PARECER DA COMISSÃO nos termos do n° 2, terceiro parágrafo, alínea c) do artigo 251° do Tratado CE, sobre as alterações do Parlamento Europeu à posição comum do Conselho respeitante à proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços QUE ALTERA A PROPOSTA DA COMISSÃO nos termos do n° 2 do artigo 250° do Tratado CE

2000/0115 (COD)

PARECER DA COMISSÃO nos termos do n° 2, terceiro parágrafo, alínea c) do artigo 251° do Tratado CE, sobre as alterações do Parlamento Europeu à posição comum do Conselho respeitante à proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços

1. Introdução

O n.º 2, alínea c) do terceiro parágrafo, do artigo 251.º do Tratado CE dispõe que a Comissão emite um parecer sobre as emendas propostas pelo Parlamento Europeu em segunda leitura. A Comissão apresenta no texto que se segue o seu parecer sobre as emendas propostas pelo Parlamento.

2. Historial do processo

Transmissão das propostas ao Conselho e ao Parlamento Europeu (COM(2000) 275 final 2000/0115 (COD)) em conformidade com o n.º 1 do artigo 175.º do Tratado: // 12 de Julho de 2000

Parecer do Comité Económico e Social Europeu: // 26 de Abril de 2001

Parecer do Comité das Regiões: // 13 de Dezembro de 2000

Parecer do Parlamento Europeu - primeira leitura: // 17 de Janeiro de 2002

Posição comum do Conselho: // 20 de Março de 2003

Parecer do Parlamento Europeu - segunda leitura: // 2 de Julho de 2003

3. Objecto da proposta

A proposta reformula a legislação comunitária em matéria de contratação pública, que tem por objecto a criação de um verdadeiro mercado interno europeu no domínio das aquisições públicas. Esta legislação não pretende substituir a legislação nacional, mas sim assegurar, no conjunto dos Estados-Membros, o respeito pelos princípios da igualdade de tratamento, da não-discriminação e da transparência na adjudicação dos contratos públicos.

A proposta, que dá seguimento ao debate lançado pelo Livro Verde sobre os contratos públicos, persegue o triplo objectivo de modernizar, simplificar e tornar mais flexível o quadro jurídico existente na matéria: modernizar para ter em conta novas tecnologias e alterações do enquadramento económico, simplificar para que os textos actuais sejam mais facilmente compreensíveis pelos utilizadores, as adjudicações se processem em perfeita conformidade com as normas e os princípios que as regem e as empresas implicadas possam conhecer melhor os seus direitos, e tornar os processos mais flexíveis para responder às necessidades dos adquirentes públicos.

Além disso, a reformulação dos três actos legislativos em vigor colocará à disposição dos operadores económicos, das entidades adjudicantes e dos cidadãos europeus um texto único, claro e transparente.

4. Parecer da Comissão sobre as alterações do Parlamento Europeu

4.1. Alterações aceites pela Comissão: 7 e 84

Alteração 7: altera o considerando 24, relativo à exclusão de determinados contratos de prestação de serviços audiovisuais, a fim de clarificar que por emissão há que entender também transmissão e difusão através de qualquer rede electrónica. Trata-se de um esclarecimento útil.

Alteração 84: altera o ponto VIII do Anexo III, aditando a ANAS S.p.a. à lista de organismos de direito público italianos. Esta sociedade preenche os critérios que a directiva comporta para identificar este tipo de organismos.

4.2. Alterações aceites sob reserva de uma reformulação: 9, 25 e 77

Alteração 77: propõe dividir o considerando (9) da posição comum em dois considerandos. Para o efeito, introduz um considerando (9 bis). A Comissão aceita, portanto, esta alteração e modifica consequentemente o considerando (9), a fim de evitar repetições:

"(9) Dada a diversidade dos contratos de empreitada de obras públicas, as entidades adjudicantes devem poder prever tanto a adjudicação separada como a adjudicação conjunta de contratos para a concepção e a execução de obras. A presente directiva não tem por objectivo prescrever uma adjudicação separada ou conjunta. A decisão relativa a uma adjudicação separada ou conjunta deverá basear-se em critérios qualitativos e económicos que poderão ser definidos pelas legislações nacionais.

