disposições comuns de adjudicação no que se refere às suas actividades relativas à água e que essas regras se apliquem igualmente quando os poderes públicos, na acepção da presente directiva, adjudiquem contratos relativos às suas actividades afectas a projectos de engenharia hidráulica, de irrigação, de drenagem, bem como de eliminação e tratamento de águas residuais. Contudo, as regras de adjudicação do tipo das propostas para o fornecimento de produtos são inadequadas para a aquisição de água, tendo em conta a necessidade de abastecimento a partir de fontes situadas próximo do local de utilização.

(27) Determinadas entidades que prestam ao público serviços de transporte de autocarro estavam já excluídas do âmbito de aplicação da Directiva 93/38/CEE. Essas entidades devem ser igualmente excluídas do âmbito de aplicação da presente directiva. Para evitar uma multiplicidade de regimes particulares aplicáveis exclusivamente a certos sectores, o procedimento geral que permite ter em conta os efeitos da abertura à concorrência deverá aplicar-se igualmente a todas as entidades que fornecem serviços de transporte em autocarro para além das que estavam excluídas do âmbito de aplicação da Directiva 93/38/CEE nos termos do n.o 4 do artigo 2.o da mesma.

(28) Tendo em conta a prossecução da abertura à concorrência dos serviços postais da Comunidade e o facto de tais serviços serem fornecidos através de uma rede por poderes públicos, por empresas públicas e por outras empresas, importa prever que os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes que prestem serviços postais fiquem sujeitos às regras da presente directiva, nomeadamente às do artigo 30.o, que salvaguardem a aplicação dos princípios referidos no considerando 9 e, simultaneamente, criem um quadro para práticas comerciais leais e permitam mais flexibilidade que a proporcionada pela Directiva 2003/.../CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de..., relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços(11). Para a definição das actividades visadas, importa ter em conta as definições da Directiva 97/67/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa às regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos serviços postais comunitários e a melhoria da qualidade de serviço(12).

Qualquer que seja o seu estatuto jurídico, as entidades que prestem serviços postais não estão actualmente sujeitas às normas definidas na Directiva 93/38/CEE. A adaptação dos processos de adjudicação de contratos à presente directiva poderá por isso demorar mais tempo a ser aplicada relativamente a essas entidades do que em relação às entidades já sujeitas a essas regras, que apenas terão de adaptar os seus procedimentos às alterações feitas pela presente directiva. Deve por isso prever-se a possibilidade de diferir a aplicação da directiva para ir ao encontro dos condicionalismos de tempo necessários para esse ajustamento. Dada a variedade de situações dessas entidades, os Estados-Membros devem ser livres de prever um período transitório para a aplicação da presente directiva às entidades adjudicantes prestadoras de serviços postais.

(29) Podem ser celebrados contratos com o objectivo de ir ao encontro das necessidades de determinadas actividades que podem estar sujeitas a regimes jurídicos diferentes. Deverá ficar claro que o regime jurídico aplicável a um único contrato destinado a abranger várias actividades deve ser sujeito às regras aplicáveis à actividade à qual esse contrato se destina principalmente. A determinação de qual a actividade a que o contrato se destina principalmente pode ser feita com base na análise das necessidades que o contrato específico deve satisfazer, levada a cabo pela entidade adjudicante com o objectivo de determinar o valor do contrato e de elaborar os documentos do concurso. Em certos casos, como a aquisição de uma única peça de equipamento para a prossecução de actividades relativamente às quais falte uma estimativa das respectivas taxas de utilização, poderá ser objectivamente impossível determinar qual a actividade a que o contrato se destina principalmente. Deverá ser previsto quais as regras que se aplicam a esses casos.

(30) Sem prejuízo dos compromissos internacionais da Comunidade, deverá simplificar-se a execução da presente directiva, nomeadamente simplificando os limiares e tornando extensíveis a todas as entidades adjudicantes, seja qual for o sector no qual operem, as disposições em matéria de informações a fornecer aos participantes relativamente às decisões adoptadas no âmbito de processos de adjudicação e respectivos resultados. Além disso, atendendo à União Monetária, há que fixar limiares expressos em euros. Por conseguinte, deverão ser fixados limiares em euros de forma a simplificar a aplicação destas disposições, garantindo simultaneamente o cumprimento dos limiares previstos pelo Acordo que são expressos em direitos de saque especiais. Nesta perspectiva, importa igualmente prever uma revisão periódica dos limiares expressos em euros a fim de os adaptar, se necessário, em função das eventuais variações do valor do euro em relação ao direito de saque especial. Os limiares aplicáveis aos concursos para trabalhos de concepção deverão igualmente ser idênticos aos que são aplicáveis aos contratos de serviços.

(31) Importa prever os casos em que a presente directiva não possa ser necessariamente aplicada por razões de segurança ou segredo de Estado ou devido ao facto de serem aplicáveis regras específicas de adjudicação de contratos, como as decorrentes de acordos internacionais, as relativas ao estacionamento de tropas ou as normas das organizações internacionais.

(32) É conveniente excluir certos contratos de serviços, fornecimentos e obras adjudicados a uma empresa associada cuja actividade principal consista em prestar esses serviços, fornecimentos ou realizar obras ao grupo a que pertence e não em comercializá-los no mercado. É ainda conveniente excluir determinados contratos de serviços, fornecimentos e obras adjudicados por uma entidade adjudicante a uma empresa comum constituída por diversas entidades adjudicantes para efeitos da prossecução das actividades abrangidas pela presente directiva e de que aquela faça parte. No entanto, é necessário evitar que tal exclusão provoque distorções de concorrência que venham a beneficiar as empresas ou as empresas comuns que estejam associadas com as entidades adjudicantes. É conveniente prever um conjunto de regras adequado, nomeadamente no que se refere aos limites máximos dentro dos quais as empresas podem obter parte do seu rendimento do mercado e acima dos quais percam a possibilidade de beneficiar de contratos sem a abertura de concursos, à composição de empresas comuns e à estabilidade das relações entre essas empresas comuns e as entidades adjudicantes que as compõem.

(33) No âmbito dos serviços, os contratos relativos à aquisição ou à locação de bens imóveis ou de direitos sobre esses bens apresentam características especiais que tornam inadequada a aplicação de regras de adjudicação.

(34) Os serviços de arbitragem e de conciliação são habitualmente prestados por pessoas ou organismos designados ou seleccionados de um modo que não pode estar sujeito a regras de adjudicação.

(35) Nos termos do Acordo, os serviços financeiros abrangidos pela presente directiva não incluem os contratos relativos à emissão, compra, venda ou transferência de títulos ou de outros instrumentos financeiros. Não estão em particular abrangidas as operações que visem a obtenção de fundos ou de capital pelas entidades adjudicantes.

(36) A presente directiva deverá abranger a prestação de serviços apenas quando estes decorram de um contrato.

(37) Por força do artigo 163.o do Tratado, o fomento da investigação e do desenvolvimento constitui um dos meios de reforçar as bases científicas e tecnológicas da indústria comunitária, e a abertura dos contratos de serviços contribui para a realização deste objectivo. O co-financiamento de programas de investigação não deve ser abrangido pela presente directiva. Desde logo se excluem os contratos de serviços de investigação e desenvolvimento, à excepção daqueles cujos resultados se destinam exclusivamente à entidade adjudicante para utilização no exercício da sua própria actividade, desde que a prestação de serviços seja totalmente remunerada pela referida entidade.

(38) (13) Para evitar a proliferação de regimes particulares aplicáveis exclusivamente a certos sectores, é conveniente que o regime especial, nos termos do artigo 3.o da Directiva 93/38/CEE e do artigo 12.o da Directiva 94/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Maio de 1994, sobre as condições de concessão e de utilização de autorizações de prospecção, exploração e produção de hidrocarbonetos(14), no que respeita às entidades que exploram uma área geográfica para fins de prospecção ou extracção de petróleo, gás, carvão ou outros combustíveis sólidos, seja substituído pelo procedimento geral que permite a isenção dos sectores directamente expostos à concorrência. É necessário, porém, assegurar que tal se processe sem prejuízo da Decisão 93/676/CE da Comissão, de 10 de Dezembro de 1993, que estabelece que a exploração de áreas geográficas com o objectivo de prospectar ou extrair petróleo e gás não constitui, nos Países Baixos, uma actividade abrangida pelo n.o 2, alínea b), subalínea i), do artigo 2.o da Directiva 90/531/CEE do Conselho e que as entidades que exercem esta actividade não são consideradas, nos Países Baixos, como beneficiárias de direitos especiais ou exclusivos, na acepção do n.o 3, alínea b), do artigo 2.o desta directiva(15), da Decisão 97/367/CE da Comissão, de 30 de Maio de 1997, que estabelece que a exploração de zonas geográficas para fins de prospecção ou extracção de petróleo e gás não constitui, no Reino Unido, uma actividade referida no n.o 2, subalínea i) da alínea b), do artigo 2.o da Directiva 93/38/CEE do Conselho e que as entidades que exercem tais actividades não são consideradas, no Reino Unido, como beneficiando de direitos especiais ou exclusivos na acepção do n.o 3, alínea b), do artigo 2.o da referida directiva(16), e da Decisão 2002/205/CE da Comissão, de 4 de Março de 2002, sobre um pedido da Áustria de recorrer ao regime especial previsto no artigo 3.o da Directiva 93/38/CEE(17).

