POSIÇÃO COMUM (CE) Nº 21/95 adoptada pelo Conselho em 5 de Setembro de 1995 tendo em vista a adopção da Directiva 95/. . ./CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de . . ., que altera a Directiva 89/647/CEE no que diz respeito ao reconhecimento, pelas autoridades competentes, da compensação contratual («contractual netting») (95/C 288/03)

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o nº 2 do seu artigo 57º,

Tendo em conta a proposta da Comissão (1),

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social (2),

Tendo em conta o parecer do Instituto Monetário Europeu (3),

Deliberando nos termos do artigo 189ºB do Tratado (4),

Considerando que o anexo II da Directiva 89/647/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1989, relativa a um rácio de solvabilidade das instituições de crédito (5), estabelece o tratamento a dar aos elementos extrapatrimoniais relativos a taxas de juro e a taxas de câmbio, no contexto do cálculo dos requisitos de fundos próprios impostos às instituições de crédito;

Considerando que, tendo em vista o bom funcionamento do mercado interno, e em particular com o objectivo de garantir a igualdade de tratamento, os Estados-membros deverão procurar assegurar uma apreciação uniforme dos acordos de compensação contratual por parte das suas autoridades competentes;

Considerando que a presente directiva tem em conta os trabalhos de outra instância internacional de supervisão bancária, respeitantes ao reconhecimento da compensação bilateral, em especial a possibilidade de calcular os requisitos de fundos próprios para cobertura de determinadas operações, com base num montante líquido e não num montante bruto, desde que existam acordos juridicamente vinculativos que garantam que o risco de crédito se limita ao montante líquido;

Considerando que as regras previstas para o reconhecimento da compensação pelas autoridades de supervisão, a um nível internacional mais amplo, permitirá reduzir os requisitos de fundos próprios impostos às instituições de crédito e aos grupos de instituições de crédito que exerçam uma actividade a nível internacional num grande número de países terceiros cujas instituições de crédito estejam em concorrência com as instituições de crédito da Comunidade;

Considerando que apenas uma alteração da Directiva 89/647/CEE poderá facultar às instituições de crédito constituídas nos Estados-membros uma possibilidade equivalente de reconhecimento das compensações bilaterais pelas autoridades competentes, proporcionando-lhes assim condições de concorrência idênticas; que as regras em questão são equilibradas e adequadas ao reforço da aplicação das medidas de supervisão prudencial às instituições de crédito;

Considerando que as autoridades competentes dos Estados-membros devem certificar-se de que o cálculo dos factores de risco de crédito potencial se baseia em montantes nocionais efectivos e não em montantes aparentes;

Considerando que, tendo em conta esta situação, a presente directiva respeita o princípio da subsidiariedade, uma vez que o seu objectivo apenas pode ser alcançado através de uma alteração harmonizada da legislação comunitária em vigor,

ADOPTARAM A PRESENTE DIRECTIVA:

Artigo 1º

O anexo II da Directiva 89/647/CEE é substituído pelo anexo da presente directiva.

Artigo 2º

O artigo 1º não prejudica o reconhecimento, pelas autoridades competentes, dos contratos bilaterais de novação celebrados antes da entrada em vigor das disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva.

Artigo 3º

1. Os Estados-membros que decidam fazer uso da faculdade estabelecida na presente directiva porão em vigor as disposições legislativas, regulamentares e legislativas necessárias para lhe dar cumprimento, após a sua entrada em vigor. Desse facto informarão imediatamente a Comissão.

Quando os Estados-membros adoptarem essas disposições, estas deverão incluir uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas dessa referência na sua publicação oficial. As modalidades dessa referência serão estabelecidas pelos Estados-membros.

2. Os Estados-membros comunicarão à Comissão o texto das principais disposições de direito interno que adoptem no domínio regido pela presente directiva.

Artigo 4º

A presente directiva entra em vigor no vigésimo dia seguinte ao dia da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Artigo 5º

Os Estados-membros são destinatários da presente directiva.

Feito em . . .

Pelo Parlamento Europeu

O Presidente

Pelo Conselho

O Presidente

(1) JO nº C 231 de 20. 8. 1994, p. 20 e JO nº C 165 de 1. 7. 1995, p. 1.

(2) JO nº C 393 de 31. 12. 1994, p. 30.

(3) Parecer emitido em 16 de Janeiro de 1995 (ainda não publicado no Jornal Oficial).

