SOBRE A PROTECÇÃO JURÍDICA DOS SERVIÇOS ELECTRÓNICOS DE ACESSO PAGO - Relatório da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social Europeu sobre a implementação da Directiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Novembro 1998 relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional

Relatório de Síntese

O primeiro relatório da Comissão sobre a implementação da Directiva 98/84/CE, destinada a estabelecer um nível mínimo de protecção jurídica na UE dos serviços electrónicos de acesso pago (rádio e televisão de acesso pago, serviços de internet) contra a pirataria faz parte da estratégia global do mercado interno elaborada pela Comissão, com vista a eliminar os obstáculos aos serviços. O relatório descreve e analisa os factos relevantes relacionados com as disposições essenciais da directiva, examina a forma como essas disposições são implementadas e aplicadas pelos Estados-Membros e pelos países candidatos, e assinala as actuais tendências em matéria de pirataria. Abrange o período compreendido entre Novembro de 1998 (data da adopção da directiva) e o final de 2002.

O relatório considera que as economias do século XXI, baseadas no conhecimento, virão a assentar, cada vez mais, na generalização dos serviços electrónicos mediante pagamento e que a pirataria destes serviços terá os mesmos efeitos negativos na sociedade cognitiva que a criminalidade de "colarinho branco" e a contrafacção de bens assumiram no século XX. A protecção jurídica contra a pirataria dos serviços electrónicos de acesso pago constituirá um importante contributo para a realização do objectivo ambicioso da União no sentido de se tornar a economia mais dinâmica e mais competitiva do mundo até 2010.

O relatório põe em evidência a pirataria resultante da impossibilidade de aceder a canais estrangeiros de televisão via satélite protegidos, e refere que os cidadãos da UE não compreendem a razão pela qual não podem, no quadro do mercado interno, obter um acesso legítimo aos serviços de televisão de acesso pago protegidos, mesmo quando estão dispostos a pagar esses serviços. Consequentemente, o relatório apela às partes no mercado que procurem activamente soluções contratuais e declara que a Comissão contribuirá para este processo no contexto da sua revisão da directiva no que se refere aos direitos de autor relacionados com a difusão por satélite e a retransmissão por cabo.

O relatório demonstra que a implementação da directiva ainda não foi totalmente conseguida na União alargada, que a aplicação da lei a nível nacional tem de ser consolidada e que são necessários esforços comuns para combater eficazmente a pirataria. Só será possível combater a pirataria se os piratas não dispuserem de santuários na Europa. Consequentemente, a Comissão continuará a sua cooperação com outros países europeus e outras organizações internacionais relevantes para criar um enquadramento jurídico pan-europeu coerente contra a pirataria dos serviços electrónicos de acesso pago, em especial através da rápida entrada em vigor da Convenção n.° 178 do Conselho da Europa.

O relatório assinala que a pirataria dos serviços electrónicos de acesso pago é considerada um cibercrime. Conclui que seria prematuro propor alterações à directiva, mas que as consultas e a avaliação realizadas no contexto do relatório já permitiram à Comissão identificar várias questões que merecem ser objecto de uma análise mais aprofundada, em estreita cooperação com os Estados-Membros e os sectores industriais em causa. Estas questões incluem a necessidade de um quadro de execução equilibrado e coerente acordado a nível comunitário, aplicável a todos os tipos de pirataria e de contrafacção, bem como à distribuição de chaves e de dispositivos ilícitos através da internet.

ÍNDICE

1. Introdução

2. Antecedentes e conteúdo da directiva

2.1. Antecedentes

2.2. Principais disposições da directiva

2.2.1 Definições

2.2.2 Actividades ilícitas

2.2.3 Sanções e meios de recurso

2.3. Questões levantadas durante a adopção da directiva

2.3.1 Utilização de acesso condicional por outras razões além da remuneração do prestador do serviço

2.3.2 Objectivos comerciais e objectivos privados

3. Implementação da Directiva

3.1. Notificação das medidas de implementação

3.2. Fase actual da implementação nos Estados-Membros

3.3. Disposições nacionais que ultrapassam os requisitos previstos na directiva

3.4. Alargamento

4. Evolução do mercado e aplicação da directiva

4.1. Consulta dos intervenientes no mercado

4.2. Combate contra a pir@taria - um objectivo sempre em evolução

4.3. Aplicação da lei

4.4. Práticas comerciais susceptíveis de serem objecto de pirataria

5. Outras iniciativas jurídicas susceptíveis de afectar o fornecimento de serviços de acesso condicional

5.1. A adopção da Directiva 2001/29/CE sobre o direito de autor na sociedade da informação

5.2. A adopção de um novo quadro regulamentar relativo aos serviços de comunicações electrónicas

5.3. A implementação da Directiva 2000/31/CE sobre o comércio electrónico

5.4. A proposta de decisão-quadro do Conselho relativa aos ataques contra os sistemas de informação

6. Combate à pirataria - um esforço pan-europeu

6.1. Recomendação n° R(91)14 sobre a protecção jurídica dos serviços televisivos codificados

6.2. Convenção Europeia ETS n.° 178 sobre a protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional

6.3. A situação jurídica nos outros países europeus

6.4. Convenção Europeia ETS n.° 185 sobre a cibercriminalidade

7. Conclusões finais e próximas etapas

7.1. Serviços electrónicos de acesso pago importantes para uma economia baseada no conhecimento em maturação

7.2. Consolidação da protecção jurídica actual - medidas a tomar

7.3. Reforço da protecção jurídica - quais as próximas medidas?

1. Introdução

O presente documento inclui o primeiro relatório da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comité Económico e Social Europeu sobre a implementação da Directiva 98/84/CE [1] relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional (a seguir denominada "a directiva").

[1] JO L320 de 28.11.1998, p. 54; ver

Esta directiva tem em vista estabelecer na UE um nível mínimo de protecção jurídica dos serviços electrónicos de acesso pago contra a pirataria, graças à proibição de toda a produção comercial, das actividades de distribuição e de comercialização relacionadas com cartões inteligentes piratas e de outros dispositivos que infrinjam a protecção da rádio e televisão de acesso pago e dos serviços de internet.

O artigo 7.º da directiva dispõe que, o mais tardar três anos após a data de entrada em vigor da directiva [2], e subsequentemente de dois em dois anos, a Comissão tem de apresentar um relatório ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comité Económico e Social Europeu sobre a execução da directiva, acompanhado, se for caso disso, de propostas de adaptação, em particular das definições do artigo 2.º, à evolução técnica e económica e em função das consultas realizadas pela Comissão.

[2] 28.11.1998.

O presente relatório refere-se à implementação da directiva, desde a sua adopção em Novembro de 1998 até ao final de 2002.

O relatório descreve e analisa os factos salientes relacionados com as disposições essenciais da directiva e a sua implementação na legislação nacional. O relatório baseia-se nas informações prestadas pelos Estados-Membros quanto à transposição para o direito nacional, nas opiniões expressas pelos operadores de mercado, em especial no que se refere ao desenvolvimento da pirataria e à aplicação da lei pelas autoridades nacionais, e nas opiniões e análises da própria Comissão. Tem ainda em conta os resultados de um estudo independente encomendado em 1999 relativo à utilização do acesso condicional por outras razões, além da protecção da remuneração.

Além disso, o presente relatório faz parte da estratégia global do mercado interno elaborada pela Comissão com vista a eliminar os obstáculos aos serviços [3].

[3] COM(2000) 888 final de 29.12.2000 "Uma estratégia do mercado interno para os serviços"; ver http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/services/services/index.htm

2. Antecedentes e conteúdo da directiva

2.1. Antecedentes

A evolução tecnológica, a liberalização e a harmonização do enquadramento jurídico deram origem a uma rápida expansão dos canais de radiodifusão e dos serviços da sociedade da informação na Europa durante a última década do século XX. Essencialmente, estes novos serviços são prestados por sociedades comerciais e financiados quer através de receitas publicitárias e de patrocínios, quer através do pagamento de taxas e de assinaturas. Exemplos típicos desta evolução são as estações de televisão de acesso pago distribuídas via satélite que oferecem canais de conteúdo de alta qualidade - premium (filmes) ou canais temáticos sobre desporto, estilo de vida ou viagens.

De forma a garantir o pagamento dos seus serviços, os prestadores utilizam tecnologias designadas de acesso condicional, as quais, em princípio, tornam impossível o acesso inteligível ao serviço sem a autorização prévia do prestador. Apesar de o serviço protegido pelo acesso condicional poder ser objecto de uma recepção alargada, só pode ser visto ou ouvido se o espectador/ouvinte utilizar um descodificador especial, frequentemente acompanhado de um cartão inteligente [4] adquirido(s) ao prestador do serviço. Este método é altamente eficaz para garantir o pagamento, na condição de que só as pessoas que tenham pago o dispositivo, que o prestador tenta assim alcançar, possam descodificar o serviço.

[4] Um cartão inteligente ("chip cards") é um cartão de plástico do tamanho de um cartão de crédito com um microprocessador e uma memória incorporados, e que pode processar dados. Essencialmente, os cartões inteligentes são pequenos, portáteis e, frequentemente, informaticamente seguros.

Actualmente, existem cerca de 126 canais de televisão transmitidos via satélite. Metade desses canais é codificada mediante a utilização de 12 sistemas diferentes de acesso condicional.

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Quadro 1: principais prestadores de televisão de acesso pago via satélite na Europa (2002)

O acesso condicional é um conjunto de tecnologias que pode ser, e na prática tem sido, utilizado com vários objectivos diferentes. Para além da remuneração do próprio serviço, o acesso condicional também é utilizado, frequentemente em forma paralela, para limitar a audiência potencial a um determinado território, por exemplo devido a questões relacionadas com os direitos de autor, ou a um grupo específico de utilizadores, por exemplo excluindo menores.

O advento da televisão de acesso pago deu igualmente início a uma florescente indústria de pirataria para fins comerciais. O acesso ilícito a um serviço protegido por acesso condicional tem várias consequências negativas para o prestador do serviço em causa. Ao privar os prestadores de remuneração, a pirataria constitui uma ameaça directa à viabilidade económica dos prestadores do serviço em causa, à concorrência entre esses prestadores e, consequentemente, à diversidade dos serviços fornecidos ao público.

Por si só, a tecnologia não pode constituir uma resposta completa ao problema da pirataria [5]. De forma a combater a pirataria, alguns Estados-Membros introduziram nova legislação, paralelamente às contramedidas de carácter técnico adoptadas pelos prestadores de serviços. Outros Estados-Membros tentaram aplicar disposições já existentes de direito penal, de direito da concorrência ou em matéria de responsabilidade civil. Alguns Estados-Membros não tinham qualquer protecção jurídica. Um inquérito da Comissão, realizado em 1995 [6], assinalava diferenças substanciais da protecção jurídica entre os Estados-Membros em termos de âmbito, de proibições e de sanções. Após um vasto processo de consulta, a Comissão propôs a harmonização da protecção jurídica de todos os serviços fornecidos por via electrónica com recurso a qualquer forma de acesso condicional, tendo em vista garantir a remuneração do serviço. A Directiva 98/84/CE [7] foi adoptada no final de 1998.