(39) A presente directiva não deverá aplicar-se nem aos contratos destinados a permitir a prestação de uma das actividades referidas nos seus artigos 3.o a 7.o, nem aos concursos para trabalhos de concepção organizados para a prossecução dessa actividade, se, no Estado-Membro em que se realiza esta actividade, ela estiver directamente exposta à concorrência em mercados de acesso não limitado. É, pois, conveniente introduzir um procedimento, aplicável a todos os sectores contemplados pela presente directiva, que permita tomar em consideração os efeitos da abertura à concorrência, actual ou futura. Tal procedimento deverá proporcionar segurança jurídica às entidades envolvidas, bem como um processo de tomada de decisão adequado, garantindo, em prazos curtos, uma aplicação uniforme do direito comunitário nesta matéria.

(40) A exposição directa ao jogo da concorrência deve ser avaliada com base em critérios objectivos que tomem em consideração as características específicas do sector em causa. Considerar-se-á que a execução e aplicação da legislação comunitária adequada para promover a abertura de um determinado sector, ou de parte deste, proporciona uma presunção suficiente de livre acesso ao mercado em questão. Essa legislação adequada deve ser identificada num anexo, que pode ser actualizado pela Comissão. Quando o livre acesso a um mercado específico não resultar da aplicação da legislação comunitária adequada, deve ser demonstrado que esse acesso é livre, de direito e de facto. Para este efeito, a aplicação por um Estado-Membro de uma directiva, por exemplo a Directiva 94/22/CE, que abre um determinado sector à concorrência num outro sector, como o sector do carvão, é uma circunstância que é necessário ter em conta para efeitos do disposto no artigo 30.o

(41) As especificações técnicas definidas pelos adquirentes devem permitir a abertura dos concursos públicos à concorrência. Para o efeito, deve possibilitar-se a apresentação de propostas que reflictam diversidade nas soluções técnicas. Neste sentido, as especificações técnicas devem poder ser estabelecidas em termos de desempenho e de requisitos funcionais e, em caso de referência à norma europeia - ou, na ausência desta, à norma nacional -, as propostas baseadas em soluções equivalentes que respondam às exigências das entidades adjudicantes e sejam equivalentes em termos de segurança deverão também ser consideradas pelas entidades adjudicantes. Para demonstrar a equivalência, os proponentes devem poder utilizar qualquer meio de prova. As entidades adjudicantes devem poder fundamentar qualquer decisão que determine a não existência de equivalência num determinado caso.

As entidades adjudicantes que pretendam estabelecer requisitos ambientais como especificações técnicas de um determinado contrato poderão definir as características ambientais e/ou os efeitos ambientais específicos dos grupos de produtos ou serviços. Poderão, não sendo embora obrigadas a fazê-lo, utilizar as especificações adequadas definidas em rótulos ecológicos, como o rótulo ecológico europeu, os rótulos ecológicos (pluri)nacionais ou quaisquer outros rótulos ecológicos, se os requisitos para o rótulo forem elaborados e adoptados a partir de informações assente em bases científicas, através de um processo em que as partes interessadas, os organismos governamentais, os consumidores, os fabricantes, os distribuidores e as organizações ambientais possam participar e se o rótulo for acessível e estiver à disposição de todas as partes interessadas.

(42) A fim de favorecer o acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos, é conveniente prever disposições em matéria de subcontratação.

(43) As condições de execução dos contratos serão compatíveis com a presente directiva desde que tais condições não sejam directa ou indirectamente discriminatórias e venham indicadas no anúncio utilizado como meio de abertura de concurso ou no caderno de encargos. Podem, nomeadamente, ter por objectivo fomentar a formação profissional prática, o emprego de pessoas com dificuldades especiais de inserção, a luta contra o desemprego ou a protecção do ambiente. A título de exemplo, poderão citar-se, entre outras, as obrigações - aplicáveis à execução do contrato - de recrutamento de desempregados de longa duração ou de pôr em prática acções de formação para os desempregados ou os jovens, de respeitar, na sua substância, as disposições das convenções fundamentais da Organização Internacional do Trabalho, caso não tenham sido implementadas no direito nacional, ou de recrutamento de um número de pessoas deficientes superior ao exigido pela legislação nacional.

(44) As leis, regulamentações e convenções colectivas, tanto nacionais como comunitárias, em vigor em matéria social e de segurança, aplicam-se durante a execução de um contrato, desde que tais regras e a respectiva aplicação sejam conformes com o direito comunitário. Em situações transfronteiriças, em que os trabalhadores de um Estado-Membro prestam serviços noutro Estado-Membro para a realização de um contrato, a Directiva 96/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Dezembro de 1996, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços(18), enuncia as condições mínimas que devem ser respeitadas no país de acolhimento relativamente aos trabalhadores destacados.

Se a legislação nacional contiver disposições nesse sentido, o incumprimento dessas obrigações poderá ser considerado como falta grave ou como uma infracção que afecta a moralidade profissional do operador económico em questão, passível de acarretar a exclusão desse operador do processo de adjudicação.

(45) Tendo em conta as novas tecnologias da informação e das comunicações, bem como a simplificação que podem implicar em termos de publicidade dos contratos e de eficácia e transparência dos processos de adjudicação, importa colocar a utilização de meios electrónicos em igualdade de circunstâncias com a dos meios clássicos de comunicação e de intercâmbio de informações. Tanto quanto possível, o meio e a tecnologia escolhidos devem ser compatíveis com as tecnologias utilizadas nos outros Estados-Membros.

(46) A utilização de meios electrónicos permite economizar tempo. Por isso, são de prever reduções nos prazos mínimos em caso de utilização desses meios, na condição, porém, de que os mesmos sejam compatíveis com as modalidades de transmissão específicas previstas a nível comunitário. É necessário, contudo, salvaguardar que o efeito cumulado das reduções de prazos não resulte no estabelecimento de prazos excessivamente curtos.

(47) A Directiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro comunitário para as assinaturas electrónicas(19), e a Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos jurídicos do comércio electrónico no mercado interno(20), devem ser aplicáveis, no contexto da presente directiva, às transmissões de informações por meios electrónicos. Os procedimentos aplicáveis à adjudicação dos contratos públicos e as regras aplicáveis aos concursos de serviços exigem um grau de segurança e confidencialidade superior ao fixado naquelas directivas. Por conseguinte, os dispositivos utilizados para a recepção electrónica das propostas, dos pedidos de participação, dos pedidos de qualificação e dos planos e projectos, devem satisfazer requisitos adicionais específicos. Por outro lado, a existência de regimes de acreditação voluntária pode constituir um quadro favorável à melhoria do nível do serviço de certificação prestado para esses dispositivos.

(48) É apropriado que os participantes num concurso sejam informados da decisão de celebração de um acordo-quadro, de adjudicação de um contrato ou de abandono do procedimento dentro de um prazo suficientemente curto para que a introdução de um pedido de revisão não seja tornada impossível. Essa informação deverá por isso ser prestada o mais rapidamente possível e de um modo geral no prazo de 15 dias após a decisão.

(49) Convém clarificar que as entidades adjudicantes que estabelecem critérios de selecção num concurso público devem fazê-lo segundo regras e critérios objectivos, tal como devem ser objectivos os critérios de selecção nos concursos limitados e nos procedimentos por negociação. Essas regras e critérios objectivos, tal como os critérios de selecção, não implicam necessariamente ponderações.

(50) É importante ter em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça nos casos em que um operador económico utilize as capacidades económicas, financeiras ou técnicas de outras entidades, independentemente da natureza jurídica da ligação entre ele e essas entidades, a fim de respeitar os critérios de selecção ou, no contexto dos sistemas de qualificação, para apoiar a sua proposta. Neste último caso, cabe ao operador económico provar que esses recursos estarão de facto à sua disposição durante todo o período de validade da qualificação. Para efeitos dessa qualificação, a entidade adjudicante pode por isso determinar o nível de exigências que devem ser respeitadas e, especialmente, por exemplo, nos casos em que o operador se baseie na capacidade financeira de outra entidade, pode exigir que essa entidade se assuma responsável, se necessário em conjunto e solidariamente.

Os sistemas de qualificação deverão ser operados de acordo com regras e critérios objectivos que, à escolha da entidade adjudicante, podem dizer respeito às capacidades dos operadores económicos e/ou às características da obra, do fornecimento ou do serviço cobertos pelo sistema. Para efeitos de qualificação, as entidades adjudicantes podem levar a cabo testes próprios a fim de avaliar as características da obra, do fornecimento ou do serviço em questão, nomeadamente em termos de compatibilidade e segurança.

(51) As regras comunitárias em matéria de reconhecimento mútuo de diplomas, certificados ou outros títulos de qualificação formal são aplicáveis sempre que for necessário fazer prova de uma determinada qualificação para poder participar num processo de adjudicação ou num concurso para trabalhos de concepção.

(52) Nos casos adequados em que a natureza dos trabalhos e/ou dos serviços justifique a aplicação de medidas ou de sistemas de gestão ambiental durante a execução do contrato, essa aplicação poderá ser requerida. Os sistemas de gestão ambiental, independentemente do seu registo nos termos dos instrumentos comunitários como o Regulamento (CE) n.o 761/2001(21) (EMAS), poderão demonstrar a habilitação técnica do operador económico para a realização do contrato. Além disso, a descrição das medidas aplicadas pelo operador económico para garantir o mesmo nível de protecção do ambiente deverá ser aceite como meio de prova alternativo aos sistemas de gestão ambiental registados.