(4) Parecer do Parlamento Europeu de 16 de Janeiro de 1995 (JO nº C 56 de 6. 3. 1995, p. 79). Posição comum do Conselho de . . . (ainda não publicada no Jornal Oficial) e decisão do Parlamento Europeu de . . . (ainda não publicada no Jornal Oficial).

(5) JO nº L 386 de 30. 12. 1989, p. 14. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 95/15/CE da Comissão (JO nº L 125 de 8. 6. 1995, p. 23).

ANEXO

«ANEXO II

TRATAMENTO DOS ELEMENTOS EXTRAPATRIMONIAIS RELATIVOS A TAXAS DE JURO E A TAXAS DE CÂMBIO

1. ÂMBITO DE APLICAÇÃO E ESCOLHA DO MÉTODO

As instituições de crédito podem, com o acordo das respectivas autoridades competentes, escolher um dos métodos a seguir referidos para avaliar os riscos associados às transacções mencionadas no anexo III. Excluem-se os contratos sobre taxas de juro ou divisas negociados em mercados regulamentados, sujeitos à exigência de margens diárias, e os contratos sobre divisas, de duração inicial igual ou inferior a catorze dias de calendário.

2. MÉTODOS

Método 1: Perspectiva da "avaliação ao preço de mercado"

Etapa a): Obtenção do custo de substituição de todos os contratos de valor positivo através da determinação do preço corrente de mercado dos contratos (avaliação ao preço de mercado).

Etapa b): Com vista a quantificar o risco de crédito futuro potencial (1), os montantes do capital nocional ou os valores subjacentes serão multiplicados pelas seguintes percentagens:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Etapa c): A soma do custo da substituição actual e do risco de crédito futuro potencial é multiplicada pelas ponderações de risco atribuídas no artigo 6º às contrapartes em questão.

Método 2: Perspectiva do "risco inicial"

Etapa a): O montante do capital nocional de cada instrumento é multiplicado pelas percentagens seguintes:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Etapa b): O risco inicial assim obtido é multiplicado pelas ponderações de risco atribuídas no artigo 6º às contrapartes em questão.

3. COMPENSAÇÃO CONTRATUAL (CONTRATOS DE NOVAÇÃO E ACORDOS DE COMPENSAÇÃO)

a) Tipos de compensação que podem ser reconhecidos pelas autoridades competentes

Para efeitos do disposto no presente ponto, entende-se por "contraparte" qualquer entidade (incluindo as pessoas singulares) habilitada a celebrar acordos de compensação contratual.

As autoridades competentes podem reconhecer como factores de redução de risco os seguintes tipos de compensação contratual:

i) contratos bilaterais de novação entre uma instituição de crédito e a sua contraparte, nos termos dos quais os direitos e obrigações recíprocos são automaticamente compensados, de tal modo que a novação implica a fixação de um montante líquido único cada vez que exista novação, dando assim origem a um novo contrato único, juridicamente vinculativo, que extingue os contratos anteriores;

ii) outros acordos bilaterais de compensação entre a instituição de crédito e a sua contraparte.

b) Condições de reconhecimento

As autoridades competentes apenas podem reconhecer a compensação contratual como factor de redução de risco, se se encontrarem preenchidas as seguintes condições:

i) a instituição de crédito tiver celebrado com a sua contraparte um acordo de compensação contratual que crie uma obrigação jurídica única, abrangendo todas as operações incluídas, de tal modo que, na eventualidade de incumprimento da contraparte, por mora, falência ou liquidação, ou por qualquer outra circunstância semelhante, a instituição de crédito tenha o direito de receber ou a obrigação de pagar apenas o montante líquido da soma dos valores positivos e negativos não realizados, avaliados a preços de mercado, de todas as operações abrangidas;

ii) a instituição de crédito deve ter posto à disposição das autoridades competentes pareceres jurídicos, escritos e devidamente fundamentados, que indiquem que, na eventualidade de um contencioso, os tribunais e as autoridades administrativas competentes entenderiam que, nos casos descritos em i), os direitos e obrigações da instituição de crédito se limitariam ao montante líquido da soma, referido em i), nos termos:

- da legislação aplicável no território em que a contraparte está sediada e, no caso de estar em causa uma sucursal estrangeira de uma empresa, também nos termos da legislação aplicável no território em que se situa essa sucursal,

- da legislação que regula as operações específicas abrangidas, e

- da legislação que regula qualquer contrato ou acordo necessário para dar execução à compensação contratual;

iii) a instituição de crédito deve ter criado mecanismos adequados para que a validade jurídica da sua compensação contratual seja regularmente verificada à luz de eventuais alterações da legislação aplicável.