[5] Já em 1991 o Conselho da Europa concluiu que era necessário complementar a protecção técnica com medidas jurídicas adequadas; ver Recomendação R(91)14 do Comité de Ministros sobre a protecção jurídica dos serviços de televisão codificados; http://cm.coe.int/ta/rec/1991/ 91r14.htm

[6] COM(1996) 76 final de 6.3.1996 - Livro Verde da Comissão sobre a protecção jurídica dos serviços codificados no mercado interno; ver http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/media/condac/dir/legproc_en.htm

[7] A Directiva 98/84/CE apenas garante a protecção jurídica dos serviços de acesso condicional. A própria prestação dos serviços, bem como os requisitos técnicos dos dispositivos legais de acesso condicional são objecto de outras directivas comunitárias, como a Directiva 2002/19/CE (Directiva Acesso) e a Directiva 2002/22/CE (Directiva Serviço Universal); JO L108 de 24.4.2002; http://europa.eu.int/information_society/ topics/telecoms/regulatory/new_rf/index_en.htm

2.2. Principais disposições da directiva

A directiva destina-se a combater a pirataria contra os "serviços protegidos" graças à proibição das actividades comerciais relacionadas com "dispositivos ilícitos". Esta protecção jurídica baseia-se no princípio de repressão do comércio ilegal de descodificadores "a jusante", isto é, tenta evitar que os descodificadores ilegais e os dispositivos conexos estejam à disposição dos utilizadores finais. Esta abordagem funciona bem caso a tecnologia e os conhecimentos especializados necessários ao fabrico de descodificadores ilegais e de cartões inteligentes não estejam ao dispor dos utilizadores finais interessados.

A directiva também consolida o funcionamento do mercado interno ao negar aos Estados-Membros a possibilidade de limitar a liberdade de circulação dos dispositivos de acesso condicional ou a livre prestação de serviços de acesso pago pelo simples facto de algumas actividades de pirataria especificadas na directiva poderem constituir uma infracção.

2.2.1 Definições

Serviço protegido

A directiva abrange não só os serviços clássicos de radiodifusão de rádio e televisão, mas também todos os tipos de serviços em linha interactivos (serviços da sociedade da informação [8]). Os serviços devem ser entendidos na acepção do artigo 50.º do Tratado (ex. artigo 60.º) [9], tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça [10]A directiva protege os serviços de "conteúdo", independentemente das características técnicas do método de transmissão utilizado. A directiva é a primeira directiva comunitária que se aplica tanto aos serviços de radiodifusão como aos serviços interactivos. Pode ser considerada como a primeira medida de "convergência jurídica" [11] na legislação comunitária.

[8] Os serviços da sociedade da informação estão definidos no nº 2 do artigo 1.º da Directiva 98/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Novembro de 1998 relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional, JO L 217 de 5.8.1998, p. 18.

[9] Para efeitos do disposto no presente Tratado, consideram-se "serviços" as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas.

[10] Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o conceito de "prestações fornecidas normalmente mediante remuneração" não faz referência a meios específicos de financiamento. "O artigo 60.º (actualmente artigo 50.º) não exige que o serviço seja pago pelos que dele beneficiam" - Processo C-352/85 Bond van Adverteerders [1988] Colectânea de Jurisprudência 2085 16, mas implica a existência de uma contrapartida económica da prestação em causa - Processo C-109/92 Wirth [1993] Colectânea de Jurisprudência I-6447 15.

[11] As tecnologias da informação e da comunicação estão progressivamente a utilizar os mesmo tipos, ou pelo menos tipos semelhantes, de tecnologia digital. Esta "convergência tecnológica" afecta, cada vez mais, os mercados e a prestação de serviços no domínio da radiodifusão, dos serviços interactivos e das comunicações electrónicas e, consequentemente, a regulamentação conexa. Num contexto deste tipo em que as fronteiras tendem a esbater-se, a "convergência jurídica", através da fusão de instrumentos jurídicos baseados numa abordagem comum tecnologicamente neutra, é, muitas vezes, considerada a melhor resposta em termos de regulamentação.

No entanto, de forma a beneficiar da protecção prevista na directiva, é necessário que os serviços utilizem alguma forma de acesso condicional para garantir a remuneração do prestador do serviço em causa. A remuneração pode verificar-se sob a forma de uma assinatura (por exemplo, para ter acesso à programação completa de um determinado canal durante um certo período) ou do pagamento de uma taxa (por exemplo, para ter acesso a um filme específico). Estes pagamentos, efectuados directamente ao prestador do serviço, procuram garantir a viabilidade económica do serviço [12]. Também estão abrangidos os modelos comerciais em que o beneficiário recebe um determinado serviço mediante pagamento, mas em que também são prestados serviços conexos sem pagamento directo mas com protecção de acesso condicional (por exemplo, certas faixas bónus a descarregar da internet pelos proprietários legítimos do CD original). Sem essa relação entre remuneração e serviço protegido de acesso condicional, não existe protecção jurídica nos termos da directiva.

[12] Ver o considerando 6 da directiva.

O fornecimento de acesso condicional aos serviços da sociedade de informação, de rádio e de televisão, referido na directiva como um serviço em si mesmo, também está abrangido no conceito de "serviço protegido". Apesar de o prestador desse serviço não ter um interesse económico directo nos serviços de "conteúdo" que o seu acesso condicional protege, tem um interesse económico imediato na protecção da segurança oferecida pela sua tecnologia de acesso condicional. O êxito da pirataria contra a sua tecnologia de protecção prejudica directamente a confiança dos seus clientes na capacidade de protecção do serviço em causa e, consequentemente, a sua viabilidade económica.

Acesso condicional

A directiva está elaborada de forma tecnologicamente neutra. Ao não fazer qualquer referência a uma tecnologia específica, mas sim a definições funcionais de alto nível, a directiva permanecerá actual por mais tempo e estará menos sujeita a alterações futuras, para além de constituir um quadro jurídico mais estável e, consequentemente, optimizar a segurança jurídica.

Não só estão abrangidas as habituais tecnologias de acesso condicional baseadas na criptografia, tal como utilizadas na televisão de acesso pago, mas todas as outras tecnologias tendentes a impedir o acesso ao serviço sem a aprovação prévia do prestador do serviço, como os sistemas de identificação do utilizador/password, frequentemente utilizados pelos serviços de acesso pago fornecidos através da internet.

Dispositivos ilegais

Os dispositivos ilegais têm de ser concebidos ou adaptados de forma a permitir um acesso inteligível a um serviço protegido sem a autorização do prestador do serviço. Exemplos típicos de dispositivos ilícitos são os programas de software ou os equipamentos concebidos especialmente para iludir a protecção de acesso condicional. Devido ao desenvolvimento das tecnologias relacionadas com os cartões inteligentes, actualmente os dispositivos ilícitos mais utilizados são os cartões inteligentes plenamente funcionais, que podem assumir a forma de cartões originais modificados, de cópias dos cartões originais, ou ainda de cartões-pirata completamente novos especialmente produzidos para esse efeito. No entanto, os cartões inteligentes vazios e os programadores de cartões inteligentes normais [13] não são, enquanto tais, considerados dispositivos ilícitos.

[13] Um programador de cartão inteligente é constituído por um equipamento de hardware ligado a um computador portátil, e por ele controlado, capaz de descarregar dados para a memória do cartão inteligente.

2.2.2 Actividades ilícitas

Contrariamente às outras partes da directiva, as disposições em matéria de actividades ilícitas são muito taxativas. A lista pormenorizada das actividades a proibir abrange toda a cadeia de actividades comerciais, desde a produção inicial até à manutenção pós-venda e à reparação dos dispositivos ilícitos, incluindo todas as formas de comunicações comerciais [14].

[14] O considerando 14 explica este conceito, que, na altura da adopção da directiva, ainda não existia no direito comunitário.

A directiva estabelece sanções apenas para as actividades comerciais [15] que favoreçam a recepção não autorizada, não sancionando a recepção não autorizada enquanto tal. A directiva reflecte claramente uma abordagem destinada a pôr termo à pirataria a "jusante", isto é, às actividades que tenham em vista permitir um acesso ilegal.

[15] O considerando 13 da directiva clarifica o conceito de "fins comerciais" ao fazer uma referência explícita a "um benefício económico directo ou indirecto".

2.2.3 Sanções e meios de recurso

A directiva não obriga os Estados-Membros a estabelecer sanções específicas, mas limita-se a referir que as sanções devem ser efectivas, proporcionais e dissuasivas [16]. A directiva também não fixa o nível e o tipo [17] das sanções, nem prejudica a aplicação de certas disposições do direito penal nacional [18].

[16] Esta abordagem é normalmente utilizada na legislação relacionada com o mercado interno. Está consagrada na Comunicação da Comissão sobre o papel das sanções na aplicação da legislação comunitária - COM(1995) 162 e foi aplicada pela primeira vez pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão no Processo 68/88, Comissão contra a Grécia [1989] Colectânea de Jurisprudência-2965.

[17] O considerando 23 clarifica que os Estados-Membros não são obrigados a estabelecer sanções penais.

[18] O considerando 22 prevê, por exemplo, um teste de "conhecimento" relativamente às actividades ilícitas. O considerado 23 permite, por exemplo, a apreensão dos dispositivos ilícitos.

Os Estados-Membros devem disponibilizar aos prestadores dos "serviços protegidos" um conjunto de meios de recurso adequados, incluindo, no mínimo, uma acção por danos e prejuízos, uma injunção, ou outras medidas preventivas, bem como a possibilidade, se necessário, de eliminar os dispositivos ilícitos fora dos canais comerciais.

2.3. Questões levantadas durante a adopção da directiva

2.3.1 Utilização de acesso condicional por outras razões além da remuneração do prestador do serviço

As tecnologias de acesso condicional permitem controlar e tornar seguro o acesso a serviços de "conteúdo" transmitidos por via electrónica. Estas tecnologias permitem aos seus utilizadores determinar as condições exactas em que o acesso é concedido.

A directiva protege exclusivamente os prestadores de serviços com vista a garantir o seu pagamento. No entanto, o acesso condicional pode servir, e na prática serve, muitos outros objectivos. A maioria dos sistemas de acesso condicional utilizados pelos operadores de televisão de acesso pago via satélite não só garante o pagamento, mas também se destina a limitar a audiência potencial da emissão a um território determinado (frequentemente um Estado-Membro), essencialmente por razões relacionadas com os direitos de autor. O acesso condicional também é utilizado com vista à protecção de menores contra conteúdos, destinados a adultos, susceptíveis de revestir um carácter ofensivo.

Durante o processo de adopção da directiva, houve um grande debate quanto à necessidade e à vontade de alargar o âmbito da protecção jurídica oferecida pela directiva à utilização do acesso condicional por razões relacionadas com os direitos de autor. Um alargamento desse tipo daria aos titulares dos direitos de autor a possibilidade, paralela e independentemente dos prestadores dos serviços protegidos, de intentar acções legais e de tentar obter compensações por danos e prejuízos, contra os fabricantes e os comerciantes dos dispositivos ilícitos.

Em última análise, foi decidido que os direitos de autor não seriam objecto da protecção conferida pela directiva. Uma das razões principais para isso foi o facto de, ao abrigo do direito comunitário vigente nessa altura, a produção e a venda de dispositivos ilícitos não poder ser qualificada como uma infracção aos direitos de autor [19]. Outra razão foi o facto de, nessa altura, estar em curso a negociação de um projecto de directiva sobre os direitos de autor na sociedade da informação, que incluía disposições sobre as medidas de protecção técnica e de luta contra as possibilidades de contornar esses direitos, e que foi considerada complementar em relação à Directiva Acesso Condicional [20].

[19] O considerando 21 da directiva esclarece que a Directiva Acesso Condicional não prejudica a aplicação das normas comunitárias relacionadas com os direitos de propriedade intelectual.

[20] Ver COM(1997) 628 final de 10.12.1997, p. 33.