(53) É necessário evitar a adjudicação de contratos públicos a operadores económicos que tenham participado numa organização criminosa ou que tenham sido condenados por corrupção ou fraude lesivas dos interesses financeiros das Comunidades Europeias ou por branqueamento de capitais. Dado que as entidades adjudicantes que não são poderes públicos podem não ter acesso a provas irrefutáveis sobre esta questão, é apropriado deixar a escolha da aplicação ou não dos critérios de exclusão referidos no n.o 1 do artigo 45.o da Directiva 2003/.../CE a essas entidades adjudicantes. A obrigação da aplicação dessas disposições deve ser portanto ser limitada apenas às entidades adjudicantes que sejam poderes públicos.

Sempre que adequado, as entidades adjudicantes solicitarão aos requerentes da qualificação/candidatos/proponentes que forneçam documentos apropriados e poderão, sempre que tenham dúvidas quanto à situação pessoal desses operadores económicos, pedir a cooperação das autoridades competentes do Estado-Membro. A exclusão de tais operadores económicos deverá ter lugar logo que os poderes públicos tenham conhecimento do trânsito em julgado de uma sentença de condenação pela prática dessas infracções proferida nos termos da lei nacional.

Se o direito nacional contiver disposições nesse sentido, o incumprimento da legislação ambiental ou da legislação em matéria de contratos públicos em caso de acordo ilegal sancionado por uma sentença transitada em julgado ou por uma decisão com efeitos equivalentes, pode ser considerado uma infracção que afecta a honorabilidade profissional do operador económico em questão ou uma falta grave.

(54) A adjudicação de um contrato deve realizar-se com base em critérios objectivos que assegurem o respeito dos princípios da transparência, da não discriminação e da igualdade de tratamento e que garantam a apreciação das propostas em condições de concorrência efectiva. Por conseguinte, importa admitir unicamente a aplicação de dois critérios de adjudicação: o "preço mais baixo" e a "proposta economicamente mais vantajosa".

Para garantir a observância do princípio da igualdade de tratamento na adjudicação, convém prever a obrigação - consagrada pela jurisprudência - de garantir a necessária transparência para permitir que todos os proponentes sejam razoavelmente informados dos critérios e das modalidades que serão aplicados para identificar a proposta economicamente mais vantajosa. Cabe, portanto, às entidades adjudicantes indicar os critérios de adjudicação e a ponderação relativa atribuída a cada critério, a tempo de os proponentes deles tomarem conhecimento para elaborarem as suas propostas. As entidades adjudicantes poderão derrogar a indicação da ponderação dos critérios de adjudicação em casos devidamente justificados. Essa justificação deve ser apresentada quando tal ponderação não puder ser previamente elaborada, nomeadamente devido à complexidade do contrato. Nesses casos, deverão indicar os critérios por ordem decrescente de importância.

Sempre que as entidades adjudicantes decidirem adjudicar o contrato à proposta economicamente mais vantajosa, deverão avaliar as propostas para determinar qual delas apresenta a melhor relação qualidade/preço. Para tanto, determinarão os critérios económicos e qualitativos que, no seu conjunto, devem permitir determinar a proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante. A determinação dos critérios depende do objecto do contrato, na medida em que tais critérios devem permitir avaliar o nível de desempenho de cada proposta em relação ao objecto do contrato, tal como definido nas especificações técnicas, bem como avaliar a relação qualidade/preço de cada proposta. Para assegurar a igualdade de tratamento, os critérios de adjudicação devem permitir comparar as propostas e analisá-las de forma objectiva. Se essas condições estiverem preenchidas, a aplicação de critérios de adjudicação económicos e qualitativos, tais como os que dizem respeito à satisfação de requisitos ambientais, poderá permitir à entidade adjudicante dar resposta às necessidades da entidade pública em causa, tal como expressas nas especificações do contrato. Nestas mesmas condições, uma entidade adjudicante poderá usar critérios que visem satisfazer exigências sociais, nomeadamente que respondam às necessidades - definidas nas especificações do contrato - designadamente de categorias da população particularmente desfavorecidas a que pertençam os beneficiários/utentes das obras, fornecimentos ou serviços que são objecto do contrato.

(55) Os critérios de adjudicação não devem afectar a aplicação das disposições nacionais relativas à remuneração de certos serviços, tais como as prestações de arquitectos, engenheiros ou advogados.

(56) O Regulamento (CEE, Euratom) n.o 1182/71 do Conselho, de 3 de Junho de 1971, relativo à determinação das regras aplicáveis aos prazos, às datas e aos termos(22), aplica-se ao cálculo dos prazos visados na presente directiva.

(57) A presente directiva não prejudica as obrigações internacionais da Comunidade ou dos Estados-Membros, nem a aplicação de disposições do Tratado, nomeadamente dos artigos 81.o e 86.o

(58) A presente directiva não afecta as obrigações dos Estados-Membros relativas aos prazos de transposição e de aplicação da Directiva 93/38/CEE, indicados no Anexo XXIV.

(59) As medidas necessárias à execução da presente directiva serão aprovadas nos termos da Decisão 1999/468/CE do Conselho, de 28 de Junho de 1999, que fixa as regras de exercício das competências de execução atribuídas à Comissão(23),

ADOPTARAM A PRESENTE DIRECTIVA:

SUMÁRIO

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS E AOS CONCURSOS PARA TRABALHOS DE CONCEPÇÃO

CAPÍTULO I

Termos de base

Artigo 1.o

Definições

1. Para efeitos do disposto na presente directiva, aplicam-se as definições do presente artigo.

2. a) "Contratos de fornecimento, de empreitada de obras e de serviços" são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre uma ou mais entidades adjudicantes referidas no n.o 2 do artigo 2.o e um ou mais empreiteiros, fornecedores ou prestadores de serviços.

b) "Contratos de empreitada de obras" são contratos que têm por objecto quer a execução, quer conjuntamente a concepção e a execução, quer ainda a realização, por qualquer meio, de trabalhos relacionados com uma das actividades na acepção do Anexo XII ou de uma obra que satisfaça as necessidades especificadas pela entidade adjudicante. Por "obra" entende-se o resultado de um conjunto de trabalhos de construção ou engenharia civil destinado a desempenhar, por si só, uma função económica e técnica.

c) "Contratos de fornecimento" são contratos que não os abrangidos pela alínea b), que têm por objecto a compra, a locação financeira, a locação ou a locação-venda, com ou sem opção de compra, de produtos.

Um contrato que tenha por objecto o fornecimento de produtos e, a título acessório, operações de montagem e instalação é considerado um "contrato de fornecimento".

d) "Contratos de serviços" são contratos que não sejam contratos de empreitada de obras ou contratos de fornecimento, relativos à prestação de serviços mencionados no Anexo XVII.

Um contrato que tenha por objecto, simultaneamente, produtos e serviços na acepção do Anexo XVII, é considerado um "contrato de serviços" sempre que o valor dos serviços em questão exceda o dos produtos abrangidos pelo contrato.

Um contrato que tenha por objecto serviços, na acepção do Anexo XVII, e que, só a título acessório em relação ao objecto principal do contrato, inclua actividades na acepção do Anexo XII, é considerado um "contrato de serviços".

3. a) "Concessão de obras" é um contrato com as mesmas características que um contrato de empreitada de obras, com excepção de que a contrapartida das obras a efectuar consiste quer unicamente no direito de exploração da obra, quer nesse direito acompanhado de um pagamento.

b) "Concessão de serviços" é um contrato com as mesmas características que um contrato de serviços, com excepção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração do serviço, quer nesse direito acompanhado de um pagamento.

4. "Acordo-quadro" é um acordo entre uma ou mais entidades adjudicantes referidas no n.o 2 do artigo 2.o e um ou mais operadores económicos, que tem por objecto fixar os termos dos contratos a celebrar durante um determinado período, nomeadamente em matéria de preços e, se necessário, de quantidades previstas.

5. "Sistema de aquisição dinâmico" é um processo de aquisição inteiramente electrónico para a compra de bens ou serviços de uso corrente, cujas características geralmente disponíveis no mercado satisfazem a entidade adjudicante, limitado no tempo e aberto, ao longo de toda a sua duração, a qualquer operador económico que satisfaça os critérios de selecção e tenha apresentado uma proposta indicativa conforme com o caderno de encargos.

6. "Leilão electrónico" é um processo iterativo que obedece a um dispositivo electrónico de apresentação de novos preços, progressivamente inferiores, e/ou de novos valores relativamente a determinados elementos das propostas, desencadeado após uma primeira avaliação completa das propostas e que permite que a sua classificação se possa efectuar com base num tratamento automático.

7. Um "empreiteiro", "fornecedor" ou "prestador de serviços" pode ser uma pessoa singular ou colectiva, ou uma entidade adjudicante na acepção das alíneas a) ou b) do n.o 2 do artigo 2.o, ou um agrupamento de tais pessoas e/ou entidades que, respectivamente, realize empreitadas e/ou obras, forneça produtos ou preste serviços no mercado.

O termo "operador económico" abrange simultaneamente as noções de empreiteiro, fornecedor e prestador de serviços e é usado unicamente por motivos de simplificação do texto.

