Parecer do Comité Económico e Social sobre a "Iniciativa da República Francesa tendo em vista a aprovação do Regulamento do Conselho relativo à execução mútua das decisões respeitantes ao direito de visita dos filhos"

(2001/C 14/17)

Em 26 de Julho de 2000, o Conselho decidiu, nos termos do artigo 262.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social sobre a iniciativa supramencionada.

Incumbida de preparar os correspondentes trabalhos, a Secção de Emprego, Assuntos Sociais e Cidadania emitiu parecer em 3 de Outubro de 2000, sendo relator D. Retureau e co-relatores R. Burnel e J. Rodríguez García Caro.

Na 376.a reunião plenária de 19 de Outubro de 2000, o Comité Económico e Social adoptou o seguinte parecer, por 106 votos a favor, 1 voto contra e 1 abstenção.

O Conselho solicitou parecer ao Comité Económico e Social sobre uma proposta de regulamento relativo à execução mútua das decisões respeitantes ao direito de visita dos filhos. Esta proposta, apresentada por iniciativa de França, inscreve-se no desenvolvimento progressivo da cooperação judiciária em matéria civil e da sua comunitarização.

1. Introdução: cooperação judiciária e mercado interno

1.1. O mercado interno e a liberdade de circulação implicam, nomeadamente, que as decisões judiciais em matéria civil e comercial proferidas num Estado-Membro possam, por razões de segurança jurídica nas transacções financeiras, nos contratos, na circulação de pessoas, mercadorias e capitais, ser reconhecidas e executadas noutro Estado-Membro.

1.2. A livre circulação de pessoas no mercado interno contribui para a formação de laços de família entre pessoas de nacionalidades diferentes ou residentes em países diferentes, o que pode gerar litígios, nomeadamente divórcios e regulações do poder paternal, em que a questão da guarda e do direito de visita dos filhos se coloque. É essencial que as sentenças pronunciadas nestes casos num Estado-Membro sejam reconhecidas e executadas pelos órgãos jurisdicionais e administrativos competentes dos demais Estados-Membros.

1.3. A vontade política dos Estados de reforçar o reconhecimento mútuo das decisões judiciais, nomeadamente em matéria civil, encontra-se claramente expressa no ponto 34 das conclusões do Conselho de Tampere (15 e 16 de Outubro de 1999) e dela decorre directamente a proposta de regulamento sobre o direito de visita dos filhos.

1.4. Existem diversas convenções entre Estados versando sobre estas matérias, segundo as regras do direito internacional, e em especial a nível europeu:

- a Convenção de Bruxelas de 27 de Setembro de 1968 relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial e o Protocolo de Luxemburgo de 3 de Junho de 1971, que atribuiu competência específica ao Tribunal de Justiça das Comunidades para decidir sobre a interpretação da Convenção de Bruxelas;

- a Convenção de Bruxelas de 28 de Maio de 1998 relativa à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial.

Importa ainda mencionar a Convenção da Haia de 25 de Outubro de 1980 sobre os aspectos civis do rapto internacional de crianças, em especial o seu artigo 13.o, a Convenção de Haia, de 19 de Outubro de 1996(1), relativa à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento, à execução e à cooperação em matéria de poder paternal e de medidas de protecção de menores e a Convenção Europeia de 20 de Maio de 1980, do Conselho da Europa, sobre o reconhecimento e a execução das decisões relativas à guarda de menores e sobre o restabelecimento da guarda de menores, que constituem textos internacionais pertinentes no que se refere ao direito da família, bem como a Convenção Internacional de Nova Iorque de 20 de Novembro de 1990 relativa aos direitos da criança.

1.5. A nível comunitário, as questões de família que entram no domínio do direito internacional privado fazem parte, depois do Tratado de Amsterdão, do primeiro pilar. Trata-se do sector da cooperação judiciária em matéria civil (artigo 65.o) e da nova Parte IV do TCE. Assim, o acto deverá ser adoptado segundo o procedimento previsto no artigo 67.o, segundo o qual o Conselho delibera por unanimidade. O Conselho dispõe de direito de iniciativa nesta matéria por um período de cinco anos a contar da data de entrada em vigor do Tratado de Amsterdão, em 1 de Maio de 1999.

