Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa aos acordos de garantia financeira

(apresentada pela Comissão)

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

1. Aspectos gerais

1.1. Antecedentes

Desde o início da década de 90, que um certo número de organizações profissionais tem vindo a chamar a atenção para a insegurança jurídica com que se defrontam os sistemas de pagamento e de liquidação das operações sobre valores mobiliários, os bancos centrais e os operadores nos mercados financeiros. Esta insegurança não deixa de ter consequências, tendo em conta a dimensão crescente dos fluxos que passam por estes sistemas e a sua importância para o bom funcionamento de uma sociedade moderna. Este desenvolvimento contribuiu igualmente para aumentar o risco de crédito incorrido pelos operadores do mercado, incentivando-os fortemente a reduzir este risco mediante a utilização de mecanismos de compensação ou de garantia.

Neste contexto, numerosos Estados-Membros adoptaram já legislação em matéria de compensação ou procederam à revisão das suas regras neste domínio, tendo-se atingido um grau notável de convergência entre as legislações de toda a União Europeia. Em especial, a adopção em 1998 da Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação [1] constituiu uma etapa decisiva no processo de instituição de um quadro jurídico sólido para os sistemas de pagamento e de liquidação de operações sobre títulos. Esta directiva aplica-se igualmente às garantias constituídas no quadro de operações efectuadas pelos bancos centrais dos Estados-Membros e pelo Banco Central Europeu, no âmbito do exercício das suas funções de bancos centrais (incluindo as que dizem respeito à política monetária por si prosseguida). A directiva reforça assim a eficácia das operações transfronteiras, necessárias para o bom funcionamento do Euro-sistema (o Banco Central Europeu e os bancos centrais nacionais dos Estados-Membros que participam na União Económica e Monetária).

[1] Directiva 98/26/CE de 19 de Maio de 1998, JO L166.

Hoje em dia, a Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação é o único texto legislativo comunitário que regulamenta as garantias transfronteiras, constituídas no quadro de operações financeiras. Deste modo, serão necessárias novas medidas para favorecer uma utilização eficaz das garantias transfronteiras.

O Grupo de Política dos Serviços Financeiros, que reúne os representantes pessoais dos Ministros com assento no Conselho ECOFIN e o Banco Central Europeu, sob a Presidência da Comissão, preconizou a necessidade de se alcançarem novos progressos no domínio das garantias, para além dos avanços conseguidos com a Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação. No "Plano de Acção para os Serviços Financeiros" da Comissão é fixada como importante prioridade a adopção de uma directiva relativa à utilização transfronteiras das garantias. O Plano de Acção foi integralmente aprovado pelos Chefes de Estado e de Governo, reunidos num Conselho Europeu de Lisboa, em de Março de 2000. No âmbito deste plano, a Comissão comprometeu-se a elaborar, em estreita cooperação com os peritos do mercado e com as autoridades nacionais, propostas legislativas em matéria de garantias.

A fim de estudar esta questão, a Comissão constituiu no Outono de 1999 um Grupo de Trabalho sobre as garantias, composto por peritos escolhidos a partir de uma lista de nomes apresentados pelas organizações europeias do sector dos serviços financeiros. A composição deste grupo assegurava um bom equilíbrio, tanto pelo leque das experiências e de domínios, como pelas competências sectoriais e origens geográficas dos seus membros. O grupo reuniu-se cinco vezes e os trabalhos foram concluídos na Primavera de 2000.

Com base nos excelentes pareceres fornecidos por este grupo, a Comissão elaborou um documento de trabalho sobre as garantias, transmitido-o para consulta às organizações relevantes. Neste documento, descreviam-se as principais características da iniciativa legislativa proposta e colocava-se uma série de questões a examinar pelos destinatários, respeitantes à redacção final e ao âmbito de aplicação do texto em questão. Um grupo de peritos jurídicos, nomeados pelos Governos nacionais, e de representantes dos bancos centrais procedeu ao exame destas questões, sob a presidência da Comissão, entre Junho e Dezembro de 2000.

Na sequência deste processo, a Comissão concluiu que o melhor seguimento a dar consistiria em adoptar uma directiva comunitária relativa à prestação de garantias, que alargaria a todas as transacções efectuadas nos mercados financeiros o quadro jurídico sólido, estabelecido pela Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamento e de liquidação dos valores mobiliários.

1.2. Avaliação global

O Plano de Acção para os Serviços Financeiros foi o meio adoptado pela Comissão para introduzir as melhorias necessárias no funcionamento do mercado único dos serviços financeiros. Neste plano apela-se para a tomada de medidas urgentes, destinadas a tirar o máximo partido das possibilidades proporcionadas pela moeda única e por um mercado financeiro europeu com um funcionamento optimizado. Deste modo, devem ser eliminados os últimos factores que estão na base da fragmentação dos mercados de capitais e, nomeadamente, as diferenças injustificadas entre as legislações nacionais, por forma a criar um espaço económico único.

Os trabalhos associados à aplicação da Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação mostraram o interesse em adoptar uma regulamentação comum no domínio das garantias constituídas a favor dos sistemas de pagamento e de liquidação das operações sobre títulos e dos bancos centrais. O reconhecimento mútuo das garantias transfronteiras e da sua validade jurídica constituem uma condição indispensável para a estabilidade do sistema financeiro da UE, para a integração e o funcionamento ao menor custo de um mercado financeiro comunitário integrado, bem como para a prossecução de uma política monetária única na União Económica e Monetária, a qual só e parcialmente protegida pela legislação comunitária, através da Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação. Com efeito, esta directiva apenas abrange o primeiro segmento da política monetária, no quadro do qual o Euro-sistema alimenta o mercado no seu conjunto com meios líquidos, proporcionando-os às instituições de crédito contra garantias. Em geral, os operadores repartem estes meios líquidos sobre o conjunto do mercado, efectuando entre si transacções que permitem a compensação de excedentes e défices individuais de liquidez. Estas transacções processam-se através dos mercados monetários, não dando as operações a curto prazo lugar, em geral, à constituição de garantias, ao contrário do que se verifica com as operações a prazo mais dilatado. Nem a Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação nem qualquer acto legislativo comunitário abrangem este aspecto de carácter mais lato da política monetária.

Os operadores de mercado comunitário, que pretendem reduzir o risco de crédito, graças ao recurso a garantias, confrontam-se com quinze regimes jurídicos diferentes no que diz respeito às condições de validade (as formalidades que o beneficiário da garantia deve cumprir para que cada garantia seja oponível a terceiros, incluindo os liquidatários em caso de falência). Por outro lado, defrontam-se com um factor de incerteza, no que diz respeito à lei aplicável às transferências transfronteiras de valores mobiliários escriturais, devendo ainda tomar em consideração as repercussões das diferentes legislações nacionais sobre as falências. De todos estes factores decorrem custos administrativos, que constituem um obstáculo à integração e ao funcionamento pelo menor custo do mercado comunitário e são fonte da incerteza jurídica, que faz pesar um risco sistémico injustificado sobre os mercados financeiros, uma vez que uma garantia transfronteiras é mais susceptível de ser invalidada do que uma garantia puramente "nacional".

A fim de possibilitar a realização de um mercado financeiro europeu plenamente integrado e para favorecer o bom funcionamento da política monetária única na União Monetária Europeia, em conformidade com o Plano de Acção, propõe-se por conseguinte a instituição de um regime mínimo uniforme aplicável às garantias reais e com transferência de titularidade, cujo objecto seja constituído por títulos ou numerário, incluindo o acordos de recompra, também conhecidos por reportes (no âmbito dos quais os títulos são trocados por numerário e as partes comprometem-se simultaneamente a efectuar uma operação inversa, que incidirá sobre títulos equivalentes, a um preço determinado e numa data futura convencionada ou mediante simples pedido).

Enquanto a Directiva relativa à liquidação das instituições de crédito [2], a Directiva relativa à liquidação das empresas de seguros [3] e o Regulamento relativo aos processos de insolvência [4] estenderam a aplicação do princípio do lex concursus, mediante o reconhecimento mútuo dos processos de liquidação e das medidas de saneamento do Estado-Membro de origem do devedor, e a Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação protege a compensação nos sistemas de pagamento e de liquidação de valores mobiliários e imuniza, face aos efeitos da falência, as garantias prestadas a esses operadores, bem como aos bancos centrais dos Estados-Membros, na execução das suas funções de banco central, a presente proposta centra-se na prestação de uma garantia entre duas partes, no quadro de um acordo de garantia.

[2] JO L

[3] JO L

[4] JO L 160 de 30.06.2000, p.1.