Um "proponente" é um operador económico que apresente uma proposta e um "candidato" é todo aquele que solicite um convite para participar num concurso limitado ou num procedimento por negociação.

8. "Central de compras" é um poder público, na acepção da alínea a) do n.o 1 do artigo 2.o ou do n.o 9 do artigo 1.o da Directiva 2003/.../CE, que:

- adquire fornecimentos e/ou serviços destinados a entidades adjudicantes ou

- procede à adjudicação de contratos públicos ou celebra acordos-quadro de obras, fornecimento ou serviços destinados a entidades adjudicantes.

9. "Concursos públicos, concursos limitados ou procedimentos por negociação" são processos de adjudicação aplicados pelas entidades adjudicantes e em que:

a) No que se refere aos concursos públicos, qualquer operador económico interessado pode apresentar uma proposta;

b) No que se refere aos concursos limitados, qualquer operador económico pode solicitar participar e só os candidatos convidados pela entidade adjudicante podem apresentar propostas;

c) No que se refere aos procedimentos por negociação, a entidade adjudicante consulta os operadores económicos da sua escolha e negocia as condições do contrato com um ou mais de entre eles.

d) "Concursos para trabalhos de concepção" são procedimentos que permitem à entidade adjudicante adquirir, principalmente nos domínios do ordenamento do território, do planeamento urbano, da arquitectura, da engenharia civil ou do processamento de dados, um plano ou projecto seleccionado por um júri de concurso, com ou sem atribuição de prémios.

10. Os termos "escrito" ou "por escrito" designam qualquer expressão constituída por palavras ou algarismos que possa ser lida, reproduzida e comunicada, podendo abranger informações transmitidas e armazenadas por meios electrónicos.

11. Por "meio electrónico" entende-se um meio que utiliza equipamento electrónico para o processamento (incluindo a compressão digital) e o armazenamento de dados transmitidos, transportados e recebidos por fios, rádio, meios ópticos ou outros meios electromagnéticos.

12. O "Vocabulário Comum para os Contratos Públicos", a seguir designado por CPV (Common Procurement Vocabulary), designa a nomenclatura de referência aplicável aos contratos públicos adoptada pelo Regulamento (CE) n.o 2195/2002 do Conselho, de 5 de Novembro de 2002(24), assegurando simultaneamente a correspondência com as outras nomenclaturas existentes.

Em caso de interpretações divergentes quanto ao âmbito de aplicação da presente directiva, resultantes de eventuais discrepâncias entre a nomenclatura CPV e a nomenclatura NACE referida no Anexo XII ou entre a nomenclatura CPV e a nomenclatura CPC (versão provisória) referida no Anexo XVII, terá precedência a nomenclatura NACE ou a nomenclatura CPC, respectivamente.

CAPÍTULO II

Definição das entidades e actividades abrangidas

Secção 1

Entidades

Artigo 2.o

Entidades adjudicantes

1. Para efeitos do disposto na presente directiva, entende-se por:

a) "Poderes públicos": o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou por um ou mais organismos de direito público.

"Organismo de direito público": qualquer organismo:

- criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial,

- dotado de personalidade jurídica e

- cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público; ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos; ou em cujos órgãos de administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público;

b) "Empresa pública": qualquer empresa em relação à qual os poderes públicos possam exercer, directa ou indirectamente, uma influência dominante, por motivos de propriedade, participação financeira ou regras que lhe sejam aplicáveis.

Presume-se a existência de influência dominante quando, directa ou indirectamente, em relação a uma empresa, os poderes públicos:

- detenham uma participação maioritária no capital subscrito da empresa, ou

- disponham da maioria dos votos correspondentes às acções emitidas pela empresa, ou

- possam designar mais de metade dos membros do órgão de administração, direcção ou fiscalização da empresa.

2. A presente directiva é aplicável às entidades adjudicantes:

a) Que sejam poderes públicos ou empresas públicas e exerçam uma das actividades definidas nos artigos 3.o a 7.o;

b) Que, no caso de não serem poderes públicos ou empresas públicas, incluam entre as suas actividades uma ou mais das actividades mencionadas nos artigos 3.o a 7.o e beneficiem de direitos especiais ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente de um Estado-Membro.

3. Para efeitos da presente directiva, entende-se por "direitos especiais ou exclusivos" os direitos concedidos por uma autoridade competente do Estado-Membro em questão, por meio de qualquer disposição legislativa, regulamentar ou administrativa que tenha por efeito reservar a uma ou mais entidades o exercício de uma actividade definida nos artigos 3.o a 7.o e afectar substancialmente a capacidade de outras entidades exercerem essa mesma actividade.

Secção 2

Actividades

Artigo 3.o

Gás, combustível para aquecimento e electricidade

1. Relativamente ao gás e ao combustível para aquecimento, a presente directiva aplica-se às seguintes actividades:

a) À abertura ou à exploração de redes fixas destinadas à prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte ou da distribuição de gás ou de combustível para aquecimento; ou

b) À alimentação dessas redes com gás ou combustível para aquecimento.

2. Não se considera actividade abrangida pelo n.o 1 a alimentação com gás ou combustível para aquecimento de redes de prestação de serviços ao público por entidades adjudicantes que não sejam poderes públicos, quando:

a) A produção de gás ou de combustível para aquecimento pela entidade em questão seja o resultado inelutável do exercício de uma actividade diferente das referidas nos n.os 1 ou 3 do presente artigo ou nos artigos 4.o a 7.o; e

b) A alimentação da rede pública se destine apenas a explorar de maneira económica essa produção e corresponda, no máximo, a 20 % do volume de negócios da entidade, tomando em consideração a média dos últimos três anos, incluindo o ano em curso.

3. Relativamente à electricidade, a presente directiva aplica-se às seguintes actividades:

a) À abertura ou à exploração de redes fixas destinadas à prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte ou da distribuição de electricidade; ou

b) À alimentação dessas redes com electricidade.

4. Não se considera actividade abrangida pelo n.o 3 a alimentação com electricidade de redes de prestação de serviços ao público por uma entidade adjudicante que não seja um poder público, quando:

a) A produção de electricidade pela entidade em questão se verifique porque o respectivo consumo é necessário ao exercício de uma actividade diferente das referidas nos n.os 1 ou 3 do presente artigo ou nos artigos 4.o a 7.o; e

b) A alimentação da rede pública dependa apenas do consumo próprio da entidade e não tenha excedido 30 % da sua produção total de energia, tomando em consideração a média dos últimos três anos, incluindo o ano em curso.

Artigo 4.o

Água

1. A presente directiva aplica-se às seguintes actividades:

a) À abertura ou à exploração de redes fixas destinadas à prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte ou da distribuição de água potável; ou

b) À alimentação dessas redes com água potável.

2. A presente directiva é igualmente aplicável aos contratos ou concursos para trabalhos de concepção adjudicados ou organizados por entidades que exerçam uma das actividades referidas no n.o 1, os quais:

a) Estejam associados com projectos de engenharia hidráulica, irrigação ou drenagem, desde que o volume de água destinado ao abastecimento de água potável represente mais de 20 % do volume total de água fornecido por esses projectos ou por essas instalações de irrigação ou de drenagem; ou

b) Estejam associados com evacuação ou tratamento de águas residuais.

3. Não se considera actividade abrangida pelo n.o 1 a alimentação com água potável de redes de prestação de serviços ao público por entidades adjudicantes que não sejam poderes públicos, quando:

a) A produção de água potável pela entidade em questão se verifique porque o respectivo consumo é necessário ao exercício de uma actividade diferente das referidas nos artigos 3.o a 7.o; e

b) A alimentação da rede pública dependa apenas do consumo próprio da entidade e não tenha excedido 30 % da produção total de água potável da entidade, tomando em consideração a média dos últimos três anos, incluindo o ano em curso.

Artigo 5.o

Serviços de transporte

1. A presente directiva aplica-se às actividades que visam a disponibilização ou exploração de redes de prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho-de-ferro, sistemas automáticos, eléctricos, tróleis, autocarros ou cabo.

No que diz respeito aos serviços de transporte, considera-se que existe uma rede quando o serviço é prestado nas condições estabelecidas por uma autoridade competente de um Estado-Membro, tais como, por exemplo, as condições relativas a itinerários a seguir, capacidade de transporte disponível ou frequência do serviço.

2. A presente directiva não é aplicável às entidades que forneçam serviços públicos de transporte em autocarro, que já se encontravam excluídos do âmbito da Directiva 93/38/CEE, nos termos do n.o 4 do seu artigo 2.o

Artigo 6.o

Serviços postais

1. A presente directiva é aplicável às actividades relativas à prestação de serviços postais reservados, outros serviços postais ou, nas condições definidas na alínea d) do n.o 2, serviços subsidiários dos serviços postais.

