Introdução

A União Europeia, a Comunidade Europeia da Energia Atómica (a seguir designada «EURATOM») e 26 Estados-Membros são Partes Contratantes no Tratado da Carta da Energia (a seguir designado «TCE») . Um grande número de tribunais arbitrais interpretou o artigo 26.º do TCE no sentido de que se aplica a diferendos entre um investidor de um Estado-Membro da UE e outro Estado-Membro. Ao fazê-lo, rejeitaram a posição contrária adotada pela Comissão no primeiro caso deste tipo e em todos os casos semelhantes até à data.

O Tribunal de Justiça da União Europeia (a seguir designado «TJUE») confirmou agora, de forma vinculativa, que a arbitragem intra-UE nos termos do artigo 26.º do TCE é incompatível com os Tratados da UE. No entanto, na sua prática decisória constante e quase unânime, os tribunais arbitrais continuam a considerar que o artigo 26.º do TCE é aplicável intra-UE. Segundo o TJUE, qualquer sentença arbitral desse tipo deve ser considerada incompatível com o direito da UE, em especial com os artigos 267.º e 344.º do TFUE. Por conseguinte, uma sentença desse tipo não pode produzir qualquer efeito e, portanto, não pode ser objeto de execução para pagamento da compensação estabelecida.

O artigo 26.º do TCE prevê a possibilidade de arbitragem do Centro Internacional para a Resolução de Diferendos relativos a Investimentos (CIRDI). Esta situação cria o risco de países terceiros reconhecerem e executarem estas sentenças arbitrais sem a possibilidade de um tribunal da UE as declarar nulas. Com efeito, o artigo 54.º da Convenção CIRDI estabelece um mecanismo simplificado de reconhecimento e execução. Até à data, os tribunais australianos consideram que este mecanismo não permite a um Estado-Membro invocar perante estas instâncias a falta de uma convenção de arbitragem válida, caso o tribunal arbitral tenha rejeitado este argumento. Está também pendente um pedido de tomada de posição nesse sentido nos tribunais dos EUA e nos tribunais do Reino Unido. Mesmo nos termos das regras da CNUDCI ou do Instituto de Arbitragem da Câmara de Comércio de Estocolmo, os árbitros decidem frequentemente colocar a sede do tribunal arbitral fora da União Europeia , evitando assim a fiscalização pelos tribunais dos Estados-Membros e, por maioria de razão, pelo TJUE .

Existe, por conseguinte, um risco de conflito entre os Tratados e o TCE, segundo interpretação de alguns tribunais arbitrais, o que, se confirmado pelos tribunais de um país terceiro, se transformaria, de facto, num conflito jurídico, uma vez que as sentenças arbitrais que violam o direito da UE circulariam nas ordens jurídicas de países terceiros.

De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o risco de conflito jurídico é suscetível de tornar um acordo internacional incompatível com o direito da UE . Na opinião da Comissão, para que o TCE seja compatível com os Tratados, é necessário eliminar todo o risco de conflito. Será igualmente importante que o risco seja considerado do ponto de vista do direito internacional público, para que possa ter o efeito desejado na prática decisória dos tribunais arbitrais. Por conseguinte, a Comissão considera que a resposta adequada consiste em adotar um instrumento que seja um «acordo posterior entre as Partes sobre a interpretação do tratado ou a aplicação das suas disposições», na aceção do artigo 31.º, n.º 3, alínea a), da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT).

Contexto factual

O TCE é um acordo de comércio e investimento para o setor da energia que reúne 53 Partes Contratantes, incluindo a UE, a Euratom e 26 Estados-Membros da UE, assinado em 1994 e em vigor desde 1998. Estabelece regras para o comércio e o trânsito de produtos energéticos, bem como para a proteção dos investimentos no setor da energia.

Desde 1990 não houve qualquer atualização substancial do TCE, pelo que este se foi tornando cada vez mais obsoleto. Ao mesmo tempo, a UE desenvolveu consideravelmente a sua abordagem no que diz respeito às normas substantivas em matéria de proteção do investimento, que, em acordos mais recentes, são definidas de modo a garantir que a proteção do investimento não afeta o seu direito de legislar. O TCE tornou-se também um dos tratados em matéria de investimento mais contestado no mundo, sendo os Estados-Membros da UE o principal alvo dos pedidos de reparação por parte dos investidores, a maioria dos quais radicados noutros países da UE.