2. Apreciação à luz dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade

2.1. Os objectivos da directiva no que diz respeito às obrigações comunitárias

Os principais objectivos da directiva são os seguintes:

*garantir a existência de sistemas eficazes e razoavelmente simples, que permitam a constituição de garantias com transferência da titularidade (incluindo as operações de reporte) ou de garantias reais (isto é, a única condição de validade a preencher ou formalidade a cumprir para proteger um contrato de garantia deve consistir na notificação do direito ao intermediário relevante, junto do qual está aberta a conta de títulos, ou o registo deste direito pelo referido intermediário. No que diz respeito aos títulos ao portador, a condição de validade deve consistir na entrega física do objecto da garantia);

*eximir, em termos limitados, os contratos de garantia da aplicação de certas disposições da legislação sobre a insolvência, nomeadamente em relação às que poderão constituir obstáculos à realização do objecto da garantia ou induzir em dúvida quanto à validade de técnicas tais como a compensação com vencimento antecipado, as garantias complementares (destinadas a cobrir as variações do valor de mercado da exposição ou do objecto da garantia) e as substituições de garantias;

*garantir a segurança jurídica em caso de conflito de leis relativamente a valores mobiliários escriturais dados em garantia numa operação transfronteiras, alargando o âmbito de aplicação do princípio consagrado no nº 2 do artigo 9º da Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação (trata-se, noutros termos, de aprofundar a interpretação da regra, largamente aplicada, da lex rei sitae, segundo a qual o direito aplicável é o do país onde o bem está situado, para efeitos de determinação do local em que os valores mobiliários escriturais estão localizados);

*limitar os encargos administrativos associados à utilização de garantias nos mercados financeiros, limitando as formalidades onerosas que recaem sobre a celebração ou a execução de contratos de garantia;

*garantir aos acordos de garantia real, que permitem ao beneficiário reutilizar o seu objecto para os seus fins próprios, a mesma validade que aos acordos de recompra.

A proposta permite cumprir os objectivos do Plano de Acção, cujo escopo consiste em reforçar a integração do mercado financeiro da União e favorecer o funcionamento harmonioso da política monetária única na União Económica e Monetária. A directiva facilitará, por conseguinte, a livre circulação de capitais e a livre prestação de serviços previstas, respectivamente, nos artigos 56º a 60º e no artigo 49º do Tratado.

2.2. A iniciativa legislativa inscreve-se no exercício de uma competência exclusiva da Comissão

A acção enquadra-se na competência exclusiva conferida à Comissão pelo artigo 95º do Tratado, sendo importante para o bom funcionamento do mercado interno. Consequentemente, a proposta da Comissão é apresentada ao Conselho e ao Parlamento Europeu para adopção segundo o procedimento de co-decisão, previsto pelo artigo 251º do Tratado. Nos termos do artigo 95º, o Comité Económico e Social deverá ser consultado.

2.3. Trata-se do instrumento que melhor se coaduna com os objectivos visados

A acção proposta tem em vista satisfazer as necessidades do mercado (isto é, a instituição de um regime mínimo uniforme para a prestação de garantias, cujo objecto seja constituído por títulos ou numerário, reconhecido em toda a Comunidade) com o grau mínimo possível de repercussões no quadro jurídico em vigor nos Estados-Membros.

A questão de saber se uma recomendação constituiria um instrumento adequado face aos objectivos foi ponderada. Tal como se poderá verificar através da descrição apresentada no ponto 2.1, os objectivos visados são bastante complexos e têm ramificações a nível da legislação em matéria de direito dos credores, de propriedade e de insolvência. Tendo em conta a experiência obtida nestes domínios, no quadro dos esforços de racionalização e de harmonização, concluiu-se que uma recomendação não proporcionaria o grau de transparência e de segurança jurídica pretendido pelos operadores do mercado. Por conseguinte, foi considerado imprescindível um instrumento juridicamente vinculativo.

O recurso a uma legislação uniforme sob a forma de um regulamento, directamente aplicável sem qualquer transposição para o direito nacional dos Estados-Membros, não se impõe. Uma vez que o presente acto legislativo irá complementar, designadamente, a Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação, justifica-se a adopção do mesmo tipo de acto legislativo. Assim, uma directiva, na qual sejam expostos os objectivos gerais enunciados no ponto 2.1, será suficiente e mais adequada. Esta fórmula proporcionará aos Estados-Membros a possibilidade de criarem um novo regime que transponha o texto comunitário ou de alterarem a legislação em vigor na medida do necessário para lhe dar cumprimento. Ao elaborar a sua proposta de directiva, a Comissão esforçou-se por alcançar um compromisso entre um âmbito de aplicação tão lato quanto possível, que abranja todos os tipos de acordos de garantia financeira usuais, por um lado, e uma solução que minimizasse o impacto sobre as legislações dos Estados-Membros, por outro. Deste modo, a proposta centra-se nos principais problemas que se levantam actualmente no domínio da utilização transfronteiras das garantias nos mercados financeiros de grandes operações, sem prosseguir uma harmonização mais aprofundada neste sector complexo do direito.

2.4. Vantagens da Directiva proposta

Um regime jurídico sólido e eficaz, que tenha em vista limitar o risco de crédito graças à utilização de garantias, contribuirá para melhorar o funcionamento e a estabilidade dos mercados financeiros europeus. Terá reflexos positivos a nível do respectivo funcionamento, uma vez que as possibilidades existentes para realizar operações transfronteiras no mercado interno ver-se-ão multiplicadas, intensificando-se a concorrência no mercado financeiro europeu e, em especial, no segmento das pequenas e médias instituições financeiras, uma vez que as contrapartes potenciais terão provavelmente maior abertura para aceitar a realização de operações com empresas menos bem notadas, ou que não disponham de qualquer notação, desde que lhes seja prestada uma garantia que inspire a sua confiança. Os reflexos positivos a nível da estabilidade devem-se ao facto de uma utilização apropriada das garantias ser susceptível de reduzir a probabilidade de a falência de um operador impedir outros operadores de fazerem face às suas próprias obrigações. A directiva proposta e, nomeadamente, as suas disposições que permitem ao credor reutilizar os títulos objecto da garantia, melhorará por outro lado a liquidez do mercado, de que resultará uma menor volatilidade e a possibilidade de os investidores comprarem ou venderem valores mobiliários com maior facilidade e a um preço justo.

3. Análise do articulado

Artigo 1º

O artigo 1º especifica que a directiva tem em vista proteger a prestação de garantias financeiras numa base bilateral, entre duas partes de um acordo de garantia financeira.

Artigo 2º

Este artigo define os tipos de acordos aos quais a directiva se aplica. Os requisitos enunciados no nºs 3 e 5 do artigo 2º e, nomeadamente, o requisito que prevê que o objecto da garantia deve ser efectivamente transferido para uma conta especial ou para uma conta designada para o efeito, ou detido numa dessas contas, inscrevem-se no raciocínio subjacente ao artigo 4,º no qual se propõe a eliminação de qualquer obrigação de registo.

O nº 3 do artigo 2º especifica que um acordo de garantia financeira pode ser aplicável a uma conta em numerário ou a uma conta de títulos específica, de forma que não será necessário elaborar um novo documento para cada novo montante ou conjunto de títulos levado a crédito da conta em questão.

O nº 6 do artigo 2º especifica que as obrigações financeiras abrangidas por um acordo de garantia financeira podem incluir obrigações futuras ou condicionais (por exemplo decorrentes de uma operação de swap ou de qualquer outro contrato sobre instrumentos derivados) e obrigações de terceiros e que as cláusulas do tipo "all monies" (que alargam da cobertura do acordo a outras obrigações presentes ou futuras para com o beneficiário da garantia) estão igualmente abrangidas.

Artigo 3º

Este artigo define um certo número de termos utilizados seguidamente na directiva.

A expressão "contrato de garantia financeira" descreve os acordos aos quais será aplicável o regime instituído pela directiva. A directiva distingue os "acordos de garantia financeira com transferência de titularidade" (que englobam os acordos de recompra e os acordos de transferência de titularidade enumerados no "Credit Support Annex" do ISDA) e os "acordos de garantia financeira real" (o sistema mais tradicional de penhor ou caução).

As expressões "objecto de garantia financeira", "garantia sob a forma de valores mobiliários escriturais", "intermediário relevante", "conta de garantia sob a forma de valores mobiliários" e "mecanismo de compensação com vencimento antecipado" constituem elementos importantes das disposições que definem o âmbito de aplicação da directiva (artigo 2º), e que especificam o "direito de utilização" (artigo 6º) e integram na directiva uma interpretação extensiva do princípio enunciado no nº 2 do artigo 9º da Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação (artigo 10º). A definição da noção de "mecanismo de compensação com vencimento antecipado" implica que a Directiva não irá abarcar cláusulas de "walkaway", por força das quais a parte falida perde qualquer direito aos montantes ou aos créditos que lhes seriam devidos na sequência da compensação.

A inclusão de beneficiários e prestadores de garantias de países terceiros não tem em vista conferir à directiva efeitos extraterritoriais. A directiva só será aplicável na medida em que um beneficiário ou prestador da garantia esteja sujeito às leis de um Estado-Membro, incluindo a sua legislação em matéria de insolvência. Uma instituição estará normalmente submetida às regras em matéria de insolvência do Estado em que foi constituída ou fundada. A obrigação imposta aos Estados-Membros no sentido de alterarem a sua legislação em matéria de insolvência aplica-se assim, de forma geral, em relação aos prestadores de garantias da União Europeia, independentemente de o beneficiário ser ou não um residente num Estado-Membro. O liquidatário de uma instituição de um Estado-Membro não deverá, deste modo, fazer qualquer distinção entre as situações em que o beneficiário da garantia seja residente num outro Estado-Membro ou num país terceiro. Esta disposição, mais conforme com a legislação comunitária actual, facilitará a conclusão de acordos de garantia financeira por parte de operadores da Comunidade, em que intervenham contrapartes de países terceiros (os pareceres jurídicos, que demonstrem que o acordo de garantia é oponível em caso de falência, serão menos pesados)

Artigo 4º

Este artigo limita as formalidades que podem condicionar a execução de um acordo de garantia financeira. Proíbe que a validade de tais contratos seja subordinada a um "acto formal", para além dos previstos no artigo 2º. Exemplos destes "actos formais" são apresentados no nº 2.

