POSIÇÃO COMUM (CE) Nº 37/97 adoptada pelo Conselho em 24 de Julho de 1997 tendo em vista a adopção da Directiva 97/. . ./CE do Conselho, relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo (97/C 307/02)

O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Acordo relativo à política social, anexo ao Protocolo (nº 14) relativo à política social anexo ao Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o nº 2 do seu artigo 2º,

Tendo em conta a proposta da Comissão (1),

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social (2),

Deliberando nos termos do artigo 189ºC do Tratado (3),

(1) Considerando que, com base no Protocolo relativo à política social anexo ao Tratado, os Estados-membros, com excepção do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte (a seguir designados «Estados-membros»), desejando aplicar a Carta Social de 1989, celebraram entre si um Acordo relativo à política social;

(2) Considerando que a Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores reconhece a importância da luta contra todas as formas de discriminação, designadamente as baseadas no sexo, na cor, na raça, nas opiniões e nos credos;

(3) Considerando que o ponto 16 da Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, relativo à igualdade de tratamento entre homens e mulheres, prevê nomeadamente que «devem intensificar-se, onde necessário, as acções destinadas a garantir a aplicação do princípio da igualdade entre homens e mulheres, nomeadamente no acesso ao emprego, remuneração, condições de trabalho, protecção social, educação, formação profissional e evolução de carreiras»;

(4) Considerando que, nos termos do nº 2 do artigo 3º do Acordo relativo à política social, a Comissão consultou os parceiros sociais a nível comunitário sobre a possível orientação de uma acção comunitária em matéria de ónus da prova em casos de discriminação baseada no sexo;

(5) Considerando que, após essa consulta, a Comissão, entendendo ser desejável uma acção comunitária, consultou novamente os parceiros sociais, nos termos do nº 3 do artigo 3º do referido acordo, sobre o conteúdo da proposta prevista, tendo aqueles transmitido à Comissão os respectivos pareceres;

(6) Considerando que, no termo desta segunda fase de consulta, os parceiros sociais não informaram a Comissão da sua vontade de iniciar o procedimento previsto no artigo 4º do dito acordo, que seria susceptível de conduzir a um acordo;

(7) Considerando que, nos termos do artigo 1º do referido acordo, a Comunidade e os Estados-membros têm como objectivo, entre outros, a melhoria das condições de vida e de trabalho; que a aplicação efectiva do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres contribui para a realização desse objectivo;

(8) Considerando que o princípio da igualdade de tratamento foi estabelecido no artigo 119º do Tratado e na Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (4), bem como na Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (5);

(9) Considerando que a Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (décima directiva especial na acepção do nº 1 do artigo 16º da Directiva 89/391/CEE) (6), contribui igualmente para a realização efectiva do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres; que esta directiva não pode prejudicar as directivas anteriormente referidas em matéria de igualdade de tratamento; sendo pois conveniente que as trabalhadoras visadas nesta directiva beneficiem, nas mesmas condições, da adaptação das regras relativas ao ónus da prova;

(10) Considerando que a Directiva 96/34/CE do Conselho, de 3 de Junho de 1996, relativa ao acordo-quadro sobre a licença parental celebrado pela UNICE, pelo CEEP a pela CES (7), se baseia igualmente no princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres;

(11) Considerando que as referências a «via judicial» e a «tribunal» abrangem mecanismos através dos quais os litígios podem ser submetidos à apreciação e decisão de instâncias independentes que podem proferir decisões vinculativas para as partes nesses litígios;

(12) Considerando que por «processos graciosos» se entendem, nomeadamente, a conciliação e a mediação;

(13) Considerando que a apreciação dos factos constitutivos da presunção de discriminação directa ou indirecta cabe à instância judicial nacional ou a outras instâncias competentes, de acordo com o direito nacional e/ou as práticas nacionais;

(14) Considerando que é deixada aos Estados-membros a possibilidade de introduzirem, em qualquer fase do processo, um regime probatório mais favorável à parte demandante;