A Comissão concordou em apresentar um convite para a realização de um estudo destinado a examinar as implicações económicas e jurídicas da utilização do acesso condicional por outras razões além da protecção da remuneração [21]. O estudo, concluído em Abril de 2000, tinha essencialmente em vista os interesses que não se baseiam em qualquer prestação financeira directa efectuada pelo beneficiário em contrapartida da prestação de um serviço efectuado pelo prestador do serviço/conteúdo.

[21] Este estudo foi adjudicado ao Institute for Information Law (IVIR) da Universidade de Amesterdão. O relatório final, com data de Abril de 2000, está disponível no endereço

O estudo identificava uma série de interesses, desde o cumprimento de obrigações contratuais e legais até estratégias publicitárias e de comercialização, aspectos de segurança e questões de remuneração indirecta. De qualquer forma, o estudo considerou que a decisão de recorrer ao acesso condicional era baseada em considerações válidas do ponto de vista económico e jurídico. Alguns desses interesses estavam, mais frequentemente, do lado dos responsáveis pela radiodifusão, enquanto outros estavam do lado dos prestadores de serviços da sociedade da informação. O estudo demonstra que o acesso condicional é utilizado, frequentemente, por várias razões em simultâneo. Aparentemente, os requisitos da indústria de conteúdos (direitos de autor) e a utilização de técnicas de transmissão de amplo espectro geográfico (satélite) são as principais razões para a utilização do acesso condicional por razões não ligadas à remuneração.

O estudo prevê que a utilização do acesso condicional por essas razões tenda a aumentar, mas que ainda não se pode prever, de forma séria e fiável, a forma como evoluirá o mercado e qual o impacto da utilização acrescida do acesso condicional. O estudo indica que o risco da exposição à pirataria será semelhante independentemente do factor remuneração.

2.3.2 Objectivos comerciais e objectivos privados

A lista das actividades ilícitas estabelecida na directiva baseia-se essencialmente na lista de actividades ilícitas prevista na Recomendação R(91)14 do Conselho da Europa [22]. A presente directiva e a recomendação, que constituiu o precedente conceptual da directiva, consideram que a forma mais eficaz de combater a pirataria consiste em combater as actividades comerciais que permitem o acesso ilegal.

[22] Para mais informações, ver o capítulo 6 do presente relatório.

No entanto, na altura das negociações da directiva, alguns Estados-Membros estabeleceram que certos actos de âmbito privado, tais como a posse para fins privados de um dispositivo ilícito e a própria recepção privada não autorizada eram susceptíveis de punição. Durante as negociações da directiva, os Estados-Membros e as instituições comunitárias enunciaram pontos de vista diferentes quanto à necessidade e à vontade de alargar a harmonização das actividades ilícitas para além das actividades comerciais. Por fim, foi possível chegar a um acordo no sentido de a directiva apenas abranger actividades comerciais, mas deixando aos Estados-Membros a possibilidade de proibir a posse privada de dispositivos ilícitos ao abrigo da legislação nacional [23].

[23] Ver o considerando 21 da directiva.

Durante a adopção da directiva relativa ao direito de autor na sociedade da informação também tiveram lugar discussões semelhantes, que deram origem a uma solução mais ou menos comparável [24].

[24] Para mais pormenores, ver os n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 6.º e o considerando 49 da Directiva 2001/29/CE; JO L 167 de 22.6.2001, p. 10.

3. Implementação da Directiva

3.1. Notificação das medidas de implementação

A directiva dava aos Estados-Membros um prazo de ano e meio para implementar as suas disposições. No termo do prazo de transposição, isto é, 28 de Maio de 2000, eram muito poucos os Estados-Membros que tinham notificado a legislação de implementação à Comissão.

Em conformidade com o procedimento previsto no artigo do 226.º do Tratado (ex. artigo 169.º) relativamente à falta de notificação das medidas nacionais de implementação, foram enviadas cartas de notificações formais aos Estados-Membros em falta. Na sequência destas cartas, a grande maioria dos Estados-Membros notificou as respectivas medidas de implementação.

Na altura desta comunicação, a Comissão foi obrigada a iniciar um procedimento junto do TJCE contra alguns Estados-Membros (Grécia e Espanha) por falta de notificação [25].

[25] Espanha: Processo C-58/02; Grécia: Processo C-219/02; Comunicado de Imprensa da Comissão IP/02/455 de 22.3.2002;

Várias notificações não incluem todas as informações necessárias para a Comissão avaliar o carácter integral da implementação nacional e a sua compatibilidade com o direito comunitário. De forma a clarificar esta situação, estão actualmente em curso discussões bilaterais entre a Comissão e os Estados-Membros em causa. Se necessário, a Comissão dará início a processos por infracção nos termos do artigo 226.º contra os Estados-Membros que, no seu entender, não implementem a directiva com as necessárias especificidade, precisão e clareza [26].

[26] Processo C-197/96, pontos 14 e 15.

3.2. Fase actual da implementação nos Estados-Membros

Entre a entrada em vigor da directiva e a promulgação da legislação nacional de implementação decorreu um longo período de tempo. A maioria da legislação entrou em vigor a partir do segundo semestre de 2000.

Ano // Estado-Membro

<1998 // França - Países Baixos

1999 //

2000 // Áustria - Irlanda - Itália - Suécia - Reino Unido

2001 // Dinamarca - Finlândia - Portugal

2002 // Alemanha - Luxemburgo - Grécia

futuro // Bélgica - Espanha

Quadro 2: ano da entrada em vigor

O website EUROPA [27] permite uma visão de conjunto permanentemente actualizada sobre a implementação da directiva pelos Estados-Membros da UE e os Estados EEE, bem como os países candidatos, incluindo extensas referências à legislação nacional, acompanhada por traduções informais em inglês.

[27] http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/media/condac/natimp/index.htm

Tal como previsto, os Estados-Membros implementaram a directiva de formas muito diferentes na sua legislação nacional. Alguns optaram por incluir os serviços convencionais de rádio e televisão em legislação sobre os meios de comunicação social e os serviços da sociedade da informação e os serviços de acesso condicional, por direito próprio, no âmbito da cibercriminalidade ou da legislação conexa. Outros Estados-Membros preferiram um conjunto (único) de disposições abrangendo todos os serviços, no código penal, ou numa legislação especial.

Na sua maioria, as medidas de implementação nacional notificadas à Comissão reúnem os requisitos da directiva. Na grande maioria dos Estados-Membros, todos os serviços protegidos estão cobertos adequadamente, apesar de em alguns Estados-Membros não ser claro se os serviços de acesso condicional se encontram, por direito próprio, efectivamente protegidos. Algumas questões pouco importantes ainda devem ser clarificadas, estando actualmente a ser discutidas entre a Comissão e o Estado-Membro em causa.

No que se refere ao conjunto de actividades ilícitas a proibir nos termos do artigo 4.º da directiva, verifica-se uma situação semelhante. Nalguns casos, uma actividade ilícita específica não é expressamente proibida, dado que se presume estar abrangida por uma expressão mais genérica ou por uma cláusula geral do direito penal nacional. Tendo em vista a segurança jurídica dos cidadãos e das empresas, a Comissão está a debater estes casos com o Estado-Membro em causa.

Apesar de a directiva não obrigar os Estados-Membros a imporem sanções penais [28], apenas dois Estados-Membros (Itália e Portugal) não estabelecem sanções para o que consideram ser as principais actividades ilícitas (produção e venda), com penas de prisão e/ou multas. É evidente que existem algumas divergências na forma como os Estados-Membros, considerados individualmente, interpretam a natureza ilícita das actividades proibidas e a necessária dissuasão dessas actividades.

[28] Ver a segunda frase do considerando 23 da directiva.

>REFERÊNCIA A UM GRÁFICO>

Gráfico 1 : pena máxima de prisão (em anos) para as principais actividades ilícitas

Alguns Estados-Membros introduziram um sistema de sanções moduladas. Ao integrarem as proibições e as sanções no direito penal, também tornaram possível recorrer aos tipos clássicos de infracções penais secundárias (cumplicidade, instigação e auxílio) e de procedimentos criminais (busca e apreensão, confisco).

Nalguns Estados-Membros (Áustria, Alemanha e Itália) em que as disposições jurídicas existentes já podiam ser utilizadas para combater algumas formas de pirataria, a introdução de sanções específicas, mas menos severas, para as actividades ilícitas definidas na directiva implicou uma redução, de facto, da protecção jurídica nesses Estados-Membros [29].

[29] Lex specialis derogat generali.

Na maioria dos Estados-Membros, os prestadores de serviços lesados dispõem de meios de recurso adequados. Nos poucos casos em que não é completamente claro se todos os meios de acção exigidos pela directiva foram disponibilizados, a Comissão está a tentar obter um esclarecimento por parte do Estado-Membro em causa.

A Comissão conclui que a implementação da directiva na legislação nacional ainda não parece ter sido completamente realizada por todos os Estados-Membros. Dois Estados-Membros ainda não concluíram o respectivo processo nacional de implementação, ao mesmo tempo que ainda se verifica alguma incerteza em vários outros quanto à sua integralidade e compatibilidade. A Comissão continuará a examinar as medidas nacionais em causa e está firmemente decidida a prosseguir as suas iniciativas para que a directiva seja totalmente implementada.

3.3. Disposições nacionais que ultrapassam os requisitos previstos na directiva

A directiva introduz apenas um nível mínimo de protecção jurídica contra a pirataria e concede aos Estados-Membros uma grande flexibilidade e um grande poder discricionário no que se refere à adopção do respectivo regime nacional anti-pirataria, em função das suas necessidades e políticas. Vários Estados-Membros utilizaram esta prerrogativa para alargar a definição de serviços protegidos, bem como de actividades ilícitas, sanções e meios de recurso.

Um grande número de Estados-Membros não exige explicitamente a utilização do acesso condicional nem se concentra apenas na remuneração do prestador do serviço, mas confere protecção a todos os serviços contra um acesso não autorizado ou um acesso sem autorização.

De igual forma, uma minoria de Estados-Membros proíbe a utilização pessoal e/ou a posse para fins privados de dispositivos ilícitos.

Alguns Estados-Membros adoptaram disposições expressas em matéria de sanções (publicação de sentenças, confisco de lucros) e meios de recurso específicos (compensação por lucros não realizados, transferência dos lucros realizados).

Nalguns Estados-Membros, foram atribuídas responsabilidades a uma autoridade nacional de supervisão (a autoridade em matéria de telecomunicações ou um serviço especial) responsável pelo controlo e pela fiscalização do mercado e pela aplicação (parcial) da lei.

3.4. Alargamento

Os países candidatos devem implementar a directiva como parte do acervo comunitário. Uma implementação feita a tempo, acompanhada por uma aplicação efectiva, são questões de importância essencial na luta contra a pirataria no âmbito da União, bem como nos países susceptíveis de se tornarem membros. Paralelamente ao reforço da protecção na UE, os actos de pirataria relacionados com os serviços de internet e de televisão de acesso pago tendem a deslocar-se, cada vez mais, para a Europa Central.

O alargamento constitui uma das maiores prioridades da Comissão em 2002 [30] e 2003 [31]. A Comissão está a seguir activamente a implementação e a prestar a maior assistência possível aos países candidatos no que se refere à redacção e à implementação prática posterior da legislação nacional pertinente destinada a implementar a directiva.

[30] COM(2001) 620 final de 5.12.2001, p. 14.

[31] Ver Comunicado de Impresnsa IP/02/338 (Estratégia política anual para 2003).