A directiva não visa alterar os efeitos das disposições legislativas ou regulamentares dos Estados-Membros em matéria de publicidade e de registo, salvo se a infracção a uma das suas disposições for susceptível de acarretar a invalidade de um acordo de garantia financeira. A razão pela qual este tipo de sanção não deve ser imposto reside no facto de a directiva só se aplicar a um acordo de garantia financeira no caso de o objecto garantia ter sido transferido para o beneficiário ou se a sua existência for comprovada por uma inscrição na conta ou no registo em que o direito do prestador sobre o bem constituído em garantia é registado. Consequentemente, terceiros que tenham relações comerciais com o prestador da garantia não correm o risco de ser induzidos em erro quanto ao estatuto do direito do prestador sobre o bem constituído em garantia, desde que aceitem realizar as diligências razoáveis no sentido de se informarem.

Artigo 5º

Este artigo completa o artigo 4º, proibindo que a execução de um contrato de garantia financeira seja subordinada a certas condições processuais e formais e protegendo o referido contrato dos efeitos da legislação de insolvência. O artigo especifica que as disposições de um acordo de garantia financeira (como por exemplo as cláusulas de rescisão automática) por força das quais um acontecimento relacionado com a insolvência que desencadeia a execução do contrato são válidas e que a realização da garantia, como no caso de aplicação de um mecanismo de compensação com vencimento antecipado, escapam à apreensão habitualmente pronunciada no quadro de um processo de liquidação ou de medidas de saneamento. A disposição permite que o beneficiário da garantia, em caso de insolvência do prestador, liquide rapidamente o objecto, sem que deva decorrer um período de espera, que poderia diminuir sensivelmente o valor do objecto da garantia, colocando ao fim e ao cabo o beneficiário na impossibilidade de satisfazer as suas obrigações para com outras contrapartes. O beneficiário pode assim realizar o objecto da garantia sem cumprir qualquer das obrigações enumeradas no nº 1 do artigo 5º e, portanto, sem que seja necessário notificar ou submeter à aprovação de uma autoridade pública a intenção de o vender, nem que a venda se processe através de um leilão público ou segundo qualquer outra forma específica prescrita. Esta possibilidade de realização rápida do objecto da garantia irá reduzir as perturbações do mercado ocasionadas por uma insolvência e, deste modo, o risco sistémico. Dada a natureza das garantias em causa e a eficácia dos mercados, estas medidas de protecção não parecem dever impedir que se obtenha um preço justo pelo objecto da garantia em benefício da massa falida.

Artigo 6º

Este artigo trata do "direito de utilização" ou, por outras palavras, das possibilidades de reutilização do objecto da garantia financeira, fornecido no âmbito de um acordo de garantia financeira real.

Num certo número de Estados-Membros, o beneficiário da garantia pode reutilizar os bens objecto da garantia voltando a dá-los em penhor ou hipotecá-los em benefício de um terceiro, desde que os direitos do prestador da garantia sejam integralmente respeitados (isto é, desde que seja respeitado o direito do primeiro prestador do penhor ou da hipoteca de recuperar a propriedade, uma vez reembolsado o empréstimo). Noutros Estados-Membros, o prestador da garantia pode autorizar o beneficiário a reutilizar os bens dados em penhor como se fosse o seu proprietário pleno. A fim de instituir um regime legal claro e reforçar a liquidez do mercado, propõe-se que o prestador da garantia possa autorizar o beneficiário a reutilizar o objecto da garantia através de venda ou de outro modo, desde que o beneficiário se comprometa a restituir ao prestador títulos equivalentes, quando o empréstimo for reembolsado, à semelhança do que se verifica com os acordos de recompra, em que o beneficiário da garantia passa a ser o proprietário do seu objecto.

Este direito de reutilização irá melhorar a liquidez do mercado, em virtude da reutilização dos títulos dados em garantia, beneficiando tanto o prestador como o beneficiário da garantia. Com efeito, o beneficiário poderá obter um rendimento com a reutilização do objecto da garantia e, consequentemente, proporcionar melhores condições de financiamento ao prestador.

A inserção deste sistema jurídico no direito dos Estados-Membros é descrita nos nºs 2, 3 e 4 do artigo 6º que prevêem o seguinte:

(1) se o objecto de uma garantia financeira for reutilizado e subsequentemente levado a crédito de uma conta de garantia, qualquer prazo legal que entre em linha de conta para uma invalidação (por exemplo, o "período suspeito" dos processos de insolvência a que se refere o nº 3, ponto 1), do artigo 9º) será contado a partir do momento em que a garantia original foi prestada (isto é, o objecto da garantia restituído será de novo sujeito ao acordo, tal como se os títulos nunca tivessem sido reutilizados);

(2) se se verificar um acontecimento que desencadeia a execução no momento em que o objecto da garantia foi reutilizado, a obrigação de restituir uma garantia equivalente pode estar sujeita a uma compensação com vencimento antecipado (isto é, a obrigação de o beneficiário da garantia fornecer uma garantia equivalente será expressa como obrigação de pagar um montante pecuniário, correspondente ao valor actual de mercado do objecto da garantia, deduzido da obrigação financeira inicial do prestador da garantia para com o beneficiário da mesma, por forma a que apenas será devida a diferença pela parte em dívida).

Artigo 7º

Este artigo obriga os Estados-Membros a reconhecerem a validade dos acordos de garantia financeira com transferência da titularidade, que incluam um acordo de recompra, e proíbam que estes contratos sejam assimilados a uma garantia real. No caso de um tal contrato ser assimilado a uma garantia real num país, em que as condições de validade dos acordos de recompra sejam diferentes das das garantias reais, será suficiente que não estejam reunidas todas as condições de validade da garantia real para que um contrato de garantia financeira possa ser nulo. O artigo 7º suprime este risco, proibindo expressamente que os acordos de garantia financeira sejam requalificados como acordos com transferência de titularidade.

Artigo 8º

O termo "netting" (compensação) só entrou no vocabulário jurídico há pouco tempo e é utilizado em diferentes contextos, para designar um certo número de acordos de compensação de dívidas.

A forma de "netting" especificamente utilizada nos contratos de garantia é o "close-out netting" (compensação com vencimento antecipado) que constitui um elemento essencial do mecanismo de execução dos acordos de recompra e dos restantes contratos de garantia financeira com transferência de titularidade. Na compensação com vencimento antecipado, é suprimido o prazo a decorrer até ao vencimento das obrigações financeiras recíprocas das partes, de forma a que as referidas obrigações são substituídas por uma obrigação de uma das partes de pagar um montante líquido, que represente a diferença entre o valor actual estimado das obrigações das duas partes. A validade desta forma de compensação pode ser contestada com base na legislação de insolvência de certos Estados, por força de uma incompatibilidade com uma regra imperativa que proíba ou limite as compensações em caso de insolvência.

O nº 1 do artigo 8º confirma a validade dos mecanismos de compensação com vencimento antecipado no quadro de um acordo de garantia financeira, tal como definidos no nº 1, alínea s), do artigo 3º, e o nº 2 do artigo 8º protege estas cláusulas de uma intervenção de um cessionário ou de qualquer outra pessoa que pretenda fazer reconhecer judicialmente um direito submetido ao referido mecanismo.

Artigo 9º

Este artigo impede que os processos de liquidação ou as medidas de saneamento tenham um efeito retroactivo sobre os acordos de garantia financeira, tal como se verifica no caso da regra da "hora zero" (que confere um efeito retroactivo a um processo de insolvência, o qual se presume ter início à meia-noite). Esta disposição assegurará a protecção, face à invalidação automática, das garantias financeiras cujo objecto seja transmitido na data, mas antes da hora do início de um processo de insolvência.

Por outro lado, este artigo aborda a interacção entre certas noções muito importantes e que são actualmente utilizadas em contratos-tipo em matéria de garantias e a legislação sobre insolvência (garantia complementar - "top-up collateral" - e "substituição" do objecto da garantia).

