Sexta-feira, 26 de outubro de 2012

Mercados de instrumentos financeiros e revogação da Diretiva 2004/39/CE (reformulação) ***I

P7_TA(2012)0406

Alterações aprovadas pelo Parlamento Europeu em 26 de outubro de 2012 à proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que revoga a Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (reformulação) (COM(2011)0656 – C7-0382/2011 – 2011/0298(COD)) (1)

2014/C 72 E/22

(Processo legislativo ordinário – reformulação)

[Alteração 1, salvo indicação em contrário]

ALTERAÇÕES DO PARLAMENTO EUROPEU (2)

à proposta da Comissão de

(1) O assunto foi devolvido à comissão competente, nos termos do artigo 57.o, no 2, segundo parágrafo, do Regimento (A7-0306/2012).

(2) Alterações: o texto novo ou alterado é assinalado em itálico e a negrito; as supressões são indicadas pelo símbolo ▐.

Sexta-feira, 26 de outubro de 2012

DIRETIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO

relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que revoga a Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho

(reformulação)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o seu artigo 53.o, n.o 1,

Tendo em conta a proposta da Comissão Europeia,

Após transmissão do projeto de ato legislativo aos parlamentos nacionais,

Tendo em conta o parecer do Banco Central Europeu (1),

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social Europeu (2),

Deliberando nos termos do processo legislativo ordinário (3),

Considerando o seguinte:

(1) A Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros (4), foi por várias vezes alterada de modo substancial. Revela-se atualmente necessário introduzir novas alterações, pelo que a referida diretiva deverá ser reformulada, a fim de assegurar uma maior clareza.

(2) A Diretiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários (5), tinha por objetivo estabelecer as condições em que as empresas de investimento e os bancos autorizados podiam prestar determinados serviços específicos e estabelecer sucursais noutros Estados-Membros com base na autorização e supervisão do país de origem. Para esse efeito, aquela diretiva harmonizava os requisitos de autorização e as condições de exercício da atividade das empresas de investimento, incluindo certas normas de conduta. Previa igualmente a harmonização de algumas condições que regem o funcionamento dos mercados regulamentados.

(3) Nos últimos anos, tem aumentado o número de investidores presentes nos mercados financeiros, sendo-lhes oferecido um leque de serviços e instrumentos cada vez mais amplo e complexo. Perante esta evolução, convém que o enquadramento legal da União Europeia , englobe a gama completa das atividades orientadas para o investidor. Para o efeito, é indispensável prever o grau de harmonização necessário para proporcionar aos investidores um elevado nível de proteção e permitir que as empresas de investimento prestem serviços em toda a União Europeia , no quadro de um mercado único, com base na supervisão do país de origem. Tendo em conta o que antecede, a Diretiva 93/22/CEE foi substituída pela Diretiva 2004/39/CE.

(4) A crise financeira revelou deficiências no funcionamento e na transparência dos mercados financeiros. A evolução dos mercados financeiros realçou a necessidade de reforçar o quadro da regulamentação dos mercados de instrumentos financeiros , incluindo situações onde a negociação nestes mercados é efetuada no mercado de balcão , a fim de aumentar a transparência, proteger melhor os investidores, reforçar a confiança, tratar das áreas não regulamentadas e assegurar que sejam concedidos às autoridades de supervisão poderes adequados para o desempenho das suas funções.

(5) Há consenso entre os organismos de regulamentação a nível internacional quanto ao facto de as insuficiências em matéria de governo societário numa série de instituições financeiras, nomeadamente a falta de controlos e equilíbrios de poderes eficazes no respetivo seio, terem sido um dos fatores que contribuiram para a crise financeira. A assunção excessiva e imprudente de riscos pode ter como consequência o colapso de instituições financeiras individuais e problemas sistémicos nos Estados-Membros e a nível mundial. A conduta incorreta das empresas que prestam serviços a clientes pode lesar os interesses dos investidores e conduzir a uma perda de confiança da parte destes. A fim de combater o efeito potencialmente nocivo destas insuficiências em matéria de governo das sociedades, as disposições da presente diretiva devem ser completadas por princípios mais pormenorizados e normas mínimas. Estes princípios e normas deverão ser aplicados tendo em conta a natureza, a escala e a complexidade das empresas de investimento. Não obstante os acionistas deverem assegurar que os conselhos de administração assumam as suas responsabilidades de forma apropriada, as medidas respetivas deverão incluir limites ao número de cargos de direção que os membros dos órgãos de administração das instituições financeiras podem deter. A aplicação dessas medidas deverá ter em conta as exigências inerentes a uma gestão eficaz dessas instituições, embora permitindo, se for caso disso, que os membros dos órgãos de administração dessas empresas continuem, nomeadamente, a exercer cargos de direção em organizações sem fins lucrativos, de acordo com o princípio da responsabilidade social das empresas.

(6) O Grupo de peritos de alto nível sobre a supervisão financeira na União Europeia convidou a União a desenvolver um conjunto mais harmonizado de regras aplicáveis ao setor financeiro. No contexto da futura arquitetura da supervisão europeia, o Conselho Europeu de 18 e 19 de junho de 2009 salientou também a necessidade de estabelecer um conjunto único de regras europeias aplicável a todas as instituições financeiras no Mercado Único.

(7) Tendo em conta o que precede, a Diretiva 2004/39/CE é atualmente objeto de uma reformulação parcial pela presente diretiva e é, em parte, substituída pelo Regulamento (UE) …/… [MiFIR]. Em conjunto, estes dois diplomas deverão constituir o enquadramento legal destinado a reger os requisitos aplicáveis às empresas de investimento, aos mercados regulamentados, aos prestadores de serviços de comunicação de dados e às empresas de países terceiros que prestam serviços ou exercem atividades de investimento na União Europeia . Por conseguinte, a presente diretiva deve ser interpretada em conjunto com aquele regulamento. A presente diretiva deve conter disposições relativas à autorização das empresas, à aquisição de participações qualificadas, ao exercício da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, às condições de exploração para as empresas de investimento, a fim de assegurar a proteção dos investidores, às competências das autoridades de supervisão dos Estados-Membros de origem e de acolhimento e ao regime de sanções. Uma vez que o principal objetivo da presente proposta consiste em harmonizar as disposições nacionais relativas às referidas áreas, deve a mesma ter por base o artigo 53.o, n.o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. A diretiva constitui a forma de ato normativo adequada para permitir que as disposições de aplicação nos domínios abrangidos pela presente diretiva sejam ajustadas, se necessário, às especificidades do mercado e do enquadramento legal de cada Estado-Membro.

(8) Convém incluir na lista dos instrumentos financeiros os instrumentos derivados sobre mercadorias e outros que sejam constituídos e negociados de tal forma que suscitem problemas regulamentares comparáveis aos ocasionados pelos instrumentos financeiros tradicionais. Os contratos de seguros relativos às atividades dos ramos de seguro definidos no Anexo I da Diretiva 2009/138/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, relativa ao acesso à atividade de seguros e resseguros e ao seu exercício (Solvência II) (6) , se celebrados com uma empresa de seguros, uma empresa de resseguros, uma empresa de seguros de países terceiros ou uma empresa de resseguros de países terceiros, não são derivados nem contratos de derivados para efeitos da presente diretiva.

(9) Tem-se registado uma série de práticas fraudulentas em mercados secundários à vista de licenças de emissão suscetíveis de minar a confiança no regime de comércio de licenças de emissão criado pela Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade (7), estando a ser tomadas medidas para reforçar o sistema de registo de licenças de emissão e as condições para a abertura de contas para as negociar. A fim de reforçar a integridade e garantir o funcionamento eficiente desses mercados, incluindo a supervisão global da atividade de negociação, será adequado complementar as medidas tomadas ao abrigo da Diretiva 2003/87/CE integrando plenamente as licenças de emissão no âmbito de aplicação da presente diretiva e do Regulamento (UE) n.o …/… [Regulamento abusos de mercado] ▐. Por outro lado, é oportuno esclarecer que as operações cambiais à vista estão fora do âmbito de aplicação da presente diretiva, embora os derivados relativos a divisas nele estejam incluídos.

(10) A presente diretiva tem por objetivo abranger as empresas que prestam regularmente serviços de investimento ou exercem regularmente atividades de investimento a título profissional. O seu âmbito de aplicação não deverá incluir as pessoas que exercem atividades profissionais diferentes.

(11) É necessário estabelecer um regime regulamentar completo que cubra a realização de transações em instrumentos financeiros, independentemente dos métodos de negociação utilizados para a sua conclusão, por forma a garantir uma elevada qualidade de execução das transações dos investidores e apoiar a integridade e a eficiência global do sistema financeiro. Há que prever um enquadramento coerente e ajustado ao risco para a regulamentação dos principais tipos de sistemas de execução de ordens atualmente disponíveis no mercado financeiro europeu. Há que ter em consideração o surgimento de uma nova geração de sistemas de negociação organizados, em paralelo com os mercados regulamentados, que devem ser sujeitos a obrigações destinadas a preservar a eficiência e o funcionamento ordenado dos mercados financeiros e a garantir que tais sistemas de negociação organizados não se aproveitem de lacunas da lei .

(12) Todas as plataformas de negociação, a saber, os mercados regulamentados, os sistemas de negociação multilaterais (MTF) e os sistemas de negociação organizados (OTF), devem estabelecer regras transparentes para regular o acesso ao sistema. No entanto, apesar de os mercados regulamentados e os MTF deverem continuar a estar sujeitos a requisitos ▐ semelhantes relativamente a quem podem admitir como membros ou participantes, os OTF devem poder determinar e limitar o acesso com base, nomeadamente, no papel e nas obrigações que têm relativamente aos seus clientes. As plataformas de negociação devem ser capazes de permitir que os utilizadores especifiquem o tipo de fluxos de ordens com que as suas próprias ordens interagem antes de as mesmas entrarem no sistema, desde que o façam de forma aberta e transparente e que tal não implique discriminação por parte do operador da plataforma.

(13) ▐ Os internalizadores sistemáticos devem ser definidos como empresas de investimento que, de modo organizado, regular e sistemático, negoceiam por conta própria executando ordens de clientes fora de um mercado regulamentado, de um MTF ou de um OTF , no quadro de um sistema bilateral . A fim de assegurar uma aplicação objetiva e eficaz desta definição às empresas de investimento, toda e qualquer negociação bilateral realizada com os clientes deverá ser tida em conta, devendo os critérios qualitativos ser complementados por critérios quantitativos na identificação das empresas de investimento às quais se exija o registo como internalizadores sistemáticos, nos termos do artigo 21.° do Regulamento (CE) n.o 1287/2006 da Comissão, de 10 de agosto de 2006, que aplica a Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho no que diz respeito às obrigações de manutenção de registos das empresas de investimento, à informação sobre transações, à transparência dos mercados, à admissão à negociação dos instrumentos financeiros e aos conceitos definidos para efeitos da referida diretiva (8). Apesar de as plataformas de negociação consubstanciarem um sistema em que múltiplos interesses de compra e venda de terceiros interagem no sistema, os internalizadores sistemáticos não deverão ser autorizados a reunir intenções de compra e venda expressas por terceiros em moldes idênticos, em termos funcionais, aos de uma plataforma de negociação .

