Relatório final do Auditor (1)

Processo AT.40324 — Obrigações de dívida pública europeias

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2021/C 418/07)

1. O projeto de decisão conclui pela existência de uma infração ao artigo 101. o do TFUE e ao artigo 53. o do Acordo EEE em relação a sete empresas ativas em obrigações soberanas emitidas em euros pelos Estados-Membros da UE que fazem parte da área do euro (obrigações de dívida pública europeias). As empresas em causa (também designadas «partes») são as seguintes: — Bank of America, — Natixis, — Nomura, — RBS/NatWest, — UBS, — UniCredit, e — WestLB/Portigon (2).

2. O processo teve início na sequência de um pedido de imunidade em matéria de coimas apresentado pela RBS/NatWest em 29 de julho de 2015. Foi concedida imunidade condicional à RBS/NatWest em 27 de janeiro de 2016. Em 29 de junho e 30 de setembro de 2016, respetivamente, a UBS e a Natixis apresentaram um pedido de redução do montante das coimas ao abrigo da «Comunicação sobre a clemência» (3).

Comunicação de objeções

3. o , n. o 1, do Regulamento n. o 773/2004 Por decisão de 31 de janeiro de 2019, a Comissão deu início a um processo nos termos do artigo 2., n.1, do Regulamento n.773/2004 ( 4 ) e adotou uma comunicação de objeções («CO»). A CO foi notificada em 4 de fevereiro de 2019 às entidades jurídicas que representavam as empresas em causa ( 5 ) , bem como a uma empresa adicional ( 6 )

Acesso ao processo

4. Foi concedido acesso ao processo em suporte eletrónico de armazenamento entre 1 e 4 de fevereiro de 2019, e nas instalações da Direção-Geral da Concorrência («DG Concorrência») entre 7 e 22 de fevereiro de 2019.

5. o , n. o 1, da Decisão 2011/695/UE, solicitando um novo acesso aos documentos do processo, que continham dados provenientes de várias partes que podiam constituir a base ou influenciar o cálculo previsto de um valor indicativo para o valor das vendas Em 2 de maio de 2019, a Nomura apresentou um pedido fundamentado ao Auditor, em conformidade com o artigo 7., n.1, da Decisão 2011/695/UE, solicitando um novo acesso aos documentos do processo, que continham dados provenientes de várias partes que podiam constituir a base ou influenciar o cálculo previsto de umpara o valor das vendas ( 7 ) , como ponto de partida para determinar eventuais coimas no presente processo. Na sequência da intervenção do Auditor, os responsáveis pela prestação das informações pertinentes reduziram o alcance dos seus pedidos de confidencialidade em relação aos documentos a que a Nomura solicitou um acesso adicional. Em 26 de junho de 2019, a DG Concorrência disponibilizou a todas as partes as versões não confidenciais revistas dos documentos em causa. Apenas duas das partes apresentaram observações por escrito sobre os documentos não confidenciais revistos que foram fornecidos a cada uma das partes na sequência do pedido de acesso adicional da Nomura.

Prorrogação do prazo de resposta à CO

6. Inicialmente, a DG Concorrência concedeu às partes um prazo de oito semanas para responderem por escrito à CO. Na sequência de vários pedidos, a DG Concorrência prorrogou os prazos aplicáveis a cinco das partes ( 8 ) . O Auditor não recebeu mais pedidos de prorrogação.

7. Todas as partes responderam à CO nos prazos (prorrogados) fixados pela DG Concorrência.

Audição oral

8. Todas as partes participaram numa audição oral que decorreu de 22 a 24 de outubro de 2019.

Carta sobre a metodologia de cálculo das coimas e carta de comunicação de factos

9. valor indicativo previsto para o valor das vendas para cada uma delas (a seguir «carta sobre a metodologia de cálculo das coimas»). A DG Concorrência prestou igualmente a estas partes informações adicionais sobre a metodologia de cálculo das coimas, por correio eletrónico, em 9 e 10 de dezembro de 2020 Em 6 ( 9 ) e 26 de novembro de 2020 ( 10 ) , a vice-presidente executiva Margrethe Vestager, comissária responsável pela Concorrência, enviou cartas às partes às quais podiam ser aplicadas coimas ( 11 ) , fornecendo individualmente mais pormenores sobre a metodologia de cálculo das coimas e prestando especial atenção ao cálculo e ao resultado individualizados doprevisto para o valor das vendas para cada uma delas (a seguir «carta sobre a metodologia de cálculo das coimas»). A DG Concorrência prestou igualmente a estas partes informações adicionais sobre a metodologia de cálculo das coimas, por correio eletrónico, em 9 e 10 de dezembro de 2020 ( 12 )