1.6. O CES pronunciou-se recentemente(2) sobre a "Proposta de Regulamento (CE) do Conselho relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de regulação do poder paternal em relação a filhos comuns" (COM(1999) 220 final - 99/0110 CNS).

O Regulamento (CE) n.o 1347/2000 foi adoptado em 29 de Maio de 2000(3) e entrará em vigor em 1 de Março de 2001(4). A forma escolhida, um regulamento, decorre da necessidade de aplicar regras uniformes, de aplicação directa a domínios como os da competência, reconhecimento e execução das decisões sobre dissolução do vínculo matrimonial e guarda dos filhos. No tocante à definição dos conceitos jurídicos e alcance do texto, remete-se para o parecer supracitado. Este regulamento, correntemente denominado "Bruxelas II", constitui o instrumento de aplicação a nível comunitário da supracitada Convenção de Bruxelas de 1998, cujo âmbito de aplicação alargou e adaptou determinadas disposições.

1.7. O âmbito de aplicação deste regulamento é limitado. Abrange unicamente os processos civis referentes ao divórcio, à anulação do casamento e à separação de pessoas e bens e ainda os respeitantes à responsabilidade parental em relação a filhos comuns (poder paternal, guarda dos filhos, direito de visita, pensão de alimentos, etc.).

1.8. Neste particular, o Comité sublinha que a família em geral e, em especial, a família de facto, ainda não foram objecto de atenção suficiente a nível comunitário, apesar desta última constituir uma realidade importante na maioria dos Estados-Membros e da existência de um elevado número de crianças nascidas fora do casamento(5). Por esta razão, exorta as instituição comunitárias a inscreverem esta questão na ordem do dia das suas actividades e, em particular, a Comissão para que a inclua no programa respeitante às medidas de reconhecimento mútuo que prepara para o fim do corrente ano.

1.9. O Comité considera que é de facto urgente uniformizar as regras de competência e de reconhecimento das decisões que se reportam à família de facto com as existentes para a família de jure, sobretudo no interesse das crianças.

2. Análise do projecto de regulamento relativo à execução mútua das decisões respeitantes ao direito de visita dos filhos

2.1. Apresentado ao Conselho por iniciativa da República Francesa, este projecto ainda está a ser debatido pelo Conselho. O Parlamento apreciá-lo-á ao mesmo tempo que o Comité.

2.2. A proposta consiste numa derrogação ao Regulamento (CE) n.o 1347/2000 num ponto preciso, o do exercício do direito de visita dos filhos menores de 16 anos num Estado-Membro que não aquele onde foi proferida a decisão, e que inclui o direito de levar o filho, por um período limitado, para um lugar diferente do da sua residência habitual (capítulo I, âmbito de aplicação).

2.3. Trata-se, neste caso específico, de suprimir o exequator em todas as decisões com força executória, mesmo a título provisório, pronunciadas num Estado-Membro, nos termos do artigo 1.o do Regulamento (CE) n.o 1347/2000, e unicamente para as disposições da decisão que se referem ao direito de visita. Isto significa que tais decisões, no que ao direito de visita se refere, poderão ser directamente executadas em todos os Estados-Membros sem necessidade de recurso a qualquer processo nesses Estados(6). Ao executar estas decisões, em aplicação do regulamento, o Estado recorrerá aos mesmos meios de execução que utilizaria para aplicar uma decisão do mesmo tipo tomada pelos seus órgãos competentes ao seu território (capítulo II, reconhecimento mútuo da força executória das decisões relativas ao direito de visita).

2.4. No quadro de uma acção de impugnação do exercício do direito de visita e de alojamento noutro Estado-Membro perante os órgãos jurisdicionais competentes do Estado-Membro da residência habitual do menor, os casos de recusa de execução do direito de visita (capítulo III) encontram-se estritamente definidos, limitando-se a dois:

a) Quando, devido a circunstâncias supervenientes, o exercício do direito de visita e de alojamento põe grave e directamente em perigo a saúde física ou moral do filho, ou,

b) Quando existe uma decisão inconciliável já executória no território do Estado-Membro onde esse direito deveria ser exercido.