(14) Não são abrangidas pelo âmbito da presente diretiva as pessoas que administram o seu próprio património ou empresas suas, que não prestam serviços de investimento nem exercem atividades de investimento para além das operações que praticam por conta própria, salvo se são criadores de mercado, membros ou participantes de um mercado regulamentado ou MTF ou executam ordens de clientes negociando por conta própria. A título de exceção, não deverão ser abrangidas pelo âmbito da presente diretiva as pessoas que negoceiam por conta própria em instrumentos financeiros enquanto membros ou participantes de um mercado regulamentado ou de um MTF, incluindo os criadores de mercado relativamente a instrumentos derivados sobre mercadorias, direitos de emissão, ou instrumentos derivados destes últimos, como atividade complementar da sua atividade principal, que, considerada a nível do grupo, não consista na prestação de serviços de investimento na aceção da presente diretiva, nem de serviços bancários nos termos da Diretiva 2006/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2006, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e ao seu exercício (9). Deverão ser clarificados em normas técnicas de regulamentação os critérios técnicos que estabelecem quando uma atividade é acessória dessa atividade principal , tendo em conta os critérios definidos na presente diretiva, os quais devem incluir a escala da atividade e a medida em que a mesma reduz os riscos decorrentes do negócio principal . A negociação por conta própria relacionada com a execução de ordens de clientes deverá incluir as empresas que executam ordens de diferentes clientes com base na sua integração em operações de compra e venda simultâneas (back to back trading), as quais se deverão considerar como agindo por conta própria e estar sujeitas às disposições da presente diretiva que regem tanto a execução de ordens por conta de clientes como a negociação por conta própria. A execução de ordens sobre instrumentos financeiros enquanto atividade auxiliar entre duas pessoas cuja atividade principal, numa base de grupo, não seja a prestação de serviços de investimento na aceção da presente diretiva nem de serviços bancários na aceção da Diretiva 2006/48/CE não deverá ser considerada negociação por conta própria relacionada com a execução de ordens de clientes.

(15) A referência a pessoas feita no presente texto deverá entender-se como incluindo pessoas singulares e coletivas.

(16) Deverão ser excluídas as empresas de seguros cujas atividades são objeto de uma supervisão específica por parte das autoridades de supervisão prudencial competentes e que estão sujeitas à Diretiva 2009/138/CE , exceto no que diz respeito a algumas disposições relacionadas com produtos de seguros utilizados como veículos de investimento . Os investimentos são muitas vezes vendidos aos clientes sob a forma de contratos de seguro a título de alternativa ou substituto dos instrumentos financeiros regulados pela presente diretiva. Para proporcionar uma proteção coerente aos clientes não profissionais, é importante que os investimentos ao abrigo de contratos de seguro estejam sujeitos aos mesmos padrões de conduta empresarial, em particular os relativos à gestão de conflitos de interesses, às restrições aos incentivos e às regras destinadas a garantir a adequação do aconselhamento e a oportunidade de vendas não aconselhadas. Os requisitos relativos à proteção dos investidores e aos conflitos de interessesconstantes da presente diretiva deverão, por conseguinte, ser também aplicados aos investimentos feitos sob a forma de contratos de seguro, devendo assegurar-se a coordenação entre a presente diretiva e a restante legislação aplicável, nomeadamente a Diretiva 2002/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de dezembro de 2002, relativa à mediação de seguros (10) .

(17) As pessoas que não prestam serviços a terceiros, mas cuja atividade consiste em prestar serviços de investimento exclusivamente à sua empresa-mãe, às filiais desta ou a outras filiais da sua empresa-mãe, não deverão ser abrangidas pela presente diretiva.

(18) As pessoas que apenas prestam serviços de investimento a título esporádico no âmbito da sua atividade profissional deverão igualmente ser excluídas do âmbito de aplicação da presente diretiva, desde que aquela atividade esteja regulamentada e que a regulamentação aplicável não proíba a prestação de serviços de investimento a título esporádico.

(19) As pessoas que prestam serviços de investimento que consistem exclusivamente na gestão de um regime de participação dos trabalhadores e que, por conseguinte, não prestam serviços de investimento a terceiros não deverão ser abrangidas pela presente diretiva.

(20) É necessário excluir do âmbito de aplicação da presente diretiva os bancos centrais e outros organismos que desempenham funções similares, bem como os organismos públicos responsáveis pela gestão da dívida pública ou que nela participam (incluindo-se na noção de gestão da dívida pública a sua colocação), salvo no que diz respeito aos organismos cujo capital seja parcial ou integralmente participado pelo setor público e cujas atribuições tenham um caráter comercial ou estejam ligadas à aquisição de participações.

(21) A fim de clarificar o regime de isenções para o Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC), outros organismos nacionais que desempenhem funções similares e organismos intervenientes na gestão da dívida pública, é conveniente limitar essas isenções aos organismos e instituições que desempenham as suas funções nos termos da lei de um Estado-Membro ou da legislação da União Europeia , bem como aos organismos internacionais de que são membros um ou mais Estados-Membros.

(22) Há que excluir do âmbito de aplicação da presente diretiva os organismos de investimento coletivo e os fundos de pensões, quer se encontrem ou não coordenados a nível da União Europeia , bem como os depositários e gestores desses organismos, uma vez que estão sujeitos a normas específicas diretamente adaptadas às suas atividades.

(22-A) Para o bom funcionamento do mercado interno da eletricidade e do gás natural e para o desempenho das funções dos operadores de redes de transporte (ORT) ao abrigo da Diretiva 2009/72/CE (11), da Diretiva 2009/73/CE (12), do Regulamento (CE) n.o 714/2009 (13), do Regulamento (CE) n.o 715/2009 (14) ou de códigos ou orientações relativos às redes adotados ao abrigo dos referidos regulamentos, é necessário que os ORT estejam isentos aquando da atribuição de direitos de transmissão, quer físicos, quer financeiros, e quando proporcionarem uma plataforma para o comércio secundário.

(23) A fim de beneficiar das isenções da presente diretiva, a pessoa interessada deverá respeitar continuadamente as condições relativas a essas isenções. Em especial, se uma pessoa prestar serviços de investimento ou exercer atividades de investimento e estiver isenta da aplicação da presente diretiva pelo facto de esses serviços ou atividades terem caráter acessório em relação à sua atividade principal, quando considerados no contexto do grupo, deixará de estar abrangida pela isenção relacionada com os serviços acessórios se a prestação desses serviços ou o exercício dessas atividades deixar de ter caráter acessório em relação à sua atividade principal.

(24) As pessoas que prestem serviços de investimento ou exerçam atividades de investimento abrangidos pela presente diretiva deverão estar sujeitas à autorização do respetivo Estado-Membro de origem, a fim de assegurar a proteção dos investidores e a estabilidade do sistema financeiro.

(25) As instituições de crédito autorizadas ao abrigo da Diretiva 2006/48/CE não necessitam de nova autorização ao abrigo da presente diretiva para prestarem serviços de investimento ou exercerem atividades de investimento. Caso uma instituição de crédito decida prestar serviços de investimento ou exercer atividades de investimento, a autoridade competente, antes de conceder a correspondente autorização, deverá verificar se a instituição respeita as disposições aplicáveis da presente diretiva.

(26) Os depósitos estruturados surgiram como uma forma de produtos de investimento, mas não estão abrangidos por qualquer legislação que vise a proteção dos investidores a nível da União Europeia , enquanto outros investimentos estruturados estão abrangidos por essa legislação. É conveniente, por conseguinte, reforçar a confiança dos investidores e tornar mais uniforme o tratamento regulamentar da distribuição de diferentes tipos de pacotes de produtos de investimento de retalho, de modo a assegurar um nível adequado de proteção dos investidores em toda a União Europeia . Por esta razão, é adequado incluir os depósitos estruturados no âmbito de aplicação da presente diretiva. A este respeito, é necessário esclarecer que, dado que os depósitos estruturados são um tipo de produto de investimento, não abrangem depósitos simples, vinculados apenas a taxas de juro, como a taxa Euribor ou a Libor, independentemente de as taxas de juro serem ou não determinadas antecipadamente ou serem fixas ou variáveis. Tais depósitos simples encontram-se, consequentemente, fora do âmbito de aplicação da presente diretiva.

(27) A fim de reforçar a proteção dos investidores na União Europeia , é adequado limitar as condições em que os Estados-Membros podem excluir da aplicação da presente diretiva as pessoas que prestam serviços de investimento a clientes que, consequentemente, não estão protegidas pela presente diretiva. Em especial, é adequado exigir aos Estados-Membros a aplicação a essas pessoas de requisitos pelo menos análogos aos estabelecidos na presente diretiva, nomeadamente na fase de autorização, na avaliação da sua reputação e experiência e da idoneidade dos acionistas, na revisão das condições de autorização inicial e de supervisão contínua e no que se refere ao respeito das regras de conduta empresarial.

(28) No caso de uma empresa de investimento prestar um ou mais serviços de investimento ou exercer uma ou mais atividades de investimento, não abrangidos pela sua autorização, numa base não regular, não deverá necessitar de uma autorização adicional nos termos da presente diretiva.

(29) Para os efeitos da presente diretiva, a atividade de receção e transmissão de ordens deverá compreender igualmente a colocação em contacto de dois ou mais investidores, proporcionando assim uma transação entre eles.

(30) As empresas de investimento e as instituições de crédito que distribuem instrumentos financeiros por si emitidos deverão ficar sujeitas ao disposto na presente diretiva aquando da prestação de serviços de consultoria de investimento aos seus clientes. A fim de eliminar a incerteza e reforçar a proteção dos investidores, é adequado prever a aplicação da presente diretiva aos casos em que empresas de investimento ou instituições de crédito distribuírem no mercado primário instrumentos financeiros por si emitidos sem darem aconselhamento. Para o efeito, a definição de serviço de execução de ordens em nome de clientes deverá ser alargada.

(31) Os princípios do reconhecimento mútuo e da supervisão pelo Estado-Membro de origem exigem que as autoridades competentes dos Estados-Membros recusem ou revoguem a autorização nos casos em que certos elementos, como o plano de atividades, a distribuição geográfica ou as atividades efetivamente exercidas, permitam concluir inequivocamente que uma empresa de investimento optou pelo sistema jurídico de um Estado-Membro com o intuito de se subtrair à aplicação de normas mais rigorosas em vigor noutro Estado-Membro, em cujo território tenciona exercer ou exerce efetivamente a maior parte das suas atividades. As empresas de investimento que sejam pessoas coletivas deverão ser autorizadas no Estado-Membro onde se situa a sua sede estatutária. As empresas de investimento que não sejam pessoas coletivas deverão ser autorizadas no Estado-Membro onde se situa a sua administração central. Além disso, os Estados-Membros deverão exigir que a administração central das empresas de investimento se situe sempre no seu Estado-Membro de origem e que aí funcionem efetivamente.