Com efeito, trata-se de uma característica comum dos contratos de garantia o facto de, após o fornecimento inicial do objecto da garantia, se verificarem outras alterações a nível do objecto, em razão de uma variação do valor de mercado, do crédito coberto ou de outros acontecimentos especificados no acordo. Estes acordos são geralmente designados por complementos de garantia ("top-up") ou substituições da garantia. Os pontos 1 e 2 seguintes tratam dois tipos diferentes de complementos e o ponto 3 das substituições de garantias:

(1) a técnica do complemento de garantia contribui significativamente para limitar o risco de contraparte, uma vez que os operadores do mercado poderão utilizá-la para reduzir a exposição recíproca ao risco de crédito. Procede-se em geral a uma comparação entre o valor actual de mercado do objecto da garantia ("mark-to-market") e o do crédito garantido. Se o valor do objecto da garantia for insuficiente, o beneficiário reclama um complemento (caso contrário, é obrigado a restituir o excedente da garantia). Este tipo de acordo é considerado como uma boa prática de mercado e merece o melhor acolhimento por parte das autoridades competentes. Por esta razão, propõe-se que esta prática seja salvaguardada na directiva. Esta protecção é necessária, uma vez que em certos países o complemento de garantia pode ser invalidado pelo facto de conferir ao beneficiário da garantia um privilégio em relação à generalidade dos credores, sempre que durante um certo período consecutivo à prestação do complemento ("período suspeito") o prestador da garantia se tornar insolvente;

(2) um complemento de garantia pode igualmente ser reclamado quando a notação do prestador da garantia se deteriorar. Este tipo de complemento de garantia, que cobre na realidade o risco de crédito, não é salvaguardado pela presente proposta de directiva, uma vez que está em contradição mais directa com a filosofia geral subjacente à legislação de insolvência, a qual tende a recusar as disposições por força das quais a posição de um credor é reforçada, na sequência de, ou em simultâneo com, um acontecimento que desencadeia a insolvência ou, pelo menos, no caso de uma degradação da notação do mutuário;

(3) sempre que seja dada em garantia uma carteira de títulos, é muitas vezes essencial para o prestador ter a possibilidade de retirar certos títulos, que substitui então por outros títulos de valor equivalente. Tal facto permite-lhe continuar a negociar títulos iguais aos que são objecto da garantia. Numerosos contratos de garantia prevêem, por conseguinte, a possibilidade de uma tal substituição. Em caso de insolvência do prestador da garantia, uma substituição ocorrida durante o "período suspeito" corre o risco de ser contestada, por força da legislação de insolvência, mesmo que não exista, em termos económicos, qualquer alteração do valor do objecto da garantia. Propõe-se que esta substituição seja acolhida pela presente directiva, uma vez que não tem quaisquer efeitos patrimoniais para o prestador da garantia. Paralelamente, a introdução deste princípio jurídico aumenta o valor intrínseco das garantias, melhorando a liquidez dos mercados financeiros, tal como se verifica com o princípio da atribuição ao beneficiário da garantia de um direito de reutilização do seu objecto, tal como previsto no artigo 6º.

O artigo 9º concede uma protecção limitada aos complementos de garantia que o prestador deva entregar por força de um acordo de garantia financeira, bem como às garantias de substituição que o prestador esteja autorizado a dar em troca do objecto da garantia inicial. Para efeitos das regras imperativas que implicam a invalidação de um contrato (como as do período suspeito no âmbito do direito da insolvência) presume-se que estas duas categorias de garantias são fornecidas na data da primeira execução do acordo de garantia financeira.

Artigo 10º

A grande maioria dos valores mobiliários negociados nos mercados financeiros é detida, hoje em dia, através de registos em contas de títulos abertas junto de uma instituição de custódia, de um depositário ou de um sistema de liquidação, que atestam a existência de um direito de propriedade ou de um direito à entrega ou à transferência dos valores mobiliários em causa. Esta situação torna mais difícil a aplicação do princípio clássico do conflito de leis, segundo o qual os aspectos que afectam a propriedade, em caso de alienação de um bem, são regidos pela legislação do local em que o bem está situado no momento em causa (lex situs ou lex rei sitae), uma vez que é difícil determinar este local. Daí resulta uma insegurança jurídica no que diz respeito à lei que deve ser aplicada ao beneficiário e ao prestador da garantia, para efeitos da constituição de um direito sobre o objecto da garantia e da sua validade. A dificuldade torna-se maior quando os valores mobiliários são detidos através de uma cadeia de intermediários situados em diferentes países.

O artigo 10º restabelece a segurança jurídica, aplicando o princípio, enunciado no nº 2 do artigo 9º da Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação, aos contratos de garantia financeira que incidam sobre garantias constituídas sob a forma de valores mobiliários escriturais ou de numerário.

Deste modo, as questões mencionadas no nº 3 devem ser regidas pela lei do país do intermediário relevante, especificado no nº 2, através do qual o beneficiário da garantia detém o seu direito, sendo este país o único em que existe uma prova directa do direito do beneficiário. Esta filosofia é conhecida por "país do intermediário relevante" (Place of the Relevant InterMediary Approach" - PRIMA).

O artigo 10º é aplicado independentemente de a garantia ser ou não detida na Comunidade, o que se explica pelo facto de as garantias financeiras serem frequentemente constituídas por títulos provenientes de um grande número de países (incluindo países terceiros). Deste modo, é importante prever um tratamento claro e uniforme em caso de conflito de leis em toda a Comunidade. O facto de a directiva proposta abranger as garantias detidas fora da Comunidade não lhe confere efeitos extraterritoriais. A directiva só terá incidência sobre o direito dos Estados-Membros e, nomeadamente, sobre as suas regras em matéria de conflitos de leis. Estas regras remetem para o direito de um país terceiro, sempre que a garantia seja detida fora da Comunidade em aplicação de uma regra comunitária em matéria de conflito de leis. Por outras palavras, a directiva completa a interpretação do princípio já aplicável da lex rei sitae, determinando o local em que está situada uma garantia constituída por valores mobiliários escriturais. A regra da lex rei sitae, tal como aplicável hoje em dia, remete já para o direito de países terceiros, facto que é mantido pela presente directiva, que desenvolve a referida regra.

A referência, no nº 3, ao nascimento de um direito não dirime a questão da lei que rege o acordo de garantia financeira. Este acordo será submetido à lei escolhida pelas partes, em conformidade com a Convenção de Roma sobre a lei aplicável às obrigações contratuais.

Artigos 11º e 12º

A Comissão, assistida pelo Comité dos Valores Mobiliários [5], procederá à revisão, se for caso disso, dos limiares relativos aos fundos próprios e ao activo bruto do prestador e do beneficiário da garantia, previstos no artigo 2º, a fim de ter em conta a evolução das práticas do mercado.

[5] JO L ...

Artigos 13º a 15º

Trata-se de disposições formais usuais.

Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa aos acordos de garantia financeira

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o seu artigo 95º,

Tendo em conta a proposta da Comissão [6],

[6] JO C, ..., p.

Tendo em conta o parecer do Banco Central Europeu [7]

[7] Parecer emitido em [ ].

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social [8],

[8] JO C, ..., p.

Tendo em conta o parecer do Comité da Regiões [9],

[9] JO C, ..., p.

Deliberando em conformidade com o procedimento previsto no artigo 251º do Tratado [10],

[10] JO C, ..., p.

Considerando o seguinte:

(1) A Directiva 98/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio de 1998, relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários [11], constituiu uma etapa importante do processo de instituição de um quadro jurídico sólido para estes sistemas. A aplicação desta directiva demonstrou que era importante limitar o risco sistémico inerente a estes sistemas, decorrente da coexistência de regimes jurídicos diferentes, e que seria vantajoso instituir uma regulamentação comum aplicável às garantias constituídas a favor dos referidos sistemas.

[11] JO L 166 de 11.06.1998, p. 45.

(2) Na sua Comunicação de 11 de Maio de 1999, dirigida ao Parlamento Europeu e ao Conselho, intitulada "Aplicação de um enquadramento para os serviços financeiros: Plano de Acção" [12], a Comissão comprometeu-se a elaborar, após consulta dos peritos do mercado e das autoridades nacionais, propostas de medidas legislativas em matéria de garantias que promovam novos progressos neste domínio para além dos conseguidos com a Directiva 98/26/CE.

[12] COM (1999) 232 final.

(3) Deve ser instituído um regime comunitário aplicável aos valores mobiliários e aos montantes pecuniários objecto de acordos de garantia real ou com transferência de titularidade, incluindo os acordos de recompra (reportes). Este regime contribuirá para a integração e o funcionamento ao menor custo do mercado financeiro, bem como para a estabilidade do sistema financeiro da Comunidade, o que promoverá a livre prestação de serviços e a livre circulação de capitais no mercado único dos serviços financeiros. A presente directiva centra-se na prestação de garantias entre duas partes de um acordo de garantia financeira.

(4) A fim de aumentar a segurança jurídica dos acordos de garantia, os Estados-Membros devem assegurar que certas disposições legislativas em matéria de insolvência não sejam aplicáveis a esses acordos, nomeadamente as disposições que poderiam constituir um obstáculo à realização efectiva do objecto da garantia ou que sejam susceptíveis de suscitar incertezas em relação à validade de técnicas actualmente utilizadas pelos mercados, tais como a compensação com vencimento antecipado, a prestação de garantias adicionais sob a forma de garantias complementares e as substituições de garantias.

(5) O princípio consagrado na Directiva 98/26/CE, nos termos do qual a lei aplicável aos valores mobiliários escriturais dados em garantia é a do Estado-Membro onde o registo, a conta ou o sistema de depósito centralizado relevante está localizado, deve ser alargado, a fim de garantir a segurança jurídica relativamente à utilização deste tipo de valores mobiliários num contexto transfronteiras, no quadro de uma garantia abrangida pela presente directiva.

(6) A fim de limitar as formalidades administrativas a cumprir pelos operadores que utilizam valores mobiliários escriturais enquanto garantia, a única condição de validade deve consistir na notificação do direito ao intermediário relevante, junto do qual a conta de títulos está aberta, e no registo desse direito pelo referido intermediário, enquanto, no que diz respeito aos títulos ao portador, a condição de validade deve ser a entrega do objecto da garantia.

