Síntese do parecer da Autoridade Europeia para a Proteção de Dados sobre a Recomendação de Decisão do Conselho que autoriza as negociações para uma convenção internacional abrangente relativa ao combate à utilização das tecnologias da informação e da comunicação para fins criminosos

(O texto integral do presente parecer encontra-se disponível em EN, FR e DE no sítio Web da AEPD em www.edps.europa.eu)

(2022/C 240/05)

Em 29 de março de 2022, a Comissão Europeia emitiu uma Recomendação de Decisão do Conselho que autoriza a participação da Comissão, em nome da União Europeia, nas negociações das Nações Unidas (ONU) para uma convenção internacional abrangente relativa ao combate à utilização das tecnologias da informação e da comunicação para fins criminosos.

A AEPD compreende a necessidade de as autoridades de aplicação da lei preservarem e obterem provas eletrónicas de forma rápida e eficaz. Contudo, sublinha que já existe um instrumento internacional semelhante em vigor, ou seja, a Convenção de Budapeste e o seu Segundo Protocolo Adicional, que está presentemente aberto à assinatura.

A AEPD observa que as negociações na ONU para uma outra convenção destinada a abordar a cibercriminalidade e a cooperação em matéria penal já foram iniciadas. Por conseguinte, apoia a recomendação para que a Comissão seja autorizada a negociar em nome da UE, uma vez que tal contribuiria para melhor preservar o nível de proteção garantido pelo quadro de proteção de dados da UE. A AEPD regista, no entanto, o grande número de países no âmbito da ONU com sistemas jurídicos altamente heterogéneos. Neste contexto, a AEPD considera que existe um risco substancial de que o texto final da Convenção possa levar a um enfraquecimento dos direitos e liberdades fundamentais das pessoas singulares previstos no direito da União, em particular os seus direitos à proteção dos dados e à privacidade. Assim, é necessário sublinhar que, caso o Conselho autorize a Comissão a negociar neste quadro em nome da UE, tal autorização não exigiria que a UE se tornasse parte na Convenção, caso seja adotada. A AEPD considera que a UE não deve pretender ser parte em tal Convenção se o nível de proteção dos dados das pessoas singulares garantido pelo direito da União for comprometido.

O presente parecer visa prestar um aconselhamento construtivo e objetivo às instituições da UE, com vista a assegurar que o nível de proteção de dados, conforme garantido no direito da União, não seja comprometido. A AEPD congratula-se com o facto de que o mandato visa garantir desde o início que a Convenção prevê condições rigorosas e fortes garantias para assegurar que os Estados-Membros da UE possam respeitar e proteger os direitos fundamentais, as liberdades e os princípios gerais do direito da União, tal como consagrados nos Tratados da UE e na Carta dos Direitos Fundamentais da UE.

Neste contexto, a AEPD salienta a necessidade de garantir, em especial, o pleno respeito dos direitos fundamentais à privacidade e à proteção dos dados pessoais. O regime da legislação da UE em matéria de proteção de dados prevê, em princípio, que as transferências de dados para um país terceiro apenas podem realizar-se sem requisitos adicionais se esse país terceiro assegurar um nível de proteção adequado. Quando o país terceiro não tiver sido declarado adequado, aplicam-se exceções a transferências específicas, desde que sejam previstas garantias apropriadas. Embora a AEPD reconheça que poderá não ser viável reproduzir a terminologia e as definições do direito da UE num acordo com um grande número de países terceiros, as garantias das pessoas devem ser inequívocas e eficazes, a fim de respeitar plenamente o direito da UE. Nos últimos anos, o Tribunal de Justiça da União Europeia reafirmou os princípios da proteção de dados, designadamente o recurso judicial e os direitos individuais das pessoas. Estes princípios tornam-se ainda mais importantes tendo em conta a sensibilidade dos dados necessários para as investigações criminais.

Neste contexto, a AEPD considera que, embora várias diretrizes de negociação já previstas sejam acolhidas com agrado, estas devem ser reforçadas. Nomeadamente, a fim de garantir o respeito da Carta dos Direitos Fundamentais da UE e do artigo 16.o do TFUE, a AEPD formula quatro recomendações principais sobre as diretrizes de negociação:

— limitar as disposições em matéria de cooperação internacional aos crimes definidos na Convenção,

— excluir o acesso direto aos dados pelas autoridades de aplicação da lei de países terceiros e a cooperação direta transfronteiriça com prestadores de serviços,

— garantir que os futuros acordos bilaterais e multilaterais com países terceiros são aplicados em lugar da Convenção, caso tais acordos futuros assegurem padrões mais elevados no que diz respeito à proteção dos direitos fundamentais, nomeadamente o direito à privacidade e à proteção de dados,

— garantir que a Convenção não produzirá efeitos entre dois Estados contratantes se um deles notificar que a ratificação, aceitação, aprovação ou adesão de outro Estado contratante não terá como efeito o estabelecimento de relações entre esses dois Estados contratantes nos termos da presente Convenção.