(32) A Diretiva 2007/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de setembro de 2007, no que se refere a normas processuais e critérios para a avaliação prudencial das aquisições e dos aumentos de participações em entidades do setor financeiro (15), estabeleceu critérios pormenorizados para a avaliação prudencial das aquisições previstas em empresas de investimento e o correspondente procedimento de aplicação. A fim de garantir a segurança jurídica, a clareza e a previsibilidade no que diz respeito ao processo de avaliação e respetivos resultados, é conveniente confirmar os critérios e o processo de avaliação prudencial previstos na Diretiva 2007/44/CE. Em especial, as autoridades competentes deverão avaliar a idoneidade do adquirente potencial e a solidez financeira da aquisição prevista face aos seguintes critérios cumulativos: a idoneidade do adquirente potencial; a reputação e competência da pessoa ou pessoas que dirigirão a empresa de investimento; a solidez financeira do candidato a adquirente; a capacidade da empresa de investimento para cumprir os requisitos prudenciais estabelecidos na presente diretiva e noutras diretivas aplicáveis, nomeadamente as Diretivas 2002/87/CE (16) e 2006/49/CE (17); se a aquisição vai gerar conflitos de interesses; se há motivos razoáveis para suspeitar que estão a ser ou foram cometidos ou tentados atos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo , na aceção do artigo 1.o da Diretiva 2005/60/CE (18) , ou que a aquisição prevista poderá aumentar esse risco.

(33) As empresas de investimento autorizadas no seu Estado-Membro de origem deverão ficar habilitadas a prestar serviços de investimento ou a exercer atividades de investimento em toda a União Europeia , sem que seja necessário solicitar uma autorização separada à autoridade competente do Estado-Membro em que desejem prestar esses serviços ou exercer essas atividades.

(34) Uma vez que certas empresas de investimento estão isentas de determinadas obrigações impostas pela Diretiva 2006/49/CE, deverão ser obrigadas a deter um montante mínimo de capital ou a subscrever um seguro de responsabilidade civil profissional, ou uma combinação de ambos. Os ajustamentos dos montantes desse seguro deverão ter em conta os ajustamentos efetuados no quadro da Diretiva 2002/92/CE. Este tratamento específico para efeitos de adequação de fundos próprios não deverá prejudicar eventuais decisões respeitantes a um tratamento mais adequado para estas empresas no âmbito de futuras alterações à legislação da União Europeia relativa à adequação de fundos próprios.

(35) Uma vez que o âmbito de aplicação das disposições prudenciais se deve limitar às entidades que, por gerirem uma carteira de negociação a título profissional, constituem uma fonte de riscos de contraparte para os demais participantes no mercado, as entidades que negoceiam instrumentos financeiros por conta própria, incluindo os instrumentos derivados sobre mercadorias abrangidos pela presente diretiva, bem como as que prestam serviços de investimento relativos a instrumentos derivados sobre mercadorias aos clientes da sua atividade principal, mas de forma acessória relativamente à sua atividade principal quando considerados a nível de grupo, desde que essa atividade principal não seja a prestação de serviços de investimento na aceção da presente diretiva, deverão ser excluídas do âmbito de aplicação da presente diretiva.

(36) A fim de proteger os direitos de propriedade e outros direitos de natureza análoga do investidor sobre valores mobiliários, bem como os seus direitos sobre os fundos confiados à empresa, há que distinguir tais direitos dos direitos da empresa em questão. Este princípio não deverá, todavia, impedir a empresa de operar em seu nome, mas por conta do investidor, caso tal seja requerido pela própria natureza da transação e o investidor o consinta, como por exemplo no caso do empréstimo de títulos.

(37) Os requisitos relativos à proteção dos ativos dos clientes constituem um instrumento crucial para a proteção dos clientes no quadro da prestação de serviços e da realização de atividades. Estes requisitos podem ser excluídos quando a propriedade plena de fundos e instrumentos financeiros é transferida para uma empresa de investimento a fim de cobrir obrigações atuais ou futuras, reais ou contingentes ou eventuais. Esta possibilidade genérica pode criar incerteza e prejudicar a eficácia dos requisitos relativos à proteção dos ativos dos clientes. Por conseguinte, pelo menos quando estão envolvidos ativos de clientes não profissionais, será adequado limitar a possibilidade de as empresas de investimento concluírem acordos de garantia financeira com transferência de titularidade, na aceção da Diretiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de junho de 2002, relativa aos acordos de garantia financeira (19), com o intuito de garantirem as suas obrigações ou de lhes proporcionarem outras formas de cobertura.

(38) É necessário reforçar o papel que os órgãos de direção das empresas de investimento deverão desempenhar na garantir de uma gestão sã e prudente das empresas, na promoção da integridade do mercado e na proteção dos interesses dos investidores. Para uma abordagem coerente do governo das sociedades, é conveniente harmonizar, na medida do possível, os requisitos aplicáveis às empresas de investimento com os que constam da Diretiva …/…/UE [CRD IV] e assegurar que esses requisitos sejam proporcionais à natureza, escala e complexidade da atividade por elas desenvolvida. Para evitar conflitos de interesses, os membros executivos de um órgão de gestão de uma empresa de investimento não devem ser simultaneamente membros executivos de um órgão de gestão de uma plataforma de negociação, embora possam ser membros não executivos desse órgão de gestão, a fim de salvaguardar, por exemplo, a participação dos utentes no processo de tomada de decisões. Os órgãos de direção das empresas de investimento devem consagrar continuamente tempo suficiente e possuir conhecimentos, competências e experiência adequados para poderem compreender a atividade da empresa de investimento e os seus riscos principais. Para evitar a psicologia de grupo e promover o espírito crítico, os conselhos de administração das empresas de investimento deverão ser suficientemente diversificados em termos de idade, sexo, proveniência, habilitações e antecedentes profissionais para representarem uma diversidade de pontos de vista e experiências. O equilíbrio entre homens e mulheres é particularmente importante para garantir uma representação adequada da realidade demográfica. Caso essa prática exista, a representação dos trabalhadores nos órgãos de direção, aí introduzindo uma perspetiva fundamental e um conhecimento autêntico do funcionamento interno das instituições, deverá também ser considerada uma forma positiva de aumentar a diversidade. Além disso, são necessários mecanismos para assegurar que os membros dos órgãos de gestão possam ser responsabilizados em casos graves de gestão danosa.

(39) A fim de dispor de uma supervisão e controlo eficazes das atividades das empresas de investimento, o órgão de direção deve ser responsável e prestar contas pela estratégia global da empresa de investimento, tendo em conta a sua atividade e perfil de risco. O órgão de direção deve assumir responsabilidades claras ao longo do ciclo de negócios da empresa de investimento, nos domínios da identificação e definição dos objetivos estratégicos da empresa, da aprovação da sua organização interna, incluindo os critérios de seleção e formação do pessoal, e da definição das políticas globais que regem a prestação de serviços e o exercício de atividades, incluindo a remuneração do pessoal comercial e a aprovação de novos produtos para distribuição aos clientes. O acompanhamento e a avaliação periódicos dos objetivos estratégicos das empresas de investimento, a sua organização interna e as suas políticas de prestação de serviços e exercício de atividades deverão garantir a sua capacidade para assegurar numa base contínua uma gestão sólida e prudente, no interesse da integridade dos mercados e da proteção dos investidores.

(40) O crescente leque de atividades que muitas empresas de investimento exercem em simultâneo tem aumentado as possibilidades de conflitos de interesses entre estas diferentes atividades e os interesses dos seus clientes. É, por conseguinte, necessário prever regras que assegurem que esses conflitos não prejudiquem os interesses dos clientes. ▐

(42) A Diretiva 2006/73/CE da Comissão, de 10 de agosto de 2006, que aplica a Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho no que diz respeito aos requisitos em matéria de organização e às condições de exercício da atividade das empresas de investimento e aos conceitos definidos para efeitos da referida diretiva (20), permite que os Estados-Membros exijam, no contexto de requisitos de organização das empresas de investimento, a gravação de conversas telefónicas ou de comunicações eletrónicas que envolvam ordens de clientes. A gravação de conversas telefónicas ou de comunicações eletrónicas que envolvam ordens de clientes é compatível com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e justifica-se para reforçar a proteção dos investidores, melhorar a supervisão do mercado e aumentar a segurança jurídica no interesse das empresas de investimento e dos seus clientes. A importância desses registos é igualmente mencionada no aconselhamento técnico à Comissão, publicado pelo Comité das Autoridades de Regulamentação dos Mercados Europeus de Valores Mobiliários em 29 de julho de 2010. Por estes motivos, é adequado estabelecer na presente diretiva os princípios de um regime geral relativo à gravação de conversas telefónicas e de comunicações eletrónicas que envolvam ordens de clientes. Para as comunicações entre clientes não profissionais e instituições financeiras, é conveniente autorizar os Estados-Membros a reconhecerem, ao invés, registos escritos apropriados de tais comunicações para as instituições financeiras e as sucursais situadas no seu território.

(43) Os Estados-Membros deverão garantir o respeito do direito à proteção dos dados pessoais, nos termos da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados (21) , e da Diretiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas (22) , que regem o tratamento dos dados pessoais nos termos da presente diretiva . Esta proteção deverá ser alargada , nomeadamente, à gravação telefónica e eletrónica. O tratamento de dados pessoais por parte da Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados) (ESMA), criada pelo Regulamento (UE) n.o 1095/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho (23) , nos termos da presente diretiva, está sujeito ao disposto no Regulamento (CE) n.o 45/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de dezembro de 2000, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas instituições e pelos órgãos comunitários e à livre circulação desses dados (24) .

(44) As tecnologias de negociação evoluíram significativamente na última década, sendo atualmente amplamente utilizadas pelos intervenientes no mercado. Muitos destes intervenientes utilizam atualmente o sistema de negociação algorítmica sempre que um algoritmo informático determina automaticamente os aspetos de uma ordem com uma intervenção humana mínima ou mesmo nula. Um subconjunto específico do sistema de negociação algorítmica consiste na negociação de alta frequência , em que um sistema de negociação analisa os dados ou sinais do mercado a alta velocidade , normalmente em milissegundos ou microssegundos, e, em seguida, envia ou atualiza um grande número de ordens num período de tempo muito curto, em resposta a essa análise. A negociação de alta frequência é tipicamente efetuada pelos operadores que utilizam o seu próprio capital para negociar e, não sendo uma estratégia propriamente dita, pode passar amiúde pela utilização de tecnologias sofisticadas para aplicar estratégias de negociação mais tradicionais, como a criação de mercado ou a arbitragem.

