C 80/20 PT 30.3.2004 Jornal Oficial da União Europeia
Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre o «Projecto de regulamento da Comissão
relativo à aplicação do n.o3 do artigo 81.odo Tratado CE a categorias de acordos de transferência
de tecnologia» (1)
(2004/C 80/07)
Em 4 de Setembro de 2003, nos termos do artigo 262.odo Tratado que institui a Comunidade Europeia,
a Comissão decidiu consultar o Comité Económico e Social Europeu sobre o projecto de regulamento
supramencionado.
O Comité Económico e Social Europeu decidiu encarregar a Secção Especializada de Mercado Único,
Produção e Consumo da preparação dos respectivos trabalhos.
Dada a urgência dos trabalhos, o Comité Económico e Social Europeu nomeou na sua 404.areunião
plenária de 10 e 11 de Dezembro de 2003 (sessão de 11 de Dezembro) Arno Metzler relator-geral eadoptou por 29 votos a favor, 3 votos contra e 1 abstenção, o seguinte parecer.
1. Introdução
1.1. O projecto de um novo regulamento de isenção por
categoria aplicável a acordos de transferência de tecnologia
deve substituir o actual Regulamento (CE) n.
o240/96 de
isenção por categoria. A aplicação deste regulamento com assuas listas «brancas», «cinzentas» e «negras» de cláusulas proibi-
das ou permitidas levou a fortes restrições nas práticas
contratuais e suscitou o frequentemente denominado «efeitoparalizante». Como consequência surgiram modalidades de
acordos que não se baseavam na realidade económica, mas sim
exclusivamente nas regras desse catálogo. A fim, sobretudo, deremediar esta situação, o sector industrial tem, desde há muito,reclamado uma revisão do regulamento de isenção.
1.2. Neste contexto, há também que considerar o novo
quadro jurídico que passará a existir a partir de 1 de Maio de2004, com a entrada em vigor do Regulamento (CE)
n.
o1/2003 relativo à execução das regras de concorrência
estabelecidas nos artigos 81.oe 82.odo Tratado. A partir dessa
data, deixa de existir a possibilidade de notificar à Comissãoacordos de restrição da concorrência para fins de obtenção de
isenção. Futuramente, deverão ser as próprias empresas a
avaliar se os seus acordos vão contra a proibição de acordos,decisões e práticas concertadas fixada no n.
o1 do artigo 81.o
do TCE e se preenchem as condições para constituir umaexcepção a estas práticas na acepção do n.
o3 do artigo 81.o.
Tal leva à alteração da situação também para os acordos de
transferência de tecnologias, pelo que, sobretudo no interesse
da segurança jurídica, as empresas necessitam de outras formasde apoio distintas das propostas até agora pelo Regulamento
(CE) n.
o240/96.
1.3. Do ponto de vista económico há que considerar que o
titular de um direito de propriedade intelectual exclusivo, porexemplo de uma patente, pode proibir a terceiros qualquer
actividade que atente contra o seu direito. Porém, caso este
permita a um licenciado a utilização das suas inovações, entãoestá a contribuir, em princípio, para fomentar a concorrência.
Os acordos de concessão de licenças de tecnologia colocam
novos produtos nos mercados já existentes ou criam mesmomercados de produtos totalmente novos. Contribuem também
(1) JO C 235 de 1.10.2003, p. 11.para evitar um investimento elevado numa «investigação emduplicado», desde que duas ou mais empresas tenham omesmo objectivo de investigação e sigam as mesmas linhas deinvestigação. O direito comunitário da concorrência só deve
exercer a sua função controladora quando são concluídos
acordos que ultrapassem o âmbito de protecção atribuído nalei para o direito em questão.
1.4. Para a UE conseguir alcançar o objectivo que se impôs
de se tornar até 2010 na economia mais dinâmica do mundo,
não só é importante desenvolver novas tecnologias, comotambém promover de forma duradoura a sua rápida difusão.
