PT Jornal Oficial da União Europeia C 312/5

Relatório final do auditor (1)

Outokumpu/Inoxum

(COMP/M.6471)

2013/C 312/05

1. CONTEXTO

(1) Em 10 de abril de 2012, a Comissão recebeu uma notificação de um projeto de concentração, nos termos do artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho (2) («Regulamento das concentrações»), através da qual a empresa Outokumpu Oyj («parte notificante») adquire, na aceção do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento das concentrações, o controlo da totalidade das empresas Inoxum GmbH e Nirosta GmbH (denominadas conjuntamente «Inoxum»), a divisão de aço inoxidável da ThyssenKrupp AG («TK»), mediante aquisição de ações («o projeto de operação») (3). A parte notificante e a Inoxum são designadas em seguida como «partes».

2. PROCEDIMENTO ESCRITO

(2) Com base numa investigação de mercado, a Comissão suscitou sérias dúvidas quanto à compatibilidade da operação com o mercado interno e adotou uma decisão nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento das concentrações, em 21 de maio de 2012 (4). Em 4 de junho de 2012, a parte notificante apresentou as suas observações escritas sobre a decisão nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea c). No decurso da investigação da fase II, realizaram-se de forma regular intercâmbios informais de informações entre a Direção-Geral da Concorrência («DG Concorrência») e as partes, bem como telefonemas semanais para estabelecer um ponto da situação.

(3) A DG Concorrência enviou também às partes vários pedidos formais de informações nos termos do artigo 11.o do Regulamento das concentrações. Em 8 de junho de 2012, realizou-se uma reunião entre a DG Concorrência e as partes para estabelecer o ponto da situação. Em 6 de agosto de 2012, realizou-se uma segunda reunião para estabelecer o ponto da situação.

(4) Em 9 de agosto de 2012, foi enviada às partes uma comunicação de objeções.

2.1. Acesso ao processo: respostas reformuladas nalguns questionários de mercado

(5) Em 10 de agosto de 2012, a parte notificante teve acesso ao processo através de um CD-ROM.

(6) Em 13 de agosto de 2012, a parte notificante solicitou esclarecimentos relativamente às respostas reformuladas de alguns questionários de mercado, solicitando igualmente o acesso a tais respostas. A fim de fazer face a potenciais questões de confidencialidade, a parte notificante sugeriu um acesso restrito apenas aos seus consultores externos. Após uma troca de mensagens de correio eletrónico e de conversações telefónicas, a DG Concorrência decidiu conceder aos consultores externos da parte notificante um novo acesso, desde que aceitassem um acordo de não divulgação. O acesso foi concedido em 21 de agosto de 2012. Em 28 de agosto de 2012, a parte notificante apresentou-me uma queixa relativa ao facto de o acesso ao processo ter sido injustificadamente adiado e que esse tal tinha comprometido a possibilidade de a parte notificante exercer plenamente os seus direitos de defesa.

Matéria de facto

(7) No decurso da sua investigação do processo, a DG Concorrência enviou uma série de questionários aos concorrentes, clientes e outros intervenientes no mercado. Estes questionários foram enviados em dois formatos, designadamente «questionários em linha» e «questionários Word» (ou seja, em formato MS Word). A questão processual dizia apenas respeito aos questionários em linha.

(8) Os questionários em linha continham principalmente dois tipos de perguntas; o primeiro tipo requeria uma resposta escrita, enquanto o segundo exigia uma resposta num quadro. Os questionários em linha eram acompanhados de uma nota explicativa sobre como responder às perguntas, em especial sobre o modo de lidar com as questões de confidencialidade. Em ambos os formatos das perguntas, o questionário pedia aos inquiridos que indicassem se as respostas eram consideradas confidenciais ou não e, no primeiro caso, que apresentassem uma versão não confidencial da resposta. Contudo, após receber os questionários em linha preenchidos, a DG Concorrência concluiu que não tinham sido devidamente preenchidos por muitos inquiridos e decidiu reformular alguns, a fim de cumprir a sua obrigação de não divulgar informações confidenciais das partes. A DG Concorrência recebeu respostas que podiam, de modo geral, ser classificadas segundo três categorias: — A primeira categoria incluía inquiridos que responderam corretamente ao questionário em linha e que forneceram versões não confidenciais quando solicitadas pelos formulários (informações de categoria I). — A segunda categoria incluía inquiridos que tinham indicado que algumas respostas eram confidenciais, mas que tinham fornecido uma cópia da sua resposta confidencial exatamente igual à resposta não confidencial (isto é, apesar de indicarem que a resposta era confidencial, não a tinham expurgado dos elementos confidenciais) (informações de categoria II) (5). — A terceira categoria incluía os inquiridos que tinham indicado que certas respostas não eram confidenciais, mas a DG Concorrência considerava que essas respostas eram, de facto, confidenciais face às partes (informações de categoria III).