(45) De acordo com as conclusões do Conselho sobre o reforço da supervisão financeira da União Europeia, de junho de 2009 , e a fim de contribuir para a criação de um conjunto único de regras para os mercados financeiros da União Europeia , contribuir para assegurar a igualdade das condições de concorrência para os Estados-Membros e os participantes no mercado, reforçar a proteção dos investidores e melhorar a supervisão e a aplicação da legislação, a União Europeia comprometeu-se a minimizar, se for caso disso, o grau de discrição previsto para os Estados-Membros na legislação dos serviços financeiros da União Europeia . Para além da introdução na presente diretiva de um regime comum para a gravação de conversas telefónicas e de comunicações eletrónicas que envolvem ordens de clientes, é adequado reduzir a possibilidade de as autoridades competentes delegarem atividades de supervisão em certos casos e limitar os poderes discricionários a nível dos requisitos aplicáveis aos agentes vinculados e à comunicação de informações das sucursais. No entanto, se é certo que, nos termos da presente diretiva, as autoridades competentes têm responsabilidades na salvaguarda da proteção dos investidores, nada na presente diretiva impede os Estados-Membros de nomearem, para além das autoridades competentes, outras autoridades para efetuarem uma fiscalização adicional dos mercados, a fim de reforçar a proteção dos investidores no mercado de retalho.

(46) O progresso tecnológico viabilizou a negociação de alta frequência e a evolução dos modelos de negócio. A negociação de alta frequência é facilitada pela colocalização das instalações dos intervenientes no mercado nas proximidades do motor de correspondência de uma plataforma de negociação. A fim de assegurar condições para uma negociação ordenada e equitativa, é fundamental exigir que as plataformas de negociação prestem esses serviços de colocalização de forma não discriminatória, equitativa e transparente. A utilização de tecnologias de negociação de alta frequência aumentou a velocidade, a capacidade e a complexidade da forma como os investidores negoceiam. Permitiu também que os participantes no mercado flexibilizassem o acesso direto por parte dos seus clientes aos mercados, através da utilização das suas instalações de negociação, do acesso direto ou por eles patrocinado ao mercado . As tecnologias de negociação proporcionaram , de um modo geral , benefícios ao mercado e aos participantes no mercado, tais como uma maior participação nos mercados, o aumento , alegadamente, da respetiva liquidez , embora ainda subsistam dúvidas acerca da verdadeira dimensão da liquidez injetada, menores diferenciais, uma menor volatilidade a curto prazo e os meios para obter uma melhor formação de preços e uma melhor execução das ordens dos clientes. Contudo, as tecnologias de negociação de alta frequência dão também origem a um certo número de riscos potenciais, tais como um maior risco de sobrecarga dos sistemas das plataformas de negociação, devido a grandes volumes de ordens, o risco de o sistema de negociação algorítmica gerar ordens em duplicado ou erradas ou um funcionamento incorreto suscetível de perturbar o mercado. Além disso, existe o risco de os sistemas de negociação algorítmica reagirem excessivamente a outros acontecimentos de mercado, o que pode agravar a volatilidade no caso de já existir um problema no mercado. Por último, tanto o sistema de negociação algorítmica como o sistema de negociação de alta frequência podem , como qualquer outro sistema de negociação, prestar-se a certas formas de comportamento abusivo , que deverão ser proibidas pelo Regulamento (UE) n.o …/… [novo Regulamento sobre o abuso de mercado]. Dadas as vantagens de que os negociantes de alta frequência dispõem em termos de informação, a negociação de alta frequência pode ainda levar os investidores a optarem por realizar transações em locais onde possam evitar a interação com negociantes de alta frequência. É conveniente sujeitar as estratégias de negociação de alta frequência, que dependem de certas características específicas, a um escrutínio regulamentar próprio. Se bem que estas estratégias se fundem predominantemente na negociação por conta própria, esse escrutínio deve igualmente aplicar-se sempre que a execução da estratégia de negociação esteja estruturada de forma a evitar que a sua concretização se verifique por conta própria.

(47) O melhor meio de atenuar estes riscos potenciais decorrentes de uma maior utilização da tecnologia é a combinação de controlos de risco específicos, dirigidos a empresas que se dedicam ao sistema de negociação algorítmica ou ao de alta frequência, com outras medidas dirigidas aos operadores de todas as plataformas de negociação a que essas empresas têm acesso. Tais medidas deverão refletir e apoiar-se nas orientações técnicas emitidas pela ESMA, em fevereiro de 2012, sobre sistemas e controlos para plataformas de negociação, empresas de investimento e autoridades competentes num ambiente de negociação automatizado (ESMA/2012/122), a fim de reforçar a resiliência dos mercados à luz da evolução tecnológica. É desejável assegurar que todas as empresas de negociação de alta frequência estejam autorizadas quando participem diretamente numa plataforma de negociação. Isto deverá garantir que tais empresas estejam sujeitas aos requisitos de organização estabelecidos na presente diretiva e são objeto de supervisão adequada. A este respeito, a ESMA deverá desempenhar um importante papel coordenador na definição da variação apropriada das cotações, a fim de assegurar que os mercados da União Europeia sejam ordeiros. Além disso, todas as ordens deverão ser sujeitas a um adequado controlo de risco na fonte. Afigura-se, por isso, adequado pôr fim à prática do acesso patrocinado e do acesso a descoberto, «a nu», de molde a evitar o risco de empresas com controlos insuficientes gerarem perturbações no mercado e a garantir que os intervenientes no mercado possam ser identificados e responder por quaisquer perturbações de que eventualmente sejam responsáveis. É também necessário ter a possibilidade de identificar claramente os fluxos de ordens provenientes da negociação de alta frequência. A ESMA deverá continuar a acompanhar a evolução das tecnologias e dos métodos usados para aceder às plataformas de negociação, continuando a elaborar diretrizes que garantam uma aplicação eficaz dos requisitos da presente diretiva à luz das novas práticas.

(48) Tanto as empresas como as plataformas de negociação deverão assegurar a aplicação de medidas rigorosas para garantir que a negociação automatizada e de alta frequência não crie perturbações no mercado e não possa ser utilizada para fins abusivos. As plataformas de negociação deverão igualmente assegurar que os seus sistemas de negociação sejam sólidos e adequadamente testados para lidar com maiores fluxos de ordens ou situações de tensão no mercado e que existam interruptores (circuit breakers) em todas as plataformas de negociação para parar temporariamente a negociação se se verificarem subitamente movimentos de preços inesperados.

(48-A) É também necessário garantir que as estruturas de tarifação das plataformas de negociação sejam transparentes, não discriminatórias e equitativas e que não estejam estruturadas de maneira que possa fomentar perturbações no mercado. Afigura-se, pois, adequado assegurar que as estruturas de tarifação das plataformas de negociação incentivem uma menor percentagem de mensagens do sistema para operações já realizadas, com as tarifas mais elevadas a incidirem em práticas como o cancelamento de grandes volumes ou percentagens de ordens, que podem criar condições de desregramento e que requerem que as plataformas de negociação aumentem a sua capacidade em termos de infraestruturas, sem que isso beneficie necessariamente os demais participantes no mercado.

(49) Para além de medidas relacionadas com os sistemas de negociação algorítmica e de alta frequência, há que proibir o acesso patrocinado e o acesso a descoberto «a nu» aos mercados e prever controlos sobre as empresas de investimento que proporcionem aos clientes um acesso ▐ direto aos mercados ▐. É igualmente adequado que as empresas que proporcionam um acesso ▐ direto aos mercados assegurem que as pessoas que utilizam este serviço sejam devidamente qualificadas e que a utilização do serviço seja acompanhada de controlos de risco. Considera-se adequado que os requisitos de organização pormenorizados relativos a estas novas formas de negociação sejam estabelecidos com maior pormenor em atos delegados. Para além dos poderes de que a ESMA dispõe para emitir diretrizes atualizadas sobre as diferentes formas de acesso ao mercado e respetivos controlos, deverá garantir-se que os requisitos possam ser alterados, sempre que necessário, para ter em conta a inovação e a evolução nesta área.

(50) Existe um grande número de plataformas de negociação que operam atualmente na União, alguns dos quais negoceiam instrumentos idênticos. Para ter em conta riscos potenciais para os interesses dos investidores, é necessário formalizar e continuar a coordenar os processos a seguir quanto à negociação noutras plataformas caso uma plataforma decida suspender ou retirar um instrumento financeiro da negociação. No interesse da segurança jurídica e a fim de resolver adequadamente conflitos de interesses, ao decidir suspender ou retirar instrumentos da negociação, deverá assegurar-se que, no caso de um mercado regulamentado ou um MTF interromper a negociação devido à não divulgação de informações acerca de um emitente ou de um instrumento financeiro, os outros participantes acatem essa decisão. Além disso, é necessário continuar a formalizar e melhorar a troca de informações e a cooperação entre plataformas de negociação no caso de condições excecionais relativas a um determinado instrumento negociado em várias plataformas. Esta vertente deve compreender meios que evitem que as plataformas de negociação utilizem para fins comerciais a informação transmitida no contexto da suspensão ou retirada de um instrumento da negociação.

(51) O número de investidores presente nos mercados financeiros tem vindo a crescer, sendo-lhes oferecido um leque de serviços e instrumentos mais amplo e complexo, pelo que, tendo em conta esta evolução, é necessário prever um certo grau de harmonização para proporcionar aos investidores um elevado nível de proteção em toda a União Europeia . Quando a Diretiva 2004/39/CE foi adotada, a dependência crescente dos investidores em relação a recomendações personalizadas implicou a equiparação da prestação de serviços de consultoria de investimento a um serviço de investimento sujeito a autorização e a obrigações específicas em matéria de normas de conduta. Tendo em conta a importância de que continuam a revestir-se as recomendações personalizadas para os clientes e a complexidade crescente dos serviços e instrumentos, é necessário melhorar as normas de conduta, a fim de reforçar a proteção dos investidores.

(51-A) Se bem que o reforço das obrigações do código de conduta empresarial no domínio dos serviços de consultadoria seja indispensável, não é suficiente para assegurar uma adequada proteção dos investidores. Mais concretamente, os Estados-Membros deverão assegurar que, no caso de as empresas de investimento conceberem produtos de investimento ou depósitos estruturados para venda a clientes profissionais ou não profissionais, tais produtos se destinem a satisfazer as necessidades e as características de um mercado-alvo identificado no âmbito da categoria de clientes em causa. Além disso, os Estados-Membros devem garantir que a empresa de investimento adote medidas razoáveis no sentido de assegurar que o produto de investimento seja comercializado e distribuído a clientes que pertençam ao referido grupo-alvo. Este facto não deve, porém, isentar os terceiros distribuidores de responsabilidades no caso de comercializarem ou distribuírem o produto fora do grupo-alvo sem o conhecimento ou o consentimento da empresa que idealizou o produto. Os criadores deverão também avaliar periodicamente o desempenho dos seus produtos, a fim de verificar se estes têm um desempenho de acordo com o projeto e determinar se o mercado-alvo do produto permanece corretamente definido. Os investidores carecem igualmente de informações adequadas sobre os produtos e, em especial, de informações de base fidedigna sobre o impacto cumulativo dos diferentes segmentos de encargos que incidem sobre o retorno do investimento. Deverá ter-se em conta, neste contexto, o disposto no artigo 80.o, n.o 8, da Diretiva 2006/48/CE.