(15) Considerando que é necessário ter em conta as especificidades dos sistemas jurídicos de determinados Estados-membros, entre outras quando se presume ter havido discriminação sempre que a parte demandada não conseguir convencer o tribunal ou a instância competente de que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento;

(16) Considerando que os Estados-membros podem decidir não aplicar as regras relativas ao ónus da prova nos processos em que cabe ao tribunal ou à instância competente a averiguação dos factos; que os processos em questão são aqueles em que a parte demandante está dispensada de provar os factos cuja averiguação incumbe ao tribunal ou à instância competente;

(17) Considerando que as partes demandantes poderiam ficar privadas de qualquer meio eficaz de fazerem respeitar o princípio da igualdade de tratamento perante os órgãos jurisdicionais nacionais se o facto de apresentarem provas de uma discriminação aparente não tivesse por efeito impor à parte demandada o ónus de demonstrar que a sua prática não é, na realidade, discriminatória;

(18) Considerando que, por conseguinte, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias declarou que se impõe a adaptação das regras do ónus da prova em caso de presumível discriminação e que, nos casos em que essa situação se verifique, a aplicação efectiva do princípio da igualdade de tratamento exige que o ónus da prova incumba à parte demandada;

(19) Considerando que quanto mais indirecta é a discriminação mais difícil é apresentar provas da mesma; que, como tal, é importante definir a noção de discriminação indirecta;

(20) Considerando que, de acordo com o princípio da subsidiariedade enunciado no artigo 3ºB do Tratado e o princípio da proporcionalidade, o objectivo de uma adaptação adequada das regras do ónus da prova não é suficientemente realizado em todos os Estados-membros e que, como tal, se impõe a sua realização a nível comunitário; que a presente directiva se limita ao mínimo exigido, não excedendo o que é necessário para esse fim,

ADOPTOU A PRESENTE DIRECTIVA:

Artigo 1º Objectivo

A presente directiva visa garantir uma maior eficácia das medidas adoptadas pelos Estados-membros, em aplicação do princípio da igualdade de tratamento, para que qualquer pessoa que se considere lesada pela não aplicação, no que lhe diz respeito, do princípio da igualdade de tratamento possa fazer valer os seus direitos através da via judicial, eventualmente após recurso a outras instâncias competentes.

Artigo 2º Definições

1. Para efeitos da presente directiva, entende-se por princípio da igualdade de tratamento a ausência de qualquer discriminação, directa ou indirecta, baseada no sexo.

2. Para efeitos do princípio da igualdade de tratamento referido no nº 1, verifica-se uma situação de discriminação indirecta sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra afecte uma proporção consideravelmente mais elevada de pessoas de um sexo, salvo quando essas disposições, critérios ou práticas sejam adequadas e necessárias e possam ser justificadas por factores objectivos não relacionados com o sexo.

Artigo 3º Âmbito de aplicação

1. A presente directiva é aplicável:

a) Às situações abrangidas pelo artigo 119º do Tratado e pelas Directivas 75/117/CEE, 76/207/CEE, e, na medida em que haja discriminação baseada no sexo, 92/85/CEE e 96/34/CE;

b) Ao processo civil ou administrativo, no sector público ou privado, cujo recurso seja previsto no direito nacional em aplicação das disposições previstas na alínea a), com excepção dos processos graciosos de natureza voluntária ou previstos no direito nacional.

2. A presente directiva não é aplicável a processos penais, salvo disposição em contrário dos Estados-membros.

Artigo 4º Ónus da prova

1. Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias, em conformidade com os respectivos sistemas jurídicos, para assegurar que, quando uma pessoa que se considere lesada pela não aplicação, no que lhe diz respeito, do princípio da igualdade de tratamento apresentar, perante um tribunal ou outra instância competente, elementos de facto constitutivos da presunção de discriminação directa ou indirecta, incumba à parte demandada provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento.