10. Em 12 de novembro de 2020, as partes receberam igualmente uma carta de comunicação de factos («carta de comunicação de factos») que lhes permitia apresentar as suas observações sobre os aditamentos e correções factuais relativos a determinadas comunicações apresentadas na CO (incluindo o seu anexo). Na mesma data, foi disponibilizado às partes, por correio eletrónico, acesso (renovado) a versões acessíveis dos elementos de prova subjacentes incluídos no processo de investigação da Comissão ( 13 )

11. Inicialmente, a DG Concorrência concedeu às partes um prazo de 20 dias úteis para apresentarem as suas observações sobre cada uma das duas cartas referidas supra .

12. A DG Concorrência prorrogou os prazos aplicáveis para a apresentação de observações sobre a carta sobre a metodologia de cálculo das coimas e sobre a carta de comunicação de factos, após ter recebido pedidos nesse sentido ( 14 ) . O Auditor não recebeu mais pedidos de prorrogação.

13. Quatro das partes apresentaram as suas observações sobre a carta sobre a metodologia de cálculo das coimas e cinco das partes apresentaram as suas observações sobre a carta de comunicação de factos, nos prazos (prorrogados) fixados pela DG Concorrência em dezembro de 2020 e janeiro de 2021 ( 15 ) . Quatro das partes alegaram, nomeadamente, que os seus direitos de defesa tinham sido comprometidos, uma vez que as informações transmitidas através da carta de comunicação de factos – e, segundo duas dessas partes, também as informações transmitidas através da carta sobre a metodologia de cálculo das coimas – deviam ter sido incluídas numa comunicação de objeções suplementar, de modo a permitir-lhes solicitar a realização de uma audição oral.

14. No que diz respeito às informações transmitidas na carta de comunicação de factos, que algumas das partes consideram ter alterado a (apreciação jurídica da) CO, o projeto de decisão alega que a carta de comunicação de factos não acrescentou novas objeções ( 16 ) nem alterou de outra forma a natureza intrínseca da infração descrita na CO. Em especial, a carta de comunicação de factos não alterou substancialmente as categorias ou tipos de comunicações descritos na CO nem a sua qualificação jurídica como parte de um plano global que prossegue um objetivo anticoncorrencial comum e, por conseguinte, constitui uma infração única e continuada. Pelo contrário, as correções transmitidas às partes na carta de comunicação de factos podem considerar-se equivalentes à supressão de vários elementos de prova, dando também às partes a possibilidade de serem ouvidas sobre a adição dos factos em causa e/ou sobre novos factos que ainda não tinham sido mencionados na CO ( 17 ) como elementos de prova em apoio de (outros) categorias ou tipos específicos de comunicações descritos na CO. De qualquer modo, afigurar-se-ia menos complicado para as partes exercer o seu direito de serem ouvidas sobre os elementos de prova apresentados na carta de comunicação de factos que já lhes tinham sido dados a conhecer no momento da comunicação de objeções e com os quais já tinham podido familiarizar-se ( 18 ) , do que sobre documentos ou elementos de prova que ainda não tinham sido mencionados na CO.

15. No que diz respeito às informações transmitidas na carta sobre a metodologia de cálculo das coimas, e tal como alegado no projeto de decisão, o acórdão Campine do Tribunal Geral ( 19 ) apoia a opinião de que, na fase da adoção da CO, a Comissão não era obrigada a tomar uma decisão final sobre o método final para determinar o montante das coimas que tencionava aplicar, e de que podiam ser prestados esclarecimentos adicionais sobre a metodologia de cálculo das coimas por carta, e não sob a forma de uma comunicação de objeções suplementar.

16. supra sobre as respostas das partes à carta sobre a metodologia de cálculo das coimas e à carta de comunicação de factos, bem como do facto de não existir um direito fundamental a ser ouvido oralmente se as observações puderem efetivamente ser apresentadas por escrito o do Regulamento 773/2004 apenas prevê o direito a uma audição oral na sequência de uma comunicação de objeções, conclui-se que não era legalmente necessária uma segunda audição oral. À luz das explicações constantes do projeto de decisão e das considerações apresentadassobre as respostas das partes à carta sobre a metodologia de cálculo das coimas e à carta de comunicação de factos, bem como do facto de não existir um direito fundamental a ser ouvido oralmente se as observações puderem efetivamente ser apresentadas por escrito ( 20 ) , e tendo em conta que o artigo 12.do Regulamento 773/2004 apenas prevê o direito a uma audição oral na sequência de uma comunicação de objeções, conclui-se que não era legalmente necessária uma segunda audição oral.