(52) A fim de facultar aos investidores todas as informações relevantes, é adequado exigir que as empresas de investimento que prestam serviços de consultoria de investimento clarifiquem a base do aconselhamento que prestam, nomeadamente a gama de produtos que têm em consideração ao fornecer recomendações personalizadas aos clientes, os custos do aconselhamento ou, caso o montante das taxas e incentivos não possa ser determinado antes da prestação do serviço de aconselhamento, a forma como os custos serão calculados, se o serviço de consultoria de investimento é prestado em conjunto com a aceitação ou receção de incentivos de terceiros e se as empresas de investimento proporcionam aos clientes uma avaliação periódica da adequação dos instrumentos financeiros que lhes são recomendados. É também adequado exigir que as empresas de investimento expliquem aos seus clientes as razões do aconselhamento prestado. As diretrizes da ESMA podem ser muito úteis na salvaguarda da aplicação eficaz e coerente destas disposições. A fim de definir mais pormenorizadamente o quadro regulamentar da prestação de serviços de consultoria de investimento, deixando ao mesmo tempo liberdade de escolha às empresas de investimento e aos clientes, é adequado estabelecer as condições para a prestação desse serviço quando as empresas informam os clientes de que a consultoria é prestada em conjunto com a aceitação ou receção de incentivos de terceiros . Aquando da prestação de um serviço de gestão de carteiras a título discricionário , a empresa de investimento deverá, antes do contrato, informar o cliente do nível esperado dos incentivos, devendo os relatórios periódicos divulgar todos os incentivos pagos ou recebidos . Dada a necessidade de assegurar que tais incentivos a terceiros não impeçam a empresa de investimentos de agir em defesa dos melhores interesses do cliente, deverá também prever-se uma disposição que, em certas condições, proíba o embolso de incentivos dessa natureza, ou que exija que os mesmos sejam transferidos para o cliente.

(52-A) Para uma maior proteção dos consumidores, é igualmente necessário garantir que o modo como as empresas de investimento remuneram ou avaliam o desempenho do seu pessoal não entre em conflito com o dever de agirem no interesse dos seus clientes. A remuneração do pessoal que vende ou presta aconselhamento em matéria de investimentos não deverá, pois, ficar apenas dependente de objetivos de vendas ou do lucro obtido pela empresa a partir de determinado instrumento financeiro, dado que isso constituiria um incentivo à prestação de informações que não seriam justas, claras e não enganosas e à elaboração de recomendações que não defenderiam os melhores interesses do cliente.

(52-B) Dada a complexidade dos produtos de investimento e a inovação que continuamente preside à sua conceção, é igualmente importante assegurar que o pessoal que aconselha ou vende produtos de investimento a clientes não profissionais possua um nível de conhecimentos e de competência adequado aos produtos que propõe. As empresas de investimento precisam de dar tempo e recursos suficientes ao seu pessoal para que este possa adquirir tais conhecimentos e competências e os ponha em prática na prestação de serviços aos clientes.

(53) As empresas de investimento estão autorizadas a prestar serviços de investimento que consistem apenas na execução ou receção e transmissão de ordens de clientes, sem necessidade de obter informações sobre os conhecimentos e a experiência do cliente a fim de avaliar a adequação do serviço ou do instrumento para o cliente. Uma vez que estes serviços implicam uma redução significativa da proteção dos clientes, é conveniente melhorar as condições da sua prestação. Em especial, convém excluir a possibilidade de prestar tais serviços em conjugação com os serviços auxiliares que consistem na concessão de crédito ou de empréstimos a investidores para lhes permitir realizar uma operação em que a empresa de investimento está envolvida, uma vez que isso aumenta a complexidade da operação e torna mais difícil a compreensão dos riscos inerentes. É igualmente conveniente definir melhor os critérios para a seleção dos instrumentos financeiros a que estes serviços devem dizer respeito, a fim de excluir os instrumentos financeiros que incorporam instrumentos derivados , a menos que o instrumento derivado em questão não aumente o risco para o cliente, ou que têm uma estrutura que torne difícil para o cliente compreender os riscos envolvidos.

(54) As práticas de vendas cruzadas são uma estratégia comum para os prestadores de serviços financeiros de retalho em toda a União Europeia . Podem proporcionar benefícios aos clientes não profissionais, mas podem também consistir em práticas em que os interesses do cliente não são devidamente tidos em conta. Por exemplo, certas formas de vendas cruzadas, nomeadamente as práticas de subordinação em que dois ou mais serviços financeiros são vendidos em conjunto num pacote e pelo menos um desses serviços não está disponível separadamente, podem falsear a concorrência e afetar de forma negativa a mobilidade dos clientes e a sua capacidade para proceder a escolhas informadas. Um exemplo de práticas de subordinação pode consistir na imposição da abertura de contas à ordem quando é prestado um serviço de investimento a um cliente não profissional. Embora as práticas de agregação em que dois ou mais serviços financeiros são vendidos em conjunto num pacote, mas em que cada um desses serviços pode ser comprado separadamente, possam também falsear a concorrência e afetar, de forma negativa, a mobilidade dos clientes e a sua capacidade para proceder a escolhas informadas, pelo menos deixam ao cliente a possibilidade de escolha, suscitando assim menos riscos em relação ao cumprimento por parte das empresas de investimento das obrigações que lhes são impostas pela presente diretiva. A utilização de tais práticas deverá ser apreciada cuidadosamente, a fim de promover a concorrência e a liberdade de escolha dos consumidores.

(55) Os serviços deverão normalmente ser considerados como prestados por iniciativa do cliente, a menos que o cliente o solicite em resposta a uma comunicação personalizada que lhe tenha sido especificamente enviada pela empresa ou em nome desta, que lhe apresente uma proposta ou se destine a influenciá-lo relativamente a um instrumento financeiro concreto ou a uma transação concreta. Os serviços podem ser considerados como prestados por iniciativa do cliente, não obstante o facto de esse cliente o ter solicitado com base numa comunicação que contenha uma promoção ou oferta de instrumentos financeiros, qualquer que seja a forma por que for feita, se, pela sua própria natureza, essa comunicação for geral e dirigida ao público ou a um grupo ou categoria mais vasto de clientes ou potenciais clientes.

(56) Um dos objetivos da presente diretiva é proteger os investidores. As medidas destinadas a proteger os investidores devem ser adaptadas às particularidades de cada categoria de investidores (investidores não profissionais, investidores profissionais e contrapartes). No entanto, a fim de reforçar o quadro regulamentar aplicável à prestação de serviços, independentemente das categorias de clientes em questão, é conveniente esclarecer que os princípios de agir de forma honesta, equitativa e profissional e a obrigação de agir de forma correta, clara e não enganosa são aplicáveis às relações com quaisquer clientes.

(57) Não obstante o princípio da autorização, supervisão e aplicação efetiva das obrigações pelo país de origem quando se trata da atividade de sucursais, convém que a autoridade competente do Estado-Membro de acolhimento assuma a responsabilidade pela aplicação de certas obrigações estabelecidas na presente diretiva relativamente às atividades exercidas através de uma sucursal no território onde essa sucursal está localizada, uma vez que esta autoridade está mais próxima dessa sucursal e está em melhores condições de detetar e pôr termo a eventuais infrações às normas que regem as operações efetuadas pela sucursal.

(58) É necessário impor às empresas de investimento uma obrigação efetiva de «execução nas melhores condições», para assegurar que as ordens dos clientes sejam executadas nas condições mais favoráveis para estes. Esta obrigação deve aplicar-se às empresas que têm obrigações de intermediação ou contratuais perante o cliente.

(58-A) A fim de contribuir para uma ampla base de acionistas em toda a União, deverá reforçar-se o melhor quadro de execução para os investidores não profissionais, a fim de que estes possam ter acesso à mais vasta gama de plataformas de execução agora disponíveis em toda a União. Ao aplicar o melhor quadro de execução, deverá ser tida em conta a evolução tecnológica dos meios de controlo da execução nas melhores condições.

(59) A fim de melhorar as condições em que as empresas de investimento devem cumprir a sua obrigação de executar as ordens dos clientes nas condições mais favoráveis para os mesmos, nos termos da presente diretiva, é conveniente exigir que as plataformas de execução ponham à disposição do público os dados relativos à qualidade da execução das operações. de cada uma delas

(60) As informações fornecidas pelas empresas de investimento aos clientes em relação às suas políticas de execução de ordens são muitas vezes genéricas e normalizadas e não permitem que os clientes compreendam de que forma uma ordem será executada e verifiquem o cumprimento por parte das empresas da sua obrigação de executar as ordens nas condições mais favoráveis para os seus clientes. A fim de reforçar a proteção dos investidores, é necessário especificar os princípios respeitantes às informações prestadas pelas empresas de investimento aos seus clientes sobre as suas políticas de execução de ordens, bem como exigir que as empresas divulguem publicamente, numa base trimestral e para cada classe de instrumentos financeiros, as cinco melhores plataformas de execução em que executaram ordens de clientes no ano anterior e tenham em conta essas informações e as informações publicadas pelas plataformas de negociação sobre a qualidade de execução nas suas políticas de execução nas melhores condições . ▐

(62) As pessoas que prestam serviços de investimento em nome de mais de uma empresa de investimento deverão ser consideradas, não como agentes vinculados, mas como empresas de investimento quando se enquadrarem na definição correspondente dada na presente diretiva, com exceção de certas pessoas que poderão estar isentas.

(63) A presente diretiva não deverá prejudicar o direito dos agentes vinculados de exercerem atividades abrangidas por outras diretivas e atividades conexas relacionadas com serviços ou produtos financeiros não abrangidos pela presente diretiva, nomeadamente em nome de partes pertencentes ao mesmo grupo financeiro.

(64) As condições de exercício de atividades fora das instalações da empresa de investimento (venda porta-a-porta) não deverão ser abrangidas pela presente diretiva.

(65) As autoridades competentes dos Estados-Membros não deverão proceder ao registo, ou deverão cancelá-lo, se as atividades efetivamente exercidas permitirem concluir inequivocamente que um agente vinculado optou pelo sistema jurídico de um Estado-Membro com o objetivo de se subtrair à aplicação de normas mais rigorosas em vigor noutro Estado-Membro em cujo território tenciona exercer, ou exerce efetivamente, a maior parte da sua atividade.

(66) Para efeitos da presente diretiva, as contrapartes elegíveis deverão ser consideradas como agindo enquanto clientes.

(67) A crise financeira mostrou os limites da capacidade de avaliação dos riscos dos investimentos por parte dos clientes profissionais. Ao mesmo tempo que deve ser confirmado que as normas de conduta deverão ser aplicadas aos investidores que mais carecem de proteção, considera-se adequado assegurar um melhor equilíbrio dos requisitos aplicáveis a diferentes categorias de clientes. Desta forma, é adequado alargar alguns requisitos de informação e de apresentação de relatórios às relações com as contrapartes elegíveis. Em especial, os requisitos aplicáveis deverão dizer respeito à salvaguarda dos instrumentos e fundos financeiros dos clientes, bem como aos requisitos de informação e de apresentação de relatórios relativos a instrumentos e transações financeiras mais complexos. A fim de melhor refletir as funções das autarquias e das autoridades públicas locais , as quais não devem fazer dos instrumentos especulativos um negócio , é adequado excluí-las claramente da lista de contrapartes elegíveis e de clientes considerados como profissionais, embora deva ser permitido que estes clientes requeiram o tratamento de clientes profissionais caso as rigorosas condições estabelecidas pelos Estados-Membros sejam salvaguardadas .