(9) Por conseguinte, a DG Concorrência expurgou oficiosamente as informações das categorias II e III.

(10) No momento do acesso ao processo, realizado em 10 de agosto de 2012, as partes não foram informadas da reformulação unilateral efetuada pela DG Concorrência. Só no decurso do intercâmbio de mensagens eletrónicas e de conversações telefónicas realizadas após a concessão de acesso ao processo é que se tornou claro às partes que a DG Concorrência tinha expurgado informações que os inquiridos não tinham expressamente assinalado como confidenciais. A DG Concorrência aceitou a sugestão da parte notificante de conceder o acesso dos consultores externos às versões não reformuladas das respostas aos questionários em linha, isto é, às versões transmitidas pelos inquiridos antes da supressão de elementos efetuada pela DG Concorrência, na condição de os consultores externos assinarem um acordo de não divulgação. Tal acesso foi concedido em 21 de agosto de 2012.

Queixa

(11) A queixa da parte notificante dizia especificamente respeito às informações de categoria III acima descrita. A parte notificante contestou a «decisão unilateral da Comissão de reformular um grande número de respostas que os próprios inquiridos não tinham considerado como confidenciais» e alegou que a Comissão devia ter debatido esta questão com a parte notificante antes de conceder o acesso ao processo.

(12) Quanto ao ponto anterior, a parte notificante afirmou que a Comissão só podia expurgar as informações assinaladas como não confidenciais no caso de não ser possível obter o acordo do fornecedor dos dados para as supressões propostas. Além disso, alegou que a Comissão deveria apresentar motivos específicos para as eventuais supressões unilaterais de informações.

Apreciação

(13) Após ter investigado o assunto, estou convencido de que, no presente caso, existiam preocupações justificadas de que os fornecedores das informações de categoria II não tinham compreendido corretamente a forma de preparar as versões não confidenciais das respostas que assinalaram como confidenciais. No que diz respeito às informações de categoria III, existiam também preocupações justificadas de que os fornecedores das informações não tinham conseguido identificar as informações confidenciais.

(14) Dada a obrigação imposta à Comissão pelo artigo 339.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia de proteger os segredos comerciais e outras informações confidenciais e dada as restrições de tempo que tornaram impossível contactar todos os fornecedores das informações, a fim de esclarecer esta questão com os mesmos (6), era, em minha opinião, adequado que a DG Concorrência expurgasse as informações oficiosamente.

(15) Contudo, a DG Concorrência deveria ter registado no processo acessível quais as supressões efetuadas e as razões por que as realizou e devia ter plenamente informado as partes. Com efeito, embora o imperativo de celeridade nos casos de concentrações possa justificar supressões oficiosas, não pode justificar não informar as partes no processo de tais supressões, bem como da respetiva fundamentação (7). Se as partes tivessem sido informadas da questão antes do acesso ao processo, a solução de conceder o acesso integral apenas aos consultores externos da parte notificante, sob reserva de um acordo de não divulgação, poderia ter sido alcançada nessa fase.

(16) Embora se possa afirmar que houve uma irregularidade processual na condução deste processo, considero que essa irregularidade processual não infringia de facto o direito de defesa das partes no caso em apreço, dado que i) as partes aceitaram o procedimento de acesso restrito, permitindo assim que os seus consultores externos examinassem e comentassem as respostas aos questionários em linha na sua forma original não confidencial, tal como apresentadas pelos fornecedores de dados à Comissão; ii) as partes não solicitaram uma prorrogação do prazo no que diz respeito ao acesso adicional; e iii) não há indicações de que as partes não tiveram a oportunidade de apresentar todas as suas observações sobre as informações suplementares que lhe foram comunicadas.