(7) Esta simplificação da utilização das garantias, decorrente de uma limitação das obrigações administrativas, irá reforçar a eficácia das operações transfronteiras do Banco Central Europeu e dos bancos centrais nacionais dos Estados-Membros participantes na União Económica e Monetária, essencial para a prossecução da política monetária comum. Por outro lado, a imunização limitada dos acordos de garantia face a certas disposições das legislações em matéria de insolvência irá facilitar o funcionamento da componente mais geral da política monetária comum, no âmbito da qual os operadores do mercado monetário reequilibraram entre si a liquidez global do mercado, mediante transacções transfronteiras cobertas por garantias.

(8) O princípio da lex rei sitae (segundo o qual a validade e, portanto, a oponibilidade de um acordo de garantia é determinada com base na lei do país em que o objecto da garantia está localizado, mesmo no caso de se tratar de um país terceiro) é actualmente reconhecido por todos os Estados-Membros. A localização presumida de uma garantia constituída por valores mobiliários escriturais deve ser determinada. Se o direito do beneficiário de uma garantia for estabelecido por um acordo de garantia válido e aplicável por força do direito do país em que a conta relevante é mantida, independentemente de este país ser ou não um Estado-Membro, a oponibilidade a qualquer título ou direito concorrente e a aplicabilidade da garantia são regidas unicamente pelo direito do referido país, sendo deste modo evitada a insegurança jurídica em resultado da intervenção de qualquer outra legislação não prevista.

(9) Deve igualmente ser favorecida a possibilidade de contrapartes comunitárias celebrarem acordos de garantia com contrapartes de países terceiros, mediante a inaplicabilidade a esses acordos, assegurada pelos Estados-Membros, de certas disposições da sua legislação em matéria de insolvência. Estas excepções devem também ser aplicáveis a um prestador comunitário de uma garantia a favor de um beneficiário de um país terceiro.

(10) A aplicabilidade da compensação com vencimento antecipado ("close-out netting"), deve ser assegurada, não apenas enquanto mecanismo de execução dos acordos de garantia com transferência de titularidade, incluindo os acordos de recompra, mas também e, em termos mais gerais, quando a compensação com vencimento antecipado faz parte integrante de um acordo de garantia. As boas práticas de gestão de riscos aplicadas em geral nos mercados financeiros devem ser protegidas pela presente directiva, uma vez que permite aos operadores gerir e limitar, numa base líquida, os riscos de crédito associados às diferentes transacções financeiras por eles efectuadas, sendo o risco de crédito calculado mediante a adição de todas as exposições, reportadas ao momento actual, resultantes das transacções em curso com uma determinada contraparte, seguida de uma compensação das posições simétricas, o que permitirá obter um montante global único, que será comparado com o valor actual do objecto da garantia.

(11) Deve ser preservada a prática sã dos mercados financeiros, que merece o apoio das autoridades de regulamentação, no âmbito da qual os operadores gerem e limitam o risco de crédito recíproco mediante mecanismos de garantia complementar ("top-up collateral"), em que o risco de crédito e o valor do objecto da garantia são avaliados com base no seu valor de mercado actual ("mark-to-market"), podendo de seguida o credor reclamar um complemento de garantia ou devendo libertar um eventual excedente de garantia. Todavia, não deverá ser prevista qualquer protecção para os acordos que prevejam a constituição de garantias complementares em caso de deterioração da notação de risco de crédito do prestador da garantia, uma vez que tal poderia estar em contradição com a filosofia de base das legislações nacionais em matéria de insolvência, que tendem a desincentivar acordos que tenham por efeito reforçar a posição de um credor na sequência de um acontecimento ligado à insolvência do devedor.

(12) A fim de limitar o risco sistémico nos mercados financeiros da Comunidade, as formalidades eventualmente necessárias para a execução de um contrato de garantia, devem ser limitadas. A sanção aplicável em caso de não cumprimento dessas formalidades não deve implicar a invalidade do contrato de garantia.

(13) O objecto dos acordos de garantia real ou com transferência de titularidade deve poder consistir em numerário, graças à protecção concedida aos mecanismos de compensação, no que se refere ao primeiro tipo de acordos, ou mediante a constituição de uma caução em numerário, para o segundo. Assim, o prestador da garantia deve poder conservar a propriedade do montante penhorado e, consequentemente, ver o seu direito protegido em caso de falência do beneficiário da garantia. Trata-se de um aspecto especialmente importante nos casos frequentes em que o numerário é utilizado em lugar de valores mobiliários.

(14) Uma vez que as medidas necessárias à transposição da presente directiva constituem medidas de alcance geral, na acepção do artigo 2º da Decisão 1999/468/CE do Conselho, de 28 de Junho de 1999, que fixa as modalidades do exercício das competências de execução conferidas à Comissão [13], devem ser adoptadas segundo o procedimento de regulamentação previsto no artigo 5º da referida decisão.

[13] JO L 184 de 17.7.1999, p. 23.

(15) A presente directiva está em conformidade com os direitos fundamentais e, nomeadamente, com os princípios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que constituem princípios gerais do direito comunitário [14].

[14] JO C 364 de 18.12.2000, p. 1.

(16) Em conformidade com os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, o objectivo da acção proposta, a saber, a instituição de um regime mínimo em matéria de utilização das garantias financeiras, não pode ser realizado de forma suficiente pelos Estados-Membros, sendo por conseguinte passível, devido às dimensões e aos efeitos da acção prevista, de ser prosseguido de forma mais adequada a nível comunitário. A presente directiva limita-se ao mínimo estritamente necessário para atingir estes objectivos,

ADOPTARAM A PRESENTE DIRECTIVA:

Artigo 1º - Objecto da directiva

A presente Directiva estabelece um regime comunitário aplicável aos acordos de garantia financeira celebrados entre um prestador de uma garantia e um beneficiário de uma garantia.

Artigo 2º - Âmbito de aplicação

1. A presente Directiva é aplicável aos acordos de garantia financeira que satisfaçam as condições estabelecidas nos nºs 2, 3 e 4.

2. Os acordos devem assumir a forma escrita ou serem evidenciados por um documento escrito e assinados pelo prestador da garantia ou em seu nome.

3. Os acordos devem ter as seguintes características:

(a) devem identificar o objecto de garantia financeira ao qual se aplicam. Para este efeito, é suficiente que o acordo identifique a conta em que devem ser creditadas as garantias;

(b) devem descrever as obrigações financeiras relevantes relativamente às quais a garantia é prestada. Sempre que estas obrigações financeiras consistam numa categoria ou tipo específicos de obrigações, devem descrever essa categoria ou tipo de obrigações relativamente à qual é prestada a garantia;

(c) sempre que, por força do acordo, seja constituída uma garantia financeira real e o objecto da garantia financeira consista total ou parcialmente em numerário, devem prever que o numerário seja depositado junto do beneficiário da garantia ou para ele transferido, ou depositado junto de um terceiro por conta do beneficiário da garantia ou para ele transferido, ou ainda depositado numa conta junto de uma terceira parte, designada como a conta que está sujeita ao acordo de garantia financeira real;

(d) sempre que o acordo de garantia financeira estabeleça a transferência de titularidade e o objecto da garantia financeira consista total ou parcialmente em numerário, devem prever que o numerário seja depositado junto do beneficiário da garantia ou de um terceiro por sua conta ou para ele transferido;

(e) sempre que o objecto da garantia financeira consista total ou parcialmente em títulos ao portador, devem prever que esses títulos sejam entregues ao beneficiário da garantia ou a qualquer outra pessoa que actue como agente ou depositário por conta do beneficiário da garantia;

(f) sempre que, por força do acordo, seja constituída uma garantia financeira, cujo objecto consista total ou parcialmente em valores mobiliários escriturais, devem prever que esses valores mobiliários sejam:

(i) transferidos para uma conta de títulos para garantia; ou

(ii) detidos e identificados por outra forma, que indique que são detidos por conta do prestador da garantia, mas que estão sujeitos ao acordo de garantia financeira real;

(g) sempre que o acordo incida sobre uma garantia financeira com transferência de titularidade e o objecto da garantia financeira consista total ou parcialmente em valores mobiliários escriturais, devem prever que esses valores mobiliários sejam transferidos para uma conta em nome do beneficiário da garantia ou em nome de outra pessoa designada para tal por esse beneficiário.

4. Tanto o prestador da garantia como o beneficiário da garantia devem ser:

(a) uma autoridade pública ou um banco central;

(b) uma instituição financeira sob supervisão prudencial; ou

(c) uma pessoa, que não seja uma pessoa singular, e cujos capitais próprios excedam 100 milhões de euros ou cujos activos brutos excedam 1 000 milhões de euros, no momento em que o objecto da garantia financeira é efectivamente entregue, de acordo com as últimas contas então publicadas, desde que essa publicação não tenha ocorrido há mais de dois anos;

5. Salvo nos casos previstos pelo artigo 9º, a presente directiva não será aplicável relativamente a qualquer garantia financeira, salvo se e até ao momento em que o objecto dessa garantia financeira seja efectivamente entregue, transferido, detido ou identificado nos termos do acordo de garantia.