Apesar de ainda serem necessários grandes esforços, a evolução registada até agora tem sido encorajadora. Quatro países já adoptaram a maior parte da legislação necessária. Vários outros países candidatos estão actualmente a preparar os seus projectos legislativos de implementação, cuja adopção final está prevista até ao final de 2003. Os restantes países confirmaram que tencionam adoptar as medidas necessárias o mais tardar até à data da adesão em 2004.

Tal como já realçado no capítulo anterior do presente relatório, a aplicação da legislação em vigor incumbe essencialmente às autoridades nacionais. Para que a legislação possa ser aplicada após a sua entrada em vigor, é necessário formar as autoridades responsáveis pelo seu cumprimento.

Os países candidatos têm demonstrado progressos encorajadores no que se refere à implementação da directiva, apesar de ainda serem necessários grandes esforços.

A Comissão continuará a cooperar com todos os países candidatos para que tenham as necessárias capacidades administrativas e judiciais no momento da adesão [32]. Com o contributo dos sectores industriais especializados, podem ser planeados seminários de formação especiais para as autoridades policiais e judiciais [33].

[32] COM(2002) 256 final de 5.6.2002.

[33] Ver também o capítulo 4.3 sobre o cumprimento.

4. Evolução do mercado e aplicação da directiva

4.1. Consulta dos intervenientes no mercado

Na preparação do presente relatório, a Comissão consultou os sectores industriais mais afectados pela pirataria dos serviços protegidos de acesso condicional e pelas contramedidas jurídicas destinadas a lutar contra essa situação. De acordo com o compromisso assumido no seu Livro Branco consagrado à Governança Europeia [34] e com as suas recentes propostas no sentido de legislar melhor [35], a Comissão procedeu a estas consultas, de forma a incentivar um diálogo aberto sobre os problemas de pirataria existentes no mercado e a contribuir para a recolha e a análise de informações, recentes ou não, num sector tão exigente técnica e juridicamente como o que é abrangido pela directiva. A Comissão não levou a cabo uma avaliação de impacto aprofundada [36] visto que a directiva ainda estava a ser transposta para a legislação nacional durante o período abrangido pelo relatório.

[34] COM(2001) 428 final de 25.7.2001; http://europa.eu.int/comm/governance/ index_en.htm

[35] COM(2002) 275 final e COM(2002) 277final de 5.6.2002.

[36] COM(2002) 276 final de 5.6.2002.

Os resultados da consulta constituíram um elemento importante na preparação do presente relatório e no eventual acompanhamento a dar-lhe [37]. É evidente que os operadores têm grande relutância em debater os pormenores da pirataria e a forma como esta última afecta os seus interesses comerciais. Uma atitude demasiado franca pode revelar-se contraprodutiva devido ao potencial impacto sobre a confiança dos clientes na qualidade da protecção oferecida, bem como no que se refere à competitividade no mercado e ao valor accionista. Algumas associações industriais como a AEPOC [38], a STOP [39] e a ICRT [40] foram muito úteis na transmissão das preocupações e na ilustração dos problemas enfrentados pelos membros que representam. Apesar de compreensível, esta atitude defensiva complica os esforços tendentes a obter uma noção exacta da dimensão e do impacto do problema, bem como para identificar soluções efectivas e eficazes.

[37] A Comissão recebeu observações escritas por parte das seguintes entidades: AEPOC, EBU, AER, ACT, MPA, ACTI, ACCeS, DVD, STOP Sweden, STOP Denmark, STOP Norway, ICRT e KirchGruppe. Além disso, realizaram-se várias reuniões bilaterais, de carácter mais informal, com vários operadores de mercado.

[38] A AEPOC, "European Association for the Protection of Encrypted Works and Services", representa as seguintes entidades: Betaresearch, BskyB, Canal+, Canal+Polska, Canal+ technologies, Conax, Eutelsat, IrdetoAccess, Motorola, NDS, NTV-Plus, Pace, Philips Digital Networks, Première, Rai, SCM Microsystems, Société Européenne des Satellites, Sogecable, Stream, Tele+, Thompson, TPS, UPC e Viaccess-France Telecom; ver http://www.aepoc.org/

[39] A STOP, "Scandinavian TV Organisations against Piracy", está presente na Finlândia, na Suécia, na Noruega e na Dinamarca (http://www.stop.dk)

[40] A ICRT, "International Communications Round Table", representa as seguintes entidades: American Express, AOL Time Warner, Springer, Bertelsmann, British Telecom, Coface, EDS, IBM, Kirch, Philips, KPN, Lagardère, Microsoft, NCR, News Int, NewsCorp, Reed-Elsevier, Reuters, Siemens, Sony, Walt Disney, UPC, von Holtzbrinck, Vivendi, VNU, Yahoo (www.icrt.org)

Em contrapartida, e de acordo com os seus esforços para comunicar mais activamente com o público em geral quanto às questões europeias, a Comissão reformulou completamente as suas páginas web no sítio EUROPA relacionadas com a directiva e a sua implementação [41].

[41] http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/media/condac/index.htm

4.2. Combate contra a pir@taria - um objectivo sempre em evolução

A pirataria de carácter audiovisual e, especialmente, a pirataria relacionada com os serviços de acesso pago tem vindo a desenvolver-se da mesma forma que os serviços que se destina a explorar. Inicialmente, era possível piratear canais de televisão de acesso pago analógicos codificados graças a descodificadores modificados. Este tipo de pirataria exigia um conhecimento especializado de electrónica e da tecnologia de televisão analógica, bem como capacidades especiais de fabrico.

Serviços visados pelos piratas

>REFERÊNCIA A UM GRÁFICO>

A digitalização deu origem a um rápido aumento no que se refere aos canais de distribuição e ao fornecimento de conteúdos, e deu origem, nomeadamente, a um mercado de televisão digital de acesso pago em rápido desenvolvimento. As receitas provenientes das assinaturas cresceram exponencialmente a partir de 1996. Estudos recentes da Comissão indicam que as assinaturas têm vindo, gradualmente, a assumir uma importância cada vez maior. As receitas provenientes de assinaturas da televisão digital passaram de menos de 25% das receitas da indústria, em 1995, para cerca de 35%, em 2000.

Com a migração para digital da televisão terrestre e das redes por cabo analógicas, os serviços de televisão digital de acesso pago têm vindo a ser progressivamente fornecidos através destes novos canais de distribuição (ver pormenores no gráfico 3). Estatísticas recentes permitem, de certa forma, confirmar esta tendência e indicam que, em 2008, a televisão digital estará presente em 73% dos agregados familiares europeus (122 milhões de agregados familiares) [42].

[42] Strategy Analytics, 28 de Maio de 2002; http://www.strategyanalytics.com/press/ prsk012.htm

A proliferação da televisão digital implicará um grande desenvolvimento dos descodificadores digitais, quer sob a forma de hardware (descodificadores e aparelhos de televisão inteligentes) ou de software (software especializado num computador portátil com um cartão DVB [43]).

[43] Um cartão DVB é um equipamento informático concebido para receber, descodificar e reproduzir televisão digital em conformidade com as normas europeias DVB (Radiodifusão Vídeo Digital) num computador pessoal normal.

A parte negativa desta convergência técnica consiste no facto de a actual pirataria da televisão digital via satélite tender a alargar-se a novos domínios como a televisão terrestre digital e a televisão por cabo digital e se tornar, progressivamente, mais generalizada.

(em milhões)

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

Fonte: Strategy Analytics, Fevereiro de 2001 e Sétimo Relatório de Aplicação Telecom

Quadro 3: agregados familiares com televisão digital na UE (mais a Noruega e a Suíça), tendência e previsão

Os mercados nacionais de televisão digital encontram-se em fases muito diferentes de desenvolvimento, em função dos Estados-Membros. As diferenças de penetração dos diversos sistemas de fornecimento de televisão digital influenciam o nível de pirataria em cada Estado-Membro (ver o gráfico 3 para pormenores).

Contrariamente à televisão de acesso pago, os serviços de rádio de acesso pago têm sido pouco divulgados na Europa. A rádio na Europa baseia-se essencialmente em modelos comerciais de livre acesso [44]. Nos Estados Unidos existem algumas estações de rádio de acesso pago, mas apenas com base num receptor próprio e com tecnologia de acesso condicional. Estas estações promovem os seus serviços de acesso pago realçando a elevada qualidade do som, a cobertura geográfica de todo o país e a grande variedade da programação de música não comercial, de desporto e de notícias. Nada de semelhante foi ainda tentado na Europa, apesar de se prever o fornecimento de serviços de rádio digital de acesso pago, por exemplo em combinação com outras tecnologias como a telefonia móvel.

[44] Ocasionalmente, alguns canais de rádio temática só são disponibilizados aos assinantes de certos pacotes de conteúdo pago; ver, por exemplo, o seguinte endereço

>REFERÊNCIA A UM GRÁFICO>

Fonte: gráfico preparado pelos serviços da Comissão a partir dedados da Strategy Analytics

DTV: TV digital

DCATV: DTV por cabo

SDTV: DTV por satélite

DTTV: TV digital terrestre

Gráfico 3: Penetração da televisão digital nos agregados familiares da UE em 2001, por Estado-Membro, e sistema de fornecimento (percentagem de agregados familiares)

Com a desaceleração da economia internet e o enfraquecimento do mercado publicitário, os prestadores de serviços da sociedade da informação têm vindo a lançar serviços opcionais de conteúdo pago mediante o pagamento de uma taxa, de forma a conseguirem fontes de receitas alternativas e a criarem relações duradouras com os seus clientes de serviços digitais. Esta assinatura de serviços internet é protegida essencialmente por mecanismos de identificação do utilizador/password e assume formas diferentes consoante se trate de jogos em linha, de pesquisas avançadas de documentos, de ofertas editoriais completas de jornais e de revistas especializadas em linha, ou de música descarregável e filmes a pedido. Os serviços actualizados em linha, fornecidos aos proprietários dos programas originais de software, em que o número de série do CD original age como autorização de acesso, representam uma categoria em plena expansão dos serviços de acesso pago. Os operadores de mercado e os legisladores seguem actualmente com grande interesse e expectativa estas tentativas originais, provavelmente imaturas, para gerar receitas a partir de ofertas de conteúdos em linha.

Métodos e ferramentas de pirataria

Hoje, a maior parte das actividades de pirataria relacionadas com a televisão digital de acesso pago ocorre a nível do cartão inteligente ou do software do descodificador. Existe uma rede sofisticada de sítios web e de quadros de mensagens que prestam informações pormenorizadas sobre os diferentes sistemas de acesso condicional, dão instruções para (re)programar os cartões inteligentes e referências para "encontrar" material de importância essencial. A tecnologia dos cartões inteligentes passou a fazer parte das principais aplicações comerciais. As ferramentas de hardware e de software necessárias para programar estes cartões estão amplamente disponíveis, uma vez que os cartões inteligentes e os respectivos programadores também são utilizados para fins legítimos. É evidente que a facilidade de utilização dos instrumentos necessários e a facilidade de acesso aos conhecimentos e às informações através da internet têm facilitado consideravelmente a pirataria dos sistemas digitais.

É frequente que os cartões inteligentes piratas se baseiem nos cartões inteligentes originais emitidos pelos operadores de televisão de acesso pago. Os cartões desactivados ou os cartões que apenas permitem aceder à oferta de serviços básicos são alterados (designados MOSC [45]) e transformados em cartões que permitem um acesso completo a toda a gama de serviços. Os cartões inteligentes piratas digitais, frequentemente designados como DPSC, constituem cópias dos cartões originais com funções idênticas ou são cartões inteligentes programados de novo.