Face à crescente insatisfação das Partes Contratantes e da sociedade civil, foi iniciado em novembro de 2018 um processo de modernização conduzido pela UE e pelos seus Estados-Membros, que se centrou principalmente nas normas de proteção do investimento, bem como na limitação da proteção concedida aos combustíveis fósseis e na promoção do desenvolvimento sustentável.

As negociações decorreram entre 2019 e 2022. Em 24 de junho de 2022, foi alcançado um «acordo de princípio» sobre o projeto de TCE modernizado. Nessa ocasião, os Estados-Membros, a União Europeia e a EURATOM informaram as outras Partes Contratantes do TCE da sua intenção de celebrar um acordo posterior sobre a interpretação do TCE. Em 22 de novembro de 2022, a Conferência da Carta da Energia («a Conferência») será convidada a aprovar formalmente as alterações do TCE e dos seus anexos já negociadas.

O TCE modernizado facilitará os investimentos sustentáveis no setor da energia através da criação de um quadro coerente e atualizado. Proporcionará segurança jurídica ao assegurar um elevado nível de proteção do investimento, traduzindo simultaneamente os objetivos de transição para as energias limpas e contribuindo para a consecução dos objetivos do Acordo de Paris.

O TCE oferecerá uma proteção do investimento que reflita as normas reformadas e modernizadas elaboradas pela UE nos seus recentes acordos comerciais e de investimento, preservando o direito dos governos de prosseguirem os seus objetivos de política pública, nomeadamente no que diz respeito à atenuação das alterações climáticas e à adaptação às mesmas. Reforçará a prossecução das políticas da UE em matéria de clima. O TCE modernizado permitirá igualmente às Partes Contratantes, incluindo a UE e a Euratom, excluir da proteção do investimento novos investimentos relacionados com combustíveis fósseis e eliminar progressivamente a proteção em relação aos investimentos existentes.

Por último, o TCE modernizado inclui, para maior segurança, uma cláusula que confirma que um investidor de uma Parte Contratante que seja membro de uma organização regional de integração económica (ORIE), como a UE, não poderá apresentar um pedido para resolução de diferendos entre investidores e Estados contra outra Parte Contratante membro da mesma ORIE.

Contexto jurídico

No acórdão Achmea , o TJUE considerou que as cláusulas de arbitragem nos acordos internacionais celebrados entre Estados-Membros da União Europeia são contrárias aos Tratados da UE, pelo que não podem, em razão desta incompatibilidade, ser aplicadas após a data em que a última das partes num tratado bilateral de investimento intra-UE se tornou um Estado‐Membro da União Europeia, Aplicando os mesmos princípios, o TJUE declarou, no acórdão Komstroy , que o artigo 26.º, n.º 2, alínea c), do TCE deve ser interpretado no sentido de que não é aplicável aos diferendos que opõem um Estado‑Membro a um investidor de outro Estado‑Membro a respeito de um investimento realizado por este último no primeiro Estado‑Membro. É facto assente que os acórdãos do TJUE são aplicáveis ex tunc . No acórdão PL Holdings , o TJUE julgou improcedente o pedido de limitação no tempo da aplicação do acórdão Achmea. No acórdão Romatsa , o TJUE considerou que qualquer sentença arbitral intra-UE, incluindo uma sentença do CIRDI, cujo conteúdo seja contrário a essas conclusões, deve ser anulada e, por conseguinte, não pode, em caso algum, ser executada para permitir que os seus beneficiários obtenham o pagamento dos prejuízos determinado.





Processo de adoção

Em 22 de novembro de 2022, durante a sua 33.ª reunião, a Conferência da Carta da Energia deverá tomar quatro decisões relacionadas com a modernização do TCE. Estas decisões serão tomadas simultaneamente e o seu objetivo é: 1) adotar as alterações propostas ao texto do TCE (CC 760); 2) aprovar as alterações propostas e as alterações aos anexos do TCE (CC 761); 3) aprovar as alterações propostas aos memorandos de entendimento, declarações e decisões (CC 762); e 4) aprovar a decisão relativa à entrada em vigor e à aplicação provisória de alterações ao texto do TCE e de alterações aos seus anexos (CC 763). Estas decisões serão objeto de votação por unanimidade. Se a votação for bem sucedida, ou seja, se nenhuma parte contratante levantar objeções, as decisões relativas à modernização do TCE serão consideradas «adotadas pela Conferência da Carta da Energia». Esta adoção desencadeará processos posteriores de ratificação, aplicação provisória e eventual entrada em vigor dos vários elementos do pacote de reformas.