PT Jornal Oficial da União Europeia C 138/4

Relatório final do auditor no processo COMP/C-3/37.792 — Microsoft

(nos termos dos artigos 15.o e 16.o da Decisão 2001/462/CE, CECA da Comissão, de 23 de Maio de 2001, relativa às funções do auditor em determinados processos de concorrência — JO L 162 de 19.6.2001, p. 21)

(2008/C 138/05)

O projecto de decisão suscita as seguintes observações:

Processo nos termos do n.o 1 do artigo 24.o, baseado na decisão final de 24 de Março de 2004

Em 24 de Março de 2004, a Comissão adoptou uma decisão nos termos do artigo 82.o do Tratado CE (processo COMP/C-3/37.792) dirigida à Microsoft Corporation («Microsoft»). Nesta decisão («decisão final»), a Comissão concluiu nomeadamente que a Microsoft tinha cometido uma infracção ao artigo 82.o do Tratado CE («artigo 82.o») e ao artigo 54.o do Acordo EEE por se recusar, entre Outubro de 1998 e a data de notificação da decisão, a fornecer aos vendedores de produtos para sistemas operativos de servidores de grupos de trabalho determinadas «informações sobre a interoperabilidade», a fim de que pudessem desenvolver e distribuir produtos interoperáveis (1).

Em 10 de Novembro de 2005, a Comissão adoptou uma decisão nos termos do n.o 1 do artigo 24.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 («decisão nos termos do n.o 1 do artigo 24.o»). O artigo 1.o desta decisão estabelece o seguinte: «A Microsoft Corporation garantirá que, até 15 de Dezembro de 2005, dará pleno cumprimento às obrigações previstas nas alíneas a) e c) do artigo 5.o da decisão final. Em caso de incumprimento, será aplicada à Microsoft Corporation uma sanção pecuniária compulsória de 2 milhões de EUR por dia, a partir dessa data».

A decisão nos termos do n.o 1 do artigo 24.o identificava dois casos em que a Microsoft não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbem por força das alíneas a) e c) do artigo 5.o da decisão final. O presente processo diz exclusivamente respeito à alegação segundo a qual a Microsoft não forneceu uma documentação técnica exaustiva e correcta incluindo informações sobre a interoperabilidade, que tinha sido ordenada a divulgar através da decisão final.

Medidas tomadas pela Microsoft para fornecer documentação técnica exaustiva e correcta e reacções da Comissão

Em 14 de Dezembro de 2004, a Microsoft enviou à Comissão documentação técnica (especificações) que tinha elaborado no âmbito dos protocolos relevantes («documentação técnica»). A OTR, que desempenha as funções de perito técnico externo da Comissão, analisou esta documentação técnica, tendo emitido um relatório negativo («primeiro relatório da OTR») no que se refere ao seu carácter exaustivo, à sua correcção e à sua pertinência. Em 15 de Junho de 2005, os serviços da Comissão enviaram o primeiro relatório da OTR à Microsoft, para que esta apresentasse as suas observações. A Microsoft enviou a sua reacção ao primeiro relatório da OTR em 8 de Julho de 2005.

Por decisão de 28 de Julho de 2005, a Comissão instituiu um mecanismo de controlo que previa a nomeação, as funções e as obrigações de um administrador. O administrador tem por função auxiliar a Comissão a controlar a observância da decisão final (2). Em 5 de Outubro de 2005, a Comissão escolheu um candidato de entre uma lista de quatro peritos apresentada pela Microsoft, tendo-o nomeado como administrador.

Em resposta às preocupações levantadas no primeiro relatório da OTR no que se refere às informações incluídas na documentação técnica, a Microsoft forneceu uma versão actualizada desta documentação aos serviços da Comissão, em 8 de Agosto de 2005.

Esta versão da documentação técnica foi igualmente analisada pela OTR, que elaborou um novo relatório sobre o carácter exaustivo e correcto da documentação técnica, em que mantinha a sua opinião negativa.

Por forma a dar cumprimento às obrigações que lhe incumbem por força da alínea c) do artigo 5.o da decisão final, a Microsoft propôs um acordo de avaliação às empresas interessadas. Até ao momento, quatro empresas (Novell, IBM, Oracle e Sun) concluíram acordos de avaliação de três dias com a Microsoft. Os serviços da Comissão solicitaram a estas empresas que descrevessem pormenorizadamente o desenrolar da avaliação no local, indicassem se a documentação técnica analisada durante a avaliação fornecia especificações exaustivas e correctas relativamente aos protocolos abrangidos pela decisão e apresentassem a sua opinião sobre o valor da tecnologia divulgada através da documentação técnica.

