COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO

Orientações destinadas aos tribunais nacionais sobre a forma de calcular a parte dos custos adicionais repercutida nos adquirentes indiretos

(2019/C 267/07)

ÍNDICE

1. INTRODUÇÃO 7

1.1. Objetivo, âmbito de aplicação e estrutura das presentes orientações 7

1.2. O que é a repercussão dos custos adicionais? 8

2. CONTEXTO JURÍDICO 9

2.1. Repercussão dos custos adicionais e direito à reparação integral 9

2.2. Cenários em que os tribunais nacionais podem ter de lidar com questões em matéria de repercussão de custos adicionais 11

2.3. Competência do tribunal para calcular a repercussão 13

2.4. O papel dos elementos de prova 14

3. TEORIA ECONÓMICA DA REPERCUSSÃO 16

3.1. Síntese 16

3.2. Exemplos 19

4. QUANTIFICAÇÃO DOS EFEITOS DA REPERCUSSÃO E EFEITOS DE VOLUME — ASPETOS GERAIS 21

4.1. Dados e informações necessários para quantificar o efeito da repercussão 22

4.2. Recurso a peritos económicos 23

5. QUANTIFICAÇÃO E CÁLCULO DOS EFEITOS DO PREÇO RELACIONADOS COM A REPERCUSSÃO 24

5.1. Métodos comparativos 24

5.1.1. Abordagens 25

5.1.1.1. Abordagem antes, durante e depois 25

5.1.1.2. Abordagem transversal 26

5.1.1.3. Abordagem da diferença nas diferenças. 26

5.1.2. Aplicação das abordagens comparativas na prática 28

5.1.3. Desafios 30

5.2. Outros métodos 31

5.2.1. Abordagem da taxa de repercussão 31

5.2.2. Aplicação da abordagem da taxa de repercussão na prática 32

5.2.3. Abordagem de simulação 33

6. QUANTIFICAÇÃO E CÁLCULO DOS EFEITOS DE VOLUME 33

6.1. Introdução 33

6.2. Abordagem comparativa 35

6.2.1. Informações necessárias 35

6.2.2. Métodos e desafios 35

6.3. Abordagem da elasticidade 35

6.3.1. Métodos e informações necessárias 35

6.3.2. Desafios 36

7. ESCOLHA DO MÉTODO 36

8. ANEXO 1 — TEORIA ECONÓMICA 37

8.1. Introdução 37

8.2. Os custos dos fatores de produção e o seu efeito nas decisões em matéria de preços 37

8.3. Características da procura e ligações aos preços 38

8.4. A decisão de uma empresa em matéria de preços 40

8.5. Intensidade da concorrência e ligações à repercussão 40

8.5.1. Continuidade da competitividade dos mercados 40

8.5.2. Custo adicional e repercussão setoriais ou específicos de uma empresa 41

8.6. Outros fatores com impacto na repercussão 41

9. ANEXO 2 — GLOSSÁRIO 43

ÍNDICE DAS CAIXAS DE TEXTO

Caixa 1: Repercussão de um aumento do preço do cobre (exemplo hipotético) 8

Caixa 2: Os dois cenários habituais de repercussão 11

Caixa 3: Exemplo de um processo com elementos de prova apresentados por peritos económicos 23

Caixa 4: Exemplo de um processo em que o tribunal nomeia um perito económico 23

Caixa 5: Exemplo ilustrado de uma abordagem antes, durante e depois 25

Caixa 6: Exemplo ilustrado de uma abordagem transversal 26

Caixa 7: Ilustração da abordagem da diferença nas diferenças 27

Caixa 8: O processo da German Car Glass 28

Caixa 9: Cálculo da repercussão com base em elementos de prova qualitativos — Cheminova (2015) 29

Caixa 10: Cálculo da repercussão com base em elementos de prova qualitativos — DOUX Aliments (2014) 29

Caixa 11: O efeito de volume 34

Caixa 12: Cálculo dos efeitos de volume — Cheminova (2015) 34

Caixa 13: Exemplos de custos marginais e fixos 37

Caixa 14: Curva da procura-padrão — efeitos de preço e de volume 38

Caixa 15: Outras curvaturas da procura 39

Caixa 16: Equilíbrio entre o aumento dos preços e a perda de vendas 40

1. INTRODUÇÃO

1.1. Objetivo, âmbito de aplicação e estrutura das presentes orientações

(1) As presentes orientações visam dirigir conselhos práticos aos tribunais nacionais, juízes e outras partes interessadas nas ações de indemnização por infrações aos artigos 101. o e 102. o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir, TFUE) sobre a forma de calcular a repercussão dos custos adicionais. Mais concretamente, estabelecem os princípios económicos, os métodos e a terminologia relativos à repercussão, nomeadamente, dando como referência vários exemplos. Além disso, destinam-se a ajudar a determinar as fontes de elementos de prova pertinentes e a proporcionalidade de um pedido de divulgação, bem como a apreciar as declarações das partes sobre a repercussão e eventuais pareceres de peritos económicos apresentados ao tribunal.

(2) o da Diretiva Ações de Indemnização As presentes orientações têm por base jurídica o artigo 16.da Diretiva Ações de Indemnização ( 1 ) , não são vinculativas, nem alteram as regras em vigor ao abrigo do direito da União ou da legislação dos Estados-Membros. Por conseguinte, os tribunais nacionais não são obrigados a segui-las. Também não prejudicam a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (a seguir, TJUE). Dizem respeito às regras harmonizadas estabelecidas na Diretiva Ações de Indemnização, salientando que, na prática, os tribunais nacionais aplicarão as regras nacionais, nomeadamente as que transpõem a referida diretiva.

(3) o e 102. o do TFUE (a seguir, guia prático) Enquanto fonte de referência para boas práticas, as presentes orientações dão indicações sobre os parâmetros relevantes que podem ser tidos em conta no tratamento de elementos de prova económicos pertinentes para a apreciação da repercussão dos custos adicionais. Assentam em estudos económicos pertinentes reunidos pela Comissão e complementam o Guia prático sobre a quantificação dos danos nas ações de indemnização com base nas infrações aos artigos 101.e 102.do TFUE (a seguir, guia prático) ( 2 ) que acompanha a Comunicação da Comissão sobre a quantificação dos danos no domínio antitrust nas ações de indemnização ( 3 ) . Enquanto o guia prático incide sobre os custos adicionais, as presentes orientações abordam especificamente e com mais pormenor a repercussão desses custos ( 4 ) . O guia prático e as presentes orientações devem ser lidos em conjunto ( 5 )

(4) os 17 a 19, as presentes orientações podem ser úteis quando um infrator invoca a repercussão dos custos adicionais como meio de defesa contra um pedido de indemnização («escudo»), ou quando um adquirente indireto pede uma indemnização ao infrator, alegando a repercussão de um custo adicional («espada»). Contudo, como em qualquer ação de indemnização, a medida em que o tribunal tem de considerar os factos de um processo dependerá da forma como a ação é intentada pelo demandante e da natureza dos fundamentos de defesa aduzidos pelo demandado. Por exemplo, em certos casos, dada a complexidade adicional que tal pode implicar, um demandante pode não invocar lucros cessantes em consequência do efeito de volume Tal como se explica nos n.17 a 19, as presentes orientações podem ser úteis quando um infrator invoca a repercussão dos custos adicionais como meio de defesa contra um pedido de indemnização («escudo»), ou quando um adquirente indireto pede uma indemnização ao infrator, alegando a repercussão de um custo adicional («espada»). Contudo, como em qualquer ação de indemnização, a medida em que o tribunal tem de considerar os factos de um processo dependerá da forma como a ação é intentada pelo demandante e da natureza dos fundamentos de defesa aduzidos pelo demandado. Por exemplo, em certos casos, dada a complexidade adicional que tal pode implicar, um demandante pode não invocar lucros cessantes em consequência do efeito de volume ( 6 ) . No entanto, uma ação intentada por um adquirente indireto contra um infrator implicará, normalmente, a tomada em consideração da repercussão, uma vez que esta é essencial para a ação.