As modalidades da apresentação, bem como da citação ou notificação da acção de impugnação apresentada pelo progenitor que tem a guarda (devedor) contra o progenitor beneficiário do direito de visita (credor) são determinadas pela lei do Estado-Membro em que este último reside.

No entanto, a execução não poderá ser suspensa pela introdução de uma acção destinada a declarar a existência de um motivo de não reconhecimento ou de não execução, no todo ou em parte, de uma decisão executória válida, a menos que se trate de uma decisão transitada em julgado (res judicata).

A acção proposta pelo progenitor devedor do direito de visita, nos dois casos de recusa de execução previstos, será objecto de deliberação em processo de urgência, após debate contraditório, e, eventualmente, após audição do filho, tendo em conta as circunstâncias e a capacidade de discernimento deste. A decisão será proferida pelo órgão competente num prazo que não poderá ser superior a oito dias a contar da data em que o beneficiário do direito de visita apresentou as suas observações ao requerimento introduzido pelo devedor. Esta decisão é executória, não obstante o exercício de recurso da mesma (recurso sem efeito suspensivo).

2.5. Apesar de poder organizar a protecção imediata e provisória da criança em caso de necessidade imperiosa, a autoridade competente do Estado em que decorre a estadia não pode declara-se competente para alterar a decisão executada (capítulo IV, alteração do título).

2.6. O capítulo V versa sobre o regresso da criança. O princípio fundamental é o de que no termo do período de visita, fixado pela decisão proferida no país de origem, o menor deve ser restituído ao progenitor que tem a sua guarda. Caso assim não suceda, este último pode reclamar o regresso imediato do filho junto do órgão central competente do local da sua residência habitual ou do local de estadia do filho.

As autoridades competentes do Estado-Membro em que decorre a estadia do filho ordenarão o regresso imediato deste, não podendo a tal opor-se o beneficiário do direito de visita, mesmo invocando a pendência de uma acção, a existência de uma decisão relativa à guarda proferida em seu favor nesse Estado, ou susceptível de nele ser reconhecida, ou a Convenção da Haia, de 25 de Outubro de 1980, alegando um presumível interesse do filho.

2.7. Por último, a proposta trata da cooperação entre Estados-Membros (capítulo VI) e do acompanhamento e eventuais alterações futuras do regulamento (capítulo VII, disposições finais).

Os Estados-Membros cooperarão através dos órgãos centrais nacionais por eles designados a fim de assegurar o exercício efectivo dos direitos de visita dos filhos e o regresso destes no termo do período de estadia. Garantem a protecção do interesse do menor e dos respectivos direitos dos progenitores, podendo recorrer a meios coercivos caso estes se recusem a cumprir as suas obrigações.

Estes órgãos procederão a um intercâmbio de informações sobre as suas legislações, sobre a situação da criança e sobre qualquer outro elemento útil ao cumprimento das suas funções, incluindo sobre as eventuais dificuldades surgidas.

O beneficiário de uma decisão que encontre dificuldades em exercer o seu direito pode dirigir-se a estes órgãos, munido dos documentos comprovativos do seu direito a que se refere o artigo 13.o da proposta.

2.8. Cinco anos após a entrada em vigor do regulamento, a Comissão apresentará ao Parlamento, ao Conselho e ao Comité Económico e Social um relatório sobre a sua aplicação acompanhado, se necessário, de propostas de alteração ou adaptação. Os órgãos centrais colaboram na elaboração deste relatório.

Os Estados-Membros transmitirão à Comissão as pertinentes informações sobre os órgãos centrais, os tribunais, as autoridades nacionais competentes e as vias de recurso enumerados nos anexos do regulamento.

Os órgãos centrais reunir-se-ão periodicamente na sede do Conselho para proceder ao intercâmbio das respectivas experiências e procurar soluções para os problemas práticos e jurídicos que encontrem no âmbito da sua cooperação e da aplicação do regulamento. Será feito um relatório de cada reunião destinado aos Estados-Membros e à Comissão.