As autoridades competentes, se necessário após consulta de outras autoridades competentes pertinentes, devem estar convencidas da validade jurídica da compensação contratual nos termos das diferentes legislações aplicáveis. Se alguma das autoridades competentes não se considerar convencida a este respeito, o acordo de compensação contratual não será reconhecido como factor de redução de risco em relação a qualquer das contrapartes.

As autoridades competentes poderão aceitar pareceres jurídicos fundamentados, elaborados por tipos de compensação contratual.

Os contratos que incluam uma disposição que permita a uma contraparte não faltosa efectuar apenas pagamentos limitados ou não efectuar quaisquer pagamentos à massa falida, mesmo se o faltoso for credor líquido (cláusula de excepção), não serão reconhecidos como factores de redução de risco.

c) Efeitos do reconhecimento

i) Contratos de novação

Podem ponderar-se os montantes líquidos únicos estabelecidos pelos contratos de novação, em lugar dos montantes brutos envolvidos. Assim, aplicando o método 1, quando:

- etapa a): o custo de substituição actual e

- etapa b): os montantes totais do capital nocional ou os valores subjacentes

podem ser determinados tendo em conta o contrato de novação. Aplicando o método 2 para a etapa a), o montante do capital nocional pode ser calculado tendo em conta o contrato de novação; aplicam-se as percentagens que figuram no quadro 2.

ii) Outros acordos de compensação

Aplicando o método 1 para a etapa a), o custo de substituição actual dos contratos incluídos num acordo de compensação pode ser obtido tendo em conta o próprio custo de substituição actual líquido teórico que resulta do acordo. Para a etapa b), os montantes líquidos únicos apenas podem ser tomados em conta para os contratos a prazo sobre divisas e outros contratos semelhantes, nos quais o capital nocional é equivalente aos fluxos de tesouraria, nos casos em que os montantes a receber ou a pagar são exigíveis na mesma data-valor e expressos na mesma moeda.

Aplicando o método 2 para a etapa a):

- para os contratos a prazo sobre divisas e outros contratos semelhantes, nos quais o capital nocional é equivalente aos fluxos de tesouraria, nos casos em que os montantes a receber ou a pagar são exigíveis na mesma data-valor e expressos na mesma moeda, o montante do capital nocional pode ser calculado tendo em conta o acordo de compensação; aplica-se, a todos estes contratos, o quadro 2,

- para todos os demais contratos abrangidos pelo acordo de compensação, as percentagens aplicáveis podem ser reduzidas de acordo com o indicado no quadro 3.

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

»

(1) Excepto no caso de swaps de taxas de juro "variável/variável" na mesma divisa, em que será calculado apenas o custo de substituição.

NOTA JUSTIFICATIVA DO CONSELHO

I. INTRODUÇÃO

1. Em 28 de Abril de 1994, a Comissão apresentou ao Conselho a sua proposta, que se baseia no nº 2 do artigo 57º do Tratado. O Parlamento Europeu e o Comité Económico e Social emitiram parecer em 16 de Fevereiro de 1995 e em 14 de Setembro de 1994, respectivamente. O Instituto Monetário Europeu emitiu parecer em 16 de Janeiro de 1995.

À luz destes pareceres, a Comissão apresentou uma proposta alterada em 10 de Maio de 1995.

2. Em 5 de Setembro de 1995, o Conselho adoptou a sua posição comum sobre a proposta em epígrafe, nos termos do disposto no nº 2, segundo parágrafo, do artigo 189ºB do Tratado.

II. OBJECTIVO

O objectivo desta directiva é o de alterar o anexo II da Directiva 89/647/CEE relativa a um rácio de solvabilidade. Este anexo estabelece o tratamento a dar aos elementos extrapatrimoniais relativos a taxas de juro e a taxas de câmbio. A intenção é a de possibilitar que os efeitos de redução de risco do netting bilateral sejam reconhecidos de forma mais alargada que no presente para efeitos de supervisão, desde que a validade jurídica do contractual netting tenha sido comprovada.

As alterações têm em conta os trabalhos recentes nesta área do Comité de Basileia para a supervisão bancária.