(5) Da mesma forma, a natureza e o montante da ação, a procedência do requerimento e a disponibilidade de dados deverão influenciar a forma como um tribunal nacional poderá querer abordar a apreciação e o cálculo da repercussão. Ao avaliar a proporcionalidade de uma decisão de divulgação de informações, o tribunal pode ter em conta a escolha entre os diferentes métodos e abordagens económicos explicados nas orientações. Aquilo que, em termos do âmbito dos dados necessários e dos custos da análise pericial, pode ser adequado numa ação de 20 milhões de euros pode não ser proporcional numa ação de 200 000 euros.

(6) o e 102. o do TFUE não podem ser menos favoráveis para as partes alegadamente lesadas do que aqueles que regem ações de indemnização análogas resultantes de infrações ao direito da concorrência nacional (princípio da equivalência). Tendo por base os princípios jurídicos, a jurisprudência assente e as disposições da Diretiva Ações de Indemnização, as presentes orientações definem o contexto jurídico da repercussão. Uma breve secção jurídica resume as normas processuais e os instrumentos segundo os quais os tribunais nacionais podem ter em conta a repercussão dos custos adicionais nas ações de indemnização. O contexto jurídico diz respeito ao direito da UE, ao direito nacional e à respetiva prática. Neste contexto, os juízes devem prestar especial atenção aos princípios da efetividade e da equivalência ( 7 ) , ou seja, em primeiro lugar, têm de aplicar as regras nacionais de modo a não tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito à reparação integral dos danos causados por uma infração ao direito da concorrência da UE (princípio da efetividade) ( 8 ) . Em segundo lugar, têm de ter presente que as regras e os procedimentos nacionais relativos a ações de indemnização resultantes de infrações aos artigos 101.e 102.do TFUE não podem ser menos favoráveis para as partes alegadamente lesadas do que aqueles que regem ações de indemnização análogas resultantes de infrações ao direito da concorrência nacional (princípio da equivalência).

(7) A secção principal das presentes orientações aborda os aspetos económicos da repercussão dos custos adicionais, nomeadamente a teoria económica e os métodos de quantificação pertinentes para o cálculo da repercussão. A parte sobre a teoria económica centra-se nos conceitos teóricos subjacentes à repercussão e estabelece os fatores suscetíveis de a afetar. A parte sobre a quantificação económica apresenta diferentes abordagens e métodos para quantificar os efeitos da repercussão.

1.2. O que é a repercussão dos custos adicionais?

(8) A repercussão dos custos adicionais pode ocorrer em diferentes níveis da cadeia de abastecimento. É ilustrada na caixa 1, com base num exemplo hipotético. Para fins ilustrativos, e como ponto de partida para variações para explicar melhor a repercussão, o exemplo da caixa 1 mostra um caso relativamente simples de fixação de preços do cobre e a repercussão do respetivo aumento de preços na indústria automóvel. Na prática, a repercussão pode ocorrer em cadeias de abastecimento ainda mais complexas, o produto ou serviço cartelizado pode constituir um fator de produção ainda mais pequeno, e o produto final pode ser afetado por mais do que uma prática anticoncorrencial.

Caixa 1

Repercussão de um aumento do preço do cobre (exemplo hipotético)

A empresa A é produtora de cobre e formou um cartel, ao acordar com os seus concorrentes a fixação de preços de venda do cobre em violação do artigo 101.o do TFUE. O acordo permitiu que a empresa A cobrasse aos seus clientes, nomeadamente à empresa B, preços mais elevados pelo cobre. A diferença de preço entre o preço efetivamente pago e o preço que seria praticado na ausência de infração ao direito da concorrência da União designa-se por custo adicional (9). A empresa B é fornecedora de peças para automóveis e utilizou o cobre adquirido à empresa A para produzir cablagens que vendeu ao fabricante de automóveis C. Após o aumento do preço do cobre decorrente da formação do cartel, a empresa B aumentou igualmente o seu preço de venda das cablagens fornecidas ao fabricante C. Este comportamento constitui uma repercussão de custos adicionais, neste caso da empresa B para o fabricante C. Com base nas definições da Diretiva Ações de Indemnização, a empresa A pode ser designada por infrator, a empresa B por adquirente direto e o fabricante C por adquirente indireto (10).

(9) É necessário salientar novamente que há exemplos mais complicados de repercussão. Alguns deles são referidos em caixas adicionais seguintes, cuja finalidade é destacar determinados aspetos da repercussão e a forma como os tribunais nacionais abordaram anteriormente o cálculo da parte dos custos adicionais repercutida no adquirente indireto.

(10) Sempre que o adquirente direto repercuta, total ou parcialmente, o custo adicional no adquirente indireto, este último não só será afetado por um efeito do preço como também, em muitos casos, reduzirá a sua procura, pelo que o adquirente direto vende menos. O valor da venda que se perde pode ser referido como o efeito de volume da repercussão. As suas implicações jurídicas e económicas são abordadas com mais pormenor a seguir.

(11) Um custo adicional pode ser repercutido em toda a cadeia de abastecimento, podendo abranger bens ou serviços. No exemplo da caixa 1, o fabricante de automóveis C pode também ter subido os preços cobrados ao seu cliente, o retalhista de automóveis independente D. Subsequentemente, o retalhista D pode também ter aumentado o preço que os consumidores finais terão de pagar pelo veículo que incorpora o cobre objeto de cartelização. O fabricante C, o retalhista D e os consumidores finais são todos adquirentes indiretos na aceção da definição da Diretiva Ações de Indemnização ( 11 )

2. CONTEXTO JURÍDICO

2.1. Repercussão dos custos adicionais e direito à reparação integral

(12) o ou 102. o do TFUE o , n. o 1, e o artigo 3. o , n. os 1 e 2, da Diretiva Ações de Indemnização deixam claro que qualquer pessoa que tenha sofrido danos causados por uma infração aos artigos 101. o ou 102. o deve poder exercer efetivamente o direito a pedir a reparação integral desses danos Tanto a jurisprudência do TJUE como a Diretiva Ações de Indemnização são importantes para a apreciação da repercussão. Em primeiro lugar, é importante recordar que, de acordo com a jurisprudência assente do TJUE, «qualquer pessoa» tem o direito de pedir a reparação do prejuízo sofrido quando haja um nexo de causalidade entre o referido prejuízo e uma infração ao artigo 101.ou 102.do TFUE ( 12 ) . Em particular, o artigo 1., n.1, e o artigo 3., n.1 e 2, da Diretiva Ações de Indemnização deixam claro que qualquer pessoa que tenha sofrido danos causados por uma infração aos artigos 101.ou 102.deve poder exercer efetivamente o direito a pedir a reparação integral desses danos ( 13 ) . Em segundo lugar, as regras da Diretiva Ações de Indemnização relativas à repercussão dos custos adicionais assentam no princípio da indemnização, que subjaz à totalidade da Diretiva Ações de Indemnização, e devem ser entendidas como exigindo que uma pessoa com direito a pedir indemnização pelos danos sofridos deva ser colocada na posição em que estaria se a infração não tivesse sido cometida.