(9 bis) Um contrato só será considerado um contrato de empreitada de obras públicas se o seu objecto cobrir especificamente a execução das actividades previstas no Anexo I, mesmo que o contrato abranja a prestação de outros serviços necessários à execução dessas actividades. Os contratos públicos de serviços, inclusive no domínio dos serviços de gestão de propriedades, podem, em determinadas circunstâncias, incluir obras. No entanto, se essas obras tiverem carácter acessório em relação ao objecto principal do contrato e forem uma consequência ou um complemento do mesmo, o facto de estarem incluídas no contrato não justifica a sua classificação como contrato de empreitada de obras públicas."

Alteração 9: propõe alterações redactoriais ao considerando (32). A Comissão retoma esta alteração, apoiando-se na redacção da directiva "destacamento de trabalhadores", da seguinte forma:

"(32) As leis, regulamentações e convenções colectivas, tanto nacionais como comunitárias, em vigor em matéria de condições de trabalho e emprego e de segurança do trabalho aplicam-se durante a execução de um contrato público, desde que tais regras e a respectiva aplicação sejam conformes com o direito comunitário. Em situações transfronteiras, em que os trabalhadores de um Estado-Membro prestam serviços noutro Estado-Membro para a realização de um contrato público, a Directiva 96/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Dezembro de 1996, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços [1], enuncia as condições mínimas que devem ser respeitadas no país de acolhimento relativamente aos trabalhadores destacados. Se a legislação nacional contiver disposições nesse sentido, o incumprimento dessas obrigações poderá ser considerado como falta grave ou como uma infracção que afecta a moralidade profissional do operador económico em questão, passível de acarretar a exclusão desse operador do processo de adjudicação de um contrato público."

[1] JO L 18 de 21.1.1997, p. 1

Alteração 25: segundo a respectiva justificação, a alteração modifica a alínea b) do artigo 16.º a fim de especificar que a excepção abrange igualmente as actividades dos organismos de radiodifusão em matéria de conteúdo da Internet. Neste sentido, os propósitos que estão na base da alteração correspondem aos expressos pela alteração 7 [considerando (24)]. Por outro lado, a referência ao "material" não pode ser aceite porque seria susceptível de ser entendida como alargando aos contratos de fornecimentos a exclusão actual, que diz unicamente respeito aos contratos de prestação de serviços.

A Comissão retoma esta alteração da seguinte forma:

"Artigo 16.º

Exclusões específicas

A presente directiva não é aplicável aos contratos públicos de serviços relativos:

...

b) À aquisição, desenvolvimento, produção ou co-produção de programas por parte de organismos de radiodifusão, ou a tempos de antena de emissões.

..."

4.3. Alterações rejeitadas pela Comissão: 1, 8, 15, 16, 18-87, 20, 23, 26, 27, 31, 33, 44, 47, 51, 52, 54, 68, 69, 70-95, e 91

Alteração 1 e alteração 23:

A alteração 1 completa o considerando (2) e lembra que as entidades adjudicantes devem respeitar os princípios do Tratado mesmo no que se refere aos contratos relativos a montantes inferiores aos dos limiares de aplicação da directiva.

A alteração 23 insere no dispositivo a obrigação de as entidades adjudicantes respeitarem os princípios fundamentais do direito comunitário em todos contratos, inclusive nos contratos relativos a montantes inferiores aos dos limiares de aplicação da directiva.

Não há dúvida de que os referidos princípios, tal como foi reconhecido pela jurisprudência constante do Tribunal, se aplicam aos contratos públicos independentemente do respectivo montante. No entanto, não é oportuno, do ponto de vista jurídico, estabelecer tal obrigação a título da presente directiva, que só é aplicável a partir de determinados limiares. No que se refere aos contratos relativos a montantes inferiores aos dos limiares, isso poderia gerar insegurança jurídica quanto ao âmbito de aplicação da directiva e, portanto, quanto ao alcance das obrigações processuais que a mesma prescreve. Por outro lado, no que respeita aos contratos abrangidos pela directiva, esta observação corresponderia a uma redundância em relação ao considerando (2) da posição comum.

Alteração 8 e alteração 33: a alteração 8 modifica o considerando (27), relativo às especificações técnicas, para indicar que, na medida do possível, as entidades adjudicantes deverão estabelecer e indicar especificações de forma compreensível, tendo em conta a acessibilidade por parte das pessoas com deficiência.

Neste mesmo sentido, a alteração 33 adita um n.º 6 bis ao artigo 23.º, relativo às especificações técnicas, a fim de obrigar as entidades adjudicantes a definir as suas especificações técnicas, sempre que possível, em termos de acessibilidade por parte das pessoas com deficiência e acrescenta que essas especificações devem ser claramente indicadas no caderno de encargos.