2. Para efeitos da presente directiva, e sem prejuízo da Directiva 97/67/CE, entende-se por:

a) "Envio postal": um envio endereçado, sob a forma definitiva em que deve ser enviado, seja qual for o seu peso. Para além dos envios de correspondência, pode tratar-se, por exemplo, de livros, catálogos, jornais, periódicos e encomendas postais que contenham mercadorias com ou sem valor comercial, independentemente do peso;

b) "Serviços postais reservados": serviços que consistam na aceitação, no tratamento, no transporte e na distribuição de envios postais que sejam ou possam ser reservados ao abrigo do artigo 7.o da Directiva 97/67/CE;

c) "Outros serviços postais": outros serviços, não referidos na alínea b), que consistam na aceitação, no tratamento, no transporte e na distribuição de envios postais; e

d) "Serviços subsidiários dos serviços postais": serviços prestados nos seguintes domínios:

- os serviços de gestão de serviços de correio (tanto os serviços que precedem o envio como os posteriores ao envio, tais como mailroom management services),

- os serviços de valor acrescentado associados à via electrónica e inteiramente efectuados por essa via (incluindo a transmissão protegida de documentos codificados por via electrónica, os serviços de gestão de endereços e o envio de correio electrónico registado),

- os serviços relativos a envios postais não incluídos na alínea a), tais como a publicidade postal sem endereço,

- os serviços financeiros, tal como definidos na categoria 6 do Anexo XVII A e na alínea c) do artigo 24.o e que incluem, nomeadamente, ordens de pagamento postal e ordens de transferência postal,

- os serviços de filatelia, e

- os serviços logísticos (serviços que combinem a entrega física e/ou o armazenamento com outras funções não postais),

desde que tais serviços sejam prestados por uma entidade que preste igualmente serviços postais na acepção das alíneas b) ou c) e de que as condições referidas no n.o 1 do artigo 30.o não estejam preenchidas relativamente aos serviços referidos naquelas alíneas.

Artigo 7.o

Disposições relativas à pesquisa ou extracção de petróleo, gás, carvão e outros combustíveis sólidos, assim como aos portos e aeroportos

A presente directiva aplica-se às actividades relativas à exploração de uma área geográfica para efeitos de:

a) Pesquisa ou extracção de petróleo, gás, carvão ou outros combustíveis sólidos; ou

b) Fornecimento de aeroportos ou portos marítimos ou em águas interiores, ou outros terminais de transporte às transportadoras aéreas, marítimas ou fluviais.

Artigo 8.o

Lista de entidades adjudicantes

Apresentam-se nos Anexos I a X as listas não exaustivas de entidades adjudicantes na acepção da presente directiva. Os Estados-Membros notificam periodicamente à Comissão as alterações introduzidas nas suas listas.

Artigo 9.o

Contratos que abrangem várias actividades

1. Um contrato que vise a prossecução de actividades diversas obedece às normas aplicáveis à actividade a que se destina principalmente.

Todavia, a escolha entre a adjudicação de um único contrato ou a adjudicação de vários contratos separados não pode ocorrer com o objectivo de evitar a aplicação da presente directiva ou, eventualmente, da Directiva 2003/.../CE.

2. Se uma das actividades a que o contrato se destina estiver abrangida pela presente directiva e a outra pela Directiva 2003/.../CE e se for objectivamente impossível estabelecer a que actividade se destina principalmente o contrato, a adjudicação processar-se-á em conformidade com a Directiva 2003/.../CE.

3. Se uma das actividades a que o contrato se destina estiver abrangida pela presente directiva e a outra não estiver abrangida por esta nem pela Directiva 2003/.../CE e se for objectivamente impossível estabelecer a que actividade se destina principalmente o contrato, a adjudicação processar-se-á em conformidade com a presente directiva.

CAPÍTULO III

Princípios gerais

Artigo 10.o

Princípios de adjudicação dos contratos

As entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e agem de forma transparente.

TÍTULO II

DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS AOS CONTRATOS

CAPÍTULO I

Disposições gerais

Artigo 11.o

Operadores económicos

1. Os candidatos ou proponentes que, por força da legislação do Estado-Membro em que se encontram estabelecidos, estejam habilitados a fornecer a prestação em questão não podem ser rejeitados pelo simples facto de, ao abrigo da legislação do Estado-Membro em que se efectua a adjudicação, serem uma pessoa singular ou uma pessoa colectiva.

Contudo, no caso dos contratos de serviços e dos contratos de empreitada de obras, bem como dos contratos de fornecimentos que abranjam também serviços e/ou operações de montagem e instalação, pode ser exigido às pessoas colectivas que indiquem, nas respectivas propostas ou nos respectivos pedidos de participação, os nomes e as habilitações profissionais do pessoal que será responsável pela execução da prestação em questão.

2. Os agrupamentos de operadores económicos podem apresentar propostas ou constituir-se candidatos. Para efeitos de apresentação da proposta ou do pedido de participação, as entidades adjudicantes não podem exigir que os agrupamentos de operadores económicos adoptem uma forma jurídica determinada, mas o agrupamento seleccionado pode ser obrigado a adoptar uma forma jurídica determinada uma vez que lhe seja adjudicado o contrato, na medida em que tal seja necessário para a boa execução do mesmo.

Artigo 12.o

Condições relativas aos acordos celebrados no âmbito da Organização Mundial do Comércio

Para efeitos da adjudicação de contratos públicos por entidades adjudicantes, os Estados-Membros aplicam, nas suas relações, condições tão favoráveis quanto as que concederam aos operadores económicos dos países terceiros em aplicação do Acordo. Para o efeito, os Estados-Membros consultar-se-ão, sobre as medidas a tomar em aplicação do Acordo no âmbito do Comité Consultivo para os Contratos Públicos.

Artigo 13.o

Confidencialidade

1. No contexto da transmissão das especificações técnicas aos operadores económicos interessados, da candidatura e selecção dos operadores económicos e da adjudicação, as entidades adjudicantes podem impor requisitos destinados a proteger a natureza confidencial das informações por elas comunicadas.

2. A presente directiva não limita o direito de os operadores económicos exigirem da entidade adjudicante, nos termos do direito nacional a que esta está sujeito, o respeito pela natureza confidencial das informações que lhe disponibilizem. Estas informações podem incluir, nomeadamente, os segredos técnicos ou comerciais e os aspectos confidenciais das propostas.

Artigo 14.o

Acordos-quadro

1. As entidades adjudicantes podem considerar um acordo-quadro um contrato na acepção do n.o 2 do artigo 1.o e proceder à respectiva celebração nos termos do disposto na presente directiva.

2. Sempre que as entidades adjudicantes tenham celebrado um acordo-quadro nos termos do disposto na presente directiva, podem recorrer à alínea i) do n.o 3 do artigo 40.o, ao adjudicarem contratos baseados nesse acordo-quadro.

3. Sempre que um acordo-quadro não tenha sido celebrado nos termos do disposto na presente directiva, as entidades adjudicantes não podem recorrer à alínea i) do n.o 3 do artigo 40.o

4. As entidades adjudicantes não podem recorrer de forma abusiva a acordos-quadro com o objectivo de impedir, restringir ou falsear a concorrência.

Artigo 15.o

Sistemas de aquisição dinâmicos

1. Os Estados-Membros podem prever a possibilidade de as entidades adjudicantes recorrerem a sistemas de aquisição dinâmicos.

2. Para realizar um sistema de aquisição dinâmico, as entidades adjudicantes devem seguir as regras do concurso público em todas as suas fases, até à adjudicação dos contratos a atribuir no âmbito desse sistema. Todos os proponentes que satisfaçam os critérios de selecção e tenham apresentado uma proposta indicativa conforme com o caderno de encargos e com os eventuais documentos complementares serão admitidos no sistema; as propostas indicativas podem ser melhoradas a qualquer momento, desde que se mantenham em conformidade com o caderno de encargos. Para a realização do sistema e para a adjudicação dos contratos no âmbito do mesmo, as entidades adjudicantes utilizarão exclusivamente meios electrónicos conformes com o disposto nos n.os 2 a 5 do artigo 48.o

3. Para efeitos de implementação do sistema de aquisição dinâmico, as entidades adjudicantes:

a) Publicarão um anúncio de concurso, especificando que se trata de um sistema de aquisição dinâmico;

b) Especificarão no caderno de encargos, nomeadamente, a natureza das compras previstas no âmbito desse sistema, bem como todas as informações necessárias sobre o sistema de aquisição, o equipamento electrónico utilizado e as modalidades e especificações técnicas de conexão;

c) Facultarão, a partir da data de publicação do anúncio e até à caducidade do sistema, acesso livre, directo e completo, por meios electrónicos, ao caderno de encargos e a todos os documentos complementares e indicarão no anúncio o endereço na Internet em que a documentação está disponível.

4. As entidades adjudicantes devem conceder aos operadores económicos, ao longo de toda a duração do sistema de aquisição dinâmico, a possibilidade de apresentarem uma proposta indicativa a fim de serem admitidos no sistema nas condições previstas no n.o 2. As entidades adjudicantes concluirão a avaliação no prazo máximo de 15 dias a contar da data da apresentação da proposta indicativa. Contudo, podem prorrogar o período de avaliação se, entretanto, não tiver sido aberto concurso.

As entidades adjudicantes informarão o mais rapidamente possível os proponentes visados no primeiro parágrafo da sua admissão no sistema de aquisição dinâmico ou da rejeição da sua proposta indicativa.

5. Cada contrato específico deve ser sujeito a concorrência. Antes de procederem à abertura do concurso, as entidades adjudicantes publicarão um anúncio de concurso simplificado, convidando todos os operadores económicos interessados a apresentar uma proposta indicativa, em conformidade com o n.o 4, num prazo nunca inferior a 15 dias a partir da data de envio do anúncio de concurso simplificado. As entidades adjudicantes não procederão à colocação em concorrência sem antes terem concluído a avaliação de todas as propostas indicativas introduzidas dentro daquele prazo.