(13) No contexto da repercussão dos custos adicionais, o artigo 12. o , n. o 1, da Diretiva Ações de Indemnização especifica que a formulação «qualquer pessoa» inclui os adquirentes diretos e indiretos. Tal significa, no exemplo apresentado na caixa 1, que o fornecedor de cablagens B, enquanto adquirente direto, e o fabricante de automóveis C, enquanto adquirente indireto, também podem pedir reparação ao produtor de cobre A, enquanto infrator. Os outros adquirentes indiretos a jusante na cadeia de abastecimento também têm o direito de obter uma indemnização do infrator. Conforme referido no n. o 11, no exemplo da caixa 1, seria o caso do retalhista de automóveis independente D e dos consumidores finais.

(14) fornecedores diretos e indiretos do infrator. A Diretiva Ações de Indemnização refere a situação de um cartel de compradores como exemplo de danos que poderão resultar do preço inferior pago pelos infratores aos seus fornecedores Convém referir que os elementos do princípio da reparação, ou seja, o direito de uma pessoa pedir a reparação integral pelos danos que tenham um nexo de causalidade com uma infração ao direito da concorrência da União, são também aplicáveis aosdiretos e indiretos do infrator. A Diretiva Ações de Indemnização refere a situação de um cartel de compradores como exemplo de danos que poderão resultar do preço inferior pago pelos infratores aos seus fornecedores ( 14 )

(15) damnum emergens ) e por lucros cessantes ( lucrum cessans ), acrescida do pagamento de juros A reparação integral abrange a reparação por danos emergentes () e por lucros cessantes (), acrescida do pagamento de juros ( 15 ) . De um modo geral, por danos emergentes deve entender-se uma redução no património da pessoa lesada; por lucros cessantes, deve entender-se o aumento desse património que teria ocorrido na ausência da infração ( 16 ) . No contexto da repercussão, a distinção assume um papel especial no que se refere aos efeitos económicos característicos e à sua classificação jurídica. A regra geral é enunciada a seguir. — O efeito do preço corresponde a um custo adicional como o aumento do preço que um adquirente direto ou indireto teve de pagar por um bem ou por serviços devido à infração ao direito da concorrência da UE (17). Inclui os preços de proteção (ou «preços guarda-chuva», do inglês «umbrella-pricing») (18). O efeito do preço pode ser refletido no pedido de reparação por danos emergentes de um adquirente direto ou indireto. Constitui a parte dos danos referida como dano de custo adicional na Diretiva Ações de Indemnização (19). Porém, o adquirente direto ou indireto pode repercutir, total ou parcialmente, o custo adicional a jusante na cadeia de abastecimento. Assim, ao calcularem a repercussão total ou parcial de um custo adicional numa ação de indemnização, os tribunais nacionais terão de identificar o dano de custo adicional restante num determinado nível da cadeia de abastecimento. Consoante o sistema jurídico, o tribunal nacional pode considerar tal repercussão uma redução dos danos emergentes ou basear-se noutras regras ou princípios, como a compensatio lucri cum damno (20). — O efeito de volume pode ser descrito, de forma mais geral, como os danos causados pelo facto de serem adquiridos menos bens ou serviços como resultado do custo adicional (21). No entanto, as presentes orientações centram-se no efeito de volume entendido como a perda de lucros devida à diminuição das vendas resultante da repercussão. Conforme referido na Diretiva Ações de Indemnização, pode ser recuperável sob a forma de reparação por lucros cessantes (22).

(16) Apesar de, com base na Diretiva Ações de Indemnização, se distinguir, por um lado, entre os danos emergentes devido ao custo adicional e, por outro, os lucros cessantes devido à redução das vendas, existe uma relação inerente entre o efeito do preço subjacente e o efeito de volume ( 23 ) . Por conseguinte, tornando-se a repercussão pertinente, ambos os efeitos, bem como a sua interação, devem ser tidos em conta. Os métodos económicos para o fazer são descritos mais abaixo.

2.2. Cenários em que os tribunais nacionais podem ter de lidar com questões em matéria de repercussão de custos adicionais

(17) Nas ações de indemnização por infração ao direito da concorrência da UE, os tribunais nacionais lidam, normalmente, com a repercussão dos custos adicionais em dois cenários.

(18) Em primeiro lugar, o infrator pode invocar a repercussão dos custos adicionais como meio de defesa numa ação de indemnização, ou seja, alegando que o adquirente direto ou indireto repercutiu os custos adicionais, total ou parcialmente, nos seus próprios adquirentes ( 24 ) . Esta situação, em que a repercussão pode ser descrita como um escudo, é ilustrada na caixa 2 seguinte, com base numa ação de indemnização de um adquirente direto. Convém ressalvar que a repercussão dos custos adicionais pode também ser invocada como meio de defesa em ações de indemnização de adquirentes indiretos a jusante na cadeia de abastecimento.

(19) Em segundo lugar, os adquirentes indiretos podem fundamentar as suas ações de indemnização na alegação de que os adquirentes diretos dos infratores repercutiram neles os custos adicionais, parcial ou integralmente, tendo por isso sofrido danos. Neste cenário, a repercussão pode ser descrita como uma espada. Este cenário é também ilustrado na caixa 2 seguinte.

Caixa 2

Os dois cenários habituais de repercussão

(20) Em primeiro lugar, deve salientar-se que o artigo 17. o , n. o 2, da Diretiva Ações de Indemnização estabelece a presunção geral de que as infrações de cartel causam danos. Além disso, os artigos 13. o e 14. o da mesma diretiva incluem regras específicas relativamente ao ónus da prova no contexto da repercussão.

(21) o , n. o 3, da Diretiva Ações de Indemnização estabelece que, de acordo com o direito processual nacional, tendo em conta o princípio da efetividade e da equivalência, o demandante possa ainda pedir a reparação por lucros cessantes No primeiro cenário, ou seja, quando a repercussão dos custos adicionais é utilizada como meio de defesa numa ação de indemnização por infração ao direito da concorrência da UE, o demandado tem de provar que o demandante repercutiu os custos adicionais ( 25 ) . Este ónus da prova está relacionado com a existência e o grau de repercussão desses custos. Caso a invocação da repercussão como meio de defesa seja total ou parcialmente bem-sucedida, o artigo 12., n.3, da Diretiva Ações de Indemnização estabelece que, de acordo com o direito processual nacional, tendo em conta o princípio da efetividade e da equivalência, o demandante possa ainda pedir a reparação por lucros cessantes ( 26 ) . Nesse caso, o ónus da prova do efeito de volume associado à repercussão recai sobre o demandante.

(22) A Diretiva Ações de Indemnização inclui igualmente regras aplicáveis ao segundo cenário, ou seja, quando um adquirente indireto alega ter sofrido danos devido à repercussão dos custos adicionais. Neste cenário, o ónus da prova da existência e do âmbito dessa repercussão recai sobre o adquirente indireto que pede uma indemnização ao infrator.