[45] Modified Original Smart Card - cartões inteligentes originais modificados

Os piratas profissionais estão bem equipados e fabricam grandes quantidades de cartões MOSC e DPSC. A produção e distribuição destes cartões piratas, que pode qualificar-se como quase industrial, exige métodos comerciais altamente "profissionais", que muitas vezes envolvem o crime organizado.

De carácter menos industrial, mas nem por isso menos lesiva, é a produção "local", em muito menor escala, dos cartões-pirata com base em cartões inteligentes vazios, comercializados sem restrições. Este tipo de pirataria utiliza hardware artesanal e informações essencialmente recolhidas na internet. Os lucros são obtidos com a venda de programadores e cartões vazios ou de instalações completas de recepção por satélite, incluindo um cartão de acesso falsificado [46], a preços atractivos. Estes piratas também são utilizados pelo crime organizado como canal de distribuição dos cartões piratas fabricados pelos piratas profissionais. Muitas vezes, a natureza comercial desta forma de pirataria é difícil de estabelecer, uma vez que o calculismo dos implicados lhes permite reduzir ao máximo a sua exposição "penal".

[46] Os custos marginais da produção desse tipo de cartão são insignificantes (menos de 1%) em comparação com os custos efectivos da assinatura.

Os piratas que agem por conta própria também tomam parte nesta forma de pirataria. Estes piratas, a título ocasional, utilizam o mesmo hardware e as mesmas informações, e oferecem os cartões feitos para prestar um pequeno serviço a amigos, vizinhos ou colegas de trabalho, frequentemente em troca de dinheiro ou outros bens como cópias piratas de software, de CD musicais ou de DVD.

O fabrico de cartões-pirata pelos próprios espectadores com conhecimentos técnicos constitui uma situação cada vez mais frequente. Apenas precisam de adquirir o saber-fazer necessário em sítios consagrados à pirataria informática e de realizar um único investimento modesto, no harware de base.

Actualmente, assiste-se ao desenvolvimento muito rápido de duas formas relativamente novas e extremamente perigosas de pirataria. A primeira baseia-se na utilização de computadores pessoais equipados com cartões TV-DVB e descodificadores de software. Estes poderosos descodificadores de software, que imitam o módulo do equipamento de acesso condicional e o cartão inteligente, são distribuídos através da internet. A segunda forma baseia-se na possibilidade de alterar os módulos de acesso condicional de interface comum (CAM) que se encontram à venda, através da aplicação de software "patches" especializados, deixando de ser necessária a utilização de um cartão inteligente válido (FreeCams). Qualquer destas formas de pirataria assenta na distribuição, extremamente acessível através da internet, o que as torna numa potencial aplicação contra a pirataria.

Todos os piratas, com a eventual excepção dos mais profissionais, dependem dos sítios web privados consagrados à pirataria informática, para obter as chaves, ferramentas e instruções que lhes permitem contornar os acessos protegidos. Estes sítios web constituem o elo mais importante da cadeia de pirataria comercial, dado que constituem a fonte do material necessário. Consequentemente, são também o calcanhar de Aquiles da maioria do comércio relacionado com a pirataria. Muitos destes sítios apresentam-se a si próprios como iniciativas de carácter privado sem qualquer apoio económico de parceiros comerciais. Apesar de isto ser verdade em relação a alguns deles, outros contêm mensagens publicitárias ou recomendam determinadas marcas, o que sugere alguma forma de relação comercial. Os sítios web necessitam de servidores centrais e de ligações internet que nunca têm carácter gratuito.

Danos causados pelos actos de pirataria

A pirataria audiovisual não é um crime "sem vítima". A maioria dos radiodifusores de televisão de acesso pago operam com margens financeiras estreitas. A diferença entre o êxito comercial e a falência é, normalmente, muito pequena em indústrias emergentes deste tipo e depende, com frequência, de uma audiência que paga e da receita média por assinante em expansão progressiva [47]. A quantidade de espectadores piratas que assistem às emissões sem pagar pode fazer a diferença.

[47] ARPU: Average Revenue Per User.

Além de privar os operadores das suas receitas, a pirataria também aumenta os custos de funcionamento, bem como a necessidade de investimentos adicionais. De acordo com fontes industriais, a substituição de cada cartão inteligente, numa grande operação de substituição de cartões custa cerca de 11 euros [48]. Um operador importante de televisão de acesso pago alegou ter despendido mais de 35 milhões de euros para desenvolver o seu software de configuração do descodificador e o seu sistema de acesso condicional, amplamente utilizados [49].

[48] New Media Markets - 31.5.2002, p. 6.

[49] New Media Markets - 15.3.2002, p. 5.

A pirataria também influencia negativamente as receitas do tesouro público. Os piratas não pagam taxas sobre os serviços, e os prestadores legítimos pagam menos IVA e menos impostos sobre o rendimento das sociedades devido ao facto de o volume de negócios e os lucros serem menores.

Os consumidores cumpridores da lei podem facilmente ser enganados quanto à origem dos descodificadores e dos cartões inteligentes, sendo os primeiros a suportar as consequências do comportamento fraudulento dos piratas quando o operador inutiliza os seus cartões piratas ou toma outras medidas destinadas a lutar contra a pirataria.

Indirectamente, a pirataria também afecta negativamente outros mercados audiovisuais. Afecta não só o comércio retalhista de descodificadores e de assinaturas, mas também tem um efeito potencialmente negativo sobre os sectores do cinema e do aluguer de cassetes vídeo ou de DVD devido à disponibilidade de conteúdos de acesso pago graças ao acesso ilegal a serviços electrónicos de acesso pago.

As informações prestadas pela AEPOC [50], European Association for the Protection of Encrypted Works and Services, demonstravam que as perdas de receitas na Europa devidas aos actos de pirataria em 1996 excederam 200 milhões de euros. A referida associação considera que, devido ao aumento do volume negócios legal anual dos operadores de televisão de acesso pago, o volume de negócios ilegal ligado à pirataria é da ordem de mil milhões de euros anuais. Recentemente, a ITV Digital calculou que as suas perdas de receitas devidas à pirataria de cartões inteligentes como sendo superiores a cem milhões de libras esterlinas [51].

[50] http://www.aepoc.org/

[51] New Media Markets - 15.3.2002, p. 5.

Para além dos prejuízos económicos que causam, os actos de pirataria também causam prejuízos "sociais". O roubo e o furto são, por definição, inaceitáveis em qualquer sociedade civilizada visto que põem em causa uma parte essencial do nosso sistema de valores. O equivalente informático destes delitos e os prejuízos causados ao interesse público devem ser vistos à mesma luz.

Contramedidas

Os operadores de televisão de acesso pago têm uma longa tradição de combate à pirataria. Na fase inicial deste tipo de televisão, os operadores evitaram as iniciativas judiciais para não alertar o público em geral para os problemas relacionados com a vulnerabilidade dos seus serviços. Assim, a primeira resposta à pirataria foi a adopção de contramedidas de carácter técnico. Actualmente, os operadores recorrem a todas as capacidades dos seus actuais sistemas operacionais, incluindo as actualizações de chaves e o bloqueio dos cartões inteligentes piratas conhecidos, para lutar contra a pirataria.

Os operadores também seguem, permanente e sistematicamente, o mercado da pirataria e analisam os novos métodos e dispositivos nessa matéria, de forma a eliminar a pirataria e a adoptar as contramedidas necessárias. Os operadores reduzem a vulnerabilidade dos seus sistemas através do aperfeiçoamento da codificação e do reforço dos sistemas de chaves utilizados para identificar os utilizadores (individuais). Recentemente, vários operadores importantes começaram a substituir todos os cartões inteligentes autorizados por cartões mais seguros. Esta substituição de milhões de cartões constitui, para os operadores, um enorme desafio logístico cujo custo reflecte a sua determinação no combate à pirataria.

No entanto, estes esforços têm limites práticos devido aos custos envolvidos, aos inconvenientes para os espectadores legítimos e às possibilidades técnicas do sistema em causa. Nesta fase, a aplicação efectiva de uma protecção jurídica torna-se a próxima linha de defesa.

4.3. Aplicação da lei

A maioria dos Estados-Membros só recentemente harmonizou a sua legislação nacional com a directiva. Consequentemente, é ainda bastante cedo para ter uma ideia geral dos efeitos práticos desta nova legislação sobre as actividades de pirataria e a luta contra essas actividades. As autoridades nacionais responsáveis pela aplicação da lei, bem como os operadores em causa, têm de habituar-se ao novo enquadramento jurídico e encontrar a melhor forma de explorar as suas possibilidades.

Vários operadores de mercado que responderam às consultas da Comissão manifestaram a sua preocupação quanto à implementação desigual da directiva e à atitude relutante das autoridades nacionais responsáveis pela sua aplicação no sentido de investigar e responsabilizar as pessoas suspeitas de infracção. Chamaram a atenção para o facto de a pirataria audiovisual constituir um delito complicado, em termos técnicos e jurídicos, e realçaram a necessidade e a sua disposição de colaborar, auxiliar e, se necessário, informar as autoridades nacionais com base em esforços comuns. Vários exemplos de parcerias bem sucedidas contra piratas demonstraram que uma abordagem desse tipo pode funcionar, pelo que deve incentivar os prestadores de serviços e as autoridades que ainda não participam a comprometerem-se nesta abordagem mutuamente benéfica. A cooperação prática deve consistir em seminários de formação, na criação de relações dinâmicas entre pessoas e autoridades envolvidas na luta contra este tipo de pirataria, bem como em intercâmbios de melhores práticas e de informações, em toda a União alargada [52].

[52] Um exemplo típico deste tipo de esforço comum é o projecto e-S.PA.C.E. Dubin 2001, implementado no quadro do programa Falcone, nos termos do qual o Irish Garda National Bureau of Criminal Investigation e a Microsoft juntaram esforços e produziram um CD de formação sobre a pirataria e a contrafacção de software.

A maioria das respostas realçam as alterações radicais na pirataria devidas à internet e a sua preocupação quanto ao facto de o quadro jurídico actual não ter sido concebido com este tipo de ameaça em vista. A natureza comercial dos sítios de pirataria informática torna-se, muitas vezes, difícil de determinar. O material essencial necessário está facilmente disponível na internet, o que permite às pessoas prestar serviços de pirataria a amigos, a maioria das vezes sem qualquer fim comercial. Também foram recebidas queixas pelo facto de os programadores e os cartões vazios só em circunstâncias muito específicas serem qualificados como dispositivos ilícitos. Os infractores calculistas não ignoram as lacunas da legislação e adaptam os seus métodos de trabalho de forma a permanecerem, tanto quanto possível, fora da ilegalidade.

Por vezes, algumas autoridades parecem inclinar-se no sentido de não intervir com base no direito penal e instam os prestadores de serviços a defenderem-se eles próprios, em primeira instância, através do recurso aos tribunais civis. Apesar de aceitável nalguns casos, uma política desse tipo não incentiva os prestadores de serviços a divulgar os casos de pirataria e pode negar-lhes a protecção conferida pelo direito penal. Torna-os vulneráveis aos pedidos reconvencionais por danos e à publicidade negativa. A relutância de ambos os lados dá origem a uma falta de dados fiáveis quanto à amplitude e ao tipo de pirataria, o que complica ainda mais as decisões políticas e a sua aplicação.

Todos os operadores de mercado solicitaram a inclusão, pelo menos, da detenção e da utilização de dispositivos ilícitos para fins privados na definição de actividades ilícitas. Nos países nórdicos, esta abordagem parece ter tido bastante êxito na repressão à pirataria.