3. Observações na generalidade

3.1. O Comité constata que a proposta de regulamento do Conselho introduz uma derrogação à secção 2 do Capítulo III "Execução" do Regulamento (CE) n.o 1347/2000, mas apenas no respeitante ao direito de visita e de alojamento dos filhos estabelecido por decisão proferida nos termos constantes do artigo 1.o

O Comité considera esta derrogação justificada porquanto permite levar melhor em conta o interesse dos filhos. E, o interesse dos filhos, é, na realidade, o de manterem relações regulares com o progenitor que não tem a sua guarda, mas que beneficia de direito de visita e de alojamento decorrente de uma decisão judicial transitada em julgado. É ainda interesse desse progenitor manter relações com os filhos, seja qual for o local da sua residência na União ou o dos filhos (com excepção dos países não vinculados, vide notas de pé-de-página p. 83 e 84). A manutenção de relações directas entre progenitores e filhos que vivem separados contribui de modo indispensável para a educação e a formação da personalidade das crianças.

3.2. O Comité é de opinião que a proposta de regulamento visa facilitar o exercício do direito de visita e de alojamento, impedindo que a criança se torne refém de um conflito entre os pais residentes em Estados-Membros diferentes, e que, nomeadamente, o progenitor beneficiário do direito de visita lance mão de procedimentos judiciais ou expedientes dilatórios para pôr em causa a decisão judicial que determina a natureza e os limites dos seus direitos relativamente ao filho ou que o progenitor que detém a guarda faça o mesmo afim de não respeitar as suas obrigações.

3.3. As disposições que possibilitam a oposição ao exercício do direito de visita e correspondentes recursos (artigos 4.o a 8.o) e ainda o reconhecimento implícito da competência do Estado em decorre a estadia para tomar as medidas adequadas à protecção do menor e da sua integridade física, moral e psíquica (artigo 9.o), parecem oferecer garantias suficientes de protecção da criança. Trata-se, quanto à oposição, do surgimento de circunstâncias supervenientes que poriam grave e directamente em risco a saúde física ou moral do filho; igualmente, a existência, no país de visita, de uma decisão inconciliável já executória que permite ao progenitor que tem a guarda recusar o envio da criança para esse país. De igual forma, o carácter de urgência conferido ao processo de impugnação do direito de visita evita a sua utilização como expediente dilatório prolongado, que poderia mesmo vir transformar-se a longo prazo num obstáculo injustificado ao exercício deste direito, ao mesmo tempo que assegura a salvaguarda dos interesses do menor, caso a acção se venha a revelar justificada.

O Comité está, pois, de um modo geral satisfeito com o conjunto destas disposições de protecção do interesse superior do menor e dos direitos dos progenitores, estabelecendo vias de recurso rápidas e que respeitam o princípio do contraditório.

No entanto, pede que o direito do menor a ser ouvido pelos tribunais seja o mais lato possível e que estes tenham efectivamente em conta a palavra da criança. Esta deveria, por seu turno, ter a possibilidade de recorrer a uma representação própria para defesa dos seus interesses.

3.4. Para o Comité, a proposta tem ainda o mérito de promover a evolução da cooperação judiciária em matéria de responsabilidade parental e de família e, em especial, o de aumentar a confiança nos órgãos jurisdicionais e na legislação dos Estados-Membros e o respeito pelas decisões proferidas nas instâncias competentes em matéria de direito de visita e de alojamento dos filhos comuns de casais separados e que residem em Estados-Membros diferentes.

Esta medida, ainda que limitada no seu âmbito de aplicação, é importante do ponto de vista humano para as crianças e seus pais, e reforça a consciência comunitária e de cidadania na Europa, juntamente com a harmonização do direito e do processo referentes ao direito da família, em especial através da cooperação que institui e pela promoção de uma melhor compreensão recíproca sobre questões espinhosas e complexas de direito internacional privado.

3.5. Assim sendo, o Comité apoia o espírito e a finalidade da proposta, esperando que a sua formulação definitiva dela não se afaste substancialmente. Propõe-se seguir de perto a evolução deste dossier e as actividades de acompanhamento que resultarem da adopção do regulamento proposto.