(68) Relativamente às transações executadas entre contrapartes elegíveis, a obrigação de divulgar as ordens com limites dadas por um cliente só deverá ser aplicável no caso de a contraparte enviar expressamente uma ordem com limites a uma empresa de investimento para efeitos da sua execução. ▐

(70) Todas as empresas de investimento deverão dispor das mesmas possibilidades de aderir ou de ter acesso aos mercados regulamentados em toda a União Europeia . Independentemente do modo como se encontram atualmente organizadas as transações nos Estados-Membros, é importante suprimir as restrições técnicas e legais relativas ao acesso aos mercados regulamentados.

(71) A fim de facilitar a conclusão de transações transfronteiriças, convém prever o acesso das empresas de investimento aos sistemas de compensação e liquidação em toda a União Europeia , independentemente de essas transações terem sido concluídas através de mercados regulamentados no Estado-Membro relevante. As empresas de investimento que pretendam participar diretamente em sistemas de liquidação de outros Estados-Membros deverão respeitar os requisitos de natureza operacional e comercial aplicáveis a essa adesão, bem como as medidas prudenciais destinadas a promover o funcionamento harmonioso e ordenado dos mercados financeiros.

(72) A prestação de serviços na União Europeia por parte de empresas de países terceiros está sujeita a regimes e requisitos nacionais. Estes regimes são altamente diferenciados e as empresas autorizadas ao abrigo dos mesmos não beneficiam da liberdade de prestação de serviços e do direito de estabelecimento em Estados-Membros diferentes daquele em que se encontram estabelecidas. É conveniente introduzir um enquadramento regulamentar comum a nível da União Europeia para as empresas de países terceiros, incluindo tanto as empresas de investimento como os operadores de mercado . A fim de fornecer uma base para que as empresas de países terceiros beneficiem de um passaporte que lhes permita prestar serviços de investimento e exercer atividades de investimento em toda a União, o regime deverá harmonizar o atual enquadramento regulamentar fragmentado, garantir a segurança jurídica e um tratamento uniforme das empresas de países terceiros que pretendem ter acesso à União Europeia , assegurar a realização efetiva de uma avaliação de equivalência pela Comissão no que se refere ao enquadramento regulamentar e de supervisão dos países terceiros , dando prioridade à avaliação dos maiores parceiros comerciais da UE e às áreas sob a alçada do programa do G20, e prever um nível comparável de proteção aos investidores na UE que recebam serviços prestados por empresas de países terceiros.

(73) A prestação de serviços a clientes não profissionais ou a clientes que tenham optado por renunciar a certos tipos de proteção para serem tratados como clientes profissionais deverá implicar sempre o estabelecimento de uma sucursal na União Europeia . O estabelecimento da sucursal deverá ser sujeito a autorização e supervisão na União Europeia . Deverá ser celebrado um acordo de cooperação adequado entre a autoridade competente em causa e a autoridade competente do país terceiro. A sucursal deverá dispor livremente de um capital inicial suficiente. Uma vez autorizada, a sucursal deverá ser objeto de supervisão no Estado-Membro em que está estabelecida; a empresa do país terceiro deverá poder prestar serviços nos outros Estados-Membros, através da sucursal autorizada e objeto de supervisão, mediante um procedimento de notificação. A prestação de serviços sem sucursais na União deverá limitar-se às contrapartes elegíveis e a clientes profissionais que não sejam os que tiverem optado por renunciar a certos tipos de proteção para serem tratados como clientes profissionais . Com a exceção dos casos previstos e única e exclusivamente por iniciativa do cliente, deverá ser objeto de registo pela ESMA e de supervisão no país terceiro. Deverá ser celebrado um acordo de cooperação adequado entre a ESMA e as autoridades competentes do país terceiro.

(74) As disposições da presente diretiva que regem a prestação de serviços ou atividades de investimento por empresas de países terceiros na União Europeia não deverá prejudicar a possibilidade de as pessoas estabelecidas na União receberem serviços de investimento prestados por uma empresa de um país terceiro exclusivamente por sua iniciativa. Caso uma empresa de um país terceiro preste serviços exclusivamente por iniciativa de uma pessoa estabelecida na União, tais serviços não deverão ser considerados como prestados no território da União. Caso uma empresa de um país terceiro angarie clientes ou clientes potenciais na União ou promova ou faça publicidade a serviços ou atividades de investimento, juntamente com serviços auxiliares, na União, tais serviços não deverão ser considerados serviços prestados exclusivamente por iniciativa do cliente.

(75) A autorização para operar um mercado regulamentado deverá ser alargada a todas as atividades diretamente relacionadas com a afixação, processamento, execução, confirmação e comunicação de ordens, desde o momento em que essas ordens são recebidas pelo mercado regulamentado até ao momento em que são transmitidas para subsequente conclusão, bem como a todas as atividades relacionadas com a admissão de instrumentos financeiros à negociação. Deverá incluir igualmente as transações concluídas por intermédio dos criadores de mercado designados pelo mercado regulamentado que sejam efetuadas no âmbito dos seus sistemas e de acordo com as regras que regem esses sistemas. Dada a importância dos criadores de mercado para o funcionamento ordenado e eficiente dos mercados, as plataformas de negociação deverão celebrar acordos escritos com os criadores de mercado esclarecendo as suas obrigações e garantindo que, em todos os casos e salvo em circunstâncias excecionais, cumprem o compromisso de proporcionar liquidez ao mercado. Nem todas as operações concluídas por membros ou participantes dos mercados regulamentados, MTF ou OTF deverão ser consideradas como concluídas no âmbito dos sistemas do mercado regulamentado, MTF ou OTF. As operações concluídas por membros ou participantes numa base bilateral e que não respeitem a totalidade das obrigações estabelecidas para os mercados regulamentados, os MTF ou os OTF pela presente diretiva deverão ser consideradas como transações concluídas fora de um mercado regulamentado, um MTF ou um OTF para efeitos da definição de internalizador sistemático. Neste caso, a obrigação de as empresas de investimento divulgarem publicamente as ofertas de preços firmes deverá aplicar-se , se as condições estabelecidas na presente diretiva forem preenchidas.

(76) A prestação de serviços de fornecimento de dados de base do mercado, de importância crucial para os utilizadores poderem obter uma visão de conjunto das atividades de negociação nos mercados da União Europeia e para as autoridades competentes receberem informações exatas e exaustivas sobre as operações relevantes, deverá estar sujeita a autorização e regulamentação para garantir o nível de qualidade necessário.

(77) A introdução das modalidades de publicação aprovadas deve melhorar a qualidade das informações sobre a transparência da negociação publicadas no quadro do OTC e contribuir de forma significativa para assegurar que os dados são publicados de modo a facilitar a sua consolidação com os dados publicados pelas plataformas de negociação.

(78) Agora que existe uma estrutura de mercado que permite a concorrência entre várias plataformas de negociação, é fundamental ter um sistema eficaz de publicação de informações financeiras em contínuo a funcionar o mais rapidamente possível. A introdução de uma solução comercial assente num sistema de publicação de informações financeiras e de informações sobre instrumentos para-financeiros em contínuo deve contribuir para a criação de um mercado europeu mais integrado, tornando mais fácil para os participantes no mercado o acesso a uma visão consolidada das informações disponíveis sobre a transparência da negociação. A solução prevista baseia-se na autorização dos prestadores que trabalham segundo parâmetros definidos previamente e controlados, que garantem a disponibilização de informações de mercado precisas e fidedignas e que estão em concorrência entre si para obterem soluções inovadoras e tecnicamente muito sofisticadas, servindo assim o mercado na medida do possível. A fim de facilitar o desenvolvimento atempado de um sistema de publicação de informações financeiras em contínuo, a Comissão deve adotar, o mais rapidamente possível, atos delegados, especificando determinados pormenores relativos à obrigação de apresentação de informações que recai sobre os operadores de sistemas de publicação de informações financeiras em contínuo (CTP). Em virtude de todos os operadores de sistemas de publicação de informações financeiras em contínuo serem obrigados a consolidar os dados de todas as modalidades de publicação aprovadas, assegurar-se-á que a concorrência se faça através dos serviços aos clientes, e não da amplitude dos dados abrangidos. No entanto, convém prever agora o desenvolvimento de uma solução pública, caso a solução comercial não conduza à disponibilização em tempo útil de um sistema eficaz e abrangente de publicação de informações financeiras em contínuo.

(79) A revisão da Diretiva 2006/49/CE deve fixar os requisitos mínimos de capital que os mercados regulamentados devem respeitar para serem autorizados, tendo em conta, nessa fixação, a natureza específica dos riscos associados a tais mercados.

(80) Os operadores de um mercado regulamentado devem também ter a possibilidade de operar um MTF de acordo com as disposições relevantes da presente diretiva.

(81) O disposto na presente diretiva relativamente à admissão de instrumentos à negociação de acordo com as normas aplicadas por um mercado regulamentado não deve prejudicar a aplicação do disposto na Diretiva 2001/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Maio de 2001, relativa à admissão de valores mobiliários à cotação oficial numa bolsa de valores e às informações a publicar sobre esses valores (25). Os mercados regulamentados não devem ser impedidos de aplicar aos emitentes de valores mobiliários, ou aos instrumentos cuja admissão à negociação estejam a apreciar, requisitos mais exigentes do que os impostos em conformidade com a presente diretiva.

(82) Os Estados-Membros devem ter a possibilidade de designar diferentes autoridades competentes para assegurar a aplicação das várias obrigações previstas na presente diretiva. Essas autoridades devem ter natureza pública, a fim de garantir a sua independência relativamente aos agentes económicos e evitar conflitos de interesses. Os Estados-Membros devem assegurar o financiamento adequado das autoridades competentes nos termos do direito nacional. A designação de autoridades públicas não excluirá a delegação de funções sob a responsabilidade da autoridade competente.

(83) Na Cimeira do G-20, realizada em Pittsburgh, em 25 de setembro de 2009, acordou-se em melhorar a regulamentação, o funcionamento e a transparência dos mercados físicos e financeiros de mercadorias, a fim de reduzir a volatilidade excessiva dos preços das mercadorias. As Comunicações da Comissão de 28 de outubro de 2009 , «Melhor funcionamento da cadeia de abastecimento alimentar na Europa» , e de 2 de fevereiro de 2011 , «Fazer face aos desafios nos mercados dos produtos de base e das matérias-primas» , definem as medidas que devem ser tomadas no contexto da revisão da Diretiva 2004/39/CE. Em setembro de 2011, a Organização Internacional das Comissões de Valores publicou os Princípios sobre a Regulação e a Supervisão dos Mercados de Instrumentos Derivados. Estes princípios foram corroborados pela cimeira do G20 em Cannes, em 4 de novembro de 2011, que apelou para que os reguladores de mercado disponham de poderes formais de gestão de posições, incluindo o poder de definir limites de posições «ex ante», consoante for mais apropriado.