Além disso, o parecer contém outras recomendações para a melhoria e clarificação das diretrizes de negociação. As observações formuladas no presente parecer não prejudicam quaisquer observações adicionais que a AEPD possa vir a fazer, uma vez que poderão surgir outras questões, que serão abordadas logo que estejam disponíveis mais informações. A AEPD espera ser consultada em momento posterior sobre as disposições do projeto de Convenção antes da sua finalização.

1. INTRODUÇÃO E CONTEXTO

1. As Nações Unidas (ONU) são uma organização intergovernamental, atualmente constituída por 193 Estados membros ( 1 ) . A ONU e o seu trabalho são orientados pelas finalidades e pelos princípios constantes da sua Carta fundadora. Nos termos da Carta da ONU, os objetivos da organização incluem a manutenção da paz e da segurança internacionais, a proteção dos direitos humanos, a prestação de ajuda humanitária, a promoção do desenvolvimento sustentável e a defesa do direito internacional ( 2 )

2. ad hoc aberto (a seguir designado «Comité ad hoc ») encarregado de elaborar uma convenção internacional abrangente sobre o combate à utilização das tecnologias da informação e da comunicação para fins criminosos. A Resolução 74/247 salienta a necessidade de reforçar a coordenação e a cooperação entre Estados para combater a utilização das tecnologias da informação e da comunicação para fins criminosos, nomeadamente prestando assistência técnica a países em desenvolvimento, a pedido destes. A resolução realça igualmente a necessidade de melhorar os enquadramentos e a legislação nacionais e reforçar a capacidade das autoridades nacionais para lidar com a referida utilização sob todas as suas formas, incluindo a sua prevenção, deteção, investigação e repressão , tendo plenamente em conta os instrumentos internacionais em vigor e os esforços envidados a nível nacional, regional e internacional para combater a utilização das tecnologias da informação e da comunicação para fins criminosos , em especial os trabalhos e os resultados do grupo de peritos intergovernamental aberto encarregado de realizar um estudo abrangente sobre a cibercriminalidade ad hoc ( 7 ). Em 17 de dezembro de 2018, a Assembleia Geral das Nações Unidas adotou a Resolução 73/187 relativa ao «combate à utilização das tecnologias da informação e da comunicação para fins criminosos» ( 3 ) . Posteriormente, em 27 de dezembro de 2019, adotou a Resolução 74/247 ( 4 ) , através da qual decidiu criar um comité de peritos intergovernamentalaberto (a seguir designado «Comité») encarregado de elaborar uma convenção internacional abrangente sobre o combate à utilização das tecnologias da informação e da comunicação para fins criminosos. A Resolução 74/247 salienta a necessidade de reforçar a coordenação e a cooperação entre Estados para combater a utilização das tecnologias da informação e da comunicação para fins criminosos, nomeadamente prestando assistência técnica a países em desenvolvimento, a pedido destes. A resolução realça igualmente a necessidade de melhorar os enquadramentos e a legislação nacionais e reforçar a capacidade das autoridades nacionais para lidar com a referida utilização sob todas as suas formas, incluindo a sua prevenção, deteção, investigação e repressão ( 5 ) , em especial os trabalhos e os resultados do grupo de peritos intergovernamental aberto encarregado de realizar um estudo abrangente sobre a cibercriminalidade ( 6 ) . Três Estados-Membros da UE (Estónia, Polónia e Portugal) são vice-presidentes no âmbito do Comité

3. ad hoc deve ter plenamente em conta os instrumentos internacionais em vigor e os esforços envidados a nível nacional, regional e internacional para combater a utilização das tecnologias da informação e da comunicação para fins criminosos ad hoc deve convocar, pelo menos, seis sessões e encerrar os trabalhos com vista a apresentar um projeto de convenção à Assembleia Geral aquando da sua 78. o sessão, com início em setembro de 2023 e encerramento em setembro de 2024. Em 26 de maio de 2021, na sua Resolução 75/282 ( 8 ) , a Assembleia Geral das Nações Unidas reafirmou novamente que o Comitédevee os esforços envidados a nível nacional, regional e internacional para combater a utilização das tecnologias da informação e da comunicação para fins criminosos ( 9 ) . Decidiu que o Comitédeve convocar, pelo menos, seis sessões e encerrar os trabalhos com vista a apresentar um projeto de convenção à Assembleia Geral aquando da sua 78.sessão, com início em setembro de 2023 e encerramento em setembro de 2024.