2.2. Carta de comunicação de factos

(17) Em 23 de agosto de 2012, às 17h e 39m, ou seja, menos de 24 horas antes do termo do prazo de resposta à comunicação de objeções, a DG Concorrência enviou à parte notificante um documento intitulado «Carta de comunicação de factos», cujo objetivo declarado era o de informar a parte notificante acerca de elementos factuais preexistentes que não tinham sido expressamente invocados na comunicação de objeções, mas que, numa nova análise do processo, a Comissão concluiu que eram potencialmente relevantes para fundamentar a sua decisão final. Além disso, a carta de acompanhamento indicava que a carta de comunicação de factos apresentava igualmente várias alterações a certos pontos da comunicação de objeções, onde tinham sido detetados alguns erros, bem como uma clarificação das informações contidas na comunicação de objeções, sem alterar as conclusões estabelecidas na mesma.

(18) Com efeito, a carta de comunicação de factos compunha-se de duas partes: a primeira parte, intitulada «Novas informações/elementos de prova que corroboram as objeções já invocadas na comunicação de objeções», continha uma lista de extratos de documentos constantes do processo da Comissão, agrupados sob as rubricas «Pontos 318-328 (BA)» ou «Pontos 383-403 (confidencial)», precedidas apenas da menção «[a] Comissão chama a atenção (da parte notificante) para os seguintes elementos adicionais relativos aos pontos da comunicação de objeções a seguir indicados».

(19) A segunda parte da carta de comunicação de factos, intitulada, «Clarificação das informações incluídas na comunicação de objeções que não alteram as conclusões da mesma», era composta principalmente por alterações de texto de pontos específicos da comunicação de objeções, que se declarava que continham erros.

(20) À parte notificante foi concedido um prazo até ao meio dia de 28 de agosto de 2012 (ou seja, um dia e meio úteis para além do prazo de resposta à comunicação de objeções) para examinar os elementos factuais adicionais e apresentar as suas observações sobre os factos, bem como sobre as conclusões da equipa responsável pelo processo.

Queixa

(21) A parte notificante respondeu à carta de comunicação de factos em 28 de agosto de 2012. Na sua resposta, suscitou «graves questões processuais» relativamente à abordagem seguida pela equipa responsável pelo processo. Por carta separada de 28 de agosto de 2012, a parte notificante apresentou-me uma queixa sobre «irregularidades processuais graves», alegando que i) a carta de comunicação de factos não introduzia «novos» elementos, contendo apenas elementos de prova já na posse da Comissão antes da elaboração da sua comunicação de objeções, ii) a carta de comunicação de factos não explicava as conclusões da Comissão com base nos «novos» elementos, iii) as clarificações na segunda parte da carta de comunicação de factos alteravam as conclusões estabelecidas na comunicação de objeções e, iv) os pontos substituídos da comunicação de objeções também continham erros (para os quais a parte notificante forneceu correções).

Apreciação

(22) No que se refere à segunda parte da carta de comunicação de factos (8), considero que, no caso de a Comissão detetar erros materiais ou erros de contagem ou de cálculo numa comunicação de objeções enviada, é normal que informe os destinatários da referida comunicação de objeções desses erros e que os corrija o mais rapidamente possível. Consoante as circunstâncias, poderia ser necessário prorrogar o prazo de resposta da comunicação de objeções. No caso presente, a parte notificante não solicitou uma prorrogação do prazo de resposta à comunicação de objeções, nem do prazo adicional para responder à carta de comunicação de factos. Como resulta da resposta à carta de comunicação de factos, a parte notificante estava, na realidade, plenamente em condições de responder à retificação.

(23) No que se refere à primeira parte da carta de comunicação de factos, há dois aspetos a considerar: i) a carta de comunicação de factos foi enviada antes de as partes terem respondido à comunicação de objeções e continha informações que constavam já do processo da Comissão quando a comunicação de objeções foi elaborada e, ii) não incluía qualquer explicação sobre as conclusões que a Comissão poderia extrair tendo em conta os elementos de prova.