6. As entidades adjudicantes convidarão todos os proponentes admitidos no sistema a apresentar uma proposta para cada contrato específico a adjudicar no âmbito do sistema. Para o efeito, fixarão um prazo suficiente para a apresentação das propostas.

As entidades adjudicantes adjudicarão o contrato ao proponente que tiver apresentado a melhor proposta com base nos critérios de adjudicação previstos no anúncio de concurso utilizado para a realização do sistema de aquisição dinâmico. Tais critérios podem, se for caso disso, ser pormenorizados no convite referido no primeiro parágrafo.

7. A duração de um sistema de aquisição dinâmico não pode ser superior a quatro anos, salvo em casos excepcionais devidamente justificados.

As entidades adjudicantes não podem recorrer a estes sistemas de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência.

Não podem ser cobradas despesas de processo aos operadores económicos interessados ou às partes no sistema.

CAPÍTULO II

Limiares e exclusões

Secção 1

Limiares

Artigo 16.o

Montantes dos limiares dos contratos

Salvo por força das exclusões previstas nos artigos 19.o a 26.o ou de uma decisão tomada ao abrigo do artigo 30.o, a presente directiva aplica-se aos contratos cujo valor estimado, do Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), seja igual ou superior aos seguintes limiares:

a) 499000 EUR, para os contratos de fornecimento e de serviços;

b) 6242000 EUR, para os contratos de empreitada de obras.

Artigo 17.o

Métodos de cálculo do valor estimado dos contratos, dos acordos-quadro e dos sistemas de aquisição dinâmicos

1. O cálculo do valor estimado de um contrato baseia-se no montante total a pagar, sem IVA, estimado pela entidade adjudicante. Este cálculo terá em consideração o montante total estimado, incluindo as eventuais opções e eventuais renovações do contrato.

Sempre que a entidade adjudicante preveja prémios ou pagamentos a candidatos ou proponentes, tomá-los-á em consideração ao calcular o valor estimado do contrato.

2. As entidades adjudicantes não podem subtrair-se à aplicação da presente directiva através da cisão dos projectos de obras ou dos projectos de compras destinadas a obter uma certa quantidade de fornecimentos e/ou de serviços, ou da utilização de métodos especiais de cálculo do valor estimado dos contratos.

3. Nos acordos-quadro e nos sistemas de aquisição dinâmicos, o valor estimado a tomar em consideração é o valor máximo estimado, sem IVA, de todos os contratos previstos durante toda a vigência do acordo-quadro ou do sistema.

4. Para efeitos da aplicação do artigo 16.o, as entidades adjudicantes incluem no valor estimado dos contratos de empreitada de obras o custo da obra e o valor de todos os fornecimentos ou serviços necessários à execução da obra e postos à disposição do empreiteiro por aquelas entidades.

5. O valor dos fornecimentos ou serviços que não sejam necessários à execução de um contrato de empreitada de obras específico não pode ser acrescentado ao valor desse contrato se tal tiver como resultado a exclusão desses fornecimentos ou serviços do âmbito da presente directiva.

6. a) Sempre que uma obra prevista ou um projecto de aquisição de serviços possa ocasionar a adjudicação simultânea de contratos por lotes separados, deve ser tido em conta o valor total estimado da totalidade desses lotes.

Sempre que o valor cumulado dos lotes seja igual ou superior ao limiar estabelecido no artigo 16.o, a presente directiva aplica-se à adjudicação de cada lote.

Contudo, as entidades adjudicantes podem derrogar esta aplicação para lotes cujo valor estimado, sem IVA, seja inferior a 80000 EUR no caso dos serviços, e a um milhão de euros, no caso de contratos da empreitada de obras, desde que o valor cumulado desses lotes não exceda 20 % do valor cumulado da totalidade dos lotes.

b) Sempre que uma proposta para a aquisição de fornecimentos similares possa ocasionar a adjudicação simultânea de contratos por lotes separados, deve ser tido em conta o valor total estimado da totalidade desses lotes para a aplicação do artigo 16.o

Sempre que o valor cumulado dos lotes seja igual ou superior ao limiar estabelecido no artigo 16.o, a presente directiva aplica-se à adjudicação de cada lote.

Contudo, as entidades adjudicantes podem derrogar esta aplicação para lotes cujo valor estimado, sem IVA, seja inferior a 80000 EUR, desde que o valor cumulado desses lotes não exceda 20 % do valor cumulado da totalidade dos lotes.

7. No caso de contratos de fornecimento ou de serviços que tenham carácter regular ou que se destinem a ser renovados durante um determinado período, o valor estimado do contrato deve ser calculado com base:

a) Quer no valor total real dos contratos análogos sucessivos adjudicados durante os 12 meses anteriores ou no exercício anterior, corrigido, se possível, para atender às alterações de quantidade ou valor susceptíveis de ocorrerem nos 12 meses seguintes à adjudicação do contrato inicial;

b) Quer no valor total estimado dos contratos sucessivos adjudicados durante os 12 meses seguintes à primeira entrega, ou durante o exercício, caso este tenha duração superior a 12 meses.

8. O cálculo do valor estimado de um contrato que abranja simultaneamente fornecimentos e serviços deve basear-se no valor total dos fornecimentos e serviços, independentemente da respectiva proporção. Esse cálculo incluirá o valor das operações de montagem e de instalação.

9. No tocante aos contratos de fornecimentos que tenham por objecto a locação financeira, à locação ou à locação-venda de produtos, o valor a tomar como base para o cálculo do valor estimado do contrato é o seguinte:

a) Nos contratos de duração determinada, caso esta seja igual ou inferior a 12 meses, o valor total estimado para o período de vigência do contrato ou, caso a duração do contrato seja superior a 12 meses, o valor total incluindo o valor estimado residual;

b) Nos contratos com duração indeterminada ou na impossibilidade de determinar a sua duração, o valor mensal multiplicado por 48.

10. Para efeitos de cálculo do valor estimado dos contratos de serviços, devem ser tomados em consideração os seguintes valores:

a) Para os serviços de seguros, o prémio a pagar e outras formas de remuneração;

b) Para os serviços bancários e outros serviços financeiros, os honorários, as comissões, os juros e outras formas de remuneração;

c) Para os contratos relativos a trabalhos de concepção, os honorários, as comissões a pagar e outras formas de remuneração.

11. No caso de contratos de serviços que não indiquem um preço total, o valor a considerar como base para o cálculo do montante estimado dos contratos é o seguinte:

a) Para os contratos de duração determinada, caso esta seja igual ou inferior a 48 meses: o valor total estimado para todo o período de vigência do contrato;

b) Para os contratos de duração indeterminada ou superior a 48 meses: o valor mensal multiplicado por 48.

Secção 2

Contratos e concessões e contratos sujeitos a regime especial

SUBSECÇÃO 1

Artigo 18.o

Concessões de obras ou de serviços

A presente directiva não é aplicável às concessões de obras ou de serviços adjudicadas por entidades adjudicantes que exerçam uma ou várias das actividades referidas nos artigos 3.o a 7.o sempre que tais concessões sejam adjudicadas para o exercício dessas actividades.

SUBSECÇÃO 2

Exclusões aplicáveis a todas as entidades adjudicantes e a todos os tipos de contratos

Artigo 19.o

Contratos celebrados para efeitos de revenda ou locação a terceiros

1. A presente directiva não é aplicável aos contratos celebrados para fins de revenda ou de locação a terceiros, sempre que a entidade adjudicante não beneficie de direitos especiais ou exclusivos para venda ou locação do objecto de tais contratos e outras entidades possam vendê-lo ou locá-lo livremente em condições idênticas às da entidade adjudicante.

2. As entidades adjudicantes comunicam à Comissão, a pedido desta, todas as categorias de produtos e actividades que considerem excluídas por força do n.o 1. A Comissão pode publicar periodicamente no Jornal Oficial da União Europeia, a título de informação, as listas das categorias de produtos e actividades que considera excluídas. A este respeito, a Comissão respeita o carácter comercial sensível que essas entidades adjudicantes aleguem aquando da comunicação das informações.

Artigo 20.o

Contratos celebrados com fins que não correspondam à prossecução de uma actividade abrangida ou à prossecução em países terceiros de uma actividade abrangida

1. A presente directiva não se aplica aos contratos que as entidades adjudicantes celebrem para fins que não correspondam à prossecução das suas actividades referidas nos artigos 3.o a 7.o, ou à prossecução dessas actividades num país terceiro, em condições que não impliquem a exploração física de uma rede ou de uma área geográfica no interior da Comunidade.

2. As entidades adjudicantes comunicam à Comissão, a pedido desta, todas as categorias de produtos e actividades que considerem excluídas por força do n.o 1. A Comissão pode publicar periodicamente no Jornal Oficial da União Europeia, a título de informação, as listas das categorias de actividades que considera excluídas. A este respeito, a Comissão respeita o carácter comercial sensível que essas entidades adjudicantes aleguem aquando da comunicação das informações.

Artigo 21.o

Contratos secretos ou que exigem medidas de segurança especiais

A presente directiva não é aplicável aos contratos declarados secretos pelos Estados-Membros ou cuja execução deva ser acompanhada de medidas de segurança especiais nos termos das disposições legislativas, regulamentares ou administrativas em vigor no Estado-Membro em questão, ou quando a defesa de interesses essenciais da segurança desse Estado o exigir.

