Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre o "Projecto de comunicação da Comissão relativa à apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas"(1)

(2004/C 10/11)

Em 22 Janeiro de 2003, a Comissão decidiu, nos termos do artigo 262.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social Europeu sobre o projecto de comunicação supramencionado.

Foi incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos a Secção Especializada do Mercado Único, Produção e Consumo, que emitiu parecer em 3 de Setembro de 2003 (relator: B. Hernández Bataller).

Na 402.a reunião plenária em 24 e 25 de Setembro de 2003 (sessão de 24 de Setembro), o Comité Económico e Social adoptou por 90 votos a favor, 21 votos contra e 25 abstenções, o seguinte parecer.

1. Introdução

1.1. Conforme estabelecido no artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(2), a Comissão foi incumbida de apreciar estas operações sempre que entrem no âmbito de aplicação do Regulamento.

1.2. Este regulamento comunitário foi completado por diversas comunicações da Comissão sobre:

- O conceito de empresas comuns que desempenham todas as funções de uma entidade económica autónoma(3);

- O conceito de empresas em causa(4);

- O cálculo do volume de negócios(5);

- A aproximação ao nível dos procedimentos de tramitação das operações de concentração contempladas nos Tratados CECA e CE(6);

- O procedimento simplificado para tramitar determinadas operações de concentração;

- As soluções aceitáveis para a Comissão(7);

- As restrições relacionadas directamente e necessárias para as operações de concentração(8).

1.3. Ao referido quadro jurídico, aparentemente complexo, deve aditar-se a regulamentação relativa às funções do auditor(9) e as normas sobre notificações, prazos e audições Regulamento (CE) n.o 447/98 da Comissão de 1 de Março de 1998 relativo às notificações, prazos e audições no controlo das operações de concentração(10).

1.4. Na sequência do debate lançado após publicação do Livro Verde, sobre o qual o Comité se pronunciou já(11), e em virtude da jurisprudência recente do Tribunal de Justiça em matéria de controlo da concentrações(12), a Comissão teve de alterar a sua abordagem das operações de concentração, publicando uma nova proposta de regulamento relativo ao controlo das concentrações de empresas(13) e a presente comunicação que se propõe apreciar as concentrações horizontais em conformidade com o pertinente regulamento do Conselho.

2. Teor do projecto de comunicação

2.1. Os critérios de avaliação das repercussões sobre a concorrência no mercado relevante das "concentrações horizontais"(14) são o objecto do projecto de comunicação em apreço.

2.1.1. Estes critérios dizem respeito a duas categorias complementares:

(i) a definição dos mercados de produtos e geográfico relevantes, especialmente no que se refere aos limiares de quota de mercado e de concentração e à importância da inovação e

(ii) a apreciação da concentração em termos de concorrência.

2.1.2. Face ao exposto, a presente comunicação articula-se em torno dos seguintes elementos:

a) os efeitos anticoncorrenciais potenciais da concentração nos mercados relevantes se não houver factores de modulação;

b) a probabilidade de o poder de comprador actuar como uma força de compensação face a um aumento do poder económico resultante da concentração;

c) a probabilidade de a entrada no mercado de novas empresas actuar como pressão concorrencial para manter a concorrência efectiva nos mercados de referência;

d) a probabilidade de ganhos de eficiência proporcionados pela concentração;

e) as condições de aplicação do conceito de empresa insolvente.

2.2. Contudo, estes elementos não têm a mesma relevância nas concentrações horizontais. Habitualmente, apenas se analisam os ganhos de eficiência e o conceito de empresa insolvente se as empresas notificantes provarem que cumprem determinadas condições.

2.3. Segundo a Comissão, na sequência da criação ou reforço de uma posição dominante, as concentrações horizontais podem restringir significativamente a concorrência efectiva de três formas distintas:

- Uma concentração pode criar ou reforçar uma posição de supremacia no mercado. Frequentemente, uma empresa nesta posição poderá normalmente aumentar os preços, sem ser restringida por acções dos seus clientes e dos seus concorrentes efectivos ou potenciais.