Neste contexto, não se deve porém reduzir de forma despro-
porcional a forte posição do detentor dos direitos de proprie-dade intelectual, desejada pelo legislador, mas deve-se sim criaras condições adequadas que facilitem a transferência da sua
tecnologia a terceiros. Há que conceder ao licenciante, na sua
qualidade de detentor de um direito de propriedade intelectual,incentivos suficientes para que permita a outros utilizarem a
sua tecnologia. Neste contexto, há que ter presente que mesmo
uma concorrência reduzida faz economicamente mais sentidodo que a ausência de concorrência, o que acontecerá caso o
inovador decida não ceder nenhuma licença. A decisão de
deixar os outros participarem na sua inovação competeexclusivamente ao licenciante.
1.5. Em comparação com outros acordos, a concessão de
uma licença é também mais arriscada, pois, caso um acordo
não tenha êxito, o conhecimento técnico, uma vez transmitido,
já não pode ser recuperado. Por esta razão, o licenciante temde poder contar com um elevado grau de segurança jurídica.
2. Síntese dos elementos fundamentais do projecto de
regulamento de isenção por categoria aplicável aacordos de transferência de tecnologia e apreciação
do Comité
2.1. O conceito fundamental do projecto de regulamento
de isenção por categoria aplicável a acordos de transferência
de tecnologia não responde em muitos pontos aos requisitos
gerais. A seguir, enumeram-se as objecções ao projecto deregulamento, que serão analisadas mais em pormenor noponto 3.
30.3.2004 PT C 80/21 Jornal Oficial da União Europeia
2.2. A disposição referente à quota de mercado vai causar,
na prática, mais dificuldades do que até agora, pois passa a
incluir no seu cálculo não só o mercado do produto como
também o mercado da tecnologia e, eventualmente, o mercadoda inovação. A exigência de que as empresas considerem nasua apreciação três mercados diferentes para determinar se o
acordo de licença é ou não conforme à legislação anti-trust é
excessiva.
2.3. Os limiares de quota de mercado fixados em 20 e 30 %
são demasiado baixos para o comércio de licenças. Umadifusão de tecnologias abrangente requer o alargamento das«zonas de segurança» ou, na melhor das hipóteses, a supressão
desses limiares. Na prática, a actual abordagem do Regula-
mento (CE) n.
o240/96 deu mostras da sua eficácia, pois
apenas em casos isolados se actuou contra acordos restritivos
da concorrência.
2.4. Os acordos de concessão de licenças entre concorrentes
devem ser avaliados com maior rigor do que os acordos entre
não concorrentes. Este princípio tem a sua origem nas
Orientações Anti-trust para a Concessão de Licenças dePropriedade Intelectual dos USA (US-Antitrust Guidelines for
the Licensing of Intellectual Property) de 1995. Contudo, não
existem ainda, na Europa, experiências práticas com estaabordagem que justifiquem a sua adopção. Em muitos casos, a
concessão de licenças entre empresas concorrentes acaba
precisamente por promover a concorrência. Isto acontece, porexemplo, quando uma empresa adquire uma licença de
patente de um concorrente com a intenção de utilizá-la para
desenvolver o seu próprio produto, que colocará posterior-mente no mercado. Neste caso, não parece justificar-se umaapreciação mais rigorosa das licenças entre concorrentes.
2.5. As orientações sobre o projecto de regulamento de
isenção por categoria aplicável a acordos de transferência de
tecnologia centram-se mais nos riscos que determinadas
cláusulas dos acordos de concessão de licenças acarretam e emmenor grau na sua utilidade económica. Porém, a experiênciaadquirida até agora com os acordos de concessão de licenças
não justifica, de modo algum, uma posição tão crítica. Pelo
contrário, dever-se-ia, em princípio, saudar os casos em que olicenciante permite a terceiros participar nos seus conhecimen-
tos tecnológicos. Um licenciante que leia as orientações deve
ficar com a impressão de que ao ceder uma licença está apraticar per se uma actividade juridicamente problemática.