Artigo 22.o

Contratos adjudicados ao abrigo de regras internacionais

A presente directiva não é aplicável aos contratos regidos por regras processuais diferentes e adjudicados:

a) Ao abrigo de um acordo internacional celebrado nos termos do Tratado entre um Estado-Membro e um ou mais países terceiros e que abranja o fornecimento de produtos, a realização de obras, a prestação de serviços ou trabalhos de concepção destinados à realização ou exploração em comum de um projecto pelos Estados signatários; todos os acordos devem ser comunicados à Comissão, que pode consultar o Comité Consultivo para os Contratos Públicos a que se refere o artigo 68.o;

b) A empresas de um Estado-Membro ou de um país terceiro, nos termos de um acordo internacional relativo ao estacionamento de tropas;

c) De acordo com o procedimento específico de uma organização internacional.

Artigo 23.o

Contratos adjudicados a uma empresa associada, a uma empresa comum ou a uma entidade adjudicante que integre uma empresa comum

1. Para efeitos do presente artigo, entende-se por "empresa associada" qualquer empresa cujas contas anuais sejam consolidadas com as da entidade adjudicante nos termos da Sétima Directiva 83/349/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1983, baseada no n.o 2, alínea g), do artigo 44.o do Tratado e relativa às contas consolidadas(25)(26), ou, no caso de entidades não abrangidas por esta directiva, qualquer empresa sobre a qual a entidade adjudicante possa exercer, directa ou indirectamente, uma influência dominante, na acepção da alínea b) do n.o 1 do artigo 2.o, ou que possa exercer uma influência dominante sobre a entidade adjudicante, ou ainda que, como a entidade adjudicante, esteja sujeita à influência dominante de uma outra empresa por motivos de propriedade, participação financeira ou regras que lhe sejam aplicáveis.

2. Na condição de as condições previstas no n.o 3 estarem preenchidas, a presente directiva não é aplicável aos contratos celebrados:

a) Entre uma entidade adjudicante e uma empresa associada;

b) Por uma empresa comum constituída exclusivamente por diversas entidades adjudicantes para efeitos da prossecução de actividades, na acepção dos artigos 3.o a 7.o, com uma empresa associada a uma dessas entidades adjudicantes.

3. O n.o 2 é aplicável:

a) A contratos de serviços, desde que pelo menos 80 % da média do volume de negócios da empresa associada, em matéria de serviços, nos últimos três anos, provenha da prestação desses serviços às empresas às quais se encontra associada;

b) A contratos de fornecimento, desde que pelo menos 80 % da média do volume de negócios da empresa associada, em matéria de fornecimentos, nos últimos três anos, provenha da prestação desses fornecimentos às empresas às quais se encontra associada;

c) A contratos de empreitada de obras, desde que pelo menos 80 % da média do volume de negócios da empresa associada, em matéria de obras, nos últimos três anos, provenha da realização dessas obras às empresas às quais se encontra associada.

Se, em função da data de criação ou de início de actividade da empresa associada, o volume de negócios relativo aos três últimos anos não estiver disponível, bastará que a empresa mostre que o volume de negócios referido nas alíneas a), b) ou c) é credível, nomeadamente através de projecções de actividades.

Sempre que serviços, fornecimentos ou obras idênticos ou similares sejam prestados por mais de uma empresa associada à entidade adjudicante, as percentagens acima referidas são calculadas tendo em conta o volume total de negócios resultante da prestação dos serviços ou fornecimentos, ou da realização das obras por essas empresas associadas.

4. A presente directiva não é aplicável aos contratos:

a) Celebrados entre uma empresa comum, constituída exclusivamente por diversas entidades adjudicantes para efeitos da prossecução de actividades, na acepção dos artigos 3.o a 7.o, e uma dessas entidades adjudicantes; ou

b) Celebrados entre uma entidade adjudicante e uma empresa comum de que essa entidade adjudicante faça parte,

desde que a empresa comum tenha sido criada a fim de desenvolver a actividade em causa durante um período de, pelo menos, três anos e de que o instrumento que cria a empresa comum estipule que as entidades adjudicantes que a formam são parte dela durante pelo menos o mesmo período.

5. As entidades adjudicantes notificarão à Comissão, a pedido desta, as seguintes informações relativas à aplicação do disposto nos n.os 2, 3 e 4:

a) Nomes das empresas ou das empresas comuns em causa;

b) Natureza e valor dos contratos abrangidos;

c) Elementos que a Comissão considere necessários para provar que as relações entre a entidade adjudicante e a empresa ou a empresa comum com a qual foram celebrados os contratos satisfazem os requisitos do presente artigo.

SUBSECÇÃO 3

Exclusões aplicáveis a todas as entidades adjudicantes, mas apenas aos contratos de serviços

Artigo 24.o

Contratos relativos a certos serviços excluídos do âmbito de aplicação da presente directiva

A presente directiva não é aplicável aos contratos de serviços relativos:

a) À aquisição ou locação, sejam quais forem as respectivas modalidades financeiras, de terrenos, edifícios existentes ou outros bens imóveis, ou a direitos sobre esses bens; no entanto, são abrangidos pela presente directiva os contratos de prestação de serviços financeiros celebrados simultânea, prévia ou posteriormente ao contrato de aquisição ou de locação, seja qual for a sua forma;

b) A serviços de arbitragem e de conciliação;

c) A serviços financeiros relativos à emissão, compra, venda ou transferência de títulos ou outros instrumentos financeiros, em especial a operações de obtenção de fundos ou de capital pelas entidades adjudicantes;

d) A contratos de trabalho;

e) A serviços de investigação e desenvolvimento, com excepção daqueles cujos resultados se destinem exclusivamente à entidade adjudicante para utilização no exercício da sua própria actividade, desde que a prestação do serviço seja inteiramente remunerada pela referida entidade adjudicante.

Artigo 25.o

Contratos de serviços adjudicados com base num direito exclusivo

A presente directiva não é aplicável aos contratos de serviços adjudicados a uma entidade que seja, ela própria, um poder público na acepção da alínea a) do n.o 1 do artigo 2.o ou uma associação de poderes públicos com base num direito exclusivo de que estes beneficiem em virtude de disposições legislativas, regulamentares ou administrativas publicadas, desde que essas disposições sejam compatíveis com o Tratado.

SUBSECÇÃO 4

Exclusões unicamente aplicáveis a certas entidades adjudicantes

Artigo 26.o

Contratos adjudicados por certas entidades adjudicantes para aquisição de água e para fornecimento de energia ou de combustíveis destinados à produção de energia

A presente directiva não é aplicável:

a) A contratos para aquisição de água, desde que sejam adjudicados por entidades adjudicantes que exerçam uma ou ambas as actividades visadas no n.o 1 do artigo 4.o;

b) A contratos para fornecimento de energia ou de combustíveis destinados à produção de energia, desde que sejam adjudicados por entidades adjudicantes que exerçam uma das actividades referidas no n.o 1 do artigo 3.o, no n.o 3 do artigo 3.o ou na alínea a) do artigo 7.o

SUBSECÇÃO 5

Contratos sujeitos a regime especial, disposições relativas às centrais de compras e ao procedimento geral em caso de exposição directa à concorrência

Artigo 27.o (27)

Contratos sujeitos a regime especial

Sem prejuízo do artigo 29.o, o Reino dos Países Baixos, o Reino Unido e a República da Áustria asseguram, através de condições de autorização ou de outras medidas adequadas, que todas as entidades que operem nos sectores mencionados nas Decisões 93/676/CEE(28), 97/367/CE(29) e 2002/205/CE(30):

a) Observem os princípios da não discriminação e da realização de concursos para a adjudicação de contratos de fornecimento, de empreitadas de obras e de serviços, em especial no que respeita às informações disponibilizadas aos operadores económicos sobre as suas intenções de adjudicação;

b) Comuniquem à Comissão, nas condições definidas pela Decisão 93/327/CEE da Comissão(31), informações relativas às adjudicações efectuadas.

Artigo 28.o

Contratos reservados

Os Estados-Membros podem reservar a participação em processos de adjudicação de contratos a oficinas protegidas ou reservar-lhes a execução desses contratos no âmbito de programas de empregos protegidos, quando a maioria dos trabalhadores em causa seja constituída por deficientes que, por força da natureza ou gravidade das suas deficiências, não possam exercer uma actividade profissional em condições normais.

O anúncio utilizado como meio de abertura de concurso deve fazer referência ao presente artigo.

Artigo 29.o

Contratos e acordos-quadro celebrados por centrais de compras

1. Os Estados-Membros podem prever a possibilidade de as entidades adjudicantes contratarem empreitadas de obras, fornecimentos e/ou serviços recorrendo a uma central de compras.

2. Considera-se que as entidades adjudicantes que contratam empreitadas de obras, fornecimentos e/ou serviços recorrendo a uma central de compras nos casos referidos no n.o 8 do artigo 1.o cumpriram o disposto na presente directiva sempre que a referida central de compras o tenha cumprido ou, quando apropriado, tenha respeitado o disposto na Directiva 2003/.../CE.

Artigo 30.o

Procedimento para determinar se uma determinada actividade está directamente exposta à concorrência

1. Os contratos destinados a permitir a prestação de uma das actividades referidas nos artigos 3.o a 7.o não estão abrangidos pela presente directiva se, no Estado-Membro em que a actividade se realiza, esta última estiver directamente exposta à concorrência em mercados de acesso não limitado.