4. A primeira sessão de negociação teve lugar de 28 de fevereiro a 11 de março de 2022. Nessa ocasião, os objetivos, o âmbito de aplicação, a estrutura e os elementos fundamentais da Convenção foram discutidos ( 10 ) . De acordo com o projeto de relatório desta primeira sessão de negociação, foi acordado que os seguintes elementos devem constituir a estrutura da Convenção ( 11 ) Preâmbulo 1. Disposições gerais 2. Criminalização 3. Medidas processuais e aplicação da lei 4. Cooperação internacional 5. Assistência técnica, incluindo intercâmbio de experiência 6. Medidas preventivas 7. Mecanismo de aplicação 8. Disposições finais.

5. ad hoc enquanto observador. Foi realizada uma reunião intersessões em 24 e 25 de março de 2022 para solicitar contributos de diversas partes interessadas sobre a elaboração do projeto de Convenção A Comissão Europeia participou nas reuniões do Comitéenquanto observador. Foi realizada uma reunião intersessões em 24 e 25 de março de 2022 para solicitar contributos de diversas partes interessadas sobre a elaboração do projeto de Convenção ( 12 ) . A próxima sessão de negociação terá início em 30 de maio de 2022 ( 13 )

6. Em 29 de março de 2022, a Comissão Europeia emitiu uma Recomendação de Decisão do Conselho que autoriza a participação da Comissão, em nome da União Europeia, nas negociações das Nações Unidas para uma Convenção internacional abrangente relativa ao combate à utilização das tecnologias da informação e da comunicação para fins criminosos (a seguir designada «recomendação») ( 14 ) . A recomendação é acompanhada de um anexo (a seguir designado «anexo»), que estabelece as propostas de diretrizes do Conselho para negociar a Convenção.

7. o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) para os acordos celebrados entre a UE e países terceiros. Com esta recomendação, a Comissão pretende obter autorização do Conselho para ser nomeada principal negociador em nome da UE, a fim de assegurar a participação adequada da UE nas negociações da ONU, uma vez que se prevê que estas abordem elementos relacionados com a legislação e as competências da UE, nomeadamente no domínio da cibercriminalidade A Comissão recomenda a adoção de uma Decisão do Conselho com base no procedimento previsto no artigo 218.do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) para os acordos celebrados entre a UE e países terceiros. Com esta recomendação, a Comissão pretende obter autorização do Conselho para ser nomeada principal negociador em nome da UE, a fim de assegurar a participação adequada da UE nas negociações da ONU, uma vez que se prevê que estas abordem elementos relacionados com a legislação e as competências da UE, nomeadamente no domínio da cibercriminalidade ( 15 )

8. O presente parecer da AEPD é emitido em resposta a uma consulta da Comissão Europeia de 29 de março de 2022, nos termos do artigo 42. o , n. o 1, do RPDUE. A AEPD congratula-se com a referência a esta consulta no considerando 5 da recomendação.

7. CONCLUSÕES

42. A AEPD apoia a adoção de uma decisão do Conselho conferindo à Comissão Europeia um mandato claro para participar nas negociações em curso da ONU para a presente Convenção, em nome da UE. Contudo, salienta que uma autorização para participar nas negociações não deve exigir que a UE se torne parte na Convenção, caso seja adotada, sendo que, em especial, a UE não deve pretender ser parte em tal Convenção se o nível de proteção dos dados das pessoas singulares garantido pelo direito da União for comprometido.

43. A AEPD saúda e salienta a importância dos pontos 6, 17 e 23 do anexo, que visam preservar os instrumentos em vigor a nível mundial e regional, bem como das garantias previstas nos pontos 8, 9, 10, 11, 13, 18, 19 e 24 do anexo.