- Uma concentração pode diminuir o nível da concorrência num mercado oligopolístico ao eliminar pressões concorrenciais importantes sobre um ou mais vendedores que, consequentemente, poderão aumentar os seus preços.

- Uma concentração pode alterar a natureza da concorrência num mercado oligopolístico de tal forma que os vendedores, que anteriormente não coordenavam o seu comportamento, podem doravante fazê-lo e, por conseguinte, aumentar os preços. Uma concentração poderá também facilitar a coordenação dos vendedores que já coordenavam o seu comportamento antes da concentração.

2.4. A Comissão define as "empresas com uma posição de supremacia no mercado" como as que cumprem vários critérios. Geralmente, quando detêm grandes quotas de mercado - superiores a 50 % - em especial quando as empresas de menor dimensão detêm quotas de mercado muito inferiores. No entanto, a Comissão assinala igualmente a possibilidade de tomar em consideração outros factores para determinar o poder económico da entidade resultante da concentração, a saber:

- as economias de escala e de gama;

- o acesso privilegiado aos fornecimentos;

- uma rede de distribuição e de venda extremamente desenvolvida;

- o acesso a instalações importantes ou a tecnologias de ponta que podem proporcionar às empresas resultantes da concentração uma vantagem estratégica relativamente aos seus concorrentes;

- o acesso privilegiado a factores específicos, tais como capital físico ou financeiro;

- outras vantagens estratégicas, tal como a propriedade das marcas mais importantes, uma reputação bem consagrada ou um conhecimento aprofundado das preferências específicas do cliente.

A percentagem de 50 % não representa um valor absoluto mas sim um indicador da presunção de existência de uma posição dominante. Com efeito, sabe-se que foram toleradas situações de 70 % por permitirem a concorrência e não colocarem barreiras intransponíveis ao acesso de outros concorrentes do mercado (ver processo T-114/02 de 3 de Abril de 2003). Por seu turno, as notificações de acordos que não cheguem aos 50 % poderão obter uma decisão negativa desde que impliquem um grave risco para a concorrência.

2.5. A Comissão considera que, em certas circunstâncias, em "mercados oligopolísticos" (oligopólios não colusórios), as concentrações podem diminuir o nível de concorrência por suprimirem importantes pressões concorrenciais exercidas sobre um ou mais vendedores que consideram, por isso, rentável aumentar os preços ou reduzir a produção após a concentração. Nestas condições, a Comissão defende a utilização de determinados indicadores para medir os níveis de concentração do mercado, conforme se trate de produtos relativamente homogéneos ou diferenciados.

2.5.1. Nos mercados em que os níveis de produção ou capacidade determinam as decisões estratégicas mais importantes dos oligopolistas, a principal preocupação das empresas é a forma como as suas decisões ao nível da produção ou da capacidade influenciam os preços no mercado.

2.5.2. Existem, todavia, mercados em que a fixação dos preços constitui a decisão estratégica mais importante dos oligopolistas. O que poderá produzir efeitos negativos sobre a concorrência quando, na sequência da concentração, a nova entidade considera rentável aumentar os preços devido à eliminação da concorrência entre as empresas objecto da concentração, prejudicando assim os consumidores. As empresas resultantes da concentração terão tantos mais motivos para aumentar os preços de um produto de uma delas quanto maior for a proporção das vendas perdidas que esperam reconquistar nas vendas acrescidas do produto da outra parte na concentração.

2.6. Uma concentração pode alterar a natureza da concorrência num mercado oligopolístico de tal forma que os vendedores, que anteriormente não coordenavam o seu comportamento, o poderão fazer doravante e aumentar assim os seus preços, sem terem de concluir um acordo ou recorrer a uma prática concertada, na acepção do artigo 81.o do Tratado CE.