3. As cláusulas mais importantes do projecto de regula-
mento de isenção por categoria aplicável a acordos de
transferência de tecnologia
3.1. Definições
3.1.1. Nos termos do n.
o1, alínea b) do artigo 1.o, o âmbito
de aplicação do projecto de regulamento estende-se aos
acordos de concessão de licenças de patentes, aos acordos de
concessão de licenças de saber-fazer e aos acordos de concessãode licenças mistas de patentes ou de saber-fazer. No âmbitodos direitos de autor, incluem-se também as licenças de direitos
de autor sobre programas informáticos. Na opinião do Comité,
a concessão de uma licença de outros direitos de propriedadeintelectual deveria ser objecto de regulamentação específica,pois, tendo em conta as diferenças consideráveis em particular
entre os direitos de patentes e os direitos de autor, é
extremamente difícil regulamentar esta questão no âmbito de
um único regulamento. Acresce que, em relação às patentes eao saber-fazer, aos quais o Regulamento (CE) n.
o240/96 se
refere exclusivamente, já existe um regulamento que permitiu
recolher experiências neste domínio, o que não acontece,
porém, em relação aos outros direitos. A inclusão no regula-mento de licenças de direitos de autor sobre programas
informáticos é de saudar, pois, na prática, há muitos programas
informáticos que são objecto de múltiplas licenças que sópodem ser utilizados para fazer funcionar um produto patente-
ado, por exemplo uma máquina, e não constituem unicamente
uma parte não substancial da distribuição total.
3.1.2. O n.
o1, alínea g) do artigo 1.orestringe consideravel-
mente a definição de «saber-fazer» em relação à constante do
Regulamento (CE) n.o240/96. Assim, só se entende por
«substanciais», as informações «indispensáveis» ao fabrico oufornecimento dos produtos contratuais. Até agora «substancial»
aplicava-se ao saber-fazer que abrangia informações «úteis».
Segundo o Comité, não existe qualquer razão que justifiqueesta alteração de definição.
3.2. Limiares de quota de mercado
3.2.1. Nos termos do artigo 3.
odo novo projecto de
regulamento, quando as empresas partes no acordo de trans-
ferência de tecnologia não forem empresas concorrentes entre
si, a isenção é aplicável na condição de a quota de mercado decada uma das partes não exceder 30 % dos mercados da
tecnologia e do produto relevantes. No caso de empresas
concorrentes, o limiar da quota de mercado agregada é de20 %.
3.2.2. O cálculo da quota de mercado pode, portanto, ser
necessário no caso dos mercados do produto e da tecnologia
e, em conformidade com o ponto 22 das orientações relativasaos acordos de transferência de tecnologia, em determinados
casos do mercado da inovação. Para muitas empresas é,
no entanto, extremamente difícil determinar o mercado doproduto, tanto mais que se devem também considerar osconcorrentes potenciais. Quando se celebra um acordo de
concessão de licença não é, normalmente, possível determinar
em que medida os produtos poderão ser substituídos poroutros, uma vez que se trata frequentemente de inovações para
as quais não existem substitutos. É ainda mais difícil avaliar
qual poderá ser futuramente o caso, tendo em conta potenciaisconcorrentes. Isto conduz a uma insegurança jurídica conside-
rável. Além disso, a actual prática de decisão da Comissão atesta
que as opiniões das empresas em matéria de determinação dasua quota de mercado divergem com frequência fortemente
das opiniões das autoridades da concorrência.
3.2.3. O licenciamento de patentes e de saber-fazer já
existente está, pelo contrário, coberto pelo mercado da tecnolo-
gia. Neste mercado, tal como para o mercado do produto,
há que averiguar monopólios hipotéticos que aumentemgradualmente as royalties de 5 até 10 % (SSNIP-Test — «SmallSignificant Non-transitory Increase in Price»). Contudo, as
orientações não explicam de forma suficiente o modo como
esta disposição do mercado será aplicada concretamente naprática.