Outras questões processuais suscitadas pelo Bank of America

17. Em 15 de abril de 2021, o Bank of America dirigiu uma denúncia ao Auditor. Alegou que a DG Concorrência o tinha informado, numa reunião informal realizada em 16 de março de 2021, de que a Comissão já não pretendia invocar um determinado elemento relativo ao seu alegado comportamento ilícito. O Bank of America alegou que, se a Comissão tencionava basear-se nesse elemento para dar seguimento ao processo, esse processo seria «profundamente diferente do constante da CO», e que era, assim, necessário dar ao Bank of America a oportunidade de apresentar observações escritas e orais sobre essas «alegações revistas». O Bank of America solicitou ao Auditor que dirigisse determinadas instruções à DG Concorrência a este respeito.

18. Em 16 de abril de 2021, o Auditor respondeu ao Bank of America, explicando que o seu pedido para que instruísse a DG Concorrência a tomar determinadas medidas não estava previsto em nenhuma das disposições da Decisão 2011/695/UE que conferem ao Auditor poderes decisórios e que, por conseguinte, o Auditor não estava habilitado a adotar as decisões solicitadas pelo Bank of America. Posteriormente, o Bank of America voltou a apresentar essencialmente os mesmos argumentos no contexto de contactos com a DG Concorrência ( 21 ) . No essencial, o Auditor considera infundada a posição do Bank of America de que a alteração da apreciação comunicada pela DG Concorrência violou o seu direito a ser ouvido. O facto de o projeto de decisão implicar uma redução do alcance da responsabilidade individual do Bank of America pela infração única e continuada, tal como definida a título preliminar na CO, e na sequência das alegações do Bank of America na sua resposta à CO, não constitui uma violação do direito a ser ouvido.

Projeto de decisão

19. Em relação à CO, i) um dos destinatários da CO já não se inclui entre os destinatários do projeto de decisão, devido à ausência de provas suficientes; e ii) no projeto de decisão, a duração global da infração única e continuada foi reduzida em dois meses e quatro dias (enquanto, ao mesmo tempo, os períodos de infração aplicáveis a cada uma das empresas em causa foram reduzidos em conformidade, ou seja, uma redução de até cinco meses e 16 dias).

20. Nos termos do artigo 16. o da Decisão 2011/695/UE, o Auditor examinou se o projeto de decisão diz apenas respeito às objeções relativamente às quais as partes tiveram a possibilidade de se pronunciar, tendo chegado a uma conclusão positiva.

21. Tendo em conta o que precede, o Auditor considera que foi respeitado o exercício efetivo dos direitos processuais das partes no presente processo.

Bruxelas, 20 de maio de 2021. Dorothe DALHEIMER

(1) Nos termos do artigo 16.o da Decisão 2011/695/UE do Presidente da Comissão Europeia, de 13 de outubro de 2011, relativa às funções e ao mandato do Auditor em determinados procedimentos de concorrência (JO L 275 de 20.10.2011, p. 29) («Decisão 2011/695/UE»).

(2) Agrupadas por empresa, as entidades jurídicas em causa são: Bank of America, National Association e Bank of America Corporation (em conjunto, indistintamente com a empresa correspondente, «Bank of America»); Natixis S.A. («Natixis»); Nomura International plc e Nomura Holdings, Inc. (em conjunto, indistintamente com a empresa correspondente, «Nomura»); The Royal Bank of Scotland Group plc, NatWest Markets Plc e NatWest Markets N.V. (em conjunto, indistintamente com a empresa correspondente, «RBS/NatWest»); UBS Group AG e UBS AG (em conjunto, indistintamente com a empresa correspondente, «UBS»); UniCredit S.p.A. e UniCredit Bank AG (em conjunto, indistintamente com a empresa correspondente, «UniCredit»); bem como Portigon AG (anteriormente WestLB AG, «WestLB/Portigon»).

(3) Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO C 298 de 8.12.2006, p. 17).

(4) Regulamento (CE) n.o 773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (JO L 123 de 27.4.2004, p. 18).

(5) Ver nota de rodapé 2 supra.

(6) A CO esclarecia que não pode ser aplicada qualquer coima ao Bank of America nem à Natixis, uma vez que o respetivo comportamento, tal como descrito na CO, já prescreveu, nos termos do artigo 25.o, n.o 1, alínea b), e n.o 2 do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1). O considerando 11 do Regulamento n.o 1/2003 prevê que a Comissão pode adotar decisões de verificação de uma infração nos termos do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, quando a infração já tenha cessado e mesmo que não aplique qualquer coima.