2.6.1. A alteração da estrutura do mercado poderá ser de tal ordem que induza os referidos vendedores a considerarem possível, razoável em termos económicos e, portanto, preferível adoptar uma estratégia consistente e duradoura com o objectivo de venderem acima dos preços concorrenciais.

2.7. Por último, o projecto de comunicação refere casos específicos de hipóteses de inovação, a possível entrada de concorrentes no mercado, as concentrações que geram ou reforçam o poder de comprador, as reorganizações de empresas que correspondem às exigências de uma concorrência dinâmica e as empresas insolventes.

3. Observações na generalidade

3.1. É digna de aplauso a adopção pela Comissão dos critérios supramencionados visto facilitarem a análise do impacto de uma concentração sobre a concorrência. Em geral, o Comité considera pertinente e pouco controversa a reflexão económica aplicada no projecto de comunicação. Todavia, considera que é possível ir mais longe nas orientações referentes à aplicação prática. A fim de aconselhar as empresas em casos concretos, a comunicação deve fazer maior referência a situações típicas e desenvolver as questões da prova empírica e do nível de prova.

3.1.1. Graças a ela, serão, por um lado, salvaguardados os interesses dos consumidores que passam a dispor de mais garantias para alcançar um nível excelente de qualidade e de preço de bens e serviços. Por outro lado, as empresas serão obrigadas a esforçar-se para obter competitividade e eficácia económica.

3.1.2. A proposta esclarece alguns aspectos das normas de procedimento administrativo que regem a actuação da Comissão nos processos de notificação de concentrações de empresas. Pela sua natureza intrínseca, essas normas não podem ter em conta outros aspectos colaterais que adquirem relevância nas concentrações de empresas, como o emprego e a política industrial.

3.1.3. O Comité recomenda, por conseguinte, que se tenha em consideração estas vertentes em futuros projectos legislativos supranacionais sobre a matéria. Poder-se-ia, por exemplo, incluir neles preceitos que obriguem os empresários a informarem os trabalhadores.

3.1.4. O projecto de comunicação desenvolve a noção de "posição dominante"(15) e de "redução significativa da concorrência" estabelecida pelo Livro Verde sobre a versão do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho(16), muito particularmente no atinente aos "ganhos de eficiência". O esclarecimento proporcionado pelo projecto de comunicação não implica qualquer alteração ao Regulamento do Conselho. Todavia, empresas dominantes parecem ser, agora, todas as empresas capazes de influenciar de forma significativa e duradoura os parâmetros da concorrência. O Comité considera que isto alarga o âmbito de acção e, consequentemente, reduz consideravelmente o limiar de intervenção. A definição proposta parece ser muito vaga e ambígua. Na opinião do Comité, o projecto de comunicação não é suficiente para resolver este problema, que, em primeiro lugar, devia ser rectificado com uma definição mais precisa no regulamento. Para clarificar a aplicação aos denominados efeitos unilaterais de oligopólios não colusórios, pode utilizar-se uma formulação mais explícita (ver o conceito referido na nota de rodapé n.o 7 do projecto de comunicação). O Comité gostaria de salientar a importância fundamental da previsibilidade. A incerteza pode ter consequências dissuasivas graves e indesejáveis, contrariando não só as aquisições verdadeiramente prejudiciais, mas também as operações estruturais plenamente legítimas, benéficas e necessárias.

3.1.5. Persiste-se assim na linha de maior transparência institucional que a Comissão tem vindo a desenvolver noutros âmbitos das suas relações com os particulares (ver o estabelecimento de compromissos administrativos no tratamento das denúncias por presumíveis infracções às obrigações dos Estados-Membros estabelecidas pelo Direito Comunitário)(17).