2. A presente directiva não obsta a que os Estados-membros imponham um regime probatório mais favorável à parte demandante.

3. Os Estados-membros poderão não aplicar o disposto no nº 1 aos processos em que a averiguação dos factos incumba ao tribunal ou a outra instância competente.

Artigo 5º Informação

Os Estados-membros zelarão por que as medidas tomadas em execução da presente directiva, bem como as normas já em vigor sobre esta matéria, sejam levadas ao conhecimento de todos os interessados por todos os meios adequados.

Artigo 6º Salvaguarda do nível de protecção

A execução do disposto na presente directiva não constitui, em caso algum, motivo suficiente para justificar uma redução do nível geral de protecção dos trabalhadores no domínio por ela abrangido, sem prejuízo do direito que assiste aos Estados-membros de adoptarem, consoante a evolução da situação, disposições legislativas, regulamentares e administrativas diferentes das disposições em vigor à data de notificação da presente directiva, desde que sejam respeitadas as prescrições mínimas nela previstas.

Artigo 7º Execução

Os Estados-membros adoptarão as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva até 1 de Janeiro de 2001. Do facto informarão imediatamente a Comissão.

Quando os Estados-membros adoptarem essas disposições, estas devem incluir uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas dessa referência na publicação oficial. As modalidades dessa referência serão adoptadas pelos Estados-membros.

No prazo de dois anos após a execução da presente directiva, os Estados-membros transmitirão à Comissão todos os dados úteis para lhe permitir elaborar um relatório sobre a sua aplicação, a apresentar ao Parlamento Europeu e ao Conselho.

Artigo 8º

Os Estados-membros são os destinatários da presente directiva.

Feito em . . .

Pelo Conselho

O Presidente

(1) JO C 332 de 7. 11. 1996, p. 11, e JO C 185 de 18. 6. 1997, p. 21.

(2) JO C 133 de 28. 4. 1997, p. 34.

(3) Parecer do Parlamento Europeu de 10 de Abril de 1997 (ainda não publicado no Jornal Oficial), posição comum do Conselho de 24 de Julho de 1997 e decisão do Parlamento Europeu de . . . (ainda não publicada no Jornal Oficial).

(4) JO L 45 de 19. 2. 1975, p. 19.

(5) JO L 39 de 14. 2. 1976, p. 40.

(6) JO L 348 de 28. 11. 1992, p. 1.

(7) JO L 145 de 19. 6. 1996, p. 4.

NOTA JUSTIFICATIVA DO CONSELHO

I. INTRODUÇÃO

1. Após consulta aos parceiros sociais, em aplicação dos procedimentos previstos nos nºs 2 e 3 do artigo 3º do Acordo relativo à política social, anexo ao Protocolo nº 14 do Tratado CE, a Comissão apresentou ao Conselho, em 20 de Setembro de 1996, com base no nº 2 do artigo 2º daquele acordo, uma proposta de directiva relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo.

2. O Parlamento Europeu e o Comité Económico e Social deram parecer, respectivamente, em 10 de Abril de 1997 e em 27 de Fevereiro de 1997.

3. Em aplicação do nº 2 do artigo 189ºA do Tratado CE, a Comissão apresentou ao Conselho, por carta de 15 de Maio de 1997, uma proposta alterada no sentido de ter em conta as alterações do Parlamento Europeu.

4. Nos termos do artigo 189ºC do Tratado CE, o Conselho adoptou uma posição comum em 24 de Julho de 1997.

II. OBJECTIVO

A directiva tem como principal objectivo adaptar o ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo. Isto significa que, em vez de ser a parte requerente (trabalhador) a ter de provar a existência de discriminação, caberá à parte requerida (empregador) justificar a aparente diferença de tratamento.