(23) o , n. o 1, e o considerando 41 da Diretiva Ações de Indemnização referem o facto de a repercussão dos aumentos de preço a jusante da cadeia de abastecimento poder constituir uma prática comercial. Se tal prática tiver sido identificada, os tribunais nacionais podem basear-se na prova prima facie da repercussão. Nessa base, o artigo 14. o , n. o 2, da Diretiva Ações de Indemnização estipula uma presunção ilidível nos termos da qual se considera que um demandante (ou seja, o adquirente indireto) provou a existência de uma repercussão do adquirente direto para o adquirente indireto, desde que possa demonstrar que as seguintes condições estão cumpridas: No entanto, a Diretiva Ações de Indemnização refere especificamente as dificuldades que os adquirentes indiretos enfrentam quando procuram obter a reparação pelos danos resultantes da repercussão de um custo adicional ( 27 ) . Em primeiro lugar, o artigo 14., n.1, e o considerando 41 da Diretiva Ações de Indemnização referem o facto de a repercussão dos aumentos de preço a jusante da cadeia de abastecimento poder constituir uma prática comercial. Se tal prática tiver sido identificada, os tribunais nacionais podem basear-se na provada repercussão. Nessa base, o artigo 14., n.2, da Diretiva Ações de Indemnização estipula uma presunção ilidível nos termos da qual se considera que um demandante (ou seja, o adquirente indireto) provou a existência de uma repercussão do adquirente direto para o adquirente indireto, desde que possa demonstrar que as seguintes condições estão cumpridas: a) O demandado cometeu uma infração ao direito da concorrência da UE (28); b) A infração ao direito da concorrência da UE teve como consequência um custo adicional para o adquirente direto do demandado; e c) O adquirente indireto adquiriu os bens ou serviços que são objeto da infração ao direito da concorrência, ou adquiriu bens ou serviços derivados dos bens ou serviços que são objeto dessa infração ou que os incorporam.

(24) Esta presunção não se aplica quando o infrator possa demonstrar de maneira credível ao tribunal que o custo adicional não foi repercutido, ou não o foi na íntegra, no adquirente indireto ( 29 )

(25) Em consequência i) do princípio da reparação, ii) da prática da repercussão dos custos adicionais, e iii) das presunções supramencionadas, é possível a existência de ações de indemnização paralelas intentadas por adquirentes de diferentes níveis da cadeia de abastecimento. Nestas situações, os tribunais nacionais devem procurar evitar tanto a reparação excessiva como a reparação insuficiente ( 30 ) . Tal pode ser feito, nomeadamente, tendo em devida consideração, na medida do possível, as ações de indemnização relacionadas com a mesma infração ao direito da concorrência da União, as decisões judiciais proferidas no âmbito de tais ações de indemnização, e as informações pertinentes de domínio público decorrentes da aplicação do direito da concorrência da UE por entidades públicas no processo em apreço ( 31 ) . É do interesse das partes numa ação de indemnização informar o tribunal nacional de tais ações, decisões judiciais ou informações, e explicar por que motivo são pertinentes no processo em apreço.

(26) o do Regulamento (UE) n. o 1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho Além disso, se estiverem pendentes ações conexas em tribunais de diferentes Estados-Membros, os tribunais nacionais podem aplicar o artigo 30.do Regulamento (UE) n.1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 32 ) a que se refere a Diretiva Ações de Indemnização ( 33 ) . O referido artigo estabelece que os tribunais nacionais, com exceção do demandado em primeiro lugar, podem suspender a instância ou, em determinadas circunstâncias, declarar-se incompetentes. O tribunal de um Estado-Membro pode também utilizar as regras nacionais em matéria de suspensão da instância, se disponíveis ao abrigo do direito nacional.

(27) Para garantir a coerência entre as decisões judiciais proferidas em processos conexos, os tribunais nacionais devem também considerar e permitir a utilização de meios processuais adequados que estejam à sua disposição nos termos do direito nacional. A título de exemplo, a Diretiva Ações de Indemnização refere a cumulação de pedidos ( 34 ) . Refere também a possibilidade de uma pessoa poder adquirir o direito à indemnização de outra ( 35 ) , cujo objetivo poderá ser o de intentar uma ação conjunta que possa contribuir para garantir a coerência entre as ações de indemnização que estão relacionadas com a mesma infração ao direito da concorrência ( 36 )

(28) Consoante o ordenamento jurídico nacional, podem ser aplicados outros instrumentos, como os mecanismos de tutela coletiva, as intervenções de terceiros e as regras em matéria de suspensão da instância. Por exemplo, um adquirente direto pode intervir na ação de indemnização de um adquirente indireto contra o infrator. Nesse caso, tanto o adquirente direto (o interveniente) como o infrator (demandado) podem argumentar que o custo adicional não foi (ou não foi totalmente) repercutido no adquirente indireto (demandante).

(29) A disponibilidade de tais meios processuais pode também ser pertinente quando um tribunal nacional decide sobre a proporcionalidade de um pedido de divulgação. Por exemplo, a cumulação de vários pedidos mais pequenos pode aumentar o valor total dos pedidos pendentes num tribunal, de tal forma que o mesmo considere que a quantidade de dados solicitados para uma análise pericial mais dispendiosa é proporcional.

2.3. Competência do tribunal para calcular a repercussão

(30) O artigo 12. o , n. o 5, da Diretiva Ações de Indemnização exige especificamente aos Estados-Membros que assegurem a competência dos tribunais nacionais para calcular, de acordo com os processos nacionais, a parte dos custos adicionais que foi repercutida. Essa competência deve abranger todos os efeitos da repercussão, ou seja, o efeito do preço e de volume. O mesmo decorre do disposto no artigo 17. o , n. o 1, da Diretiva Ações de Indemnização, que se aplica, de um modo mais geral, à quantificação dos danos.

(31) Ao exercerem a competência para calcular a repercussão dos custos adicionais, os tribunais nacionais devem ter em conta as regras e os princípios enunciados na Diretiva Ações de Indemnização e a jurisprudência do TJUE subjacente. Isso significa que, mesmo quando os tribunais calculam os danos que têm um nexo de causalidade com uma infração ao artigo 101. o ou 102. o do TFUE, tal deve ser feito com base no princípio da reparação. Por outras palavras, a respetiva concessão de indemnizações deve ter por objetivo colocar a vítima na posição em que estaria se a infração não tivesse sido cometida (ver n. o 12 acima). Para tal, os tribunais nacionais têm também de utilizar os seus instrumentos processuais em conformidade. Em particular, devem aplicar as regras aplicáveis relativas ao ónus e ao nível da prova de modo a não colocar em risco a plena efetividade do artigo 101. o do TFUE.

(32) Kone , o TJUE considerou que as vítimas dos preços de proteção podiam obter a reparação pelos danos causados por uma infração ao direito da concorrência da UE, declarando que a plena efetividade do artigo 101. o do TFUE seria posta em causa se o direito nacional excluísse, de forma categórica e independentemente das circunstâncias específicas do processo, o seu direito a pedir a reparação pelos danos sofridos. Além disso, o processo supramencionado evidencia que nas ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência da UE podem surgir questões de facto e de direito do nexo de causalidade, que surgem também no contexto da repercussão Por exemplo, no acórdão, o TJUE considerou que as vítimas dos preços de proteção podiam obter a reparação pelos danos causados por uma infração ao direito da concorrência da UE, declarando que a plena efetividade do artigo 101.do TFUE seria posta em causa se o direito nacional excluísse, de forma categórica e independentemente das circunstâncias específicas do processo, o seu direito a pedir a reparação pelos danos sofridos. Além disso, o processo supramencionado evidencia que nas ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência da UE podem surgir questões de facto e de direito do nexo de causalidade, que surgem também no contexto da repercussão ( 37 )

(33) De igual modo, quando calculam, de acordo com os processos nacionais, o montante dos danos e a parte dos custos adicionais que foi repercutida, como previsto na Diretiva Ações de Indemnização, os tribunais nacionais têm de observar os já referidos princípios da equivalência e da efetividade. No que respeita à competência para calcular a repercussão dos custos adicionais, tal significa que os tribunais nacionais não podem rejeitar declarações sobre a repercussão apenas pelo facto de uma parte não conseguir quantificar com precisão os efeitos da repercussão.