III. ANÁLISE DA POSIÇÃO COMUM

A posição comum segue no fundamental a abordagem da proposta original da Comissão, com a inclusão de certos elementos que se destinam principalmente a tornar o texto mais preciso e transparente (1).

No que se refere ao preâmbulo, o Conselho decidiu manter o texto original proposto pela Comissão, com o aditamento de dois novos considerandos, que:

- esclarecem que os Estados-membros deverão procurar assegurar que as suas autoridades competentes procedam a uma apreciação uniforme dos acordos de contractual netting com vista a um bom funcionamento do mercado único e, especialmente, a fim de garantir a igualdade de tratamento. Deste modo, a posição comum incorpora o sentido da alteração nº 9 proposta pelo Parlamento Europeu (segundo considerando) [este elemento do texto fazia inicialmente parte do ponto 3 b), último parágrafo, do anexo II],

- esclarecem, com vista a um maior rigor, a base de cálculo dos add-ons (sexto considerando).

Quanto ao articulado, a posição comum tem em conta, no artigo 3º, que o reconhecimento dos acordos de netting pelos Estados-membros tem carácter facultativo.

No que respeita ao anexo, que se destina a substituir o anexo II da Directiva 89/647/CEE, foram introduzidas as seguintes alterações na posição comum de modo a tornar o texto mais preciso:

- os termos «autoridades competentes» foram utilizados em conformidade com a proposta do Parlamento Europeu e com a actual legislação comunitária. Estes termos não são definidos na posição comum, contudo, já se encontram definidos no nº 1 do artigo 2º da Directiva 89/647/CEE, com a redacção que lhe foi dada pelo nº 3 do artigo 10º da Directiva 92/30/CEE como sendo «as autoridades nacionais habilitadas, por força de uma lei ou regulamento, a controlar as instituições de crédito»,

- no ponto 2, método 1, etapa b), e no ponto 3 c) i), etapa b), foram suprimidas as referências aos «registos contabilísticos agregados da instituição»,

- no ponto 3 a), foi introduzida a definição do termo «contraparte». Deste modo, a posição comum inclui, embora com uma redacção ligeiramente diferente, a alteração nº 5 proposta pelo Parlamento Europeu,

- no ponto 3 a) i), foram introduzidos os termos «cada vez que exista novação», por forma a tornar claro que esta disposição é também aplicável às formas de contractual netting em que a novação se efectua mais de uma vez, de modo a gerar um montante líquido para cada divisa e data-valor, desde que o montante líquido resulte de um acordo que cria uma única obrigação contratual que extingue as obrigações contratuais anteriores,

- com vista a completar a lista de motivos de incumprimento pela contraparte, constante do ponto 3 b) i), foi aditada uma referência a «qualquer outra circunstância semelhante»,

- no ponto 3 b) i), os termos «o valor líquido da soma dos ganhos e perdas não realizados nas transacções incluídas» foram substituídos por «o montante líquido da soma dos ganhos ou perdas não realizados, avaliados a preços de mercado, de todas as operações abrangidas»,

- esclarece-se no ponto 3 b) ii) que os pareceres jurídicos devem ser facultados, mas não necessariamente fornecidos, às autoridades competentes. Deste modo, a posição comum incorpora o sentido da alteração nº 7 proposta pelo Parlamento Europeu,

- estipula-se que os pareceres jurídicos devidamente fundamentados referidos no ponto 3 b) podem ser elaborados segundo os tipos de contractual netting. Deste modo, a posição comum incorpora, embora com uma redacção ligeiramente diferente, a alteração nº 8 proposta pelo Parlamento Europeu,

- a definição dos termos «cláusula de excepção» foi inserida no último parágrafo do ponto 3 b),

- especifica-se que o disposto no ponto 3 c) ii), primeiro parágrafo, segundo período, e segundo parágrafo, primeiro travessão, aplicam-se a contratos futuros sobre divisas.

Foram introduzidas outras alterações menores de natureza puramente técnica ou linguística.

IV. CONCLUSÃO

O Conselho considera que as diferentes alterações de pormenor e esclarecimentos introduzidos nas propostas da Comissão estão conformes com os objectivos da directiva. A directiva dá aos Estados-membros a possibilidade, em conformidade com a evolução a nível internacional no domínio da supervisão bancária, de calcular os requisitos de fundos próprios em relação a certas operações de uma forma equilibrada e flexível.

(1) Em certas versões linguísticas, os termos «contratos de novação e outros acordos de netting» são designados pelos termos comuns «contractual netting».