Apesar de reconhecerem a diferença no que se refere ao âmbito da protecção, algumas das respostas salientaram a semelhança entre as medidas de aplicação, os procedimentos a seguir e as autoridades nacionais responsáveis pela aplicação da lei no que se refere à pirataria do acesso condicional, por um lado, e as medidas ligadas ao combate à contrafacção e à pirataria dos direitos de autor, por outro.

A Comissão insta os Estados-Membros e os países candidatos a melhorarem as medidas necessárias à aplicação da lei e a proteger adequadamente os prestadores de serviços de acesso pago contra os piratas que enriquecem à sua custa.

A Comissão continuará a consultar os Estados-Membros e os países candidatos quanto qualquer dificuldade ainda existente em matéria de aplicação da lei, com vista a tentar identificar e combater as lacunas da legislação.

A indústria e as autoridades responsáveis pela aplicação da lei devem continuar a trabalhar em conjunto na luta contra a pirataria.

Tanto quanto possível, a Comissão continuará a apoiar estas acções, tanto no quadro dos seus programas de financiamento, incluindo o programa-quadro AGIS relativo à cooperação policial e judiciária em matéria penal [53], como através dos recursos disponíveis para auxiliar os países candidatos a reforçar as suas capacidades judiciais e administrativas.

[53] http://europa.eu.int/comm/justice_home/ funding/agis/funding_agis_en.htm

4.4. Práticas comerciais susceptíveis de serem objecto de pirataria

A Comissão é regularmente alertada para o facto de os cidadãos não poderem aceder a emissões protegidas de televisão via satélite provenientes de um outro Estado-Membro que não o da sua residência e prontamente acessíveis a custos moderados, graças à utilização de antenas parabólicas [54], e isto apesar do facto de estarem dispostos a pagar por esse acesso. Os prestadores de serviços alegam, frequentemente, o facto de não deterem os direitos para o país de residência e de serem obrigados a utilizar tecnologias de acesso condicional para limitar o acesso e proteger os direitos de autor. Para os cidadãos é incompreensível não poderem, no âmbito do mercado interno, obter um acesso legítimo a serviços protegidos de televisão de acesso pago, mesmo que estejam preparados para pagar uma assinatura e os custos de manutenção.

[54] No que se refere ao direito de utilizar uma antena parabólica, a Comissão adoptou uma Comunicação relativa à aplicação dos princípios gerais da livre circulação de mercadorias e de serviços - Artigos 28.º e 49.º do Tratado CE; (COM(2001) 351final de 27.6.2001);

É evidente que estas práticas constituem uma grande motivação para os espectadores interessados (por exemplo, expatriados, profissionais e estudantes interessados noutras culturas e sociedades) para evitarem este obstáculo mediante o recurso a dispositivos ilícitos. As receitas resultantes da venda destes dispositivos ilícitos são canalizadas para os piratas, e não para as empresas de radiodifusão e os detentores dos direitos. As contramedidas anti-pirataria habituais que consistem em inutilizar os cartões piratas não reduzem a pirataria no estrangeiro, uma vez que os não residentes que utilizam cartões piratas não podem obter cartões inteligentes válidos por meios legítimos e têm de recorrer aos piratas se quiserem continuar a ver a televisão nacional. Estes modelos comerciais estimulam a procura de cartões ilícitos, incentivam a pirataria, levam a que cidadãos respeitadores da lei cometam infracções e negam a existência do mercado interno.

A autorização de direitos numa base estritamente nacional também tem sido objecto de trabalhos no contexto da Directiva 93/83/CE relativa à coordenação de determinadas disposições em matéria de direito de autor e direitos conexos aplicáveis à radiodifusão por satélite e à retransmissão por cabo [55]. Os serviços de televisão de acesso pago são apenas o caso mais simples de transmissão transfronteiras de televisão via satélite. Os titulares dos direitos negoceiam com os radiodifusores as condições relacionadas com a difusão das suas obras. Frequentemente, a remuneração está relacionada com a audiência prevista. O recurso a tecnologias de acesso condicional permite determinar exactamente qual a audiência situada fora do território de origem (o prestador do serviço sabe a quem - número e local de residência - vendeu os seus cartões) e cobrar as taxas aos espectadores (que compraram um cartão). O acesso condicional permite que os radiodifusores prestem um serviço a clientes não residentes e compensarem os titulares dos direitos.

[55] JO L 248 de 6.10.1993, p.15; ver http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/media/cabsat/index.htm

A prevenção e a adopção de medidas astuciosas para neutralizar as possibilidades de pirataria implicam não só uma redução de facto da pirataria, mas também aumentam a credibilidade do apelo a uma maior protecção jurídica contra a pirataria ainda existente.

A Comissão já anunciou publicamente que se encontra a rever os vários aspectos deste problema para tentar conciliar, de forma transparente e equilibrada, os vários interesses, incluindo o direito a remuneração equitativa para os titulares do direito, as práticas comerciais dos radiodifusores de televisão por satélite e as liberdades fundamentais do Tratado [56].

[56] O recente relatório da Comissão sobre a aplicação da Directiva 93/83/CE relativa à radiodifusão por satélite e à retransmissão por cabo conclui que a liberdade de recepção e de transmissão de programas televisivos provenientes de outros Estados-Membros se reduzirá se as dificuldades encontradas ao nível da transferência dos direitos de autor e dos direitos conexos não forem resolvidas: COM(2002) 430 final de 26.7.2002.

A Comissão apela aos prestadores de serviços electrónicos de acesso pago para que procurem activamente formas de evitar e reduzir a pirataria, por exemplo, através da elaboração, em conjunto com os titulares dos direitos, de soluções contratuais que prevejam, em condições razoáveis, não discriminatórias e transparentes, o acesso dos assinantes não residentes aos serviços electrónicos de acesso pago protegidos, caso esses serviços estejam, pela sua natureza intrínseca, disponíveis em todo o mercado interno.

5. Outras iniciativas jurídicas susceptíveis de afectar o fornecimento de serviços de acesso condicional

5.1. A adopção da Directiva 2001/29/CE sobre o direito de autor na sociedade da informação

A adopção, após três anos de intensos debates, da Directiva 2001/29/CE [57], em Maio de 2001, constituiu uma etapa importante para facilitar o comércio transfronteiriças de bens e de serviços protegidos por direitos de autor. Esta directiva, que está actualmente a ser implementada pelos Estados-Membros, complementa a protecção jurídica conferida pela Directiva Acesso Condicional, em especial ao prever uma protecção jurídica dos dispositivos anti-cópia e dos sistemas de gestão dos direitos. A directiva vai ao encontro de algumas das preocupações manifestadas pelos titulares dos direitos no que se refere à falta de protecção ao abrigo da Directiva Acesso Condicional.

[57] JO L 167 de 22.6.2001, p. 10.

Independentemente do âmbito de aplicação actual da Directiva 2001/29/CE, alguns desenvolvimentos técnicos e modelos comerciais recentes poderão ter que ser tidos em conta a longo prazo.

Inicialmente, as tecnologias de acesso condicional protegiam apenas o sinal transmitido pelo prestador do serviço. A nova geração de redes digitais domésticas e de vídeo-gravadores pessoais mantém a protecção condicional nas fases seguintes de consumo digital [58]. O acesso condicional tende a tornar-se parte de um sistema de protecção mais vasto concebido para fornecer uma protecção integral do conteúdo em todas as fases, desde a difusão inicial até ao momento em que o utilizador final verá e ouvirá o programa [59]. A gestão do acesso condicional e dos direitos digitais pode utilizar o mesmo mecanismo de codificação no centro multimédia doméstico [60].

[58] A nova geração de vídeo-gravadores pessoais já não utiliza cassetes de vídeo mas grava directamente para o disco duro; os programas gravados só podem ser vistos com um cartão inteligente válido.

[59] O projecto de Rádiodifusão Vídio Digital (DVB) está actualmente empenhado no desenvolvimento de um novo sistema de gestão integral relacionado com a protecção do conteúdo e a cópia (Content Protection and Copy Management - CPCM) (www.dvb.org).

[60] Para mais exemplos e informações nesta matéria, ver o documento de trabalho da Comissão sobre os direitos digitais; SEC (2002) 197 de 14.2.2002.

Simultaneamente, o sector empresarial está a tentar novos meios de explorar as tecnologias disponíveis, muitas vezes de forma inesperada e inovadora, para tentar oferecer novos conteúdos interessantes e para optimizar a capacidade criativa e as receitas [61]. Estes novos modelos comerciais são, frequentemente, experimentais, pelo menos no início, e ignoram o quadro jurídico aplicável.

[61] Os serviços de música em linha emergentes, como a Pressplay (uma empresa comum entre a Vivendi e a Sony) estão protegidos por um acesso condicional, mas também incluem a gestão dos direitos das faixas telecarregadas ou transmitidas em contínuo. No sector do vídeo a pedido verifica-se uma evolução semelhante, em que estão disponíveis filmes mediante o pagamento de uma assinatura que podem ser telecarregados através da internet e visionados posteriormente, incluindo a renovação em linha e em tempo real da assinatura após o período inicial de visionamento.

Esta convergência tecnológica não tem, necessária e automaticamente, de resultar numa convergência jurídica, como a fusão de vários instrumentos de protecção jurídica num único instrumento [62]. No entanto, a evolução do mercado tem de ser acompanhada de perto, de forma a garantir que a legislação confere uma protecção harmoniosa e complementar. Em contrapartida, é necessário evitar a protecção excessiva, de forma a não atrofiar a inovação e o desenvolvimento económico, nem a limitar abusivamente os direitos do utilizador, incluindo direitos fundamentais como a liberdade de expressão ou o direito à privacidade e à protecção dos dados pessoais.

[62] Ver também a nota n.º 10.

Tendo em vista esta evolução jurídica, comercial e técnica, a Comissão considera não ser este o momento adequado para propor o alargamento do âmbito da protecção jurídica conferida pela directiva à utilização do acesso condicional por razões relacionadas com os direitos de autor.

5.2. A adopção de um novo quadro regulamentar relativo aos serviços de comunicações electrónicas

Em Março de 2002, o Conselho e o Parlamento Europeu adoptaram uma série de directivas e uma decisão que estabelece um novo quadro regulamentar para as redes e os serviços de comunicações electrónicas [63]. Esta série foi complementada com uma directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas, adoptada em 12 de Julho de 2002 [64].

[63] IP/02/259 de 14.2.2002; Directiva 2002/19/CE (Directiva Acesso); Directiva 2002/20/CE (Directiva Autorização); Directiva 2002/21/CE (Directiva-Quadro); Directiva 2002/22/CE (Directiva Serviço Universal); Decisão 676/2002/CE (Decisão Espectro de Radiofrequências); JO L 108 de 24.4.2002.

[64] Directiva 2002/58/CE; JO L 201 de 31.7.2002

Esta série constitui uma revisão importante da actual legislação comunitária em matéria de telecomunicações, liberalizando ainda mais os mercados em causa e adoptando regras com vista à convergência tecnológica. Abrange as redes e os serviços de comunicações electrónicas, incluindo as redes e os serviços de radiodifusão e os recursos conexos. O regime específico para os sistemas de acesso condicional estabelecido na Directiva 95/47/CE relativa à utilização de normas para a transmissão de sinais de televisão [65] também é alterado.