A acessibilidade por parte das pessoas com deficiência constitui, sem dúvida alguma, um aspecto social importante; no entanto, embora possa ser tecnicamente possível prescrever este aspecto, a verdade é que prescrevê-lo não seria oportuno em todos os casos. Com efeito, a alteração comportaria uma generalização dessa obrigação, mesmo para contratos cujo objecto, pela sua própria natureza, não se destina a pessoas com deficiência (por exemplo, a construção de casernas ou de locais de treino para bombeiros).

Além disso, na sequência da primeira leitura do Parlamento Europeu, a posição comum permite prescrever, num contrato público, exigências de acessibilidade por parte das pessoas com deficiência, o que decorre do Anexo VI da directiva, relativo às especificações técnicas. A directiva "contratos públicos", cujo objecto é a coordenação dos processos, não é, porém, o instrumento apropriado para impor uma obrigação de prescrição de tais características.

Por último, a obrigação de indicar essas especificações técnicas unicamente no caderno de encargos, prevista pela alteração 33, entra em contradição com a regra geral indicada no n.º 1 do artigo 23.º, que permite indicar especificações técnicas no anúncio de concurso (o que proporciona uma informação antecipada em relação ao caderno de encargos).

Alteração 15: modifica o n.º 7 do artigo 1.º, que define "leilão electrónico".

Suprime:

1) no que se refere a valores que não sejam preços, que esses valores são relativos a determinados elementos das propostas;

2) que o leilão tem lugar após uma primeira avaliação completa das propostas;

3) a possibilidade de utilizar leilões electrónicos para a adjudicação de contratos de obras, bem como de contratos de "serviços de natureza intelectual" ou outros serviços complexos.

Quanto ao ponto 1): esta supressão não é aceitável, porque permitiria que os leilões incidissem sobre aspectos novos relativamente ao contrato objecto do concurso e infringiria, assim, a igualdade de tratamento.

Quanto ao ponto 2): esta supressão não é aceitável, porque uma primeira avaliação completa das propostas pela entidade adjudicante é indispensável para permitir, em seguida, uma reclassificação na fase de leilão electrónico.

Quanto ao ponto 3): trata-se de uma exclusão excessiva, porque a definição de leilões electrónicos limita já a sua utilização apenas aos elementos "susceptíveis de avaliação automática por meios electrónicos, sem intervenção da entidade adjudicante". Além disso, o n.º 1 do artigo 54.º da posição comum permite aos Estados-Membros que o considerem oportuno proibir o recurso a este instrumento ou restringir a sua utilização, por exemplo, apenas aos fornecimentos.

Alteração 16: modifica o n.º 9 do artigo 1.º, para aditar à lista das entidades adjudicantes as centrais de compras criadas pelas entidades adjudicantes.

Pretende-se, pois, que as centrais de compras criadas pelo Estado, pelas autarquias e pelos organismos de direito público sejam consideradas entidades adjudicantes. A alteração teria o efeito de qualificar como entidades adjudicantes todos os organismos que tivessem sido criados para centralizar as compras, independentemente do respectivo estatuto. Este elemento viria juntar-se à definição de central de compras já dada no n.º 10 do artigo 1.º, definição que assenta em dois elementos: ser uma entidade adjudicante e adquirir bens e serviços destinados a outras entidades adjudicantes. A alteração introduziria uma contradição manifesta com a definição dada no n.º 9 do artigo 1.º, que impõe condições para a qualificação de entidade adjudicante.

Alterações 18-87, 91 e 44: estas alterações dizem respeito ao diálogo concorrencial.

As alterações 18 e 87 modificam o artigo 1.º, aditando-lhe um n.º 15 bis que comporta uma definição de contrato particularmente complexo, fundada na impossibilidade de definir os meios técnicos ou outros a utilizar para satisfazer as exigências da entidade adjudicante, impossibilidade essa decorrente da inconclusividade de um concurso de ideias ou de outro processo previamente utilizado.

O artigo 29.º estabelece já as condições em que um contrato pode ser objectivamente considerado como "particularmente complexo". Aditar a exigência de um processo prévio ao recurso ao diálogo comportaria perdas de tempo e de dinheiro não negligenciáveis - quer para os adquirentes públicos quer para os operadores económicos - o que iria contra o objectivo de flexibilidade perseguido pela alteração.