44. Tendo em conta o que precede, a AEPD formula as seguintes recomendações: Relativamente à relação entre a Convenção e outros instrumentos — incluir no mandato que a União deve envidar esforços para que os futuros acordos com países terceiros sejam aplicados em lugar da Convenção, caso tais acordos futuros assegurem padrões mais elevados no que diz respeito à proteção dos direitos fundamentais, nomeadamente o direito à privacidade e à proteção de dados. Relativamente ao âmbito de aplicação da Convenção — limitar as disposições em matéria de cooperação aos crimes definidos na Convenção. — tornar claro no mandato que a União deve opor-se a quaisquer disposições relativas ao acesso direto transfronteiriço aos dados e à cooperação direta transfronteiriça com prestadores de serviços. — esclarecer que as diretrizes previstas no ponto 15 do anexo não dizem respeito à cooperação transfronteiriça. Relativamente à necessidade de garantias apropriadas e ao respeito dos direitos fundamentais — tornar claro no mandato que a União deve assegurar uma delimitação clara entre as categorias de dados. — incluir uma diretriz no mandato que vise que a Convenção seja acompanhada de uma lista exaustiva das autoridades competentes nos países de destino para os quais os dados seriam transferidos, bem como de uma breve descrição das suas competências. Relativamente às cláusulas finais da Convenção — especificar no mandato, de forma mais aprofundada, que a União deve envidar esforços para que um Estado contratante possa – aquando da assinatura, ratificação ou adesão – declarar que não executará um pedido de transferência de dados pessoais para outra parte, caso existam indícios de que deixou de ser garantido um nível essencial de proteção dos dados no Estado requerente. — incluir no mandato que a União deve envidar esforços para a introdução de uma cláusula que estabeleça a revisão periódica obrigatória da aplicação prática da Convenção. Deverá ser prevista, o mais tardar, cinco anos após a sua entrada em vigor e, em seguida, em intervalos regulares, especificando a frequência destas revisões adicionais. Deve indicar-se o conteúdo da revisão. A revisão deve concentrar-se não só na aplicação da Convenção, como também na avaliação da necessidade e da proporcionalidade. As equipas de revisão devem incluir peritos em matéria de proteção de dados, nomeadamente representantes de autoridades nacionais em matéria de proteção de dados. — incluir no mandato que a União deve envidar esforços para garantir que a Convenção não produzirá efeitos entre dois Estados contratantes se um deles notificar que a ratificação, aceitação, aprovação ou adesão de outro Estado contratante não terá como efeito o estabelecimento de relações entre esses dois Estados contratantes nos termos da presente Convenção.

45. Por último, a AEPD permanece à disposição da Comissão, do Conselho e do Parlamento Europeu para prestar aconselhamento em fases posteriores deste processo. As observações formuladas no presente parecer não prejudicam quaisquer observações adicionais que a AEPD possa vir a fazer, uma vez que poderão surgir outras questões, que serão abordadas logo que estejam disponíveis mais informações. A AEPD espera ser consultada sobre as disposições do projeto de Convenção antes da sua finalização.

Bruxelas, 18 de maio de 2022. Wojciech Rafał Wiewiórowski

(1) Ver os Estados membros da ONU na seguinte ligação: https://www.un.org/en/about-us/member-states

(2) Ver o Preâmbulo da Carta das Nações Unidas, São Francisco, 26 de junho de 1945: https://www.un.org/en/about-us/un-charter/full-text

(3) Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas de 17 de dezembro de 2018, A/RES/73/187.

(4) Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas de 27 de dezembro de 2019, A/RES/74/247.

(5) Ver página 1 da resolução.

(6) O grupo de peritos intergovernamental aberto encarregado de realizar um estudo abrangente sobre a cibercriminalidade foi criado pela Comissão para a Prevenção do Crime e a Justiça Penal (CPCJP), sediada em Viena, com base no pedido incluído na Resolução 65/230 da Assembleia Geral da ONU, sendo o mesmo um órgão subsidiário da CPCJP. O grupo de peritos é separado do Comité ad hoc que negocia a Convenção, que é um órgão subsidiário da Assembleia Geral com um mandato diferente.

(7) Os membros do Comité ad hoc são os seguintes: Argélia (presidente), Egito, Nigéria, China, Japão, Estónia, Polónia, Federação da Rússia, República Dominicana, Nicarágua, Brasil, Austrália, Portugal, Estados Unidos (vice-presidentes), Indonésia (relator).

(8) Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas de 26 de maio de 2021, A/RES/75/282.

(9) Ver ponto 11 da resolução.

(10) As contribuições para esta primeira sessão encontram-se disponíveis na seguinte ligação: https://www.unodc.org/unodc/en/cybercrime/ad_hoc_committee/ahc-first-session.html.

(11) https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V22/012/09/PDF/V2201209.pdf?OpenElement.

(12) https://www.unodc.org/unodc/en/cybercrime/ad_hoc_committee/intersessional-consultations/1st-intersessional-consultation.

(13) https://www.unodc.org/unodc/en/cybercrime/ad_hoc_committee/ahc-second-session.html.

(14) Recomendação de Decisão do Conselho que autoriza as negociações para uma convenção internacional abrangente relativa ao combate à utilização das tecnologias da informação e da comunicação para fins criminosos (COM(2022)132 final).

(15) Ver exposição de motivos, p. 2, e artigo 1.o da recomendação.