(7) Na CO, indicava-se que, embora a Comissão «tencione aplicar a metodologia estabelecida nas Orientações para o cálculo das coimas», uma vez que as obrigações de dívida pública europeias não dão lugar a quaisquer vendas no sentido habitual, a Comissão pretende aplicar um valor indicativo específico para o valor das vendas com base nos montantes nocionais anualizados das obrigações de dívida pública europeias negociadas, ao qual subtraiu um determinado fator de ajustamento, como ponto de partida para a determinação das coimas.

(8) Os prazos prorrogados para as respostas à CO variaram entre 23 de abril e 15 de maio de 2019.

(9) No que diz respeito à Nomura, à RBS/NatWest, à UBS, à UniCredit e a outra empresa.

(10) No que diz respeito à WestLB/Portigon.

(11) Ver nota de rodapé 6 supra.

(12) Esta nova comunicação foi iniciada com o pedido da Nomura à DG Concorrência, em 2 de dezembro de 2020, para obter mais pormenores sobre a metodologia de cálculo das coimas.

(13) Todos os documentos, com exceção de um, tinham sido previamente disponibilizados no contexto do acesso ao processo concedido após a adoção da CO.

(14) Em 24 de novembro de 2020, duas das partes tinham também apresentado observações separadas à DG Concorrência sobre os direitos processuais de que dispunham em relação à carta sobre a metodologia de cálculo das coimas e à carta de comunicação de factos.

(15) Estas observações foram igualmente transmitidas ao gabinete da comissária responsável pela Concorrência, à hierarquia da DG Concorrência, aos outros serviços da Comissão que acompanham o processo, incluindo o Auditor, e às autoridades competentes dos Estados-Membros, antes da reunião do Comité Consultivo.

(16) Acórdão do Tribunal Geral de 24 de maio de 2012 no processo T-111/08, MasterCard e outros/Comissão (EU:T:2012:260, n.o 266). Ver também Acórdão do Tribunal Geral de 9 de setembro de 2015 no processo T-82/13, Panasonic/Comissão (EU:T:2015:612, n.o 50).

(17) Acórdão do Tribunal de 5 de outubro de 2020 no processo T-380/17, HeidelbergCement AG e Schwenk Zement KG/Comissão (EU:T:2020:471, n.o 636).

(18) O projeto de decisão refere igualmente que a maior parte das correções transmitidas às partes na carta de comunicação de factos já tinha sido identificada pelas próprias partes.

(19) Acórdão de 7 de novembro de 2019 no processo T-240/17, Campine e Campine Recycling/Comissão (EU:T:219:778, n.os 355 a 360).

(20) Ver acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos de 23 de novembro de 2006 no processo Jussila/Finlândia (pedido n.o 73053/01), n.os 40 a 49; de 19 de abril de 2007 no processo Vilho Eskelinen & Ors/Finlândia (pedido n.o 63235/00), n.os 72 a 75; e de 23 de outubro de 2018 no processo Produkcija Plus storitveno podjetje d.o.o. /Eslovénia (pedido n.o 47072/15), n.o 54; e decisão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos de 13 de março de 2012 no processo Bouygues Telecom/França (pedido n.o 2324/08), n.os 69 a 71; bem como despachos no processo C-462/18 P, Troszczynski/Parlamento (EU:C:2019:239, n.os 52 a 55), no processo C-330/18 P Gollnisch/Parlamento (EU:C:2019:240, n.os 60 e 61), e acórdão nos processos T-174/12 e T-80/13, Syrian Lebanese Commercial Bank/Conselho (EU:T:2014:52, n.o 147); e conclusões do advogado-geral Nils Wahl no processo C-154/14 P, SKW Stahl-Metallurgie/Comissão (EU:C:2015:543, n.os 49 e 58); acórdão no processo T-185/18 Lucchini/Comissão (EU:T:2019:298, n.o 49); e acórdão no processo T-380/17, HeidelbergCement e Schwenk Zement/Comissão (EU:T:2020:471, n.o 634).

(21) Em 5 de maio de 2021, realizou-se outra chamada telefónica informal entre o Bank of America e a DG Concorrência, seguida de uma carta, da qual o Auditor recebeu uma cópia, enviada pelo Bank of America à DG Concorrência em 7 de maio de 2021, na qual o Bank of America suscitou novamente a questão.