Em resposta a dois pedidos da Comissão (o primeiro em Setembro/Outubro de 2005 e o segundo em Março de 2006), a Novell, a IBM, a Oracle e a Sun apresentaram observações críticas quanto à pertinência e ao carácter suficiente da documentação técnica disponibilizada.

Em 11 e 23 de Novembro de 2005, a Microsoft apresentou uma versão revista da documentação técnica («documentação técnica de Novembro de 2005»). Em 30 de Novembro de 2005, o administrador apresentou um relatório preliminar sobre a documentação técnica revista da Microsoft, que foi enviado a esta última. Em 15 de Dezembro de 2005, o administrador apresentou o seu relatório final sobre a documentação técnica de Novembro de 2005.

Em 15 de Dezembro de 2005, a Microsoft reagiu ao relatório preliminar do administrador, anunciando que se encontrava disponível em Redmond uma nova versão revista da documentação técnica («documentação técnica de 15 de Dezembro de 2005»). Esta terceira versão da documentação técnica, que só foi recebida pela Comissão em 26 de Dezembro de 2005, foi comentada num relatório elaborado pelo administrador em 3 de Março de 2006.

Comunicação de objecções

Em 21 de Dezembro de 2005, a Comissão enviou uma comunicação de objecções à Microsoft, expressando a sua opinião preliminar de que a versão revista da documentação técnica de 11 e 23 de Novembro de 2005 era ainda insuficiente para dar cumprimento às obrigações que incumbiam à Microsoft por força das alíneas a) e c) do artigo 5.o da decisão final. A comunicação de objecções fazia igualmente referência à terceira versão da documentação técnica, salientando que as alterações introduzidas na versão da documentação técnica de 15 de Dezembro de 2005 se limitavam, no essencial, a questões de formatação. A Comissão concluiu que a versão da documentação técnica de 15 de Dezembro de 2005 não solucionava as deficiências identificadas nas anteriores versões. Os relatórios do administrador foram anexados à comunicação de objecções.

A Microsoft foi convidada a responder até 31 de Janeiro de 2006. Na sequência de um pedido da Microsoft, prorroguei este prazo até 15 de Fevereiro de 2006, em especial para permitir que os peritos externos da Microsoft elaborassem pareceres fundamentados em resposta às críticas formuladas pela Comissão. Este novo prazo foi respeitado.

Na audição oral e na sua resposta escrita, a Microsoft alegou que a comunicação de objecções comportava uma irregularidade fundamental visto que não tomava suficientemente em consideração a documentação técnica anunciada pela Microsoft em 15 de Dezembro de 2005. Uma vez que a Microsoft tinha informado a Comissão de que a documentação técnica estaria pronta para ser analisada a partir de 15 de Dezembro, a Comissão deveria ter aguardado que chegasse a Bruxelas uma cópia da documentação técnica, em vez de emitir uma comunicação de objecções numa data anterior.

Não partilho a opinião da Microsoft segundo a qual a comunicação de objecções comportaria uma irregularidade. Tal como reconhecido pela jurisprudência, a comunicação de objecções é um acto processual que apresenta conclusões preliminares. Até à adopção de uma decisão, a Comissão pode alterar ou completar a sua posição, desde que permita que as empresas em causa tenham oportunidade de dar a conhecer o seu ponto de vista a esse respeito (3). Na exposição de factos («letter of facts») de 10 de Março de 2006 (ver infra), a Microsoft foi devidamente informada da apreciação da Comissão relativa à terceira versão da documentação técnica apresentada pela Microsoft, tendo-lhe sido concedido um prazo suficiente para apresentar a sua opinião. Por conseguinte, em meu entender, a Microsoft não pode alegar uma violação dos seus direitos no que se refere à emissão da comunicação de objecções.

Novas declarações da Microsoft e exposição de factos

Em 25 de Janeiro de 2006, a Microsoft ofereceu aos titulares de licenças de documentação técnica acesso ao código-fonte Windows através de uma licença de referência de código-fonte.

Em 30 de Janeiro de 2006, a Microsoft apresentou uma quarta versão da documentação técnica aos serviços competentes da Comissão.