(84) As competências conferidas às autoridades competentes devem ser complementadas com poderes explícitos para obter informações de qualquer pessoa no que diz respeito à dimensão e finalidade de uma posição em contratos de derivados relacionados com mercadorias e para solicitar à pessoa que tome medidas para reduzir a dimensão da posição nesses contratos.

(85) Devem ser expressamente concedidos às plataformas de negociação e às autoridades competentes poderes para limitar a capacidade de qualquer pessoa ou categoria de pessoas celebrar ou deter contratos de derivados em relação a uma mercadoria , com base em normas técnicas determinadas pela ESMA, e para de outra forma gerir posições de uma forma que promova a integridade do mercado para o derivado e para a mercadoria em causa, sem indevidamente constranger a liquidez . A aplicação de um limite deve ser possível tanto no caso de operações específicas como das posições acumuladas ao longo do tempo. Neste último caso, em especial, as autoridades competentes devem assegurar que estes limites das posições não sejam discriminatórios, estejam definidos claramente, tomem devidamente em conta a especificidade do mercado em causa e sejam necessários para garantir a integridade e o funcionamento ordenado do mercado. Tais limites não se aplicam a posições que reduzam objetivamente os riscos diretamente ligados às atividades comerciais relacionadas com a mercadoria. A fim de evitar impactos indesejáveis nos mercados da mercadoria em causa causados pela regulamentação dos derivados, afigura-se também conveniente esclarecer a distinção entre contratos de pronto pagamento («spot contracts») e contratos de futuros.

(86) Além dos poderes de imposição de limites às posições conferidos às autoridades competentes, todas as plataformas de negociação que propõem a negociação de instrumentos derivados sobre mercadorias devem dispor de limites adequados e de mecanismos adequados de gestão das posições , imprescindíveis para apoiar a liquidez, evitar abusos de mercado e assegurar uma formação de preços e condições de liquidação ordenadas. Esses mecanismos podem incluir, por exemplo, a identificação de uma acumulação de concentrações de posições elevadas, especialmente próximas da liquidação, o estabelecimento de limites às posições, o estabelecimento de limites à variação dos preços, ordens de liquidação ou de transferência de posições em aberto, a suspensão da negociação, a alteração dos termos ou condições de entrega, o cancelamento de negociações e a exigência das intenções de entrega. A ESMA deve manter e publicar uma lista contendo os resumos de todas essas medidas em vigor. Os limites devem ser aplicados de modo coerente e ter em conta as características específicas do mercado em questão. Devem ser claramente definidos no que diz respeito a quem são aplicáveis e a quaisquer isenções, bem como aos limiares quantitativos relevantes que constituem os limites ou que podem implicar outras obrigações. Dado que nenhuma plataforma de negociação pode ver as posições agregadas detidas pelos seus membros ou participantes no mercado global, convém igualmente permitir a especificação dos controlos por meio de normas técnicas, nomeadamente a fim de evitar eventuais efeitos divergentes dos limites ou mecanismos aplicáveis a contratos comparáveis existentes em diferentes plataformas de negociação.

(87) As plataformas de negociação em que são negociados os instrumentos derivados sobre mercadorias com maior liquidez devem publicar uma repartição semanal agregada das posições detidas pelos diferentes tipos de participantes no mercado, incluindo os clientes das partes que não negoceiam em seu próprio nome. Deve ser comunicado à autoridade competente, a pedido desta, uma repartição global e pormenorizada por tipo e identidade dos participantes no mercado , tendo em conta, quando for caso disso, dos requisitos de informação já previstos nos termos do artigo 8.o do Regulamento (UE) n.o 1227/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativo à integridade e à transparência nos mercados grossistas da energia (26) . ▐

(89) É desejável facilitar o acesso ao capital por parte das pequenas e médias empresas, assim como o desenvolvimento de mercados especializados que visam satisfazer as necessidades dos pequenos e médios emitentes. Esses mercados, que operam normalmente ao abrigo da presente diretiva enquanto MTF, são geralmente conhecidos como mercados das PME, mercados de crescimento ou mercados «júnior». A criação no quadro da categoria MTF de uma nova subcategoria de mercado das PME em crescimento e o registo destes mercados devem aumentar a sua visibilidade e importância e apoiar o desenvolvimento de normas regulamentares comuns a nível europeu para esses mercados. Há que centrar a atenção na criação de legislação futura que permita continuar a fomentar e a promover o uso deste mercado, na sua qualidade de nova classe de ativos com capacidade para se tornar atrativa para os investidores. Toda a restante regulamentação de mercados da UE deverá ser atualizada, de modo a assegurar a diminuição da carga administrativa e a proporcionar incentivos adicionais à cotação das PME nos mercados das PME em crescimento.

(90) Os requisitos aplicáveis a essa nova categoria de mercados deve proporcionar uma flexibilidade suficiente para poder ter em conta a atual variedade de modelos de mercado bem-sucedidos que existem na Europa. Devem também alcançar um equilíbrio correto entre a manutenção de níveis elevados de proteção dos investidores, que são essenciais para a promoção da confiança dos investidores nos emitentes destes mercados, e a redução dos encargos administrativos desnecessários para os emitentes nesses mercados. Propõe-se que sejam estabelecidos em atos delegados ou nas normas técnicas mais elementos adicionais acerca dos requisitos relativos ao mercado das PME, tais como os relativos aos critérios de admissão à negociação nesses mercados.

(91) Dada a importância de não afetar negativamente os mercados existentes que já deram as suas provas, os operadores dos mercados dirigidos aos pequenos e médios emitentes devem conservar a possibilidade de explorar este tipo de mercado, em conformidade com os requisitos da diretiva, sem que devam registar-se como mercado das PME em crescimento.

(92) As informações confidenciais recebidas pelo ponto de contacto de um Estado-Membro através do ponto de contacto de outro Estado-Membro não devem ser consideradas como informações de caráter meramente interno.

(93) É necessário reforçar a convergência dos poderes de que dispõem as autoridades competentes, com vista a criar as condições para um nivelamento do grau de rigor da aplicação da presente diretiva em todo o mercado financeiro integrado. A eficácia da supervisão deve ser garantida por um conjunto mínimo comum de poderes, conjugado com recursos adequados.

(94) Tendo em conta o peso e a quota de mercado importantes dos diversos MTF, é conveniente assegurar que sejam estabelecidas disposições adequadas em matéria de cooperação entre as autoridades competentes do MTF e as da jurisdição em que presta serviços. A fim de antecipar eventuais desenvolvimentos semelhantes, estas disposições devem ser alargadas aos OTF.

(95) Os Estados-Membros devem ser obrigados a prever sanções administrativas e medidas que sejam efetivas, proporcionadas e dissuasivas a fim de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes da presente diretiva e do Regulamento (UE) n.o …/… [MiFIR] por parte das empresas de investimento e dos mercados regulamentados, das pessoas que controlam efetivamente as suas atividades, dos membros das empresas de investimento e do órgão de direção dos mercados regulamentados, bem como para garantir que estejam sujeitos a um tratamento similar em toda a União Europeia . Por conseguinte, as sanções administrativas e as medidas estabelecidas pelos Estados-Membros devem obedecer a certos requisitos essenciais em relação aos destinatários, aos critérios a ter em conta na aplicação de uma sanção ou medida, à publicação, aos principais poderes sancionatórios e aos níveis de sanções pecuniárias administrativas.

(96) Em especial, as autoridades competentes devem dispor de poderes para impor sanções pecuniárias suficientemente elevadas para compensar os ganhos esperados previsíveis e para serem dissuasivas mesmo para as maiores instituições e os seus gestores.

(97) A fim de assegurar uma aplicação coerente das sanções entre os Estados-Membros, ao determinar o tipo de sanções ou medidas administrativas e o nível das sanções pecuniárias administrativas, os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no quadro da determinação do tipo de sanções ou medidas administrativas e do nível das sanções pecuniárias administrativas, as autoridades competentes tenham em conta todas as circunstâncias relevantes.

(98) A fim de assegurar que as sanções produzam um efeito dissuasivo sobre o público em geral, as sanções devem normalmente ser publicadas, exceto em certas circunstâncias bem definidas.

(99) A fim de detetar infrações potenciais, as autoridades competentes devem dispor dos poderes de investigação necessários e criar mecanismos eficazes e fiáveis para incentivar a comunicação de infrações potenciais ou reais , incluindo a proteção de funcionários que deem a conhecer infrações ocorridas na própria instituição onde trabalham . Estes mecanismos não devem prejudicar as garantias adequadas das pessoas acusadas. Devem ser estabelecidos procedimentos adequados para garantir o direito de defesa da pessoa acusada e para que seja ouvida antes da adoção de uma decisão final que lhe diga respeito, bem como o direito de recurso perante um tribunal contra uma decisão que lhe diga respeito.

(100) A presente diretiva deve referir-se a sanções e a medidas administrativas, a fim de abranger todas as ações posteriores a uma infração, cujo objetivo consista em prevenir novas infrações, independentemente da sua qualificação como sanção ou medida de acordo com o direito nacional.

(101) A presente diretiva não deve prejudicar as disposições da legislação dos Estados-Membros relativas às sanções penais. Sem prejuízo dos seus diferentes ordenamentos jurídicos, os Estados-Membros devem garantir que, quando se alega que um membro do conselho de administração de uma empresa de investimento ou de um operador de mercado violou as disposições ou cometeu um crime em domínios que se inscrevem no âmbito de aplicação da presente Diretiva ou do Regulamento (UE) n.o … / … [MiFIR], essa pessoa possa ser sujeita à instauração de um processo penal ou cível.

(102) A fim de proteger os clientes, e sem prejuízo do direito que lhes assiste de intentarem uma ação judicial, convém que os Estados-Membros assegurem que os organismos públicos ou privados sejam criados com vista à resolução extrajudicial de litígios e a cooperarem na resolução de litígios transfronteiriços, tendo em conta a Recomendação 98/257/CE da Comissão, de 30 de março de 1998, relativa aos princípios aplicáveis aos organismos responsáveis pela resolução extrajudicial de litígios de consumo transfronteiras (27) e a Recomendação 2001/310/CE da Comissão, de 4 de abril de 2001, relativa aos princípios aplicáveis aos organismos extrajudiciais envolvidos na resolução consensual de litígios do consumidor (28). Ao implementar disposições sobre a tramitação das queixas e as vias de resolução no âmbito da resolução extrajudicial de litígios, os Estados-Membros devem ser incentivados a utilizar os mecanismos de cooperação transfronteiriça já existentes, nomeadamente a rede para a apresentação de queixas no domínio dos serviços financeiros (FIN-Net).

(103) A troca ou a transmissão de informações entre autoridades competentes ou outras autoridades, organismos ou pessoas deverá efetuar-se em conformidade com as normas relativas à transmissão de dados pessoais a países terceiros consignadas na Diretiva 95/46/CE. Qualquer troca ou transmissão de dados pessoais pela ESMA a países terceiros deve respeitar as regras relativas à transferência de dados pessoais previstas no Regulamento (CE) n.o 45/2001.