Esta directiva, que deverá permitir uma aplicação uniforme nos Estados-membros da jurisprudência do Tribunal de Justiça, respeita o princípio da proporcionalidade, visto que impõe prescrições mínimas e dá uma certa margem aos Estados-membros para determinarem as regras de aplicação do princípio da adaptação do ónus da prova.

III. ANÁLISE DA POSIÇÃO COMUM

1. Observações gerais

1. O artigo 119º do Tratado CE, que consagra o princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, por trabalho igual, permitiu o desenvolvimento ao nível comunitário de uma política de promoção da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, pela adopção de uma série de directivas importantes que contemplam o respeito deste princípio. No entanto, apesar da adopção destes textos, continuam a existir situações de discriminação baseadas no sexo, em grande parte devido à dificuldade de uma pessoa que se considere lesada demonstrar perante uma instância judiciária a existência de uma discriminação a seu respeito. O Tribunal de Justiça tem vindo a desenvolver, desde 1989, uma jurisprudência constante e coerente, que tenta remediar esta situação. É neste contexto que se inscreve a directiva sobre a adaptação do ónus da prova.

O Conselho adere ao objectivo da proposta de directiva, na medida em que ela permite consolidar a jurisprudência do Tribunal de Justiça na sua aplicação nos Estados-membros. Foi nesse espírito que o Conselho analisou a proposta, bem como a sua alteração, tal como foram apresentadas pela Comissão. No entanto o Conselho considerou dever afastar-se da proposta em alguns pontos. As razões que o levaram a fazê-lo serão indicadas seguidamente, caso a caso.

2. No Conselho Europeu de Amesterdão (16 e 17 de Junho de 1997), o Reino Unido declarou a sua intenção de aderir às disposições sociais do novo Tratado e de aceitar as directivas que já foram adoptadas, ou que poderão vir a sê-lo antes da entrada em vigor do novo Tratado, por força do acordo social. Tendo o Conselho Europeu acordado que o Reino Unido passaria a ser convidado a manifestar o seu ponto de vista aquando dos debates consagrados a esses actos, a Presidência e os Estados-membros fizeram todos os esforços possíveis para chegar a uma solução que tenha em conta a posição do Reino Unido sobre o projecto de directiva, no pleno respeito das disposições do protocolo social e do Regulamento Interno do Conselho.

2. Alterações introduzidas pelo Conselho na proposta alterada da Comissão

(Salvo indicação em contrário, os artigos a que se faz referência são os da posição comum)

2.1. Preâmbulo (considerandos 15 e 20)

1. Na sua sessão de 17 de Abril de 1997, o Conselho decidiu aditar um considerando que sublinha a necessidade de ter em conta as especificidades dos sistemas jurídicos de alguns Estados-membros em ligação com o nº 3 do artigo 4º, que autoriza em certos casos uma derrogação do princípio contido no nº 1.

Por outro lado, o Conselho completou o considerando citado, referindo-se à situação em que se presume ter havido discriminação se a parte demandada não conseguir convencer o tribunal ou a instância competente de que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento.

2. Dado que a formulação ligeiramente modificada proposta pela Comissão para o último considerando não contém qualquer alteração de fundo, o Conselho decidiu não a adoptar.

2.2. Referência ao estado civil ou familiar (nº 1 do artigo 2º)

Embora compartilhando a preocupação da Comissão de lutar também contra a discriminação baseada no estado civil ou nas circunstâncias familiares, o Conselho não considerou oportuno, no âmbito da definição do princípio, referir-se especificamente - e portanto limitar-se - no âmbito da presente directiva, a estes dois únicos exemplos de discriminação baseada no sexo.

2.3. Definição da «discriminação indirecta» (nº 2 do artigo 2º)

O Conselho afastou-se da definição, dada pela Comissão, da noção de «discriminação indirecta» apenas na medida em que não retomou integralmente os termos empregues pelo Tribunal de Justiça nos seus acórdãos em matéria de igualdade de tratamento. No entanto o Conselho sublinha que todos os elementos essenciais da definição daquela noção, tal como figuravam na proposta inicial da Comissão, são retomados no texto por si adoptado, nomeadamente a referência a um critério ou a uma prática aparentemente neutra que afecte uma proporção consideravelmente mais elevada de pessoas de um sexo, salvo quando esses critérios ou práticas sejam adequados e necessários e possam ser justificados por factores objectivos.