2. Para efeitos de aplicação do n.o 1, a questão de saber se uma actividade está directamente exposta à concorrência será decidida com base em critérios, que estejam em conformidade com as disposições do Tratado em matéria de concorrência, como as características dos produtos ou serviços em causa, a existência de produtos ou serviços alternativos, os preços e a presença, real ou potencial, de mais do que um fornecedor dos produtos ou serviços em questão.

3. Para efeitos do n.o 1, o acesso a um mercado será considerado não limitado se o Estado-Membro tiver transposto e aplicado as disposições da legislação comunitária mencionada no Anexo XI.

Quando não se puder presumir que há livre acesso a um dado mercado com base no primeiro parágrafo, deve ser demonstrado que o acesso ao mercado em causa é livre de facto e de direito.

4. Sempre que um Estado-Membro considere que, na observância dos n.os 2 e 3, o n.o 1 é aplicável a uma determinada actividade, notifica a Comissão e informa-a de todos os factos pertinentes, nomeadamente de quaisquer leis, regulamentos, disposições administrativas ou acordos relativos ao cumprimento das condições mencionadas no n.o 1, quando apropriado em conjunto com a posição tomada por uma autoridade nacional independente com competência relativamente à actividade em causa.

Os contratos destinados a permitir a prestação de uma determinada actividade deixam de estar sujeitos à presente directiva:

- se a Comissão tiver adoptado uma decisão que determine que o n.o 1 é aplicável em conformidade com o n.o 6 e dentro do prazo ali previsto ou

- não tenha adoptado uma decisão relativa a essa aplicabilidade durante esse período.

No entanto, quando o livre acesso a um determinado mercado decorra do primeiro parágrafo do n.o 3 e quando uma autoridade nacional independente com competência relativamente à actividade em causa tenha decidido da aplicabilidade do n.o 1, os contratos destinados a permitir a prestação dessa actividade deixam de estar sujeitos à presente directiva, se a Comissão não tiver determinado a inaplicabilidade desse n.o 1 através de uma decisão adoptada em conformidade com o n.o 6 e no prazo ali previsto.

5. Quando a legislação do Estado-Membro interessado o previr, as entidades adjudicantes podem solicitar à Comissão que determine que o n.o 1 é aplicável a uma determinada actividade através de uma decisão adoptada em conformidade com o n.o 6. Nesse caso, a Comissão informa de imediato o Estado-Membro em causa.

O Estado-Membro, tendo em consideração os n.os 2 e 3, informa a Comissão de todos os factos pertinentes, nomeadamente de quaisquer leis, regulamentos, disposições administrativas ou acordos relativos ao cumprimento das condições mencionadas no n.o 1, quando apropriado em conjunto com a posição tomada por uma autoridade nacional independente com competência relativamente à actividade em causa.

A Comissão pode também dar início ao procedimento de adopção de uma decisão de aplicabilidade do n.o 1 a uma determinada actividade por sua própria iniciativa. Nesse caso, a Comissão informa imediatamente o Estado-Membro interessado.

Se, findo o prazo previsto no n.o 6, a Comissão não tiver adoptado uma decisão relativa à aplicabilidade do n.o 1 a uma determinada actividade, o n.o 1 considera-se aplicável.

6. Para adopção de uma decisão ao abrigo do presente artigo, nos termos do n.o 2 do artigo 68.o, a Comissão dispõe de um prazo de três meses a partir do primeiro dia útil seguinte à data em que tiver recebido a notificação ou o pedido. No entanto, esse prazo pode ser prorrogado uma vez, num máximo de três meses, em casos devidamente justificados, nomeadamente se as informações que figuram na notificação ou no pedido ou nos documentos anexos forem incompletas ou inexactas ou se os factos comunicados sofrerem alterações essenciais. Esta prorrogação é limitada a um mês se uma autoridade nacional independente com competência relativamente à actividade em causa determinar que o n.o 1 é aplicável nos casos referidos no terceiro parágrafo do n.o 4.

Sempre que uma actividade num Estado-Membro determinado seja já objecto de um processo ao abrigo do presente artigo, os pedidos subsequentes relativos a essa mesma actividade que sejam recebidos no mesmo Estado-Membro antes do termo do prazo iniciado para a tomada de decisão sobre o primeiro pedido não são considerados novos processos e serão tratados no quadro do primeiro pedido.

A Comissão aprovará as regras de execução dos n.os 4, 5 e 6 nos termos do n.o 2 do artigo 68.o

Essas regras incluem, pelo menos:

a) A publicação no Jornal Oficial, para informação, da data em que começa a correr o prazo de três meses referido no primeiro parágrafo e, caso esse prazo seja prorrogado, da data da prorrogação e da duração desta;

b) A publicação da eventual aplicabilidade do n.o 1 em conformidade com o disposto no segundo ou no terceiro parágrafos do n.o 4 ou em conformidade com o quarto parágrafo do n.o 5; e

c) As regras de transmissão de eventuais tomadas de posição de uma autoridade independente com competência na matéria em causa, sobre questões pertinentes para efeitos dos n.os 1 e 2.

CAPÍTULO III

Regras aplicáveis aos contratos de serviços

Artigo 31.o

Contratos de serviços enumerados no Anexo XVII A

Os contratos que tenham por objecto os serviços referidos no Anexo XVII A são adjudicados de acordo com os artigos 34.o a 59.o

Artigo 32.o

Contratos de serviços enumerados no Anexo XVII B

Os contratos que tenham por objecto os serviços referidos no Anexo XVII B estão sujeitos apenas aos artigos 34.o e 43.o

Artigo 33.o

Contratos mistos que incluam serviços enumerados no Anexo XVII A e serviços enumerados no Anexo XVII B

Os contratos que tenham simultaneamente por objecto a prestação de serviços referidos no Anexo XVII A e de serviços referidos no Anexo XVII B são adjudicados de acordo com os artigos 34.o a 59.o quando o valor dos serviços referidos no Anexo XVII A for superior ao valor dos serviços referidos no Anexo XVII B. Nos restantes casos, estão sujeitos aos artigos 34.o e 43.o

CAPÍTULO IV

Regras específicas relativas ao caderno de encargos e aos documentos do contrato

Artigo 34.o

Especificações técnicas

1. As especificações técnicas definidas no ponto 1 do Anexo XXI devem constar dos documentos do concurso, tal como o anúncio, o caderno de encargos ou os documentos complementares.

2. As especificações técnicas devem permitir o acesso dos proponentes em condições de igualdade e não criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.

3. Sem prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, desde que compatíveis com o direito comunitário, as especificações técnicas devem ser formuladas:

a) Seja por referência a especificações técnicas definidas no Anexo XXI e, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais, a qualquer outro referencial técnico estabelecido pelos organismos europeus de normalização ou, caso aquele não exista, a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de concepção, cálculo e execução de obras, bem como de utilização de materiais. Cada referência será acompanhada da menção "ou equivalente";

b) Seja em termos de desempenho ou de exigências funcionais, podendo estas últimas incluir características ambientais. Devem, todavia, ser suficientemente precisas para permitir aos proponentes determinar o objecto do contrato e às entidades adjudicantes escolher o adjudicatário;

c) Seja em termos do desempenho ou das exigências funcionais a que se refere a alínea b), remetendo, como meio de presunção de conformidade com esse desempenho ou essas exigências funcionais, para as especificações a que se refere a alínea a);

d) Seja por referência às especificações a que se refere a alínea a) para determinadas características e por referência ao desempenho ou às exigências funcionais a que se refere a alínea b) para outras características.

4. Sempre que as entidades adjudicantes recorrerem à possibilidade de remeter para as especificações mencionadas na alínea a) do n.o 3, não poderão rejeitar uma proposta com o fundamento de que os produtos e serviços dela constantes não estão em conformidade com as suas especificações técnicas de referência, se o proponente demonstrar, na sua proposta, por qualquer meio adequado e suficiente para a entidade adjudicante, que as soluções apresentadas satisfazem de modo equivalente as exigências definidas nas especificações técnicas.

Um meio adequado pode ser um dossier técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo aprovado.

5. Sempre que as entidades adjudicantes recorrerem à possibilidade prevista no n.o 3 de estabelecer regras em termos de desempenho ou de exigências funcionais, não poderão rejeitar uma proposta de produtos, serviços ou obras que esteja em conformidade com uma norma nacional que transponha uma norma europeia, com uma homologação técnica europeia, com uma especificação técnica comum, com uma norma internacional ou com um referencial técnico estabelecido por um organismo europeu de normalização, se estas especificações corresponde ao desempenho ou cumprem as exigências funcionais por si impostos.

Cabe ao proponente demonstrar na sua proposta, por qualquer meio adequado e suficiente para a entidade adjudicante, que o produto, o serviço ou a obra conforme com a norma correspondem ao desempenho ou cumprem as exigências funcionais da entidade adjudicante.

Um meio adequado pode ser um dossier técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo aprovado.

6. Sempre que as entidades adjudicantes impuserem características ambientais em termos de desempenho ou de requisitos funcionais, tal como previstas na alínea b) do n.o 3, podem utilizar as especificações pormenorizadas ou, em caso de necessidade, partes destas, tal como definidas pe