6. As obrigações financeiras relevantes ao abrigo de um acordo de garantia financeira podem consistir total ou parcialmente em:

(a) obrigações futuras, condicionais ou prospectivas (incluindo as obrigações decorrentes de um acordo principal ou de um instrumento semelhante);

(b) obrigações em relação ao beneficiário da garantia, a cargo de uma pessoa que não o prestador da garantia; ou

(c) obrigações de uma determinada categoria ou tipo.

Artigo 3º - Definições

1. Para efeitos da presente Directiva entende-se por:

(a) "acordo de garantia financeira" um acordo de garantia financeira com transferência de titularidade ou um acordo de garantia financeira real;

(b) "acordo de garantia financeira com transferência de titularidade" uma venda com acordo de recompra ou um acordo ao abrigo do qual o prestador da garantia transfere para o beneficiário a propriedade do objecto da garantia financeira, com vista a assegurar a boa execução das obrigações financeiras relevantes;

(c) "acordo de garantia financeira real" um acordo ao abrigo do qual o prestador da garantia entrega ou transfere para o beneficiário da garantia, ou em seu favor, o objecto da garantia para assegurar a boa execução das obrigações financeiras relevantes e, nos termos da qual, o prestador da garantia continua a ter a propriedade do objecto da garantia financeira, salvo ou até que a garantia financeira seja transferida para o beneficiário da garantia, ou passe para a sua posse, ou ainda seja transferida para uma terceira parte, em resultado:

(i) do exercício dos direitos do beneficiário da garantia, na sequência de um acontecimento que desencadeia a execução da garantia; ou

(ii) do exercício de um direito de utilização;

(d) "venda com acordo de recompra" um acordo ao abrigo do qual o prestador da garantia vende instrumentos financeiros, ou direitos de conteúdo económico sobre ou respeitantes a instrumentos financeiros, a um beneficiário da garantia subordinado a um acordo, mediante o qual o prestador da garantia comprará e o beneficiário da garantia venderá instrumentos financeiros equivalentes numa data futura (a "data de recompra") ou a pedido e a um preço (o "preço de recompra") especificado no acordo, ou determinado por força das suas cláusulas, e inclui qualquer condição num tal acordo nos termos da qual:

(i) qualquer das partes é obrigada a transferir para a outra a plena propriedade do objecto da garantia financeira, a fim de manter um rácio ou margem específicos entre o valor corrente de mercado de instrumentos financeiros equivalentes, que devem ser adquiridos à data de recompra e ao preço de recompra; ou

(ii) o prestador da garantia tem o direito de exigir ao beneficiário da garantia que transfira, antes da data de recompra, a plena propriedade de instrumentos financeiros equivalentes a parte ou à totalidade dos instrumentos vendidos, em contrapartida da transferência para o beneficiário da garantia da plena propriedade de outros instrumentos financeiros a título de substituição;

(e) "prestador da garantia" uma parte que preste uma garantia financeira ao abrigo de um acordo de garantia financeira, independentemente de essa parte ser ou não residente num Estado-Membro;

(f) "beneficiário da garantia" uma parte que receba uma garantia financeira ao abrigo de um acordo de garantia financeira, independentemente de essa parte ser ou não residente num Estado-Membro;

(g) "objecto da garantia financeira" numerário em qualquer moeda ("garantia em numerário") e instrumentos financeiros ;

(h) "instrumentos financeiros" acções de empresas e outros valores mobiliários equivalentes a acções de empresas, bem como obrigações e outros títulos de dívida decorrentes de operações de titularização, negociáveis no mercado de capitais e quaisquer outros valores mobiliários habitualmente negociados e que permitam adquirir tais valores mobiliários através de subscrição ou de troca ou que dêem lugar a uma liquidação em numerário, com a exclusão dos meios de pagamento, bem como as unidades de participação em organismos de investimento colectivo, os instrumentos do mercado monetário e os direitos sobre quaisquer dos instrumentos referidos ou a eles associados;

(i) "obrigações financeiras relevantes", no quadro de um acordo de garantia financeira, as obrigações relativamente às quais a garantia financeira é prestada e que conferem ao prestador da garantia, aquando do seu cumprimento, o direito a uma restituição do objecto da garantia financeira ou a transferência de uma garantia equivalente;

(j) "garantia sob a forma de valores mobiliários escriturais" uma garantia financeira cujo objecto consiste em instrumentos financeiros e cuja titularidade é evidenciada através de inscrições num registo ou numa conta;

(k) "intermediário relevante", em relação às garantias sob a forma de valores mobiliários escriturais objecto de um acordo de garantia financeira, a pessoa - que pode ser igualmente o prestador da garantia ou o beneficiário da garantia - junto da qual está aberta a conta relevante;

(l) "conta relevante":

(i) em relação à garantia sob a forma de numerário, a conta em que é creditado o objecto dessa garantia;

(ii) em relação às garantias sob a forma de valores mobiliários escriturais, no quadro de um acordo de garantia financeira, o registo ou conta em que são feitas as inscrições, mediante as quais o objecto dessas garantias é transferido para um beneficiário da garantia ou alienado em seu favor;

(m) "conta de garantia sob a forma de valores mobiliários", em relação a garantias sob a forma de valores mobiliários escriturais, prestadas ao abrigo de um acordo de garantia financeira real:

(i) uma conta junto do intermediário relevante em nome do beneficiário da garantia, ou junto de um terceiro que actue por conta desse beneficiário, e que seja designada como a conta em que são detidas as garantias sob a forma de valores mobiliários escriturais, ao abrigo desse acordo de garantia financeira real; ou

(ii) uma conta ou subconta junto do intermediário relevante em nome do prestador da garantia, ou de um terceiro que actue por conta do prestador da garantia, na qual tenha sido registado um direito a favor do beneficiário da garantia, ao abrigo do acordo de garantia financeira real;

(n) "garantia equivalente":

(i) em relação a um montante em numerário, o pagamento do mesmo montante e na mesma moeda;

(ii) em relação a instrumentos financeiros, os instrumentos financeiros do mesmo emitente ou devedor, que façam parte da mesma emissão e tenham o mesmo valor nominal, sejam expressos na mesma moeda e tenham a mesma denominação ou, quando o acordo de garantia financeira prevê a transferência de outros activos, na sequência da ocorrência de qualquer facto que afecte quaisquer instrumentos financeiros fornecidos enquanto garantia financeira ou com eles relacionados, estes outros activos;

(o) "processo de liquidação" um processo colectivo que inclui a realização de activos e a repartição do produto dessa realização entre os credores, os accionistas ou os membros, consoante o caso, e que implica a intervenção de uma autoridade administrativa ou judicial, incluindo os casos em que este processo é encerrado mediante uma concordata ou qualquer outra medida análoga, independentemente de ser ou não baseada numa insolvência ou independentemente de ter um carácter voluntário ou obrigatório;

(p) "medidas de saneamento" medidas que implicam a intervenção de uma autoridade administrativa ou judicial e destinadas a preservar ou restabelecer a situação financeira e que são susceptíveis de afectar os direitos preexistentes de terceiros, incluindo nomeadamente as medidas que envolvem a possibilidade de uma suspensão de pagamentos, de uma suspensão das medidas de execução ou uma redução do montante dos créditos;

(q) "acontecimento que desencadeia a execução" um acontecimento cuja ocorrência determine, ao abrigo das condições previstas num acordo de garantia financeira, que o beneficiário da garantia tem o direito de realizar ou de se apropriar do objecto da garantia financeira, ou a intervenção de um mecanismo de compensação com vencimento antecipado ("close-out netting");

(r) "direito de utilização" o direito conferido ao beneficiário da garantia de utilizar ou alienar o objecto da garantia, como se fosse o seu proprietário absoluto, em conformidade com um acordo de garantia financeira real;

(s) "mecanismo de compensação com vencimento antecipado" ("close-out netting") uma disposição de um acordo de garantia financeira, ou de um acordo que inclua uma garantia financeira, nos termos do qual, aquando da ocorrência do acontecimento que desencadeia a execução:

(i) o vencimento das obrigações financeiras relevantes é antecipado, passando a ser imediatamente devidas e expressas enquanto obrigação de pagar um montante que represente o seu valor actual estimado, ou são extintas e substituídas por uma obrigação de pagar um tal montante, em qualquer dos casos em conformidade com o disposto nos pontos (iii) e (iv);

(ii) qualquer obrigação nos termos da qual o beneficiário da garantia deva fazer a entrega de uma garantia equivalente ou assegurar que seja creditada numa conta de garantia de títulos uma garantia equivalente é antecipada, tornando-se imediatamente devida e expressa como a obrigação de pagar o montante que represente o seu valor actual, o seu valor de substituição ou ainda o seu valor actual ou de substituição estimados, ou é substituída por uma obrigação de pagar um tal montante, em qualquer dos casos de acordo com o disposto nos pontos (iii) e (iv);

(iii) quaisquer obrigações referidas nos pontos (i) e (ii) e que sejam expressas em moedas diferentes serão convertidas numa única moeda; e

(iv) é tomado em consideração o montante devido por cada parte à outra relativamente às obrigações referidas nos pontos (i) a (iii), devendo essas obrigações ser cumpridas mediante o pagamento de um montante líquido global, igual ao saldo da conta, pela parte cuja dívida seja mais elevada;

2. As referências à noção de "escrito" incluem o registo sob forma electrónica e as referências à noção de "assinatura" incluem assinatura electrónica com autenticação.