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3.2.4. O mercado da inovação tem ainda menos em conta
a prática de concessão de licenças que depende de critérios
simples. Este conceito é estranho ao direito europeu e tem a
sua origem no direito anti-trust americano. As orientações nãocontêm uma definição clara de mercado da inovação neminstruções precisas para a delimitação deste mercado. O
mercado da inovação nos Estados Unidos refere-se ao desen-
volvimento de produtos ou processos novos, que ainda nãoexistam ou que sejam melhorados com o parâmetro da
concorrência de I&D como produto do mercado da inovação.
Na prática, com uma definição de mercado deste tipo dificil-mente se pode prever ex ante quais os resultados do processo
de investigação em questão e muito menos quando é que serão
obtidos. Os resultados dos projectos de investigação estãosubordinados a muitas casualidades cuja concretização é
incerta. Acresce que as invenções podem surgir de forma
espontânea e não intencional. Neste contexto, é também difícildeterminar os concorrentes potenciais, pois as empresas
mantêm normalmente um grande secretismo em relação às
suas actividades de investigação e desenvolvimento.
3.2.5. Há também que considerar que quando se trata de
produtos inovadores, que são normalmente objecto de umacordo de concessão de licença, se alcança muito rapidamente
uma quota de mercado mais elevada e, por vezes, até mesmo
um monopólio. As condições de mercado são habituaisquando se conclui um acordo de concessão de licença e nãolevam necessariamente a um poder de mercado relevante em
matéria de acordos, decisões e práticas concertadas. Isto aplica-
-se em particular nos casos em que através de novos produtosou processos se criam nichos de mercado que não têm um
efeito anti-trust. A introdução de limiares de quota de mercado
mais rígidos é, portanto, na opinião do Comité, um erro.
3.2.6. No ponto 12 dos Considerandos do projecto de
regulamento diz-se que acima dos limiares de quota demercado estipulados, não pode haver qualquer presunção de
que os acordos de transferência de tecnologia abrangidos pelo
n.
o1 do artigo 81.odo TCE conduzam normalmente a
benefícios objectivos. Não se encontra, porém, em nenhum
lado uma prova que consubstancie esta afirmação extrema-
mente geral e sem fundamento económico. Pelo contrário, oslimiares de quota de mercado de 20 e 30 % parecem ter sido
fixados de forma arbitrária. É evidente que a Comissão
gostaria de adaptar as regras de transferência de tecnologia aoregulamento de isenção por categorias aplicável aos acordos
verticais. Contudo, estes dois regulamentos inserem-se em
contextos totalmente diferentes que não são comparáveis entresi. É possível que a utilização de limiares de quota de mercado
rígidos seja um instrumento adequado no âmbito da avaliação
de contratos de distribuição. Contudo, o mesmo não se podedizer em relação aos acordos de transferência de tecnologia,nos quais, tal como já foi referido, é extremamente difícil
determinar a quota de mercado.
3.2.7. O Comité considera que regras tão severas e esque-
máticas como estas acarretam o risco de reduzir o caudaltecnológico dentro da UE e, consequentemente, a disseminaçãodo progresso científico e tecnológico. Os licenciantes poderiam
optar por ceder as suas tecnologias a licenciados fora da
UE, onde poderão beneficiar de regras mais flexíveis. Emalternativa, o licenciante poderia também optar por conservara tecnologia para si, o que afectaria consideravelmente o bem-
estar económico. Uma orientação para os limiares de quota de
mercado de outros regulamentos de isenção por categoria não
considera a importância particular em termos de promoçãodos acordos de concessão de licenças e constitui uma limitaçãoem relação ao Regulamento (CE) n.
o240/96 que é mais
avançado. Tendo em conta a entrada em vigor do novo
Regulamento (CE) n.o1/2003 sobre acordos, decisões e
práticas concertadas, que passará para as empresas o ónus da
decisão sobre a admissibilidade de um acordo restritivo da
concorrência, seria preferível adoptar um regulamento sobretransferência de tecnologia fácil de aplicar e não um regula-
mento que complica consideravelmente a avaliação dos casos
pertinentes.