3.2. Para tornar a análise do impacto sobre a concorrência mais acutilante, o projecto de comunicação cinge-se às situações geradas exclusivamente pelas concentrações horizontais, ficando fora do seu âmbito de aplicação fenómenos idênticos aos das empresas comuns (joint ventures) ou dos "acordos de cooperação entre empresas"(18).

3.3. Com a aplicação dos critérios fixados pelo projecto de Comunicação, as avaliações serão mais detalhadas. Em consequência disso, as empresas terão de especificar com maior exactidão determinados elementos relevantes na notificação, sobretudo os que dizem respeito ao seu sector de especialização comercial. A Comissão deverá, por seu turno, velar para que isso não sobrecarregue as empresas com trâmites administrativos excessivas e supérfluos.

3.3.1. Reforça-se, deste modo, o princípio da segurança jurídica e evita-se, presumivelmente, controvérsias como as recentemente resolvidas pelo Tribunal de Primeira Instância(19) que criticaram a idoneidade dos critérios de avaliação aplicados actualmente pela Comissão(20).

3.3.2. A Comissão deveria, no entanto, ponderar ainda a conveniência de transformar em preceitos legais do Projecto de Regulamento relativo ao controle das concentrações(21) alguns dos conceitos, dos critérios e dos parâmetros e das regras agora enunciadas, por forma a garantir maior segurança e certeza jurídicas na apreciação das situações de concentração.

4. Observações na especialidade

4.1. Seria, no entanto, conveniente redobrar esforços para clarificar o conteúdo e o alcance de certos termos utilizados pela Comissão no projecto de Comunicação, que passamos a seguir em revista.

4.2. A alínea a) do ponto 11 e o ponto 19 referem-se a "uma posição de supremacia no mercado" (paramount market position). Este conceito é novo e difícil de demarcar do conceito "posição dominante" (dominant position) já enraizado pela prática da Comissão e pela jurisprudência do TJCE(22). O CESE propõe a supressão do conceito de "posição de supremacia no mercado" em virtude da sua indefinição jurídica. Tal aumentaria a transparência e a segurança jurídica na avaliação da Comissão.

4.3. O ponto 25 menciona igualmente um conceito novo: "oligopólios não colusórios". Este termo parece conferir um tratamento jurídico específico a uma situação análoga à "posição dominante individual" definida pela prática da Comissão e pela jurisprudência do TJCE(23). Na designação de "oligopólios não colusórios" deveria utilizar-se os parâmetros já consolidados pelas autoridades anti-trust dos EUA que foram recentemente citadas em algumas decisões da Comissão.

4.3.1. Aparentemente, a singularidade do "oligopólio não colusório" é não gerar nem uma posição dominante colectiva nem individual. Então que critérios usará a Comissão para determinar a sua existência?

4.4. Na nota de pé de página n.o 28 e no ponto 27, a Comissão refere-se aos "produtos relativamente homogéneos" que existem "se os clientes consideram que os produtos de um produtor são um substituto suficientemente adequado para os produtos de qualquer outro produtor." Convinha ter uma definição mais concreta destes produtos, estribada, se possível, em casos específicos.

4.5. Também convém esclarecer qual o ponto de referência adoptado pela Comissão para apreciar determinadas concentrações. Concretizando, o ponto 16 menciona o índice Herfindahl-Hirschman (HHI) como primeiro indicador da pressão concorrencial existente no mercado (HHI não superior a 1000 pontos) e o ponto 29 menciona o limiar da quota de mercado (não superior a 25 %). Ora, este facto pode causar problemas de competência no caso de produtos homogéneos. Que acontece então se as partes têm uma quota de mercado inferior a 25 % e o índice HHI é superior a 1000 pontos? Tem-se a impressão de que, se tal acontecer, 1000 pontos de HHI é um número demasiado baixo já que outros textos da Comissão, por exemplo, as orientações sobre acordos horizontais(24) consideram "moderado" um índice de concentração entre 1000 e 1800. Não seria possível aumentar o índice HHI para 1300 ou 1400? Em casos excepcionais, deveria ser possível que o HHI se elevasse a valores superiores a 1000 pontos, podendo ir mesmo até 2000 pontos. Em conclusão, o Comité considera o projecto de comunicação demasiado ambíguo em relação aos limiares a aplicar. Da mesma forma, na prática, a delimitação entre mercados diferenciados e homogéneos pode não ser tão evidente, envolvendo várias áreas obscuras. Há, pois, que clarificar essa questão, tendo em vista a criação de "portos seguros" e uma maior generalidade dos limiares, de preferência relacionando-os com todos os tipos de efeitos existentes.