Artigo 4º - Requisitos formais dos acordos de garantia financeira

1. Os Estados-Membros assegurarão que a conclusão, validade, perfeição, carácter executório ou admissibilidade enquanto prova de um acordo de garantia financeira não dependerão da realização pelo prestador da garantia, pelo beneficiário da garantia ou por um terceiro, de qualquer acto formal para além dos especificados no nº 1 do artigo 2º.

2. Os "actos formais" a que se refere o nº 1 incluem, nomeadamente:

(a) a elaboração de um documento sob uma forma ou segundo modalidades específicas;

(b) a realização de qualquer inscrição junto de um organismo oficial ou público ou o registo num registo público ou privado;

(c) a publicidade num jornal, num registo oficial ou a publicação sob qualquer outra forma;

(d) a notificação junto de um agente da administração pública, de um depositário, de um agente ou de qualquer outra pessoa;

(e) a apresentação de provas sob uma forma específica quanto à data de elaboração de um documento ou instrumento, ao montante das obrigações financeiras relevantes ou a qualquer outra questão.

Artigo 5º - Validade de um acordo de garantia financeira

1. Sempre que ocorra um acontecimento que desencadeia a execução, o beneficiário da garantia deve ter a possibilidade de realizar qualquer dos seguintes objectos fornecidos ao abrigo de um acordo de garantia financeira real e nos termos por ele estipulados:

(a) instrumentos financeiros mediante venda sem qualquer outro requisito:

(i) de notificação prévia da intenção de proceder à venda;

(ii) no sentido de as condições da venda deverem ser aprovadas por um tribunal, agente da administração pública ou por qualquer outra pessoa;

(iii) de que a venda seja processada através de um leilão público ou segundo qualquer outra forma prescrita;

(iv) da necessidade de ter decorrido qualquer prazo adicional.

(b) qualquer garantia em numerário, compensando-a com as obrigações financeiras relevantes ou aplicando-a para o seu cumprimento, sem qualquer requisito de notificação prévia da intenção de realizar a garantia pecuniária.

2. Aquando da ocorrência de um acontecimento que desencadeia a execução, deve ser possível que os mecanismos de compensação com vencimento antecipado produzam efeitos, em conformidade com as condições neles previstas, sem qualquer requisito de notificação prévia. A alínea a) do nº 1 aplica-se sempre que o valor de qualquer elemento tomado em consideração num mecanismo de compensação com vencimento antecipado seja, ou possa ser, determinado por referência à venda de valores mobiliários equivalentes ou de qualquer outro activo.

3. Os Estados-Membros tomarão todas as medidas para que os processos de liquidação ou as medidas de saneamento não prejudiquem a execução de um acordo de garantia financeira. Desde que as condições do acordo de garantia financeira assim o prevejam, quaisquer dos seguintes acontecimentos podem ser acontecimentos que desencadeiam a execução:

(a) o início de um processo de liquidação ou a tomada de medidas de saneamento relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia;

(b) a ocorrência de qualquer facto susceptível de motivar o início de um processo de liquidação ou a tomada de medidas de saneamento relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia;

(c) a ocorrência de um dos acontecimentos referidos nos pontos (a) ou (b), seguida de um lapso de tempo específico, sem que o acontecimento relevante que desencadeou a insolvência tenha sido anulado ou eliminado;

(d) a ocorrência de um dos acontecimentos referidos nos pontos (a), (b) ou (c) associada à notificação, realizada pelo beneficiário da garantia, quando o acontecimento relevante ocorrer em relação ao prestador da garantia, ou pelo prestador da garantia, quando o acontecimento relevante ocorrer em relação ao beneficiário da garantia, indicando que considera uma tal ocorrência como um acontecimento que desencadeia a execução.

4. O disposto no presente artigo não prejudica qualquer obrigação imposta pela lei aplicável de assegurar que a realização ou avaliação do objecto da garantia financeira se processe em termos comerciais razoáveis.

Artigo 6º - Direito de utilização do objecto da garantia financeira ao abrigo de um acordo de garantia financeira real

1. Sempre que um beneficiário da garantia exerce o direito de utilização, incorre por tal facto numa obrigação de providenciar a transferência de uma garantia equivalente, a qual voltará a estar sujeita ao acordo de garantia financeira real, segundo as modalidades especificadas no nº 3 do artigo 2º, ou a sua transferência para o prestador da garantia, sujeita ao cumprimento das obrigações financeiras relevantes.

2. Sempre que um beneficiário da garantia, no cumprimento de uma das obrigações descritas no nº 1, providenciar a transferência de uma garantia equivalente, de tal forma que volte a ser detida em conformidade com o disposto no nº 3 do artigo 2º, essa garantia equivalente estará sujeita ao acordo de garantia financeira real a que a garantia original estava sujeita.

3. Para efeitos de qualquer disposição legislativa ao abrigo da qual uma alienação é reputada inválida ou pode ser anulada ou declarada nula, em virtude de, ou por referência ao momento em que foi realizada, essa garantia equivalente reputar-se-á como tendo sido entregue ou alienada ao abrigo do acordo de garantia financeira real, no momento em que a garantia original foi transferida pela primeira vez, a fim de ser detida em conformidade com o disposto no nº 3 do artigo 2º.

4. Se ocorrer um acontecimento que desencadeia a execução enquanto não tiver sido cumprida uma obrigação descrita no nº 1, a obrigação pode ser sujeita a um mecanismo de compensação com vencimento antecipado.

Artigo 7º - Reconhecimento de acordos de garantia financeira com transferência de titularidade

Caso um acordo de garantia financeira preveja que a propriedade sobre o objecto da garantia financeira seja transferido para o beneficiário da garantia, aquando da entrega ou pagamento, sob reserva da obrigação de entrega de uma garantia equivalente, os Estados-Membros reconhecerão que a propriedade sobre o objecto da acordo de garantia financeira será transferida para o beneficiário da garantia, em conformidade com o acordo.

Artigo 8º - Reconhecimento dos mecanismos de compensação com vencimento antecipado

1. Um mecanismo de compensação com vencimento antecipado será válido, não obstante o início ou prossecução de processo de liquidação ou da tomada de medidas de saneamento, relativamente ao prestador da garantia, ao beneficiário da garantia ou a ambos.

2. Um mecanismo de compensação com vencimento antecipado será válido, de acordo com as condições por ele previstas, independentemente de qualquer intenção de cessão, apreensão judicial ou de outra natureza ou de qualquer alienação desses direitos ou que a eles diga respeito.

Artigo 9º - Inaplicabilidade de certas disposições em matéria de insolvência

1. Os processos de liquidação ou as medidas de saneamento não terão efeitos rectroactivos em relação aos direitos e obrigações decorrentes de um acordo de garantia financeira.

2. Sempre que, ao abrigo de um acordo de garantia financeira, um prestador da garantia:

(a) tenha a obrigação de prestar uma garantia financeira ou uma garantia financeira adicional, a fim de serem tidas em consideração variações do valor do objecto da garantia financeira ou do montante das obrigações financeiras relevantes; ou

(b) tenha o direito de retirar a garantia financeira, prestando, a título de substituição ou de troca, uma garantia financeira que tenha substancialmente o mesmo valor,

a prestação da garantia financeira, da garantia financeira adicional ou da garantia financeira de substituição não devem ser tratadas como inválidas, nulas ou anuláveis ao abrigo de qualquer disposição legislativa a que se refere o nº 3, salvo se, e apenas na medida em que, o acordo de garantia financeira for ele próprio considerado inválido, nulo ou anulável.

3. Os nos 1 e 2 são aplicáveis a qualquer disposição legislativa ao abrigo da qual a alienação ou a transferência de uma garantia financeira seja ou possa ser considerada inválida, possa ser anulada ou declarada nula, caso seja realizada num prazo específico, definido por referência ao início de um processo de liquidação ou à tomada de medidas de saneamento, ou por referência à emissão de qualquer ordem ou sentença, à tomada de qualquer outra medida ou à ocorrência de qualquer outro facto no decurso de tais processos ou medidas de saneamento, incluindo qualquer regra ao abrigo da qual uma ordem ou sentença proferida no decurso desses processos ou medidas produza efeitos a partir de um momento anterior àquele em que foi efectivamente decretada.

Artigo 10º - Conflito de leis

1. Qualquer questão que diga respeito a qualquer das matérias especificadas no nº 3, no quadro de aplicação de um acordo de garantia financeira a quaisquer garantias sob a forma de valores mobiliários escriturais ou de numerário, será regida pela lei do país ou, sempre que adequado, pela lei da parte do país em que a conta relevante está aberta, independentemente de esse país ser ou não um Estado-Membro. A referência à lei de um país ou parte de um país deve ser entendida como uma referência à sua lei interna, não devendo ser tomada em consideração qualquer regra ao abrigo da qual deva ser feita remissão para a lei de outros país, para a tomada de decisão sobre a questão relevante.