[65] JO L 281 de 23.11.1995, p. 51 (revogado a partir de 25.7.2003);

No âmbito do novo enquadramento relativo às comunicações electrónicas, os "sistemas de acesso condicional" passam a ser qualificados como "recursos conexos" [66]. O requisito de oferecer acesso aos serviços de acesso condicional em condições equitativas, razoáveis e não discriminatórias e os requisitos em matéria de interoperabilidade para o acesso condicional que foram estabelecidos originalmente na Directiva 95/47/CE [67] foram retomados no novo enquadramento, ainda que sujeitos a alterações [68]. Em especial, o acesso condicional aos serviços de rádio digital passou a estar abrangido e foram introduzidos procedimentos de análise do mercado para rever as obrigações relacionadas com o acesso condicional aos serviços de difusão digital, que permitem, nomeadamente, que os Estados-Membros alterem ou retirem, em certas condições, as obrigações de acesso que incumbem aos operadores sem um poder de mercado significativo [69]. Os sistemas e serviços de acesso condicional não estão abrangidos pela Directiva Autorização [70].

[66] Directiva 2002/21/CE; JO L108 de 24.04.2002, p. 33; alíneas e) e f) do artigo 2.º

[67] A Directiva 95/47/CE impõe a utilização, nomeadamente, do algoritmo de cifragem comum administrado pelo ETSI (este algoritmo especifica o modo como o mecanismo de descodificação do descodificador decifra a difusão protegida), a possibilidade de receber transmissões de acesso livre e o dispositivo de conexão de interface comum DVB (uma interface normalizada entre um módulo de acesso condicional acoplável e permutável e o descodificador, o que permite a utilização de várias tecnologias de acesso condicional no mesmo aparelho).

[68] Directiva 2002/22/CE; JO L108 de 24.4.2002, p. 51; artigo 24.º e anexo VI.

[69] Directiva 2002/19/CE; JO L108 de 24.4.2002, p. 7; alínea a) do artigo 2.º, artigo 6.º e anexo I.

[70] Directiva 2002/20/CE; JO L108 de 24.4.2002, p. 21; considerando 6.

Apesar de não oferecer uma protecção jurídica contra a pirataria dos serviços de acesso condicional, este enquadramento, favorável à concorrência, rege o fornecimento de serviços e redes de comunicações electrónicas em geral e os sistemas de acesso condicional em particular, pelo que constitui um instrumento muito importante para o desenvolvimento do mercado nos próximos anos.

A Comissão seguirá atentamente a evolução futura dos mercados do acesso condicional no âmbito do novo quadro regulamentar relativo às comunicações electrónicas com vista a determinar a eventual necessidade de medidas anti-pirataria adicionais.

5.3. A implementação da Directiva 2000/31/CE sobre o comércio electrónico

Apesar de a definição de serviços da sociedade da informação já existir no direito comunitário desde a adopção da Directiva 98/48/CE [71], só com a introdução da directiva sobre o comércio electrónico [72] se viram os Estados-Membros obrigados a introduzir um conjunto substancial de regras e de regulamentos relacionados com os serviços da sociedade da informação.

[71] Directiva 98/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Junho de 1998 que altera a Directiva 98/34/CE relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas; JO L217 de 5.8.1998, p. 18.

[72] Directiva 2000/31/CE relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade da informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno (directiva sobre o comércio electrónico) JO L 178 de 17.7.2000, p. 1-16.

A implementação da directiva sobre o comércio electrónico reforçará a segurança jurídica para as empresas e os consumidores e favorecerá o rápido desenvolvimento de todos os tipos de novos serviços interactivos na internet, nomeadamente os protegidos por um acesso condicional e prestados contra remuneração.

Com a implementação da Directiva Acesso Condicional, a maioria dos Estados-Membros já introduziu o conceito de "serviços da sociedade da informação" na sua ordem jurídica. De forma a manter a segurança jurídica, os Estados-Membros não devem introduzir definições diferentes ou contraditórias nas respectivas legislações nacionais.

A directiva sobre o comércio electrónico prevê, nomeadamente, um conjunto de normas comuns que limitam a responsabilidade de certos prestadores de serviços intermediários, como por exemplo os prestadores de serviços de armazenagem em servidor [73]. Estas normas abrangem a responsabilidade por todos os tipos de actividades ilegais iniciadas por partes terceiras em linha, incluindo a difusão de informações em matéria de pirataria ou mesmo de dispositivos ilícitos através de sítios web, grupos de discussão (news groups) e quadros de mensagem (message boards) [74].

[73] O n.º1 do artigo 14.º da directiva sobre o comércio electrónico isenta os prestadores de serviços intermediários que armazenem informações acessíveis ao público fornecidas pelos seus clientes (o denominado serviço de armazenamento) de qualquer responsabilidade pelas informações armazenadas se estiverem reunidas determinadas condições.

[74] Especialmente importantes são os procedimentos para "eliminar" material quando o ISP em causa tiver sido "notificado" de que esse material pode ser ilegal. A directiva sobre o comércio electrónico não regulamenta este tipo de procedimentos, mas fornece um quadro para a elaboração de soluções de auto-regulamentação.

A Comissão fará o necessário para garantir a coerência de qualquer outra iniciativa respeitante ao acesso condicional com a directiva sobre o comércio electrónico.

5.4. A proposta de decisão-quadro do Conselho relativa aos ataques contra os sistemas de informação

Recentemente, a Comissão adoptou uma proposta de decisão-quadro do Conselho relativa a ataques contra os sistemas de informação [75] Esta proposta destina-se a aproximar o direito penal em toda a UE, de forma a garantir que as autoridades responsáveis pela aplicação da lei e as autoridades judiciais possam tomar medidas contra as novas formas mais significativas de actividade criminal contra os sistemas de informação, bem como a completar o que já foi realizado no domínio do direito comunitário para proteger os sistemas de informação e não contraria o disposto no direito comunitário [76].

[75] COM(2002) 173 final de 19.4.2002.

[76] Ver, em especial, o artigo 47.º do Tratado UE, o considerando 18 do projecto de decisão-quadro e o COM(2002) 173 1.6.

A decisão-quadro proposta abrange, nomeadamente, o acesso não autorizado a um computador ou a redes de computadores, incluindo o acesso sem pagamento aos serviços protegidos por um acesso condicional. A proposta reconhece que os dispositivos de acesso condicional, tais como os descodificadores digitais e os vídeo-gravadores pessoais são, de facto, "computadores" e que os serviços protegidos de acesso condicional são fornecidos por intermédio de um "sistema de informação".

Se a abordagem proposta pela Comissão for aprovada pelo Conselho, os Estados-Membros aplicarão as medidas necessárias destinadas a qualificar a infracção de acesso ilegal aos sistemas de informação, se for cometida contra um sistema de informação objecto de medidas de protecção específicas (por exemplo, um serviço de televisão de acesso pago via satélite que utilize um acesso condicional), com a intenção de causar prejuízos (ao prestador de serviços ou da tecnologia de acesso condicional, por exemplo), ou com a intenção de obter um benefício económico (por exemplo, realizando lucros graças à venda de dispositivos ilícitos) [77]. A proposta não faz qualquer distinção entre o caso de a infracção ser cometida com fins privados ou comerciais nem exige que o serviço seja prestado contra remuneração. Também não exige que os sistemas de acesso condicional devam sempre ter sido iludidos para que a infracção tenha sido cometida.

[77] Projecto de decisão-quadro, artigo 3.º

A proposta de decisão-quadro completa a protecção jurídica conferida pela Directiva Acesso Condicional e constitui um nível adicional de protecção contra a pirataria dos serviços de acesso pago protegidos por um acesso condicional.

6. Combate à pirataria - um esforço pan-europeu

6.1. Recomendação n° R(91)14 sobre a protecção jurídica dos serviços televisivos codificados

Já em Setembro de 1991, o Conselho da Europa adoptou uma recomendação sobre a protecção jurídica dos serviços televisivos codificados [78]. Esta recomendação tem sido uma fonte de inspiração para os legisladores de muitos países europeus [79]. Constituiu um marco importante para a directiva da UE e para a sua homóloga, a Convenção Europeia sobre a Protecção Jurídica dos Serviços de Acesso Condicional.

[78] http://cm.coe.int/ta/rec/1991/ 91r14.htm

[79] Com base nesta recomendação, foi adoptada legislação de protecção para os serviços televisivos codificados, no início dos anos 90, em vários países como a Dinamarca, a Finlândia, a França, a Irlanda, os Países Baixos e o Reino Unido.

A recomendação representa a primeira geração da protecção jurídica. Protege exclusivamente os serviços de televisão que utilizam técnicas de codificação e não distingue entre serviços de acesso gratuito e serviços de acesso pago ou entre as diferentes razões que justificam a utilização da codificação.

É interessante referir que a recomendação considera que os prestadores de serviços televisivos codificados devem utilizar as melhores técnicas de codificação disponíveis.

Nos termos da recomendação, são consideradas ilegais todas as actividades de carácter comercial e privado relacionadas com o fabrico, a importação, a distribuição e a promoção comercial dos descodificadores que permitam o acesso fora da audiência determinada pelo prestador de serviço. A detenção para fins comerciais também é considerada ilegal. No que se refere à detenção para fins privados, incumbe a cada Estado-Membro determinar a eventual ilegalidade.

A recomendação prevê sanções administrativas e penais adequadas, bem como o confisco dos descodificadores apreendidos e dos benefícios financeiros resultantes das actividades ilegais.

O tempo demonstrou que as iniciativas pioneiras do Conselho da Europa para completar a protecção técnica com uma protecção jurídica permitiram estabelecer um consenso entre os países europeus quanto à forma de combater eficazmente a pirataria.

6.2. Convenção Europeia ETS n.° 178 sobre a protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional

Em resposta ao aumento da pirataria, os Estados-Membros do Conselho da Europa, em paralelo com a adopção da directiva, chegaram a acordo quanto à adopção de um instrumento vinculativo semelhante. A Comissão negociou esta convenção, em nome da Comunidade e dos seus Estados-Membros, com base num mandato conferido pelo Conselho em 12 de Junho de 1999.

Ao negociar a convenção, a Comissão deu uma atenção especial à necessidade de manter a directiva e a convenção o mais alinhadas possível. Em termos gerais, a convenção abrange as mesmas matérias que a directiva, além de fazer uma referência expressa à adesão da Comunidade Europeia.

Desde a sua abertura para assinatura em 24 de Janeiro de 2001, a convenção foi assinada por três Estados-Membros da UE e por três países candidatos [80]. Até agora, só Chipre e a Roménia ratificaram formalmente a convenção. Outros países candidatos já indicaram a sua intenção de aderir. A convenção necessita da assinatura de, pelo menos, três Estados para poder entrar em vigor.

[80] O texto completo da convenção, o relatório explicativo e as informações actualizadas em relação às assinaturas e a ratificação encontram-se no seguinte endereço:

De forma a constituir um quadro jurídico pan-europeu coerente e permitir um nível igual de protecção contra a pirataria em toda a Europa, é importante que a Convenção n.º 178 do Conselho da Europa entre em vigor o mais rapidamente possível. A Comissão envidará esforços com vista a ratificar esta convenção.

6.3. A situação jurídica nos outros países europeus

Em conformidade com as disposições do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, o Comité Misto do EEE decidiu, em 28 de Fevereiro de 2001 [81], incorporar a directiva nos anexos X e XI do acordo. Esta decisão entrou em vigor em 1 de Outubro de 2001, e a sua implementação prática é regida pelas regras e procedimentos do EEE. Dos três Estados participantes que não integram a UE, apenas o Liechtenstein ainda não adoptou nenhuma legislação de implementação. A Noruega assinou a Convenção n.º 178 do Conselho da Europa e alterou o seu código penal de forma consequente [82]. A Islândia alterou a sua legislação sobre os meios de comunicação social [83].