4.6. O ponto 41 dá origem à mesma confusão por afirmar que "é pouco provável que a Comissão aprove uma concentração" se, no mercado oligopolístico em questão existir coordenação entre os membros do oligopólio antes da operação de concentração, a menos que conclua que a concentração é susceptível de perturbar a coordenação. Tal não rima muito bem com as disposições do no n.o 3 do artigo 2.o do Regulamento das Concentrações segundo as quais a Comissão apenas poderá proibir uma operação de concentração se esta criar ou reforçar uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência.

4.7. Por último, merece atenção especial o capítulo VI "Ganhos de eficiência". Na sua essência, os ganhos de eficiência podem ser um elemento determinante na autorização de uma concentração se os seus benefícios para a concorrência tornarem as restrições "aceitáveis". Os ganhos de eficiência deverão ser demonstrados segundo critérios preestabelecidos em documento ou regulamentação da Comissão. Assim sendo, as empresas terão todo o interesse em realçar ao máximo os benefícios para os consumidores que, apenas excepcionalmente, podem ser consideradas com efeito a longo prazo(25) (desde que daí derivem vantagens ao nível de I& D). A tomada em consideração dos benefícios a longo prazo deverá, contudo, circunscrever-se a sectores muito concretos da actividade empresarial.

4.7.1. Verifica-se que o ponto 21 também menciona os ganhos de eficiência como um elemento que pode aumentar a possibilidade de uma concentração aumentar o "poder de mercado" (conceito não definido). Quando os ganhos de eficiência gerarem economias de escala, são considerados elementos positivos ou, pelo contrário, um reforço da supremacia no mercado? Como conseguir o equilíbrio entre aspectos positivos e negativos que podem ser originados pelos ganhos de eficiência?

4.7.2. Para evitar este tipo de situações confusas, a Comissão deveria fornecer exemplos concretos e elucidativos. Recorde-se que a análise dos "ganhos de eficiência" talvez seja a maior novidade do projecto de comunicação, visto, até muito recentemente, não lhes ser dada relevância especial nas análises das notificações de concentração da Comissão (ver Decisão CE/Honeywell)(26). Em prol da certeza jurídica, a Comissão devia clarificar explicitamente, no projecto, que de facto não existe "efficiency offense".

Bruxelas, 24 de Setembro de 2003.

O Presidente

do Comité Económico e Social Europeu

Roger Briesch

(1) JO C 331 de 31.12.2002.

(2) JO L 395 de 30.12.1969, alterado pelo Regulamento (CE) n.o 1310/97 do Conselho de 30 de Junho de 1997 (in JO L 180 de 9.7.1997).

(3) JO C 66 de 2.3.1998.

(4) JO C 66 de 2.3.1998.

(5) JO C 66 de 2.3.1998.

(6) JO C 66 de 2.3.1998.

(7) JO C 68 de 2.3.2001.

(8) JO C 188 de 4.7.2001.

(9) Decisão da Comissão de 23 de Maio de 2001 às funções do auditor em determinados processos de concorrência in JO L 162 de 19.6.2001.

(10) Regulamento (CE) n.o 447/98 da Comissão de 1 de Março de 1998 relativo às notificações, prazos e audições previstos no Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho relativo ao controlo das operações de concentração de empresas in JO L 61 de 2.3.1998.