2. Para efeitos do presente artigo, considerar-se-á que uma conta relevante é mantida num determinado momento:

(a) no estabelecimento ou sucursal do intermediário relevante, identificada no acordo que rege a conta relevante, desde que o intermediário relevante atribua a conta relevante a esse estabelecimento ou sucursal, para efeitos de informação aos seus titulares de contas ou para efeitos regulamentares ou contabilísticos;

(b) nos restantes casos, no local em que o intermediário relevante está legalmente estabelecido ou, quando esse intermediário administra a conta de referência através de uma sucursal, no local em que está legalmente estabelecida essa sucursal.

3. Os domínios a que se refere o nº 1 são os seguintes:

(a) o nascimento de qualquer direito de propriedade ou de qualquer outro direito sobre valores mobiliários escriturais constituídos em garantia, decorrentes de um acordo de garantia financeira, e a hierarquia ou a prioridade de qualquer título ou direito face a qualquer título ou direito concorrente reclamado por outra pessoa;

(b) qualquer acto ou elemento necessário para garantir que um título ou um direito em relação a uma garantia sob a forma de valores mobiliários escriturais, criado ao abrigo de um acordo de garantia financeira, pode ser oponível a terceiros em geral;

(c) as medidas necessárias para a realização do objecto da garantia, na sequência de um acontecimento que desencadeia a execução, incluindo qualquer acto ou qualquer elemento necessário para garantir que qualquer alienação do objecto da garantia seja oponível, em geral, a terceiros que não sejam parte do acordo de garantia financeira.

Artigo 11º - Actualização dos limiares

A Comissão utilizará os limiares relativos aos fundos próprios e ao activo bruto referidos no nº 4, alínea c), do artigo 2º, em função da evolução das práticas do mercado. Para este efeito, aplicará o procedimento previsto no nº 2 do artigo 12º.

Artigo 12º - Comité

1. A Comissão será assistida pelo [Comité dos Valores Mobiliários] instituído por .../CE.

2. Sempre que seja feita referência ao presente número, será aplicável o procedimento de regulamentação previsto no artigo 5º da Decisão 1999/468/CE, em conformidade com o(s) seu(s) artigo(s) 7º [e 8º].

3. O prazo previsto no nº 6 do artigo 5º da Decisão 1999/468/CE [não deverá exceder três meses].

Artigo 13º - Transposição

Os Estados-Membros porão em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para darem cumprimento à presente Directiva até [31 de Dezembro de 2004]. Do facto informarão de imediato a Comissão.

Sempre que os Estados-Membros adoptarem essas disposições, estas devem conter uma referência à presente directiva ou serem acompanhadas de uma tal referência, por ocasião da sua publicação oficial. Os Estados-Membros determinarão as modalidades dessa referência.

Artigo 14º - Entrada em vigor

A presente Directiva entra em vigor no vigésimo dia subsequente ao da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Artigo 15º - Destinatários

Os Estados-Membros são os destinatários da presente Directiva.

Feito em Bruxelas,

Pelo Parlamento Europeu Pelo Conselho

A Presidente O Presidente

FICHA FINANCEIRA

1-9 NÃO APLICÁVEL, UMA VEZ QUE NÃO SERÁ PRESTADA QUALQUER ASSISTÊNCIA FINANCEIRA POR PARTE DA COMISSÃO

10. DESPESAS ADMINISTRATIVAS (SECÇÃO III, PARTE A DO ORÇAMENTO)

10.1 Impacto sobre o número de postos de trabalho

Não são necessários postos de trabalho adicionais. As despesas administrativas relacionadas com esta directiva podem ser cobertas com os recursos da Comissão existentes.

FICHA DE AVALIAÇÃO DO IMPACTO IMPACTO DA PROPOSTA SOBRE AS EMPRESAS, COM ESPECIAL REFERÊNCIA PARA AS PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS ( PME)

Título da proposta

Directiva relativa aos acordos de garantia financeira

Número de referência do documento

Proposta

1. À luz do princípio da subsidiariedade, porque razão se revela necessária legislação comunitária neste domínio e quais são os principais objectivos prosseguidos-

A aplicação da Directiva 98/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, 19 de Maio de 1998, relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamento e de liquidação de valores mobiliários, demonstrou a importância de limitar o risco sistémico inerente a esses sistemas, o qual decorre da coexistência de diferentes legislações, bem como os benefícios de regras comuns em relação às garantias prestadas a esses sistemas e aos bancos centrais. No âmbito do Plano de Acção para os Serviços Financeiros, a Comissão comprometeu-se a elaborar, após consulta dos peritos do mercado e das autoridades nacionais, novas propostas de medidas legislativas em matéria de garantias, a fim de alcançar progressos neste domínio, para além dos conseguidos com a Directiva 98/26/CE.

Estes trabalhos demonstraram que as diferenças entre as legislações dos Estados-Membros são uma fonte de encargos administrativos, os quais constituem um obstáculo ao desenvolvimento de um mercado interno integrado e que, para além disso, criam incerteza jurídica. Por conseguinte, é necessário garantir uma melhoria significativa no quadro jurídico geral, através da harmonização da legislação comunitária, a fim de criar um regime mínimo uniforme em matéria de prestação de garantias, tanto em relação às garantias reais como às garantias que envolvem a transferência de titularidade. Uma vez que esta proposta irá complementar, designadamente, a Directiva relativa ao carácter definitivo da liquidação, é adequado que a necessária harmonização se processe através do mesmo tipo de acto legislativo, ou seja, de uma directiva.

Em conformidade com o princípio da subsidiariedade, a proposta aplica-se fundamentalmente a operadores do mercado de grandes operações, tal como se explicará adiante.

Impacto sobre as empresas

2. Quais as empresas que serão afectadas pela proposta-

-Que sectores de actividade-

Os participantes nos mercados financeiros de operações cobertas por garantias da UE, incluindo o mercado de operações de reporte.

-Qual é a dimensão das empresas (qual a proporção de pequenas e médias empresas)-

A proposta será aplicável a qualquer instituição financeira que esteja sujeita a supervisão prudencial, aos bancos centrais, às autoridades públicas e às pessoas que não sejam pessoas singulares e cujos capitais próprios excedam 100 milhões de euros ou cujo activo bruto exceda 1 000 milhões de euros. Embora o mercado de grandes operações seja dominada por instituições de grande dimensão, a proposta poderá promover as oportunidades proporcionadas às pequenas e médias instituições nos mercados financeiros, uma vez que as contrapartes estarão dispostas a realizar operações com instituições com uma notação menos elevada, ou mesmo sem qualquer notação, caso recebam uma garantia que mereça a sua confiança.

-Existem zonas geográficas específicas da Comunidade em que estas empresas estão localizadas-

Não, estes tipos de empresas existem em toda a Comunidade.

3. Quais as obrigações que serão impostas às empresas para darem cumprimento à proposta-

Para além de deverem celebrar um contrato escrito, no qual são delineadas as condições do acordo de garantia, não são necessários quaisquer outros procedimentos especiais.

4. Quais os efeitos económicos esperados da proposta:

-a nível do emprego,

-a nível do investimento e da criação de novas empresas,

-a nível da competitividade das empresas-

Um regime jurídico sólido e eficiente, destinado a limitar o risco de crédito, irá promover a estabilidade do mercado financeiro europeu. O reforço das possibilidades para a condução de actividades transfronteiras dará origem a um mercado mais competitivo, o que, em termos macroeconómicos, deverá melhorar o potencial para um crescimento mais robusto do produto interno bruto e, consequentemente, para a criação de emprego.

5. A proposta contém medidas destinadas a ter em conta a situação específica das pequenas e médias empresas (requisitos reduzidos ou diferentes, etc.)-

Não, não há necessidade de medidas desse tipo.

Consulta

6. Lista das organizações que foram consultadas acerca da proposta e resumo das suas principais opiniões.

A fim de estudar a questão, a Comissão constituiu no Outono de 1999 um Fórum sobre as garantias, tendo seleccionado os peritos a partir de uma lista de nomes recebida das organizações europeias no domínio dos serviços financeiros. O Grupo estava bastante equilibrado em termos de experiência e domínios, bem como a nível da cobertura sectorial e geográfica. O Grupo reuniu-se por cinco vezes, tendo a última reunião decorrido na Primavera de 2000. Verificou-se um consenso geral no Fórum em relação às medidas necessárias para reformar as legislações europeias.

A questão foi igualmente analisada por vários outros grupos de trabalho, cujas conclusões foram apresentadas, nomeadamente, no Relatório do Grupo Giovannini "EU Repo Markets: Opportunities for Change" (Mercados de reportes na UE: oportunidades para uma mudança) de Outubro de 1999, no Relatório "Collateral Arrangements in the European Financial Markets - The Need for National Law Reform" (Acordos de garantia nos mercados financeiros europeus - a necessidade de uma reforma das legislações nacionais) da International Swaps and Derivatives Association, Inc. (ISDA) - Collateral Law Reform Group, de Dezembro de 1999, e no relatório apresentado em Junho de 2000 pelo European Financial Markets' Lawyers Group, que se reuniu no BCE.

As conclusões dos diferentes grupos de trabalho, incluindo as do Fórum, são semelhantes quanto aos seus aspectos gerais. A proposta apresentada está em consonância com estas conclusões. Por conseguinte, pode referir-se que existe um apoio geral à presente proposta, a qual é considerada essencial pelo próprio sector de actividade.