3.2.8. Em consequência, o Comité considera que se deve
prescindir por completo da introdução de limiares de quota demercado. Caso tal não seja feito, estes devem ascender a uma
percentagem entre, pelo menos, 40 e 50 %. Só deste modo
se podem minimizar as inseguranças que surgirão com adeterminação dos mercados relevantes.
3.3. Restrições graves
3.3.1. Nos termos da alínea b) desta disposição, não são,
regra geral, admissíveis quaisquer limitações da produção ou
das vendas. Neste contexto, dever-se-ia, porém, admitir uma
possibilidade de isenção expressa das obrigações impostas aolicenciante de não explorar ele próprio a sua tecnologia. Naalínea c), a restrição referente aos «domínios técnicos de
utilização» deveria ser isenta desde que daí não resulte qualquer
restrição para o licenciante de explorar a sua própria tecnolo-gia, tal como já o prevê o Regulamento (CE) n.
o240/
96. Analogamente, dever-se-ia estipular uma possibilidade
expressa de isenção para restrições de «segunda fonte», umavez que este tipo de cláusulas são, na prática, de extrema
importância. A redacção da alínea d) é demasiado estrita, pois
não se deve limitar ao licenciado a possibilidade de explorar asua própria tecnologia, a menos que uma tal restrição seja
«indispensável» para impedir a divulgação a terceiros do saber-
-fazer licenciado. O termo «indispensável» deveria, portanto,ser substituído por «adequada».
3.3.2. Quanto às restrições do território nos termos do
n.
o2, alínea b) do artigo 4.o, dever-se-ia também mencionar
no regulamento que não se admite a venda passiva no território
exclusivo de outro. Esta regra já demonstrou a sua eficácia como Regulamento (CE) n.
o240/96, pois permite ao licenciado
protegido entrar no mercado com o produto em questão. Por
fim, o ponto 93 das orientações estipula que as restrições dasvendas passivas não são abrangidas pelo âmbito de aplicação
do n.
o1 do artigo 81.odo TCE durante um período de dois
anos a contar da data em que o produto licenciado foi colocadono mercado pela primeira vez. Por razões de segurança
jurídica, o Comité recomenda que se inclua uma cláusula
correspondente directamente no projecto de regulamento deisenção por categoria aplicável a acordos de transferência detecnologia. Neste contexto, considera-se que um período de
dois anos é demasiado curto. O Comité preconiza que se
mantenha a regra consagrada no Regulamento (CE) n.
o240/
96 que prevê um período de cinco anos.
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3.4. Protecção
3.4.1. Os acordos que estão isentos nos termos do actual
quadro regulamentar em vigor serão, em conformidade com o
n.o2 do artigo 9.odo projecto de regulamento de isenção por
categoria aplicável a acordos de transferência de tecnologia,inadmissíveis a partir de Maio de 2004 caso não satisfaçam as
condições de isenção previstas no novo regulamento. É
inoportuno retirar uma protecção jurídica aos acordos anterio-res, uma vez que, devido às cláusulas contratuais secundárias
já será necessário renegociar os acordos de concessão de
licença, caso não sejam totalmente postos em causa. Tendoem conta que tal conduz a uma grande insegurança, o Comitéconsidera recomendável conceder uma protecção aos acordos
anteriores durante toda a vigência dos mesmos.
3.5. Orientações
3.5.1. Em princípio acolhe-se favoravelmente o facto de a
Comissão, tendo em conta as suas atribuições de instituiçãocom o monopólio de conceder isenções, apresentar orientações
abrangentes para ajudar as empresas a decidir se um acordo de
concessão de licença é conforme ou não ao direito anti-trust.Contudo, em muitos pontos destas orientações, em particular
na perspectiva dos acordos de licença exclusiva, fica-se com a
impressão que a Comissão encara esses acordos de formamuito crítica, isto quando não os considera mesmo per se
como acordos restritivos da concorrência. A título de exemplo,
no ponto 156 das orientações refere-se que as licenças
exclusivas só são justificadas a título excepcional, donde seconclui que o risco que acarretam é consideravelmente maior
do que os seus efeitos positivos. Porém, um risco bem maior é
que não seja concedido qualquer tipo de licença, dada adificuldade para conceder licenças exclusivas. Na prática, a
abertura do mercado ou a iniciação de projectos de investi-
gação e desenvolvimento só é possível quando o licenciadoobtém uma licença exclusiva. As orientações deveriam, por-
tanto, fazer referência aos benefícios económicos dos acordos
de tecnologia que não recaem no âmbito de aplicação dopresente projecto de regulamento de isenção, mas que fomen-tam, porém, a concorrência. Tal facilitaria aos potenciais
licenciantes a decisão de ceder licenças. Em caso algum se
deverá dar a impressão aos licenciantes de que ao optarem porceder uma licença iniciam, na maior parte dos casos, uma
acção problemática do ponto de vista jurídico.