Em 10 de Março de 2006, a Comissão apresentou à Microsoft um documento («exposição de factos»), em que afirmava considerar a versão da documentação técnica de 15 de Dezembro de 2005 insuficiente para dar cumprimento ao disposto na decisão final. Além disso, a Comissão informou a Microsoft que considerava a divulgação do código-fonte irrelevante para efeitos das obrigações que incumbiam à Microsoft por força das alíneas a) e c) do artigo 5.o da decisão final. Foi anexado um relatório elaborado pelo administrador, relativo à terceira versão da documentação técnica, e um relatório elaborado pela TAEUS, relativo à quarta versão da documentação técnica, embora apenas analisassem as especificações de um dos protocolos.

Foi dada à Microsoft a oportunidade de apresentar as suas observações sobre a exposição de factos no prazo de duas semanas.

Por carta de 14 de Março de 2006, a Microsoft considerou que a exposição de factos apresentava novas alegações, constituindo por conseguinte uma comunicação de objecções suplementar que implicaria um prazo de resposta de quatro semanas. A Microsoft considerava, em especial, que a afirmação vinculada na exposição de factos segundo a qual a terceira versão da documentação técnica não estava em conformidade com as alíneas a) e c) do artigo 5.o da decisão da Comissão de 24 de Março de 2004 constituía uma nova alegação.

Na minha resposta de 17 de Março de 2006, afirmei não partilhar a opinião da Microsoft, segundo a qual a exposição de factos apresentava objecções não incluídas na comunicação de objecções da Comissão. Na minha opinião, o facto de analisar mais pormenorizadamente a versão de 15 de Dezembro de 2005 da documentação técnica não equivalia a apresentar novas objecções contra a Microsoft, mas antes a manter as anteriores objecções à luz de novos factos. Assim, não acedi aos pedidos da Microsoft. Contudo, e em especial a fim de permitir que a Microsoft se consagrasse plenamente à preparação da audição oral que se iria realizar nos dias seguintes e que seria consagrada à comunicação de objecções e à exposição de factos, não exigi que a Microsoft apresentasse observações por escrito relativamente à exposição de factos antes da audição oral e concedi à Microsoft o prazo de duas semanas após a realização da audição oral, ou seja, até 14 de Abril de 2006, para apresentar observações por escrito relativamente à exposição de factos. Este prazo foi cumprido.

Novas declarações da Microsoft e exposição de factos da Comissão

Em 11 de Abril de 2006, a Microsoft apresentou uma nova versão revista da documentação técnica.

Na sequência de uma reunião entre o administrador, os representantes da Microsoft e a Comissão, realizada em 7 e 8 de Abril de 2006, e de uma carta de 13 de Abril de 2006 dirigida pelo Membro da Comissão responsável pela Concorrência ao Presidente do Conselho de Administração da Microsoft, a Microsoft enviou ao administrador, em 22 de Abril de 2006, um plano de trabalho relativo à transmissão de uma versão exaustiva e correcta da documentação técnica. Este plano prevê a entrega, até 30 de Junho de 2006, de uma versão revista da documentação técnica relativa à maioria dos protocolos nela descritos e precisa que a documentação técnica relativa aos restantes protocolos deve ser entregue até 18 de Julho de 2006.

Em 15 de Maio de 2006, o administrador apresentou dois relatórios: um apresentava as suas observações sobre os relatórios dos peritos técnicos da Microsoft anexados à carta da Microsoft de 14 de Abril de 2006 e o outro incluía uma avaliação do carácter exaustivo e correcto da documentação técnica apresentada pela Microsoft em 11 de Abril de 2006.

Em 15 de Maio de 2006, a TAEUS apresentou um relatório que incluía uma avaliação do carácter exaustivo e correcto desta documentação, bem como observações acerca dos relatórios dos peritos da Microsoft. Este relatório foi transmitido à Microsoft em 19 de Maio de 2006, juntamente com o relatório do administrador de 15 de Maio de 2006 e o relatório do administrador sobre a documentação técnica apresentada pela Microsoft em 11 de Abril de 2006. Na mesma carta, a Comissão informou a Microsoft que considerava que as objecções formuladas em 21 de Dezembro de 2005 relativamente ao carácter exaustivo e correcto da documentação técnica não tinham sido resolvidas, permanecendo por consequência válidas. A Comissão convidou a Microsoft a apresentar observações no prazo de duas semanas a contar da recepção dessa carta.

Em 23 de Maio de 2006, a Microsoft solicitou que o prazo de resposta à carta da Comissão de 19 de Maio de 2006 fosse prorrogado por um período de duas semanas.

Em 30 de Maio de 2006, concordei em prorrogar, até 9 de Junho de 2006, o prazo de resposta da Microsoft à carta da Comissão de 19 de Maio de 2006.

Em 9 de Junho de 2006, a Microsoft respondeu à carta de 19 de Maio de 2006. Nesta resposta foram incluídos dois novos relatórios dos peritos técnicos da Microsoft.