(104) É necessário reforçar as disposições em matéria de troca de informações entre autoridades competentes nacionais, bem como as obrigações mútuas de assistência e cooperação. Perante o crescimento da atividade transfronteiriças, as autoridades competentes devem transmitir entre si as informações relevantes para o desempenho das respetivas funções, por forma a assegurar a aplicação efetiva da presente diretiva, nomeadamente em situações em que as infrações, ou suspeitas de infração, podem envolver as autoridades de dois ou mais Estados-Membros. Nesta troca de informações, é imprescindível um rigoroso sigilo profissional para assegurar o processamento harmonioso da transmissão dos elementos informativos e a proteção dos direitos das pessoas em causa. ▐

(106) ▐ O poder para adotar atos, em conformidade com o artigo 290.o do Tratado, deve ser delegado na Comissão no que diz respeito às modalidades específicas das isenções, à especificação de certas definições, aos critérios para a avaliação de propostas de aquisição de uma empresa de investimento, aos requisitos em matéria de organização para as empresas de investimento, à gestão de conflitos de interesse, às normas de conduta a seguir na prestação de serviços de investimento, à execução de ordens nas condições mais favoráveis para o cliente, ao tratamento das ordens dos clientes, às transações com contrapartes elegíveis, aos mercados das PME em crescimento, às condições para a avaliação do capital inicial das instituições financeiras de países terceiros, às medidas relativas à capacidade de resistência dos sistemas, aos interruptores e sistemas de negociação eletrónica, à admissão de instrumentos financeiros à negociação, à suspensão e retirada de instrumentos financeiros da negociação, aos limiares para a comunicação das posições detidas por categorias de operadores , à clarificação do que são condições comerciais razoáveis para uma modalidade de publicação aprovada (APA) tornar públicas as informações, para os operadores de sistemas de publicação de informações financeiras em contínuo (CTP) concederem acesso aos fluxos de dados e para um mecanismo de notificações aprovado (ARM) comunicar informações, à clarificação dos pormenores da obrigação de apresentar informações que recai sobre o CTP e à cooperação entre as autoridades competentes. Importa, em especial, que a Comissão efetue consultas adequadas durante os trabalhos preparatórios, inclusive a nível de peritos. A Comissão, na preparação e elaboração de atos delegados, deve garantir uma transmissão adequada, atempada e simultânea dos documentos relevantes ao Parlamento Europeu e ao Conselho.

(107) Por forma a garantir condições uniformes para a aplicação da presente diretiva, convém que sejam delegadas na Comissão competências de execução. Estas competências deverão dizer respeito à adoção da decisão em matéria de equivalência efetiva do enquadramento jurídico e de supervisão dos países terceiros para a prestação de serviços por instituições financeiras desses países, devendo ser exercidas em conformidade com o Regulamento (UE) n.o 182/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de fevereiro de 2011, que estabelece as regras e os princípios gerais relativos aos mecanismos de controlo pelos Estados-Membros do exercício das competências de execução pela Comissão (29).

(108) A adoção de normas técnicas no domínio dos serviços financeiros deve garantir uma harmonização coerente e uma proteção adequada dos depositantes, investidores e consumidores em toda a União Europeia . Enquanto organismo altamente especializado, será eficiente e adequado encarregar a ESMA da elaboração dos projetos das normas técnicas de execução e de regulamentação que não envolvem decisões políticas, para efeitos de apresentação à Comissão. Para assegurar uma proteção consequente dos investidores e dos consumidores, transversal aos setores dos serviços financeiros, a ESMA deve desempenhar as suas atribuições, tanto quanto possível, em estreita cooperação com as duas outras autoridades europeias de supervisão no âmbito do Comité Conjunto das Autoridades Europeias de Supervisão.

(109) A Comissão deve adotar o projeto de normas técnicas de regulamentação desenvolvidas pela ESMA , especificando os critérios que determinam se uma atividade é acessória da atividade principal, no que diz respeito aos processos de concessão ou recusa de pedidos de autorização das empresas de investimento, no que diz respeito a requisitos para os órgãos de direção, ▐ no que diz respeito à aquisição de participações qualificadas, ▐ no que diz respeito à obrigação de executar as ordens nas condições mais favoráveis para o cliente, ▐ no que diz respeito à cooperação e intercâmbio de informações, no que diz respeito à liberdade de prestação de serviços e atividades de investimento, ▐ no que diz respeito ao estabelecimento de uma sucursal, ▐ no que diz respeito à prestação de serviços por empresas de países terceiros, no que diz respeito aos limites quanto ao número de posições detidas de instrumentos derivados sobre mercadorias que especifiquem os controlos sobre as posições que são aplicáveis aos demais instrumentos derivados sobre mercadorias, ▐ no que diz respeito aos processos de concessão ou recusa de pedidos de autorização dos prestadores de serviços de comunicação de dados, ▐ no que diz respeito aos requisitos em matéria de organização para APA (Approved Publication Arrangements – modalidades de publicação aprovadas) e CTP (Consolidated Tape Providers – operadores de sistemas de publicação de informações financeiras em contínuo) e ▐ no que diz respeito à cooperação entre as autoridades competentes. A Comissão deve adotar esses projetos de normas técnicas de regulamentação por meio de atos delegados nos termos do artigo 290.o do TFUE e em conformidade com os artigos 10.o a 14.o do Regulamento (UE) n.o 1095/2010 .

(110) A Comissão deve ter poderes para adotar esses projetos de normas técnicas de regulamentação desenvolvidos pela ESMA, no que diz respeito aos processos de concessão ou recusa de pedidos de autorização das empresas de investimento, ▐ no que diz respeito à aquisição de participações qualificadas, ▐ no que diz respeito ao processo de negociação e conclusão de transações em MTF e OTF, ▐ no que diz respeito à suspensão ou retirada de instrumentos da negociação, ▐ no que diz respeito à liberdade de prestação de serviços e atividades de investimento, ▐ no que diz respeito ao estabelecimento de uma sucursal, ▐ no que diz respeito à prestação de serviços por empresas de países terceiros, ▐ no que diz respeito à comunicação das posições por categorias de operadores, ▐ no que diz respeito à apresentação de informações à ESMA, ▐ no que diz respeito à obrigação de cooperação, ▐ no que diz respeito à cooperação entre as autoridades competentes, ▐ no que diz respeito ao intercâmbio de informações e ▐ no que diz respeito à consulta prévia à concessão de uma autorização. A Comissão deve adotar esses projetos de normas técnicas de regulamentação por meio de atos delegados, nos termos do artigo 291.o do TFUE e em conformidade com o artigo 15.o do Regulamento (UE) n.o 1095/2010.

(111) A Comissão deve apresentar um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a avaliação do funcionamento dos sistemas de negociação organizada, o funcionamento dos mercados das PME em crescimento, o impacto das exigências em matéria de negociação automatizada e de alta frequência, a experiência com o mecanismo de proibição de certos produtos ou práticas e o impacto das medidas referentes aos mercados de instrumentos derivados sobre mercadorias.

(112) Uma vez que o objetivo da presente Diretiva, a saber, a criação de um mercado financeiro integrado, em que os investidores beneficiem de uma proteção eficaz e sejam preservadas a eficiência e a integridade do mercado global, exige a instituição de requisitos regulamentares comuns para as empresas de investimento, independentemente da origem da sua autorização na União Europeia e a regulação do funcionamento dos mercados regulamentados e outros sistemas de negociação, por forma a evitar que a falta de transparência ou a perturbação num determinado mercado ponham em causa a eficiência do funcionamento do sistema financeiro europeu, considerado no seu conjunto , e pode ser melhor alcançado ao nível da União, a União pode tomar medidas em conformidade com o princípio da subsidiariedade consagrado no artigo 5.o do Tratado. Em conformidade com o princípio da proporcionalidade consagrado no mesmo artigo, a presente diretiva não excede o necessário para alcançar aquele objetivo

(113) Uma vez que é mais difícil instituir um sistema de publicação de informações financeiras em contínuo para instrumentos que não de capital próprio do que para instrumentos de capital próprio, os prestadores potenciais devem adquirir experiência com este último antes de implantar o primeiro. A fim de facilitar a prestação correta de informações financeiras em contínuo para instrumentos financeiros com exclusão dos de capital próprio, considera-se, por conseguinte, conveniente prorrogar a data de aplicação das disposições nacionais de transposição das disposições pertinentes. No entanto, convém prever agora o desenvolvimento de uma solução pública, caso a solução comercial não conduza à disponibilização em tempo útil de um sistema eficaz e abrangente de publicação de informações financeiras em contínuo.

(113-A) A fim de aprofundar o quadro da União que rege os valores mobiliários, a Comissão deve apresentar uma proposta de regulamento sobre a lei de valores mobiliários que especifique a definição de guarda e administração de instrumentos financeiros e deve também, em conjunto com a ESMA, a Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Bancária Europeia) e o Comité Europeu do Risco Sistémico, promover trabalhos de padronização de identificadores e mensagens, a fim de permitir uma análise das transações quase em tempo real e a identificação de estruturas de produtos complexos, como as que contêm derivados ou acordos de recompra («repos»).

(114) A presente diretiva respeita os direitos fundamentais e observa os princípios reconhecidos na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, nomeadamente o direito à proteção dos dados pessoais, a liberdade de empresa, o direito à proteção do consumidor, o direito efetivo de recurso a um tribunal imparcial e o direito a não ser julgado ou punido duas vezes pelo mesmo crime, devendo ser aplicada em conformidade com esses direitos e princípios.

(114-A) A Autoridade Europeia para a Proteção de Dados foi consultada,

ADOTARAM A PRESENTE DIRETIVA:

TÍTULO I

DEFINIÇÕES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Artigo 1.o

Âmbito de aplicação

1. A presente diretiva aplica-se às empresas de investimento, aos mercados regulamentados, aos prestadores de serviços de comunicação de dados e às empresas de países terceiros que prestam serviços ou atividades de investimento na União Europeia .

2. A presente diretiva estabelece requisitos no que diz respeito ao seguinte:

a) Condições de autorização e de exercício de atividade aplicáveis às empresas de investimento;

b) Prestação de serviços ou atividades de investimento por parte de empresas de países terceiros, com a criação de uma sucursal;

c) Autorização e funcionamento dos mercados regulamentados;

d) Autorização e exercício de atividade dos prestadores de serviços de comunicação de dados; bem como

e) Supervisão, cooperação e aplicação da lei por parte das autoridades competentes.

3. A presente Diretiva aplica-se igualmente às instituições de crédito autorizadas nos termos da Diretiva 2006/48/CE, quando prestem um ou mais serviços de investimento e/ou atividades de investimento , e às instituições de crédito e sociedades de investimento, quando vendam aos clientes produtos de depósitos que não os com uma taxa de rendibilidade determinada com base numa taxa de juro (depósitos estruturados) ou lhes prestam um aconselhamento sobre estes produtos:

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3-A. As disposições a seguir indicadas aplicam-se igualmente às empresas de seguros e aos mediadores de seguros, incluindo os mediadores de seguros vinculados, autorizados ou registados nos termos da Diretiva 2002/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de novembro de 2002, relativa aos seguros de vida (30) , da Diretiva 2009/138/CE