A alteração 91 adita ao artigo 29.º um n.º 1 bis, para indicar que:

1) as entidades adjudicantes podem recorrer ao diálogo concorrencial nos casos referidos nas alterações 18 e 87,

2) o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa.

Quanto ao ponto 1): esta parte da alteração não é aceitável pelas mesmas razões que as apresentadas relativamente às alterações 18 e 87.

Quanto ao ponto 2): esta parte da alteração é supérflua, uma vez que o segundo parágrafo do n.º 1 do artigo 29.º indica que "a adjudicação do contrato público será feita unicamente com base no critério da proposta economicamente mais vantajosa".

A alteração 44 modifica o segundo parágrafo do n.º 6 do artigo 29.º, com vista a permitir ajustamentos nas propostas finais após a conclusão da fase de diálogo, desde que os elementos fundamentais das propostas não sejam "substancialmente" alterados.

Adaptações deste tipo podem ser introduzidas nas soluções propostas em fase de diálogo, mas não quando as propostas são propostas finais. Na verdade, as referidas adaptações seriam susceptíveis de beneficiar determinados proponentes em relação a outros, reabrindo a fase de diálogo para alguns. Esta alteração é, pois, inaceitável, tanto mais que enfraquece a salvaguarda prevista pela posição comum, a saber, que os elementos fundamentais das propostas não podem ser alterados.

Alteração 20: modifica o artigo 6.º no sentido de reforçar as obrigações da entidade adjudicante no que se refere ao respeito da confidencialidade das informações comunicadas pelos operadores económicos, impondo o cumprimento dessas obrigações durante e após todo o processo de adjudicação.

O carácter absoluto da disposição "durante e após todo o processo de adjudicação" poderia ter o efeito de prejudicar a concorrência: com efeito, uma empresa que tivesse apresentado um projecto no âmbito de um contrato de prestação de serviços seria posteriormente a única a poder realizá-lo, já que os respectivos planos não poderiam ser comunicados a nenhum outro candidato ou proponente. Por outro lado, poderia gerar-se uma contradição entre as obrigações de transparência, por exemplo, perante órgãos de controlo e as obrigações de confidencialidade.

Alteração 26: adita ao artigo 16.º um n.º 1 bis a fim de excluir do âmbito de aplicação da directiva a aquisição de livros escolares quando, no país da entidade adjudicante, o preço desses livros for imposto por lei.

O facto de existir um preço de venda a retalho imposto por lei não justifica a não-aplicação da directiva. Com efeito, mesmo no caso de não existir concorrência no que respeita ao preço, nada impede que se adjudique o contrato com base no critério da proposta economicamente mais vantajosa. Mesmo quando a escolha das obras e das edições seja imposta de forma centralizada, é possível centrar a concorrência não no preço mas noutros aspectos. Aspectos económicos (por exemplo, condições de pagamento [2] ou assunção das despesas de transporte) ou aspectos qualitativos (como os prazos de entrega em caso de aquisição suplementar, a possibilidade de trocar livros e os prazos correspondentes, o facto de eventualmente se prever a armazenagem e a gestão da distribuição dos livros, a recuperação das embalagens de transporte, etc.) podem, na verdade, ser utilizados a fim de determinar a proposta que, globalmente, constitua a proposta economicamente mais vantajosa. Este caso de adjudicação com base não no preço mas noutros aspectos não é um caso isolado; com efeito, a directiva prevê explicitamente, para contratos que incidam sobre determinados serviços - por exemplo, prestações de arquitectos [3] -, que a concorrência se exerça sobre outros aspectos, visto os preços estarem tabelados.

[2] Embora com preço idêntico, a avaliação económica de uma proposta que exija o pagamento no acto da entrega não será a mesma que a de uma proposta que preveja o pagamento 60 dias após a entrega.

[3] Ver o considerando (45) e o início do n.º 1 do artigo 53.º: "Sem prejuízo das disposições legislativas, regulamentares ou administrativas nacionais relativas à remuneração de determinados serviços".

Alteração 27: introduz um artigo 18.º bis, a fim de excluir do âmbito de aplicação da directiva os contratos celebrados por uma entidade adjudicante com uma entidade totalmente dependente dessa entidade adjudicante ou com uma empresa comum formada por essa e outras entidades adjudicantes.