Acesso ao processo

Na sequência da emissão da comunicação de objecções, foi concedido à Microsoft acesso ao processo em 23 de Dezembro de 2005. Por cartas de 24 de Dezembro de 2005 e 2 de Janeiro de 2006 e numa reunião realizada no gabinete do auditor em 6 de Janeiro de 2006, a Microsoft solicitou um acesso suplementar ao processo da Comissão. Este pedido de acesso ao processo abrangia igualmente a correspondência entre a Comissão, por um lado, e a OTR e o administrador, por outro.

Por carta de 13 de Janeiro de 2006, informei a Microsoft que não dava seguimento ao seu pedido no sentido de ter acesso à correspondência trocada com a OTR e o administrador. Na sequência de numerosa correspondência trocada com a Microsoft sobre esta questão, considerei que esta correspondência tinha um carácter interno. No entanto, verifiquei cuidadosamente se o acesso aos diversos elementos da correspondência teria sido necessário para uma compreensão adequada da metodologia ou para uma verificação técnica apropriada do relatório do administrador ou se seria indispensável para a defesa da Microsoft. Uma vez que tal não podia ser excluído no que diz respeito ao «teste destinado a verificar o carácter suficiente das informações», realizado pelo administrador, decidi conceder acesso a este documento. Além disso, a fim de permitir que a Microsoft verificasse a selecção dos documentos acessíveis efectuada pelos serviços da Comissão, garanti que fosse transmitida à Microsoft uma lista descritiva de todos os documentos ainda não divulgados e potencialmente relacionados com a comunicação de objecções.

Por carta de 17 de Janeiro de 2006, a Microsoft solicitou acesso a todos os documentos relacionados com os contactos que a Comissão tinha efectuado junto das quatro empresas que tinham respondido ao inquérito de mercado da Comissão (Novell, IBM, Oracle e Sun), bem como de qualquer outro terceiro que a Comissão tivesse contactado neste contexto. Embora, numa primeira fase, as declarações destes terceiros tivessem sido classificadas como confidenciais, os prestadores de informações renunciaram ao seu direito de tratamento confidencial dos documentos constantes da lista fornecida à Microsoft. Desta forma, foi dado acesso a tais documentos. Uma vez que algumas das derrogações ao tratamento confidencial tinham sido expressamente concedidas na condição de a Microsoft não divulgar as informações a outras pessoas para além do seu consultor jurídico ou de pessoal directamente relacionado com o presente processo, transmiti esta informação à Microsoft. Posteriormente, alguns dos prestadores de informações queixaram-se de que a Microsoft tinha utilizado abusivamente as informações para outros efeitos que não a sua defesa no âmbito do presente processo, nomeadamente publicando-as na sua página Web. Foi dada à Microsoft a oportunidade de apresentar observações sobre estas queixas. Por último, concedi igualmente acesso a uma parte da correspondência que a OTR e o administrador tinham trocado com terceiros.

Por carta da 2 de Março de 2006, que me foi dirigida, a Microsoft solicitou acesso a todos os documentos directamente enviados ao administrador ou à OTR pelos prestadores de informações, nomeadamente a Sun, a IBM e a Oracle. Apesar de estes documentos não fazerem parte do processo da Comissão na altura em que a Microsoft apresentou o pedido, os serviços competentes da Comissão concordaram em solicitar esta correspondência ao administrador (uma vez que a OTR informou a Comissão de que não tinha trocado qualquer correspondência com terceiros). Excepto no que se refere a um número reduzido de documentos considerados confidenciais e não relacionados com o processo, estas informações forem fornecidas à Microsoft.

Por carta de 22 de Março 2006, a Microsoft solicitou o acesso às respostas que os serviços da Comissão tinham recebido de terceiros na sequência dos pedidos ao abrigo do artigo 18.o. Garanti este acesso à medida que eram tratados os pedidos de confidencialidade dos terceiros. Na mesma carta, a Microsoft solicitava acesso à correspondência trocada entre a Comissão e o seu novo perito, TAEUS. Considerei que se tratava de correspondência interna e, por conseguinte, não dei seguimento ao pedido da Microsoft. Contudo, confirmei que os elementos desta correspondência não eram indispensáveis para verificar a correcção técnica dos relatórios elaborados pela TAEUS ou para compreender a metodologia utilizada. A Microsoft alegou igualmente que existia correspondência adicional entre os serviços da Comissão e os terceiros interessados. Informei a Microsoft que tal não acontecia.