(34) o , n. o 5, e no artigo 17. o , n. o 1, da Diretiva Ações de Indemnização, exige aos tribunais nacionais que, em primeiro lugar, baseiem a sua apreciação nas informações razoavelmente obtidas e, em segundo lugar, procurem determinar um valor aproximado do montante ou da parte da repercussão que seja plausível. Tal decorre da Diretiva Ações de Indemnização, que sublinha a existência de assimetrias de informação e reconhece ser difícil quantificar os danos com total exatidão Além disso, a competência de cálculo, conforme estabelecida no artigo 12., n.5, e no artigo 17., n.1, da Diretiva Ações de Indemnização, exige aos tribunais nacionais que, em primeiro lugar, baseiem a sua apreciação nas informações razoavelmente obtidas e, em segundo lugar, procurem determinar um valor aproximado do montante ou da parte da repercussão que seja plausível. Tal decorre da Diretiva Ações de Indemnização, que sublinha a existência de assimetrias de informação e reconhece ser difícil quantificar os danos com total exatidão ( 38 ) . O exercício do cálculo está sujeito ao direito nacional. Efetivamente, vários Estados-Membros dispõem já de regras em vigor que correspondem à competência de cálculo, conforme previsto na Diretiva Ações de Indemnização ( 39 )

(35) o e 102. o do TFUE e nos processos de concentração» («Boas práticas») Na prática, os tribunais nacionais terão, muitas vezes, de se basear em pressupostos, por exemplo, em relação a preços, volumes de vendas ou lucros hipotéticos. Podem dispor de uma margem de apreciação importante quer relativamente aos valores e dados estatísticos a considerar, quer, sobretudo, no que respeita à utilização destes para o cálculo e avaliação do prejuízo ( 40 ) . Além disso, os pressupostos são geralmente importantes quando se constrói um cenário contrafactual com o objetivo de quantificar os efeitos da repercussão e de volume, conforme descrito na secção 4. Devido a essa importância, pode ser aconselhável pedir que, em qualquer tipo de apresentação ao tribunal, os pressupostos sejam cuidadosamente estabelecidos e a sensibilidade das previsões às alterações dos pressupostos seja explicitada, como exigido pela Direção-Geral do Comércio da Comissão nas suas «Boas práticas para a apresentação de elementos de prova de caráter económico e de recolha de dados nos processos relativos à aplicação dos artigos 101.e 102.do TFUE e nos processos de concentração» («Boas práticas») ( 41 )

2.4. O papel dos elementos de prova

(36) o e 102. o do TFUE, o papel dos elementos de prova na repercussão varia em função dos dois cenários acima descritos e do grau de aplicabilidade de uma presunção Normalmente, a apreciação jurídica da repercussão exige uma complexa análise factual e económica. Embora, de um modo geral, a obtenção das provas necessárias constitua um elemento importante em qualquer ação de indemnização por infração aos artigos 101.e 102.do TFUE, o papel dos elementos de prova na repercussão varia em função dos dois cenários acima descritos e do grau de aplicabilidade de uma presunção ( 42 ) . Em qualquer processo, os factos que são realmente pertinentes e que estão disponíveis podem determinar a obtenção de provas e, em última análise, a apreciação da repercussão.

(37) O tipo de elementos de prova necessários para demonstrar e quantificar a repercussão dependerá de qual dos métodos económicos, descritos nas seções 5 e 6, é utilizado. Os elementos de prova podem ser categorizados de várias formas, mas dividem-se, normalmente, em elementos de prova qualitativos e quantitativos. A própria Diretiva Ações de Indemnização estabelece claramente que se entende por «elementos de prova» todos os tipos de provas admissíveis perante o tribunal nacional ( 43 ) , que podem ser: — Elementos de prova qualitativos para compreender o comportamento comercial ou as estratégias de preços de uma empresa, incluindo, por exemplo, i) contratos, ii) documentos internos, iii) relatórios financeiros e contabilísticos, iv) depoimentos de testemunhas, v) pareceres de peritos, e vi) relatórios setoriais e estudos de mercado; ou — Elementos de prova quantitativos relacionados, nomeadamente, com dados para a utilização de técnicas econométricas (44), como i) preços de vendas, preços de venda a retalho e preços no consumidor final do bem ou serviço em causa, bem como de bens ou serviços comparáveis, ii) relatórios financeiros, iii) pareceres de peritos, iv) preços regulamentados, v) volumes de vendas, vi) descontos, e vii) outros custos de fatores de produção e elementos de custo. Como se pode depreender das listas não exaustivas anteriores, determinados tipos de elementos de prova podem ser simultaneamente classificados como elementos de prova qualitativos e quantitativos, por exemplo, os relatórios financeiros e os pareceres de peritos.

(38) Como explicado de forma mais geral no guia prático, normalmente, as especificidades do caso em apreço e os elementos de prova apresentados constituem o ponto de partida para determinar se uma infração prejudicou, de facto, o demandante e, em caso afirmativo, o montante do dano ( 45 ) . Os elementos de prova pertinentes podem incluir elementos de prova diretos que, pelo menos no contexto da repercussão, podem ser entendidos como abrangendo documentos produzidos pelo adquirente direto ou indireto, bem como depoimentos de testemunhas sobre se o custo adicional foi repercutido. A disponibilidade de tais elementos de prova pode desempenhar um papel importante quando um tribunal decide se e qual dos métodos abaixo descritos pode a parte utilizar para satisfazer o nível de prova exigido nos termos da legislação aplicável.

(39) Além disso, quando se trata da apreciação da repercussão, os tribunais nacionais lidam frequentemente com pareceres de peritos económicos. Consoante os meios disponíveis ao abrigo do direito nacional, estes pareceres podem ser apresentados por peritos nomeados pelas partes, por um perito que o próprio tribunal tenha nomeado para efeitos de assistência, ou por ambos. Na medida do possível, o tribunal nacional pode desejar orientar qualquer um destes peritos económicos, potencialmente numa fase inicial do processo quando as partes solicitam a divulgação dos elementos de prova, e colocar questões mais concretas relacionadas com o método de quantificação a utilizar e os dados necessários. Tais orientações e questões podem ser pertinentes para fins de gestão processual, mas também para a apreciação substantiva. Em particular, como acima referido, quando os tribunais nacionais calculam os efeitos da repercussão, podem considerar se um parecer de um perito económico está em conformidade com as boas práticas, por exemplo, se estabelece cuidadosamente os pressupostos pertinentes e a sensibilidade das previsões às alterações desses pressupostos. Na mesma linha, e novamente sujeitos ao direito nacional, os tribunais nacionais podem pedir a peritos económicos que ponderem explicações alternativas para as suas conclusões, garantam a reprodutibilidade e deixem as partes comentar.

(40) A Diretiva Ações de Indemnização visa assegurar o exercício efetivo dos direitos e a igualdade de condições, estabelecendo regras para requerer a divulgação de elementos de prova. Essas regras aplicam-se a ambos os cenários de repercussão acima descritos. No cenário em que a repercussão é invocada como meio de defesa, o artigo 13. o da Diretiva Ações de Indemnização refere especificamente que o demandado pode razoavelmente requerer a divulgação de informações pelo demandante ou por terceiros. No cenário em que um adquirente indireto pede uma reparação, o artigo 14. o , n. o 1, da Diretiva Ações de Indemnização estipula que esse adquirente indireto pode razoavelmente requerer a divulgação de informações pelo demandado ou por terceiros.