2.4. Âmbito de aplicação: referência a directivas específicas [nº 1, alínea a), do artigo 3º]

A menção da Directiva 96/34/CE, relativa à licença parental foi acrescentada, de acordo com a proposta alterada da Comissão, mas o texto não inclui referências às Directivas 79/7/CEE, 86/378/CEE e 86/613/CEE, dadas as reticências de numerosas delegações em incluir, nesta fase, o domínio da segurança social no âmbito de aplicação da directiva.

Na medida em que as Directivas 92/85/CEE e 96/34/CE não incidem sobre a igualdade de tratamento stricto sensu, visto que a primeira se refere à implementação de medidas destinadas a melhorar a segurança e a saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou aleitantes no trabalho, e a segunda à licença parental, convinha especificar que estas directivas apenas entram no âmbito de aplicação da presente directiva nos casos de discriminação baseada no sexo.

2.5. Referência às futuras disposições comunitárias [nº 1, alínea b) do artigo 3º da proposta da Comissão]

O Conselho não retomou a sugestão da Comissão de contemplar as situações abrangidas pelas disposições que possam ser adoptadas ulteriormente em relação com o princípio da igualdade de tratamento, por considerar que se deverá avaliar em cada caso a oportunidade de mencionar as disposições da directiva sobre o ónus da prova.

2.6. Referência à discriminação indirecta (nº 1 do artigo 4º)

O Conselho não julgou útil retomar os termos «tal como definido no artigo 2º» em relação com o princípio da igualdade de tratamento, na medida em que a referência a esta disposição está implícita no texto do artigo 4º

No que se refere ao ou aos elementos de facto que convém ter em linha de conta, a jurisprudência do Tribunal de Justiça interpreta já a expressão «elementos de facto» como podendo reportar-se a um facto único que se revista de uma certa importância.

O artigo 2º da presente directiva refere-se, de forma pormenorizada, à discriminação indirecta. Por conseguinte, se o tipo de discriminação contemplado no nº 1 do artigo 4º não está especificado, entende-se que se trata tanto de discriminação indirecta como de discriminação directa.

2.7. Benefício da dúvida (nº 1 do artigo 4º)

O Conselho não quis especificar que a parte demandante beneficia de toda a dúvida que possa subsistir. Com efeito, a maioria das delegações considerou que se tratava fundamentalmente de uma noção de direito penal e que, na medida em que os processos penais estão explicitamente excluídos do âmbito de aplicação da directiva, não convinha retomá-la; além disso, o benefício da dúvida favorece geralmente a parte demandada, enquanto que, no presente contexto, deverá favorecer a parte demandante.

Por fim, uma disposição dessa natureza poderia ter o efeito de se imiscuir no domínio próprio dos poderes do juiz. Com efeito, é ao juiz do processo, e só a ele, que compete determinar se os elementos de prova que lhe são fornecidos são pertinentes. No caso de o juiz considerar que esses elementos não são suficientes para constituição da prova, faz parte dos seus poderes determinar se a dúvida subsistente deve ou não beneficiar a parte demandante.

2.8. Caso de não aplicação da adaptação do ónus da prova (nº 3 do artigo 4º)

Certos procedimentos administrativos em vigor nalguns Estados-membros prevêem que, após ter apresentado uma queixa, a parte que se considera lesada está dispensada de provar os factos, visto que a instrução do processo incumbe então ao órgão jurisdicional onde foi apresentada a queixa. Por conseguinte, foi por uma preocupação de coerência que o Conselho acrescentou este nº 3, visto que, neste tipo de procedimentos, a prova da discriminação já não recai sobre as partes.