Por carta de 23 de Maio de 2006, a Microsoft solicitou acesso a correspondência suplementar entre a Comissão, por um lado, e o administrador e a TAEUS, por outro, bem como acesso a uma listagem actualizada de comunicações entre a Comissão e terceiros e às cópias das versões não confidenciais de tais comunicações.

Na minha resposta de 2 de Junho de 2006, confirmei a minha posição, segundo a qual a Microsoft não tinha direito a ter acesso à correspondência interna entre a Comissão, por um lado, e a TAEUS ou o administrador por outro. Contudo, verifiquei cuidadosamente que a correspondência não continha elementos indispensáveis à defesa da Microsoft. Garanti, por outro lado, que fosse enviada à Microsoft uma listagem actualizada das comunicações entre a Comissão e terceiros, bem como uma cópia de todas as comunicações não confidenciais relacionadas com as objecções formuladas contra a Microsoft no âmbito do presente processo.

Audição oral

Na sua comunicação de 15 de Fevereiro de 2006, a Microsoft solicitou uma audição oral pública. Na minha carta de 23 de Fevereiro de 2006, salientei que, de acordo com a redacção inequívoca do n.o 6 do artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 773/2004, não era possível realizar audições orais públicas. Uma vez que esta disposição defendia não só os interesses da Microsoft, mas também os interesses dos outros participantes na audição e os interesses do processo (nomeadamente manter a serenidade da discussão), considerei que o pedido da Microsoft não me permitia derrogar a uma regra há longo estabelecida que tem garantido o desenrolar das audições orais num clima construtivo e produtivo durante os últimos 40 anos.

Uma vez que recusei o pedido de adiamento da Microsoft, a audição oral foi realizada em 30 e 31 de Março de 2006.

Para além da Microsoft, estiveram presentes na audição nove partes interessadas que apresentaram declarações.

Não foram estabelecidos quaisquer limites à Microsoft quanto à duração das suas intervenções na audição oral. Além disso, foi-lhe concedido praticamente todo o tempo de palavra que solicitou. Dado o número de terceiros envolvidos, foi solicitado a alguns deles que reduzissem o tempo de palavra inicialmente requerido. Foi mantido um equilíbrio global entre a Microsoft e os terceiros. Na fase final da audição, foi dada à Microsoft a oportunidade de responder às observações dos terceiros.

A audição oral realizou-se essencialmente com base nas informações fornecidas pela Microsoft em 26 de Dezembro de 2005 (terceira versão da documentação técnica). Contudo, não intervim quando foi abordada a quarta versão da documentação técnica da Microsoft apresentada em 30 de Janeiro de 2006, uma vez que tinha já sido objecto do relatório TAEUS anexo à exposição de factos da Comissão de 10 de Março de 2006.

Projecto de decisão final

Considero que o projecto de decisão final não contém elementos de direito que não tenham sido apresentados na comunicação de objecções nem elementos de facto que não tenham sido apresentados quer na comunicação de objecções quer na exposição de factos.

À luz do que precede, considero que o direito a ser ouvido da Microsoft e dos terceiros foi respeitado no presente processo.

Bruxelas, 3 de Julho de 2006. Karen WILLIAMS

(1) A alínea a) do artigo 5.o do dispositivo da decisão estabelece o seguinte:

«No que se refere ao abuso referido na alínea a) do artigo 2.o:

a) A Microsoft Corporation divulgará, num prazo de 120 dias a contar da notificação da presente decisão, a toda a empresa que tenha interesse em desenvolver e distribuir sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho, informações relativas à interoperabilidade e, sob condições razoáveis e não discriminatórias, autorizará o seu uso por essas empresas para o desenvolvimento e a distribuição de sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho.

b) A Microsoft Corporation fará de modo a que as informações divulgadas sobre a interoperabilidade sejam actualizadas permanentemente e nos prazos adequados.

c) A Microsoft Corporation estabelecerá, num prazo de 120 dias a contar da notificação da decisão, um mecanismo de avaliação que permita às empresas interessadas informarem-se de modo eficaz sobre o alcance e as condições de utilização das informações relativas à interoperabilidade. A Microsoft Corporation pode impor condições razoáveis e não discriminatórias para assegurar que o acesso dado neste âmbito às informações relativas à interoperabilidade seja concedido só para fins de avaliação.»

(2) Cf. artigo 7.o da decisão e artigo 3.o da decisão relativa ao administrador.

(3) Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Setembro de 2003, processos apensos T-191/98 e T-212/98 a T-214/98, Atlantic Container Line, ponto 115.