(24) Em primeiro lugar, os tribunais da UE reconheceram que nenhuma disposição impede a Comissão de comunicar às partes interessadas, após o envio da comunicação de acusações, novos documentos que considera apoiarem a sua tese, sem prejuízo de dar às empresas o tempo necessário para apresentarem o seu ponto de vista sobre o assunto (9).

(25) Contudo, na minha opinião, existe uma diferença entre a situação em que a Comissão identifica e comunica novos elementos de prova, em reação à resposta à comunicação de objeções apresentada pelas partes, e a situação em que a Comissão atua antes de as partes terem respondido à comunicação de objeções. Existe também uma diferença relevante entre uma situação em que os novos elementos de prova só se tornaram disponíveis após o envio da comunicação de objeções, por razões independentes da vontade da Comissão, por exemplo uma resposta tardia de um fornecedor de dados terceiro, e uma situação em que as informações já estavam disponíveis no momento da elaboração da comunicação de objeções.

(26) O envio de uma carta de comunicação de factos antes da resposta à comunicação de objeções, que contenha informações que já constavam do processo no momento da elaboração da comunicação de objeções, sem fixar um novo prazo de resposta à comunicação de objeções com uma duração idêntica ao prazo inicial, constitui, em minha opinião, uma violação dos prazos normais aplicáveis ao envio de uma comunicação de objeções e à respetiva resposta. Por conseguinte, esta prática deve, em minha opinião, ser evitada.

(27) Em segundo lugar, é evidente que a Comissão não pode utilizar na sua decisão final elementos de prova sobre os quais as partes não foram autorizados a apresentar os seus pontos de vista. De acordo com a jurisprudência aplicável, «o que importa não são os documentos em si, mas as conclusões que a Comissão deles extraiu (10)».

(28) Em minha opinião, a mera referência na primeira parte da carta de comunicação de factos ao números dos pontos indicados na comunicação de objeções (ver ponto 18) não é suficiente para explicar as conclusões que a Comissão poderia extrair dos elementos de prova mencionados.

(29) Contudo, a Comissão considerou, no fim de contas, que os elementos de prova contidos na primeira parte da carta de comunicação de factos não era necessária para apoiar o projeto de decisão. Dado que este elementos de prova não foram invocados pela Comissão no projeto de decisão, os direitos processuais das partes, especificamente o seu direito de serem ouvidas foram, pois, respeitados.

3. PROCEDIMENTO ORAL

(30) A audição oral formal foi realizada em 30 de agosto de 2012 e contou com a participação: das partes e dos seus consultores jurídicos e económicos; dos serviços pertinentes da Comissão; de representantes das autoridades competentes de seis Estados-Membros, ou seja, Alemanha, França, Hungria, Polónia, Finlândia e Suécia.

4. PROCEDIMENTO APÓS A AUDIÇÃO ORAL FORMAL

4.1. Medidas corretivas

(31) A Comissão e as partes iniciaram discussões sobre as possíveis medidas corretivas logo após a emissão da comunicação de objeções. Em 19 de setembro de 2012, a parte notificante apresentou um pacote formal de medidas corretivas que consistiam na cessão de um conjunto dos seus ativos situados na Suécia, em Itália, na Alemanha, no Reino Unido e na França. Em 20 de setembro de 2012, a Comissão lançou um inquérito de mercado sobre esta proposta de medidas corretivas. De acordo com a sugestão da Comissão, as partes designaram igualmente peritos para realizarem uma análise independente das medidas corretivas. Com base na sua apreciação, a Comissão concluiu que as medidas corretivas apresentadas em 19 de setembro de 2012 não resolveriam os problemas de concorrência identificados pela Comissão, visto que se levantavam sérias dúvidas quanto ao facto de os ativos a alienar serem competitivos e viáveis na forma proposta pelas partes, de se encontrar um adquirente adequado e de saber se tal adquirente teria a capacidade e o incentivo para competir de forma eficaz e numa base duradoura no mercado EEE de produtos laminados a frio.