4. Observações na especialidade

4.1. O Comité considera que, tratando-se de referências ao direito internacional público aplicável, é legítimo que o direito comunitário se desenvolva de modo adequado à convergência progressiva, à harmonização ou uniformização, consoante os casos, das legislações dos Estados-Membros, em conformidade com os Tratados e a vontade dos Estados-Membros de constituir uma União baseada no direito e na democracia, na cooperação e na paz. Em relação ao direito internacional existente, a União constitui uma construção sui generis, original, que segue regras próprias e evolui no tempo e no espaço.

Esta particularidade deveria orientar os competentes negociadores, a obter, sempre que necessário, nos tratados internacionais que ratificam ou aos quais aderem, uma cláusula de desconexão respeitante à autonomia e ao primado do direito comunitário a que os Estados-Membros estão vinculados. O que equivale a dizer que o procedimento adoptado para aplicar a Convenção de Bruxelas de 1998 à Comunidade de modo adequado e uniforme, sob a forma do Regulamento (CE) n.o 1347/2000, que não é uma cópia autêntica da Convenção, mas uma adaptação à existência da Comunidade e das suas especificidades jurídicas, culturais e sociais, deveria ser adoptado como princípio geral, reconhecido pelos países não comunitários partes nessas convenções internacionais.

4.2. O Comité considera que a limitação de idade máxima da criança a 16 anos, para efeitos de aplicação do regulamento, leva efectivamente em conta o desenvolvimento psíquico e as faculdades de discernimento e de compreensão, bem como a relativa autonomia dos adolescentes.

Estima que este limite é adequado embora os menores (em geral, os menores de 18 anos) sejam considerados como crianças por diversas convenções internacionais, pois na maior parte dos países os menores de 16 anos podem ser emancipados pelos progenitores que detêm o poder paternal, o que mostra que o direito reconhece a estes adolescentes capacidade para orientar as suas vidas e gerir os seus interesses, mesmo que de ordem material, consoante o objectivo da emancipação (por exemplo, gestão de bens, exercício do comércio), mas também moral ou afectiva.

Considera o Comité que poderia haver uma desigualdade jurídica quanto aos menores com idades entre 16 e 18 anos; não havendo disposição específica, aplicar-se-ia o Regulamento (CE) n.o 1374/2000.

4.3. Por último, o Comité lamenta profundamente a excessiva timidez que caracteriza o estado da cooperação em matéria civil e que o direito da família seja abordado de modo ainda limitado, levando a que, por exemplo, a família de facto e os filhos nascidos fora do casamento não vejam os seus direitos reconhecidos e aplicados no quadro comunitário.

Espera vivamente que estes problemas sejam solucionados a breve trecho, pois a tanto obrigam razões de equidade, de realismo face às evoluções sociológicas, e de igualdade de direitos e obrigações para todos os cidadãos da União.

Bruxelas, 19 de Outubro de 2000.

O Presidente

do Comité Económico e Social

Göke Frerichs

(1) Por falta de ratificação, esta Convenção ainda não entrou em vigor.

(2) Parecer adoptado em 20 de Outubro de 1999, relator P. Braghin, JO C 368 de 20.12.1999.

(3) JO L 160 de 30.6.2000.

(4) O Regulamento (CE) n.o 1347/2000, de 29 de Maio de 2000, não é aplicável à Dinamarca nos termos dos artigos 1.o e 2.o do Protocolo relativo à Dinamarca, anexo ao TUE e ao TCE. A Irlanda e o Reino Unido que, nos termos do artigo 3.o do Protocolo ao Reino Unido e à Irlanda, anexo TUE e ao TCE, têm a faculdade de decidir da vinculação dos respectivos países, decidiram-se pela aplicabilidade deste regulamento.

(5) Relatório de informação (iniciativa), relator R. Burnel (CES 930/1999 fin) de 16 de Abril de 2000: "Situação e perspectivas demográficas da União Europeia"; vide ainda Eurostat tema 3-10/2000, primeiros resultados da recolha de dados demográficos para 1999 na Europa, quadro 3: fecundidade, onde se observa que, em 1998, 26 % do total dos nascimentos de crianças na União ocorrem fora do casamento e que este número estará em contínuo crescimento há bastante tempo (9,6 % em 1980).

(6) Caso seja aprovado, este regulamento não será aplicável à Dinamarca; a Irlanda e o Reino Unido decidirão, se for caso disso, a este respeito.