3.5.2. Por outro lado, tal como já foi referido, a definição
de mercado relevante (ponto 17 e seguintes) bem como a
definição de concorrente potencial são demasiado vagas. Em
conformidade com o ponto 24 das orientações, as partes sãoconsideradas concorrentes potenciais no mercado do produto
se, na ausência do acordo, tivessem provavelmente realizado
os investimentos suplementares necessários para penetrar no
Bruxelas, 11 de Dezembro de 2003.
O Presidente
do Comité Económico e Social Europeu
Roger BRIESCHmercado relevante. Contudo, esta formulação não é suficiente-
mente clara para permitir esclarecer quando é que uma
empresa assumiria, em condições normais, os custos de um tal
investimento.
3.5.3. No ponto 144 e seguintes das orientações enume-
ram-se os diferentes tipos de restrições que são comuns aosacordos de licença. O ponto 146 das orientações enumera
apenas de forma sucinta as obrigações incluídas nos acordos
de licença que, independentemente das circunstâncias do caso,não restringem a concorrência na acepção do n.
o1d o
artigo 81.oPor razões de segurança jurídica, esta «lista branca»
deveria ser completada com os aspectos que são contempladosactualmente no artigo 2.
odo Regulamento (CE) n.o240/96.
Tal constituiria uma ajuda preciosa para a redacção concreta
de um acordo de licença, pois, com cláusulas deste tipo, poder--se-iam dissipar quaisquer dúvidas quanto à sua admissibili-dade.
4. Síntese
4.1. No que respeita ao projecto de regulamento de isenção
por categoria aplicável a acordos de transferência de tecnologia,
o Comité saúda a maior flexibilidade na organização dosacordos dado que o regulamento se limita a algumas cláusulas
«negras» fundamentais. Além disso, os acordos de transferência
de tecnologia poderão ser concluídos por um período detempo mais longo do que actualmente, correspondendo ao
período de vigência dos direitos de propriedade intelectual.
Neste contexto, foi suprimido o prazo de dez anos que erarelativamente arbitrário.
4.2. O Comité recomenda que, no âmbito de uma revisão
do projecto devido a particularidades dos mercados dosprodutos, da tecnologia e da inovação e a dificuldades conexas,se renuncie à fixação de um regime de limiares de quota de
mercado e se foque principalmente o mercado dos produtos.
Para oferecer às empresas uma maior segurança jurídica, seránecessário aumentar os limiares de quota de mercado para
pelo menos 40 e 50 %. Assim, evitar-se-ia também que a
concessão de licenças de novas tecnologias, que têm efeitospositivos para a concorrência, fosse considerada automatica-
mente como restritiva da concorrência. Tal facilitaria aos
potenciais licenciantes uma utilização flexível do novo regula-mento de transferência de tecnologia na prática dos acordos e
constituiria um incentivo para cederem este tipo de licenças.
Na opinião do Comité, as orientações relativas aos acordos detransferência de tecnologia também deveriam contribuir paracriar um sentimento de que a concessão de licenças de
tecnologia é fundamentalmente uma actividade positiva. Tal
corresponde à realidade económica e pode levar os licenciantesa não optarem por conservar as suas tecnologias para si só,
nem a cedê-las a licenciados fora da UE, onde poderiam
beneficiar de regras mais flexíveis.