Esta alteração pretende ter em conta o acórdão "Teckal" e retoma uma alteração de primeira leitura. A Comissão tinha-a contemplado na sua proposta alterada, desenvolvendo - mais do que o Tribunal fizera no acórdão - as condições a satisfazer para que um contrato possa ser qualificado de "in house", porque tinha considerado que o acórdão deixava muitas questões em aberto. Não tendo o Conselho chegado a acordo sobre esta proposta de alteração, a Comissão aceitou que a posição comum não a referisse, uma vez que o legislador não estava em condições de fornecer maior segurança jurídica. Pela mesma razão, a Comissão entende que a alteração não clarifica as condições de aplicação desta jurisprudência e que, portanto, é preferível ficar apenas com a jurisprudência, tanto mais que ela irá desenvolver-se em breve, na sequência de uma questão prejudicial (processo C-26/03).

Alteração 31: adita um parágrafo 2 bis ao n.º 4 do artigo 23.º, relativo às especificações técnicas, com vista a obrigar a entidade adjudicante que rejeite uma proposta por não-equivalência a comunicar ao proponente que o requeira as razões da não-equivalência.

Esta alteração é supérflua porque a referida obrigação está já abrangida pelo artigo 41.º e é explicitamente indicada no considerando (27).

Alteração 47 e alteração 54: pretendem introduzir na directiva sistemas de qualificação semelhantes aos permitidos pela directiva "sectores especiais".

A alteração 47 introduz a possibilidade de que as entidades adjudicantes dêem a conhecer a sua intenção de celebrar um contrato público através de um anúncio relativo à existência de um sistema de qualificação, cujo conteúdo não está regulamentado. Além disso, suprime a obrigação de publicação de um anúncio de concurso quando se pretenda celebrar um acordo-quadro ou adjudicar um contrato público através do diálogo concorrencial.

A alteração 54 introduz um artigo 44.º bis com regras específicas relativas aos sistemas de qualificação. Estas disposições são directamente inspiradas pelas disposições análogas da Directiva 93/38/CEE sobre os sectores especiais, que se encontra em vigor.

No entanto, a alteração não retoma as disposições relativas às obrigações de fundamentação das decisões tomadas em matéria de qualificação, nem as que impõem o reconhecimento mútuo e a igualdade de tratamento no quadro dos sistemas de qualificação. No que se refere à selecção dos operadores económicos, a alteração limita-se a indicar que o sistema deve ser gerido com base em "critérios e regras objectivos definidos pela entidade adjudicante", sem qualquer referência às regras gerais em que a directiva e a legislação existente - desde as primeiras directivas de coordenação - baseiam a selecção qualitativa dos participantes nos concursos. Importa salientar que esses "critérios e regras objectivos" poderiam permitir que não se aplicassem as exclusões obrigatórias por delitos graves (ver o n.º 1 do artigo 45.º).

A alteração implicaria uma perda inaceitável de transparência e correria o risco de gerar reservas de contratos em benefício das empresas que tivessem tomado conhecimento do anúncio inicial. Com efeito, em vez de se preverem tantos anúncios quantos os processos de adjudicação, prever-se-ia um só anúncio a comunicar a existência do sistema e a pôr, assim, em condições de concorrência todos os contratos abrangidos pelo sistema. O sistema de qualificação estaria teoricamente aberto a todo o momento. Na prática, a possibilidade de aceder ao sistema seria, porém, aleatória, porque pressuporia que os operadores económicos tomassem conhecimento da própria existência do sistema, o qual teria sido anunciado meses ou, até, anos antes.

Além disso, a alteração permitiria que uma entidade adjudicante assumisse como seu o sistema de qualificação de outra entidade adjudicante, sem que isso fosse tornado público a nível comunitário. Na verdade, a alteração comporta a obrigação de informar os "operadores económicos interessados", o que parece indicar apenas os operadores inscritos no sistema existente. Esta situação prejudicaria as condições de concorrência dos contratos e as empresas que viessem a criar-se. Convém igualmente assinalar que a introdução de sistemas de qualificação seria contrária ao Acordo sobre Contratos Públicos, na medida em que se aplicaria às entidades adjudicantes "centrais" e colocaria, assim, a União em situação de violação dos seus compromissos internacionais.

Por outro lado, a alteração 47 é inaceitável porque, ao permitir celebrar acordos-quadro ou adjudicar contratos por diálogo concorrencial sem publicação prévia de um anúncio de concurso, privaria os operadores económicos do seu principal meio de informação e impediria quaisquer condições de concorrência.