(32) Consequentemente, as partes apresentaram medidas corretivas revistas à Comissão em 1 e 9 de outubro de 2012, respetivamente. Todavia, estas propostas revistas não alteraram a apreciação inicial da Comissão.

(33) Em 19 de outubro de 2012, a parte notificante apresentou medidas corretivas novamente revistas, que incluíam uma oferta mais ampla de ativos destinados a serem cedidos, em especial no que se refere a certas linhas de produção na unidade da Inoxum em Terni, Itália. A Comissão concluiu que as medidas corretivas revistas de 19 de outubro de 2012 eram suficientes para resolver as preocupações que a Comissão tinha suscitado em termos de compatibilidade do projeto de operação com o mercado interno.

5. PROJETO DE DECISÃO

(34) Nos termos do artigo 16.o, n.o 1, da Decisão 2011/695/UE, o relatório final deve apreciar se o projeto de decisão diz apenas respeito às objeções relativamente às quais tiver sido dada às partes oportunidade de apresentarem as suas observações.

(35) Após análise do projeto de decisão, considero que o projeto de decisão não diz respeito a qualquer objeção relativamente à qual não tenha sido dada às partes oportunidade de apresentarem as suas observações.

6. CONCLUSÃO

(36) Considero que o exercício efetivo dos direitos processuais das partes foi respeitado no presente processo.

Bruxelas, 30 de outubro de 2012. Wouter WILS

(1) Nos termos dos artigos 16.o e 17.o da Decisão 2011/695/UE do Presidente da Comissão Europeia, de 13 de outubro de 2011, relativa às funções e ao mandato do Auditor em determinados procedimentos de concorrência (JO L 275 de 20.10.2011, p. 29) («Decisão 695/2011/UE»).

(2) JO L 24 de 29.1.2004. p. 1.

(3) JO C 116 de 20.4.2012, p. 4.

(4) JO C 154 de 31.5.2012, p. 2.

(5) Os questionários em linha procedem automaticamente à operação de copiar/colar das respostas confidenciais na caixa destinada às respostas não confidenciais, quando o inquirido indica que a sua resposta é confidencial, por conseguinte cabe ao inquirido expurgar os elementos confidenciais da resposta. Se o inquirido não o fizer, a versão não confidencial da resposta será idêntica à versão confidencial.

(6) Tal como reconhecido pelos tribunais da UE, a condução do processo nos casos de concentrações, nomeadamente o exercício do direito de ser ouvido, deve ser adaptada ao imperativo de celeridade que caracteriza a economia geral do Regulamento das Concentrações e que exige à Comissão que respeite prazos estritos para adotar a decisão final: Acórdãos do Tribunal Geral, de 27 de novembro de 1997, no processo T-290/94, Kaysersberg/Comissão, n.o 113, Coletânea 1997, p. II-2186, de 28 de abril de 1999, no processo T-221/95, Endemol Entertainment/Comissão, n.o 84, Coletânea 1999, p. II-1330, de 22 de outubro de 2002, no processo T-310/01 Schneider Electric/Comissão, n.o 100, Coletânea 2002, p. II-4071, e de 4 de fevereiro de 2009, no processo T-145/06, Omya/Comissão, n.o 33, Coletânea 2009, p. II-145, e acórdão do Tribunal de Justiça, de 10 de julho de 2008, no Processo C-413/06 P, Bertelsmann and Sony Corporation of America/Comissão, n.os 49 e 90-91, Coletânea 2008, p. I-4951.

(7) Confrontar o acórdão do Tribunal de Primeira Instância, de 25 de outubro de 2002, proferido no processo T-5/02, Tetra Laval/Comissão, n.o 105, Coletânea, 2002, p. II-4389.

(8) A designação «carta de comunicação de factos» parece ser errada, dado que na realidade se trata de uma retificação da comunicação de objeções.

(9) Processo T-334/94, Sarrió/Comissão, n.os 40-41, Coletânea 1998, p. II-1439, e processo T-23/99, LR AF 1998/Comissão, n.o 190, Coletânea 2002, p. II-1705.

(10) Processo 107/82, AEG-Telefunken/Comissão, n.o 27, Coletânea 1983, p. 3151.