(41) Estas regras da Diretiva Ações de Indemnização limitam a divulgação de elementos de prova, na medida em que a parte sobre a qual recai o ónus da prova da existência e do âmbito da repercussão apenas pode requerer «razoavelmente» a divulgação. Em consonância com as regras gerais em matéria de divulgação previstas no artigo 5. o da Diretiva Ações de Indemnização, o tribunal nacional pode exigir que a parte demandante alegue de forma plausível que o adquirente direto repercutiu o dano de custo adicional no adquirente indireto. A parte demandante tem igualmente de se basear nos factos «razoavelmente» à sua disposição. No contexto da repercussão, tal pode incluir informações recolhidas no exercício da atividade com a outra parte ou informações razoavelmente obtidas junto de terceiros, por exemplo, fornecedores de informações sobre o mercado.

(42) A primeira frase do artigo 5. o , n. o 3, da Diretiva Ações de Indemnização estabelece um princípio geral da proporcionalidade, no sentido em que exige que os tribunais nacionais «limitem a divulgação dos elementos de prova ao que for proporcional». Este princípio é importante para a gestão processual no âmbito de ações de indemnização resultantes de infrações aos artigos 101. o e 102. o do TFUE. Tal como acima referido, os juízes aplicam as regras processuais nacionais e têm de prestar especial atenção aos princípios da efetividade e da equivalência. No entanto, no âmbito destas disposições jurídicas, os tribunais nacionais podem ter em conta os custos e benefícios de ordenar a divulgação pedida. Tal significa, por exemplo, que os tribunais nacionais podem chegar à conclusão de que os elementos de prova apresentados pelas partes já lhes permitem calcular a parte dos custos adicionais repercutida, sem ser necessário recolher mais dados.

(43) o , n. o 2, da diretiva relativa aos segredos comerciais Os elementos de prova podem ser pedidos à outra parte ou a terceiros por intermédio e sob o controlo rigoroso do tribunal nacional. O pedido tem de dizer respeito a elementos de prova específicos ou a categorias de elementos de prova específicas ( 46 ) . Desde que o tribunal nacional considere os princípios gerais da proporcionalidade e da proteção dos interesses legítimos, pode inclusivamente ordenar a divulgação de elementos de prova que contenham informações confidenciais à parte sobre a qual recai o ónus da prova dos efeitos da repercussão. Por exemplo, essas informações podem incluir documentos ou dados sobre receitas, preços ou margens. Contudo, ao ordenar a divulgação de tais elementos de prova, é fundamental que o tribunal nacional tome medidas para proteger as informações confidenciais ( 47 ) . A título de exemplo, a Diretiva Ações de Indemnização refere algumas medidas, como a possibilidade de ocultar excertos sensíveis de documentos, conduzir audições à porta fechada, restringir o número de pessoas autorizadas a ver os elementos de prova, e instruir os peritos no sentido de apresentarem resumos das informações de forma agregada ou de outra forma não confidencial ( 48 ) . Em conformidade com o direito nacional, os tribunais nacionais podem igualmente considerar as medidas referidas nas Boas práticas, como uma sala de dados ( 49 ) , e no artigo 9., n.2, da diretiva relativa aos segredos comerciais ( 50 )

(44) A divulgação dos elementos de prova incluídos no processo de uma autoridade da concorrência pode, eventualmente, ser pertinente para a quantificação do custo adicional, mas é geralmente menos pertinente no contexto da repercussão (mais especificamente, pelo facto de a repercussão dos custos adicionais ter a ver com o comportamento dos adquirentes no que toca à fixação de preços, matéria sobre a qual o processo de uma autoridade da concorrência não inclui, normalmente, quaisquer informações). Além disso, a versão pública da decisão de infração pode incluir informações mais gerais que possam ser pertinentes, como informações sobre quais os bens ou serviços sujeitos ao comportamento anticoncorrencial. Tal como prevê o artigo 6. o , n. o 10, da Diretiva Ações de Indemnização, a divulgação dos elementos de prova na posse de uma autoridade da concorrência é apenas uma medida de último recurso.

(45) Por fim, tal como refere o artigo 15. o , n. o 1, da Diretiva Ações de Indemnização, as ações de indemnização relacionadas com a mesma infração ao direito da concorrência da UE e as decisões judiciais conexas podem, de igual modo, constituir uma fonte de informação pertinente para a quantificação da repercussão.

3. TEORIA ECONÓMICA DA REPERCUSSÃO

3.1. Síntese

(46) A repercussão dos custos adicionais e os efeitos de preço e de volume associados surgem devido aos incentivos de uma empresa para responder ao aumento dos seus custos com uma subida de preços ( 51 ) . O custo adicional inicial pode ser entendido como um aumento dos custos dos fatores de produção para o adquirente direto. Para calcular os efeitos da repercussão, o tribunal normalmente teria de considerar o modo como esse aumento dos custos afetaria 1) os preços fixados pelo adquirente direto no mercado a jusante, e 2) o valor da perda de vendas comunicado pelo adquirente direto.

(47) Os tribunais nacionais calculam a repercussão com base nas circunstâncias específicas do processo. No entanto, o conhecimento geral da teoria económica da repercussão e dos efeitos associados pode, por diversos motivos, ser importante para o tribunal. Em primeiro lugar, as previsões da teoria económica podem servir como um de vários fatores pertinentes para apreciar se as exigências em matéria de ónus da prova estão cumpridas num processo específico. Por exemplo, a teoria económica fornece ao tribunal um quadro de apreciação dos elementos de prova quantitativos e qualitativos ( 52 ) . Em segundo lugar, em especial na fase inicial da litigância, a teoria económica pode ajudar os juízes a decidir sobre a divulgação de dados ou informações, mediante a apreciação da sua pertinência. Por último, as considerações de ordem teórica ou conceptual podem, igualmente, servir de base para determinar a credibilidade e fiabilidade das diferentes explicações económicas subjacentes à relação entre o custo adicional e a sua repercussão apresentadas pelas partes.

(48) A Diretiva Ações de Indemnização não distingue entre os danos resultantes 1) dos aumentos de preços (efeitos de preço) e da repercussão dos custos adicionais, incluindo o efeito de volume, e 2) os outros efeitos que possam surgir, como a diminuição da qualidade dos bens ou os obstáculos à inovação (efeitos não relacionados com o preço). As presentes orientações centram-se na repercussão dos aumentos de preços e nos efeitos de volume correlacionados ( 53 )

(49) De acordo com a teoria económica, a existência e a amplitude dos efeitos da repercussão, isto é, dos efeitos associados de preço e de volume, são determinadas por vários fatores ( 54 ) . Estes afetam simultaneamente os resultados de um cenário de repercussão, pelo que a sua interdependência deve ser tida em consideração.

(50) Além disso, a importância relativa de cada fator pode variar de processo para processo. Por conseguinte, pode ser pertinente para o juiz entender quais os fatores que podem afetar o grau de repercussão num determinado processo. Para tal, consoante o direito nacional, o juiz pode basear-se nas explicações dos peritos económicos das partes ou do próprio perito económico nomeado pelo tribunal. Além disso, na prática, uma empresa pode nem sempre tomar decisões em matéria de fixação de preços que sejam totalmente coerentes com as previsões baseadas na teoria económica. Por conseguinte, é importante também avaliar os elementos da teoria económica à luz dos elementos de prova factuais disponíveis no caso em apreço. Tais elementos de prova podem ser de natureza qualitativa e quantitativa, como documentos internos que descrevem o grau de repercussão e os métodos quantitativos explicados na secção 4.