A alteração 51 adita um n.º 2 bis ao artigo 42.º, a fim de impor às entidades adjudicantes o recurso a uma entidade terceira acreditada, para garantir a confidencialidade das informações prestadas pelos proponentes.

A confidencialidade das informações prestadas pelos proponentes parece suficientemente garantida com base nas disposições previstas no Anexo X.

Além disso, impor que os organismos de certificação sejam acreditados poderia gerar distorções de concorrência devidas às disparidades existentes entre Estados-Membros em matéria de acreditação.

A alteração 52 adita um n.º 3 bis ao artigo 42.º, exigindo a utilização de uma assinatura electrónica avançada, na acepção da Directiva 1999/93/CE, e de uma codificação fiável do conteúdo, para que as propostas apresentadas por via electrónica possam ser aceites.

Segundo a respectiva justificação, a alteração "visa garantir uma adequada segurança dos dados no contexto da apresentação de propostas por via electrónica."

O objectivo principal parece ser o de garantir que seja possível detectar modificações introduzidas nas propostas após a sua apresentação e, assim, poder reconstituir o seu conteúdo original, bem como o de assegurar que só as pessoas autorizadas possam ter conhecimento do conteúdo das propostas.

Nesta perspectiva, a alteração é supérflua e poderia acabar, afinal, por dificultar a adaptação da directiva ao progresso técnico, dado que existem outros meios técnicos de garantir a segurança das propostas após a respectiva recepção, em conformidade com o Anexo X. Por outras palavras, a integridade dos dados pode ser assegurada por outros meios técnicos ou organizacionais que não comportem assinaturas avançadas. As evoluções técnicas neste domínio são rápidas e aceitar esta alteração iria levar obrigatoriamente a modificar a directiva para atender ao progresso técnico.

A alteração poderá, porém, ter igualmente por objectivo garantir que a identidade do autor da proposta possa ser estabelecida de maneira clara, a partir do momento da apresentação da proposta. Convém assinalar que tal exigência não é imposta a nível comunitário para as propostas "tradicionais" (não electrónicas) e que a utilização de um meio de transmissão electrónico não implica necessariamente a referida exigência. No entanto, se uma entidade adjudicante - por motivos de segurança jurídica - considerasse dever exigir esse nível de identificação e autenticação em caso de assinaturas electrónicas, a directiva já lhe oferece a possibilidade de o fazer. Na verdade, a posição comum explicita, no considerando (35), que a Directiva 1999/93/CE é aplicável, o que, presentemente, significa que uma eventual exigência de poder identificar de forma segura o proponente e a sua proposta pode ser satisfeita por remissão à legislação nacional que transpõe a Directiva 1999/93/CE, a qual, por sua vez, dispõe que só a assinatura electrónica avançada pode ser utilizada para satisfazer tais exigências.

As alterações 70+95 modificam a alínea a) do n.º 1 do artigo 53.º, relativa ao critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, designadamente:

1) suprimindo que a proposta em causa deve ser a proposta economicamente mais vantajosa "para a entidade adjudicante";

2) substituindo "diversos critérios justificados pelo objecto do contrato" por "diversos critérios ligados ao objecto do contrato";

3) aditando à lista de exemplos de critérios de adjudicação da proposta em causa as características "relacionadas com os métodos de produção" e a "política de igualdade de tratamento do proponente e [a] política do proponente em relação às pessoas portadoras de deficiências".

Quanto ao ponto 1): a eliminação das palavras "para a entidade adjudicante" permitiria a consideração de elementos difusos, muitas vezes não mensuráveis, relacionados com um eventual benefício para "a sociedade" em sentido lato. Este tipo de critérios de adjudicação deixaria de exercer a função de critério de adjudicação, que é a de permitir a avaliação das qualidades intrínsecas das propostas para determinar a que apresenta a melhor relação qualidade/preço para o adquirente, o que iria alterar profundamente o objectivo conferido à directiva "contratos públicos", introduzindo ainda por cima sérios riscos de desigualdade de tratamento.

Quanto ao ponto 2): esta parte da alteração visa garantir que a nova directiva ofereça as mesmas possibilidades de consideração de determinados critérios que a legislação existente, tal como interpretada pelo Tribunal no acórdão "autocarros de Helsínquia". Trata-se de uma alteração supérflua, na medida em que a posição comum, por articulação do artigo 53.º com o considerando (44), comporta já as clarificações e garantias necessárias para o efeito.