[81] Decisão n.° 17/2001 de 28.2.2001; JO L117 de 26.4.2001, p. 21.

[82] Artigo 262.º do Código Penal da Noruega, em vigor desde 1.8.2001.

[83] Lei de radiodifusão n.° 53 de 17.5.2000.

A Suíça assinou a Convenção n.º 178 do Conselho da Europa, estando actualmente a preparar a sua ratificação formal e a sua implementação a nível nacional.

São Marino, Mónaco e Andorra não têm legislação específica no domínio abrangido pela directiva. A falta de legislação adequada pode dar origem a algumas lacunas na estrutura pan-europeia da protecção jurídica contra a pirataria, e acarretar riscos susceptíveis de reduzir a eficácia da protecção jurídica graças à criação de santuários para os piratas.

A Comissão incentiva os países que não serão membros da União Europeia alargada a associarem-se aos esforços da Comissão com vista a conseguir um nível equivalente de protecção contra a pirataria em toda a Europa.

6.4. Convenção Europeia ETS n.° 185 sobre a cibercriminalidade

De forma a prosseguir o combate comum contra a cibercriminalidade, o Conselho da Europa elaborou uma convenção sobre a cibercriminalidade, aberta para assinatura desde 23 de Novembro de 2001 [84]. À data do presente relatório, esta convenção foi assinada por 13 Estados-Membros da UE e por vários países candidatos, bem como por alguns outros Estados.

[84] O texto completo da convenção, o relatório explicativo e as informações actualizadas em relação às assinaturas e à ratificação encontram-se no seguinte endereço:

http://conventions.coe.int/Treaty/EN/ WhatYouWant.asp?NT=178&CM=8&DF=

A convenção obriga os Estados aderentes a considerar como infracções penais na sua legislação nacional, entre outros, o acesso ilegal ("hacking") aos sistemas de informação e, mais importante ainda, a utilização abusiva de dispositivos. As disposições relativas à utilização abusiva dos dispositivos, tal como enunciadas no artigo 6.º da convenção, proíbem o tipo de actividades convencionais (isto é, o fabrico, a venda, a distribuição, a detenção, etc.) relacionadas com esses dispositivos, bem como as passwords e os códigos de acesso informático, e apresentam um interesse especial devido ao seu âmbito e natureza genérica, bem como ao seu potencial para pôr termo à pirataria ligada à internet.

A participação de países não europeus permite esperanças quanto à adopção de soluções globais, o que é especialmente importante para combater as actividades ilícitas ligadas à internet. A cooperação transatlântica no que se refere à implementação e à aplicação prática das disposições da convenção em matéria de luta contra a pirataria do acesso condicional deve ser reforçada e, se possível, alargada a outras instâncias.

Apesar de a Comunidade não poder aderir a esta convenção, as soluções por ela propostas no que se refere às questões ligadas ao acesso condicional devem ser tidas em conta e eventualmente utilizadas como modelo para o desenvolvimento de outras medidas de luta contra a pirataria no âmbito da UE.

7. Conclusões finais e próximas etapas

7.1. Serviços electrónicos de acesso pago importantes para uma economia baseada no conhecimento em maturação

Actualmente, os serviços electrónicos acesso pago existem essencialmente no sector da televisão digital de acesso pago. Durante a década em curso, está prevista uma proliferação maciça de todos os tipos de novos serviços electrónicos de acesso pago fornecidos através de todas as redes de distribuição possíveis. Recentemente, verificou-se o aparecimento dos primeiros exemplos de assinatura de serviços da sociedade da informação que fornecem conteúdo pago através da internet. A digitalização das redes de cabo, bem como a introdução da televisão digital terrestre, das comunicações móveis de terceira geração e de serviços de transporte avançados dará origem, num futuro não muito distante, à utilização, em grande escala, de aparelhos inteligentes capazes de manipular os serviços de acesso pago. Os novos produtos electrónicos de consumo, como o cinema em casa (integrated home entertainement centres) e os vídeo-gravadores pessoais, serão concebidos para melhorar as experiências auditivas e visuais, mesmo que sejam utilizadas tecnologias de acesso condicional e o acesso integral só seja possível mediante pagamento.

As economias baseadas no conhecimento do século XX1 deverão assentar, cada vez mais, na generalização dos serviços electrónicos de acesso pago. Consequentemente, a relevância social e económica destes serviços crescerá com o tempo. A fraude e a pirataria relacionadas com os serviços de acesso pago tenderão a desenvolver-se à mesma velocidade que os próprios serviços pagos, a menos que sejam encontradas soluções tendentes a garantir uma protecção jurídica adequada e uma aplicação efectiva dessa protecção. A pirataria dos serviços electrónicos mediante pagamento tem os mesmo efeitos negativos na sociedade baseada no conhecimento que a criminalidade de "colarinho branco" e a contrafacção de bens assumiram no século XX. Esta evolução deve ser tida em conta se a União desejar realizar o objectivo ambicioso de se tornar a economia mais competitiva e mais dinâmica do mundo até 2010 [85].

[85] Conselho Europeu de Lisboa, 23-24 Março de 2000; Conclusões da Presidência, secção 5.

Consequentemente, é importante transmitir um sinal claro às empresas e aos cidadãos indicando que a Comunidade e os seus Estados-Membros não podem aceitar que o desenvolvimento económico e social da União seja gravemente prejudicado por actos de pirataria, e que devem tomar medidas no interesse público. Um sinal importante e precoce pode evitar um nível de pirataria tolerada e socialmente aceite, como se verifica actualmente no domínio da música digital.

A Comissão considera que os serviços electrónicos de acesso pago constituem um ponto de partida essencial da emergente economia baseada no conhecimento. A protecção jurídica contra a pirataria dos serviços electrónicos de acesso pago é uma condição essencial para o desenvolvimento desses serviços e um requisito prévio para a prosperidade e o crescimento futuros para os cidadãos da União.

7.2. Consolidação da protecção jurídica actual - medidas a tomar

Na sua forma actual, a directiva já prevê um nível substancial de protecção jurídica contra a pirataria de serviços electrónicos de acesso pago protegidos por um acesso condicional. No entanto, tal como o presente relatório demonstra, ainda é possível melhorar a protecção jurídica actual sem ser necessário alterar a própria directiva.

A implementação ainda não foi totalmente realizada na União alargada e a aplicação da lei a nível nacional ainda tem de ser consolidada. A indústria e as autoridades responsáveis pela aplicação da lei devem continuar a desenvolver as suas parcerias público-privadas num esforço conjunto para lutar contra a pirataria, eventualmente com o apoio dos recursos da UE.

A luta eficaz contra a pirataria também inclui medidas activas de prevenção para reduzir as áreas cinzentas em que a pirataria pode florescer. Deve tornar-se possível o acesso, a pagar, à televisão protegida de acesso pago via satélite por espectadores não residentes.

A pirataria só pode ser combatida eficazmente se os piratas não encontraram santuários na Europa. A rápida entrada em vigor da Convenção n.º 178 do Conselho da Europa contribuirá consideravelmente para atingir este objectivo.

Em resumo, podem ser tomadas as seguintes acções para reforçar o efeito da directiva:

* A Comissão prosseguirá firmemente os seus esforços para que a directiva seja totalmente implementada. Cooperará com os Estados-Membros e os países candidatos para garantir a implementação integral da directiva e clarificar todas as incertezas jurídicas ainda existentes. Se necessário, a Comissão dará início a processos por infracção.

* A Comissão consultará os Estados-Membros no que se refere às dificuldades de ordem prática que possam enfrentar na aplicação das disposições nacionais de implementação da directiva.

* A Comissão incentivará a indústria e as autoridades nacionais a empreenderem iniciativas comuns tendentes a combater a pirataria o mais eficaz e efectivamente possível.

* A Comissão continuará a cooperar com outros países europeus e com as respectivas organizações internacionais de forma a aplicar um sistema coerente de aplicação das normas europeias contra a pirataria dos serviços electrónicos de acesso pago.

* A Comissão recomenda aos titulares de direitos e aos prestadores de serviços que procurem activamente soluções contratuais que permitam às pessoas não residentes um acesso legal aos serviços electrónicos de acesso pago protegidos em condições razoáveis, não discriminatórias e transparentes em todo o mercado interno. A Comissão contribuirá para este processo no contexto da sua revisão da Directiva 93/83/CE.

7.3. Reforço da protecção jurídica - quais as próximas medidas?

A pirataria dos serviços electrónicos de acesso pago protegidos por um acesso condicional é um cibercrime que mudou consideravelmente nos últimos anos. Apesar de a protecção jurídica actual ser bastante eficaz contra as formas convencionais de pirataria, a protecção terá de ser reforçada para ter em conta as novas categorias de infractores, os efeitos da internet e algumas questões ainda pendentes em matéria de aplicação da lei.

Dado o potencial de protecção previsto das medidas adicionais baseadas na actual directiva, a Comissão considera prematuro propor alterações à directiva com base no presente relatório, mas encara a possibilidade de uma revisão da directiva no contexto de um conjunto coerente de medidas jurídicas contra todas as formas possíveis de pirataria.

No entanto, as consultas e a avaliação realizadas no contexto do presente relatório já permitiram que a Comissão identificasse os seguintes problemas, que merecem uma reflexão mais aprofundada, em estreita cooperação com os Estados-Membros e a indústria:

* As formas industriais de pirataria são claramente comerciais, pelo que já estão abrangidas pela Directiva Acesso Condicional. Este tipo de pirataria é muito semelhante à contrafacção de bens ou à pirataria em matéria de direitos de autor. Um enquadramento jurídico equilibrado e coerente aplicável a todos os tipos de pirataria e de contrafacção, e acordado a nível comunitário, permitirá reforçar a eficácia da protecção jurídica dos serviços electrónicos de acesso pago.

* Foram apresentados argumentos no sentido de as pessoas que praticam actos de pirataria ocasionalmente ou unicamente para seu proveito próprio poderem ser acusadas, incluindo por actividades de infracção que não sejam efectuadas com fins comerciais e/ou pela detenção privada de dispositivos ilícitos. No entanto, o alargamento da Directiva Acesso Condicional de acordo com estes princípios implicará uma alteração fundamental da política comunitária e pode ter efeitos na legislação conexa.

* A actual directiva não é muito eficaz contra as formas de pirataria que apareceram com a internet. Uma das formas de combater este tipo de pirataria consiste na proibição da distribuição, directa e indirecta, de chaves e dispositivos ilícitos através da internet, apoiada por um procedimento de notificação e de retirada acessível aos prestadores de serviços afectados. Uma proibição/meio de recurso desse tipo tem em vista a fonte principal de muitos actos de pirataria e pode evitar outras medidas que são mais invasivas para os privados agindo por conta própria. O artigo 6.º da Convenção do Conselho da Europa sobre a cibercriminalidade já apresenta um modelo para uma medida desse tipo. Neste contexto, a Comissão não prevê qualquer medida susceptível de limitar a difusão de informações técnicas pormenorizadas sobre os sistemas de acesso condicional, dado que isto limitaria indevidamente a liberdade de expressão e reprimiria a capacidade de inovação.

A Comissão continuará a analisar a aplicação da Directiva Acesso Condicional e a sua relação com outras disposições do direito comunitário, incluindo a eventual necessidade de alterar a directiva. A Comissão convida os Estados-Membros, os países candidatos e as outras partes interessadas a contribuírem para este exercício.