(11) JO C 241 de 7.10.2002.

(12) Acórdãos de 22 de Outubro de 2002 (processo T-77/02) Schneider/Comissão e de 20 de Novembro de 2002 (Processo T-251) Lagardère SCA, Canal + SA/Comissão, etc.

(13) Proposta de Regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (COM(2002) 711 final) in JO C 20 de 28.1.2003.

(14) Entende-se por "concentrações horizontais" aqueles em que as empresas em causa são vendedores activos no mesmo mercado relevante ou concorrentes potenciais nesse mercado. Esta distinção e o seu significado são descritos em pormenor nas orientações sobre a aplicação do artigo 81 do Tratado CE aos acordos de cooperação horizontal in JO C 3 de 6.1.2001, p. 2-30.

(15) Tem-se considerado habitualmente que uma empresa se encontra em posição dominante quando dispõe de uma potência económica tal que pode operar no mercado sem precisar de ter em conta a reacção dos concorrentes e dos clientes intermédios ou finais.

(16) COM(2001) 745 final. Também é de assinalar aqui a comunicação da Comissão sobre a definição de mercado relevante in JO C 372 de 9.12.1997.

(17) COM(2002) 141 final in JO C 244 de 10.10.2002.

(18) Reguladas pelos regulamentos de isenção por categoria no domínio dos auxílios à investigação e desenvolvimento e de especialização, bem como pelas orientações referidas na nota n.o 2.

(19) Ver Processo T-342/99: Airtours c. Comissão e Processo T-310/01: Schneider c. Comissão, ainda não publicados na Colectânea.

(20) A aplicação dos novos critérios não influirá no grau de tolerância da Comissão a respeito das concentrações horizontais. Não se pretende tornar mais difícil a concessão de autorizações mas sim delimitar com maior clareza de conceitos os termos em que se fundamenta em cada um dos casos o acto administrativo pertinente.

(21) COM(2002) 711 final de 12.12.2002.

(22) Michelin c. Comissão, Acórdão de 9.11.1983 in Col. p. 3461.

(23) DLG, Acórdão de 15.12.1994, Col. I-5641.

(24) JO C 66 de 2.3.1998.

(25) A introdução do critério dos benefícios a longo prazo deve ser feita com certa cautela, do que o próprio TJCE parece dar-se conta quando esclarece a sua tomada em consideração na jurisprudência Kramer com o "Obiter dictum" do acórdão de 12 de Dezembro de 2002 no processo C-281/01 que refere, inter alia: "É verdade que, a longo prazo, em função do comportamento efectivo dos fabricantes e dos consumidores, o programa em questão deverá ter um efeito benéfico sobre o ambiente, em virtude da redução do consumo de energia que deverá gerar. Mas trata-se todavia de um efeito indirecto e longínquo, ao contrário do efeito sobre o comércio dos equipamentos de escritório que é directo e imediato.".

(26) Decisão da Comissão de 3.7.2001, no parecer COMP/M.220.

ANEXO

ao parecer do Comité Económico e Social Europeu

A seguinte proposta de alteração, que obteve mais de um quarto dos votos expressos, foi recusada no decorrer do debate:

Ponto 3.1.3

Suprimir.

Justificação

O direito dos trabalhadores à informação é regido por outras disposições, e cabe à Comissão decidir os canais de informação de que necessita para pôr termo a uma questão. Geralmente, as apreciações apresentadas pelas organizações de trabalhadores, por exemplo, devem fazer parte das motivações para a decisão. Parece supérfluo regulamentar essa questão no texto do regulamento.

As consequências para o emprego de um projecto de concentração nunca devem, em si, constituir uma razão para uma oposição a essa concentração. As únicas concentrações que a Comissão pode impedir com base no regulamento são as que obstam verdadeiramente à concorrência.

Resultado da votação

Votos a favor: 53, votos contra: 78, abstenções: 10.