(51) Conforme explicado com mais pormenor no anexo 1, de acordo com a teoria económica, os fatores mais importantes que afetam a existência e a amplitude dos efeitos da repercussão incluem: i) A natureza dos custos dos fatores de produção (55) sujeitos a um custo adicional (se estes custos são fixos ou variáveis, se a infração leva ao aumento destes custos apenas para um cliente ou para todos ou para a grande maioria dos clientes num determinado mercado); ii) A natureza da procura do bem que os clientes diretos ou indiretos enfrentam (em especial, a ligação entre a procura e o nível de preços); iii) A força e a intensidade da concorrência nos mercados em que os clientes diretos ou indiretos operam; e iv) Outros elementos, como os custos de ajustamento de preços, a proporção dos custos de uma empresa afetados pelo custo adicional, o poder dos compradores, a integração vertical dos clientes diretos e indiretos, a regulação dos preços ou o momento das decisões em matéria de preços tomadas nos diferentes níveis da cadeia de abastecimento.

(52) Em primeiro lugar, a natureza dos custos dos fatores de produção sujeitos a um custo adicional determina se, e em que medida, esse custo adicional pode ser repercutido. Se o impacto do custo adicional nos custos do adquirente direto não levar a uma variação destes últimos em função da quantidade dos fatores de produção (ou seja, são custos fixos), a probabilidade de repercussão é menor dado que, normalmente, esses custos não afetam a fixação de preços do adquirente direto, pelo menos a curto prazo. No entanto, a longo prazo, os custos fixos também podem afetar a análise da decisão estratégica de uma empresa, por exemplo, a capacidade de produção, que, por sua vez, pode ter impacto no mecanismo de formação de preços posterior (a curto prazo). Nesse cenário, os custos fixos também podem ser repercutidos. Por outro lado, se o impacto do custo adicional nos custos do adquirente direto originar uma variação efetiva destes últimos em função da quantidade dos fatores de produção (ou seja, custos variáveis), haverá, em geral, mais probabilidades de repercussão do custo adicional, pelo menos em certa medida. Tal deve-se ao facto de os custos marginais (uma subcategoria dos custos variáveis que pode ser definida como o aumento de custos incorrido ao adquirir um fator de produção adicional) ( 56 ) afetarem, normalmente, as decisões de fixação de preços do adquirente direto ( 57 )

(53) Em segundo lugar, a procura do bem que o cliente direto enfrenta afeta o nível da repercussão. Um mecanismo de formação dos preços padrão baseia-se no facto de a procura que uma empresa enfrenta (ou seja, a quantidade que vende) diminuir quando esta última sobe o seu preço. O nível a que o adquirente direto aumenta o seu próprio preço quando é confrontado com um custo adicional depende de a procura denotar ou não uma forte reação a essa variação do preço. Por exemplo, se o adquirente direto for uma empresa em situação de monopólio, e a procura que enfrenta for igualmente sensível a uma variação de preços em todos os níveis de preços e o adquirente direto enfrentar custos marginais constantes, a teoria económica sugere que metade do custo adicional será repercutido. Se a procura que a empresa em situação de monopólio enfrenta descer «cada vez mais» (ou seja, a uma taxa crescente) com o aumento dos preços, é menos provável que o custo adicional seja repercutido em comparação com uma situação em que a procura que essa mesma empresa enfrenta desce «cada vez menos» (ou seja, a uma taxa decrescente) à medida que o preço aumenta, se tudo o resto se mantiver igual ( 58 )

(54) Em terceiro lugar, o nível da repercussão também é afetado pela natureza e pela intensidade da interação concorrencial entre as empresas no mercado em que os adquirentes diretos exercem atividade. Importa ter presente que o efeito do aumento da concorrência sobre o grau de repercussão depende do facto de o custo adicional inicial afetar apenas o cliente direto (ou seja, o custo adicional é específico da empresa) ou também os seus concorrentes (ou seja, o custo adicional é setorial). Se o custo adicional afetar apenas um adquirente direto em concorrência aberta com outros adquirentes diretos, a repercussão será menos provável do que numa situação em que o único adquirente direto afetado enfrenta um baixo nível de concorrência. No entanto, se o custo adicional atingir todo um setor, um grande número de adquirentes diretos em concorrência aberta privilegiará, normalmente, uma maior repercussão do custo adicional em comparação com uma situação em que há um menor nível de concorrência entre os adquirentes diretos ( 59 )

(55) Várias decisões proferidas por tribunais nacionais no âmbito de ações de indemnização salientaram a importância de ter em consideração a forma como a procura reage às variações dos preços, a intensidade da concorrência e o facto de os concorrentes do adquirente direto serem ou não afetados pelo custo adicional ( 60 )

(56) o 51 e no anexo 1, outros elementos podem, em determinadas circunstâncias, ter uma importância fundamental no mecanismo de formação dos preços do adquirente direto e, consequentemente, na repercussão do custo adicional por parte do adquirente direto. Por exemplo, um elemento que poderá ser importante na quantificação da repercussão reside na questão de saber se os fatores de produção afetados pelo custo adicional equivalem a uma grande ou pequena parte dos custos variáveis do adquirente direto. Um adquirente direto pode enfrentar custos quando altera os preços, os chamados «custos de ajustamento de preços». Se o custo adicional representar apenas uma pequena parte dos custos variáveis, o adquirente direto pode não achar rentável repercutir tal custo adicional devido aos custos de ajustamento de preços. Além disso, outros aspetos que também podem afetar o grau de repercussão são, por exemplo, o grau de poder dos compradores ou o momento das decisões em matéria de preços tomadas nos diferentes níveis da cadeia de abastecimento. Alguns dos fatores referidos no n. o 51 também foram tidos em consideração por tribunais nacionais em processos relativos à repercussão Em quarto lugar, conforme referido no n.51 e no anexo 1, outros elementos podem, em determinadas circunstâncias, ter uma importância fundamental no mecanismo de formação dos preços do adquirente direto e, consequentemente, na repercussão do custo adicional por parte do adquirente direto. Por exemplo, um elemento que poderá ser importante na quantificação da repercussão reside na questão de saber se os fatores de produção afetados pelo custo adicional equivalem a uma grande ou pequena parte dos custos variáveis do adquirente direto. Um adquirente direto pode enfrentar custos quando altera os preços, os chamados «custos de ajustamento de preços». Se o custo adicional representar apenas uma pequena parte dos custos variáveis, o adquirente direto pode não achar rentável repercutir tal custo adicional devido aos custos de ajustamento de preços. Além disso, outros aspetos que também podem afetar o grau de repercussão são, por exemplo, o grau de poder dos compradores ou o momento das decisões em matéria de preços tomadas nos diferentes níveis da cadeia de abastecimento. Alguns dos fatores referidos no n.51 também foram tidos em consideração por tribunais nacionais em processos relativos à repercussão ( 61 )

(57) A existência e o grau de repercussão estão relacionados com a perda de vendas que, em geral, acompanha qualquer aumento dos preços. Como descrito anteriormente, essa perda de vendas pode ser caracterizada como o efeito de volume que um adquirente pode invocar como lucros cessantes. O efeito de volume surge porque o adquirente se depara, normalmente, com uma curva da procura de declive descendente. Se o custo adicional inicial for repercutido a jusante na cadeia de abastecimento, o efeito de volume ocorrerá em todos os níveis da cadeia vertical. Assim, caso a ação de indemnização inclua os danos do efeito de volume, os tribunais podem também ter de calcular esse efeito.