De qualquer forma, trata-se de casos limitados que contemplam procedimentos particulares dos sistemas jurídicos de alguns Estados-membros.

2.9. Procedimentos (artigo 5º da proposta da Comissão)

Na opinião do Conselho, as disposições propostas pela Comissão no que se refere à informação das partes envolvidas num litígio são supérfluas visto que, na medida em que o ónus da prova passa a recair sobre o empregador, este último será em qualquer caso obrigado a fornecer ao juiz todos os elementos pertinentes que permitam demonstrar que não violou o princípio da igualdade de tratamento.

2.10. Referência às acções positivas (artigo 6º)

O Conselho considerou que a referência específica às medidas de acções positivas que figurava na proposta alterada da Comissão não se enquadrava neste contexto, tanto mais que esta questão está ligada à proposta apresentada pela Comissão ao Conselho para dar seguimento ao acórdão do Tribunal de Justiça no processo Kalanke.

2.11. Data de execução (primeiro parágrafo do artigo 7º)

Para alguns Estados-membros, a data de 1 de Janeiro de 2000, que tinha sido inicialmente prevista, era prematura, não podendo portanto ser mantida. Com efeito, os procedimentos internos necessários para a transposição de uma directiva deste tipo são por vezes complexos, em especial porque exigem múltiplas consultas, o que justifica a necessidade de um prazo suficiente para a sua execução.

2.12. Relatório sobre a execução (terceiro parágrafo do artigo 7º)

As disposições relativas à execução da directiva foram modificadas no sentido sugerido pela Comissão na sua proposta alterada, prevendo-se que a Comissão apresentará ao Conselho e ao Parlamento um relatório sobre a aplicação da directiva dois anos após a sua implementação. No entanto, o Conselho não considerou útil repetir sistematicamente este exercício de três em três anos. O texto da posição comum do Conselho reflecte, aliás, quanto a este ponto, o que consta já no nº 2 do artigo 12º da Directiva 86/378/CEE (JO L 225 de 12. 8. 1986, p. 40).

3. Alterações introduzidas pelo Parlamento Europeu

3.1. Alterações do Parlamento aceites pela Comissão

Na sua proposta alterada, a Comissão retomou, textualmente ou de forma ligeiramente modificada, as alterações 4, 6, 7, 8, 9, 12, 14, 17, 19 e 20.

O Conselho, por sua vez, retomou as seguintes alterações:

- alteração 4, sob a forma de um considerando próprio (considerando 10),

- alteração 9 (ver ponto III. 2.4 da presente nota justificativa),

- alteração 12, em parte (ver ponto III. 2.6 da presente nota justificativa),

- alteração 14,

- alteração 20, em parte (ver ponto III. 2.12 da presente nota justificativa).

No entanto, o Conselho não retomou as seguintes alterações:

- alteração 6 (ver ponto III. 2.1.2 da presente nota justificativa),

- alteração 7 (ver ponto III. 2.2 da presente nota justificativa),

- alteração 8 (ver ponto III. 2.3 da presente nota justificativa),

- alteração 17 (ver ponto III. 2.10 da presente nota justificativa),

- alteração 19 (ver ponto III. 2.11 da presente nota justificativa).

3.2. Alterações do Parlamento Europeu não retomadas pela Comissão

Na sua proposta alterada, a Comissão não retomou as alterações 2, 3, 5, 10, 11, 13, 15, 16 e 18.

IV. ELEMENTOS COMPLEMENTARES RELATIVOS À POSIÇÃO COMUM

Ao adoptar a sua posição comum, o Conselho solicitou que, no relatório que a Comissão deverá apresentar nos termos do artigo 7º, se analise também a questão do âmbito de aplicação da directiva. Solicitou igualmente que, neste contexto, seja devidamente tida em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça em todos os domínios da política social pertinentes abrangidos pelo princípio geral da não discriminação.