Quanto ao ponto 3): os métodos de produção inserem-se na definição mais ampla das "características ambientais" que figuram explicitamente entre os critérios fornecidos a título de exemplo. Com efeito, estando os métodos de produção reconhecidos no Anexo VI como especificações técnicas possíveis, nada obsta a que estas mesmas especificações possam constituir critérios de adjudicação. Seria, assim, redundante mencioná-los explicitamente entre os exemplos de critérios que, além do mais, não são exaustivos.

Ter em conta considerações desligadas do objecto do contrato, como a política do proponente no que respeita a pessoas com deficiência e igualdade de tratamento, iria desnaturar a directiva "contratos públicos", cujo objecto é garantir igualdade de acesso aos contratos públicos e despesa pública "sã", para a transformar num instrumento exclusivamente ao serviço de outras políticas. Na verdade, a política de igualdade de tratamento do proponente não permite avaliar a qualidade das propostas a fim de determinar a melhor relação qualidade/preço, visando antes dar preferência a uma empresa "socialmente responsável" e, portanto, adjudicar contratos a empresas cuja proposta pode não ser forçosamente a que apresente a melhor relação qualidade/preço.

A alteração 68 introduz um novo artigo a fim de obrigar os Estados-Membros a estabelecer mecanismos eficazes, abertos e transparentes para garantir a aplicação da directiva. Especifica-se, em seguida, que os Estados-Membros podem, para este efeito, estabelecer organismos independentes em matéria de contratos públicos, com amplas competências, incluindo o indeferimento da adjudicação ou a reabertura do processo de adjudicação.

Esta alteração é, em parte, supérflua e inadequada na presente directiva. Efectivamente, a Directiva 89/665/CEE, que diz respeito aos meios de recurso na contratação pública, já exige que os Estados-Membros proporcionem meios de recurso eficazes a nível nacional no que se refere à adjudicação dos contratos abrangidos pelas directivas relativas aos contratos públicos que estão em vigor, incluindo medidas de urgência, bem como poderes para anular decisões ilegais e conceder indemnizações por perdas e danos. Os Estados-Membros podem cumprir esta obrigação, assegurando que as jurisdições nacionais tenham os referidos poderes ou criando órgãos com poderes adequados. A obrigação introduzida pela alteração é, pois, já objecto de legislação comunitária em vigor e não deve ser reiterada. Além disso, na sua Estratégia para o Mercado Interno, a Comissão anunciou que irá reexaminar a questão das autoridades de fiscalização no âmbito dos seus trabalhos preparatórios para a revisão da directiva acima referida, tendo anunciado a apresentação de uma proposta legislativa durante o ano de 2004.

A alteração 69 modifica o ponto 1 da Parte A, Anúncio de pré-informação, do Anexo VII, a fim de:

1) impor a indicação do número de telefone da entidade adjudicante;

2) e, no caso de contratos de prestação de serviços públicos e de empreitadas de obras públicas, impor a indicação dos serviços junto dos quais podem ser obtidas informações sobre as disposições em matéria de fiscalidade, protecção do ambiente, protecção do trabalho e condições de trabalho vigentes no local da prestação do serviço.

Quanto ao ponto 1): se é certo que a indicação do número de telefone da entidade adjudicante é útil no anúncio de concurso, o mesmo não acontece com o anúncio de pré-informação, onde essa informação poderia ser interpretada como uma possibilidade de encetar contactos com a entidade adjudicante antes do lançamento do concurso, o que iria prejudicar a igualdade de tratamento dos operadores económicos e a criação de boas condições de concorrência.

Quanto ao ponto 2): embora seja legítimo que os operadores económicos sejam bem informados sobre eventuais disposições a cumprir, esta obrigação entraria em contradição com o artigo 27.º, nos termos do qual a indicação dos referidos serviços é uma faculdade que só o Estado-Membro envolvido pode transformar em obrigação. Além disso, convém sublinhar que os anúncios de pré-informação dizem respeito a um conjunto de contratos, cuja realização pode estar sujeita a diferentes legislações, por exemplo regionais, o que na prática tornaria a indicação de todos os serviços competentes para prestar as informações atrás mencionadas excessivamente complicada.

5. Conclusão

Por força do n.º 2 do artigo 250.º do Tratado CE, a Comissão altera a sua proposta nos termos que precedem.