(58) Como já referido, qualquer pessoa que seja vítima de uma infração ao direito da concorrência da UE tem o direito de pedir a reparação integral dos danos sofridos que tenham um nexo de causalidade com essa infração. Quando se invoca a repercussão, a apreciação do efeito de volume pode ser importante para quantificar o dano de custo adicional numa ação de indemnização. Nesse caso, contudo, deve salientar-se que o cálculo dos danos totais, subtraindo apenas o efeito do preço associado à repercussão do efeito do custo adicional resultaria num cálculo por defeito dos danos sofridos pelo cliente direto ou indireto, se o efeito de volume não for tido em conta.

(59) A perda de volume decorrente de um custo adicional é influenciada pela sensibilidade da procura que o adquirente enfrenta e pelo modo como os concorrentes do adquirente reagem ao custo adicional. Por exemplo, se o adquirente enfrentar uma procura não elástica, ou seja, se os seus clientes forem pouco sensíveis a subidas de preço, o aumento do preço conduz a uma diminuição relativamente pequena do volume de vendas. Mantendo-se todos os restantes elementos, tal levará a um menor efeito de volume do que se a procura for mais elástica. Ao mesmo tempo, se os concorrentes do adquirente também aumentarem os seus preços após um custo adicional, tal poderá igualmente reduzir o impacto do aumento dos preços do adquirente nas suas vendas ( 62 )

3.2. Exemplos

(60) Os exemplos hipotéticos seguintes pretendem ilustrar a pertinência dos elementos da teoria económica explicados na presente secção e no anexo 1.

(61) O exemplo 1 descreve os custos adicionais específicos de uma empresa num mercado onde existe uma forte concorrência.

Exemplo 1 Situação: Existem dez produtores de sumo de maçã no mercado em causa. Um dos produtores abastece-se de maçãs num fornecedor envolvido num cartel de fixação dos preços. Esse produtor intenta uma ação de indemnização como reparação pelo custo adicional. No entanto, o demandado (o fornecedor de maçãs) invoca a repercussão como meio de defesa e alega que o produtor de sumo de maçã repercutiu a totalidade do custo adicional nos adquirentes indiretos. Análise: O produtor de sumo de maçã que é confrontado com o custo adicional mantém uma forte concorrência com nove outras empresas produtoras e fornecedoras de sumo de maçã. Todos os produtos vendidos pelas 10 empresas aos consumidores são bastante homogéneos. Dado que os outros produtores não compram maçãs aos membros do cartel, pois podem comprá-las a um preço inferior noutros locais, o produtor que tem de comprar maçãs ao cartel é colocado numa situação de desvantagem face aos seus concorrentes. A capacidade de o produtor de sumo de maçã repercutir o aumento dos custos seria, por conseguinte, limitada, pois iria perder muitas vendas (e lucros) para os seus concorrentes se repercutisse o custo adicional, mesmo que apenas parcialmente. Quanto mais forte for a concorrência entre os 10 produtores de sumo de maçã, mais difícil será repercutir o aumento dos custos. Assim, neste cenário, o cliente direto não poderá, normalmente, repercutir o aumento dos custos (o custo adicional).

(62) O exemplo 2 descreve uma situação de custos adicionais setoriais e de intensidade da concorrência.

Exemplo 2 Situação: Os 10 produtores de sumo de maçã abastecem-se todos de maçãs em fornecedores envolvidos num cartel de fixação dos preços. Os membros do cartel alegam que os custos adicionais são repercutidos nos adquirentes indiretos. Análise: Os produtores de sumo de maçã estão igualmente expostos ao custo adicional e o mercado caracteriza-se por ser competitivo. Uma vez que todos os produtores são confrontados com o custo adicional, nenhuma empresa ficará em desvantagem concorrencial perante as demais. Deste modo, o mais provável é que cada produtor de sumo de maçã faça repercutir os custos adicionais em larga medida, ao contrário do sucedido no caso descrito no exemplo 1 (em que o custo adicional é específico de uma empresa). A título ilustrativo, num mercado de concorrência perfeita, o preço equivale aos custos marginais e o aumento do custo de um fator de produção levará, assim, diretamente a um aumento idêntico do preço.

(63) O exemplo 3 descreve a questão da taxa de repercussão em empresas em situação de monopólio que enfrentam diferentes procuras.

Exemplo 3 Situação: O produtor de sumo de maçã A é uma empresa em situação de monopólio no mercado de produção de sumo de maçã do Estado-Membro 1, enquanto o produtor de sumo de maçã B é uma empresa em situação de monopólio no mercado do mesmo produto do Estado-Membro 2. O custo de produção de um lote adicional de sumo de maçã é constante e semelhante para os produtores A e B. Os dois produtores de sumo de maçã abasteceram-se de maçãs no fornecedor C, envolvido num cartel de fixação de preços. Consequentemente, os produtores A e B suportaram um custo adicional de 6 euros por caixote porque compraram maçãs ao fornecedor C. Os produtores A e B enfrentaram diferentes tipos de procura por parte das cadeias de venda a retalho de géneros alimentícios de cada Estado-Membro. No Estado-Membro 1, a procura foi igualmente sensível à variação do preço em todos os níveis de preços (a procura foi linear, ver caixa 15). No Estado-Membro 2, tal não aconteceu. A procura desceu «cada vez menos» (a uma taxa decrescente) com o aumento do preço (a procura foi convexa, ver também a caixa 15). Os produtores A e B pedem uma indemnização ao fornecedor C (membro do cartel) como reparação pelos danos resultantes do custo adicional. O fornecedor invoca a repercussão como meio de defesa, alegando que os produtores A e B repercutiram metade do custo adicional. Análise: As empresas em situação de monopólio dos Estados-Membros 1 e 2 enfrentaram diferentes tipos de procura das cadeias de venda a retalho de géneros alimentícios de cada Estado-Membro. Os seus custos de produção de um lote adicional de sumo de maçã foram constantes. O custo adicional de 6 euros por caixote foi considerado um aumento dos custos marginais para cada uma delas. Após esse aumento do custo, a margem de manobra para ajustar os preços em alta teria dependido da quantidade de produção que cada produtor teria de sacrificar para repercutir parte da variação do custo, ou seja, para aumentar os preços. Tal ocorre porque se a perda de volume decorrente do aumento dos preços for relativamente baixa, esse aumento será mais atrativo do que se a perda de volume for elevada. A perda de volume derivada do aumento dos preços está relacionada com a curvatura da procura que uma empresa em situação de monopólio enfrenta, ou seja, com o facto de a procura ser linear, convexa ou côncava. Esta relação é novamente explicada na caixa 15. Relativamente à empresa em situação de monopólio A do Estado-Membro 1, com base na teoria económica, pode ser possível alegar que essa empresa repercutiu metade do custo adicional, ou seja, 3 euros. No entanto, como a empresa em situação de monopólio B enfrentou uma procura convexa, a restante procura ter-se-ia tornado menos sensível ao preço à medida que este subia. Comparativamente à empresa A, que enfrentou uma procura linear, a empresa B teria perdido menos volume com um aumento dos preços de 3 euros. Tal significa que a empresa B teve um incentivo para repercutir mais de 3 euros.

(64) O exemplo 4 descreve a questão dos custos de ajustamento de preços e dos custos variáveis/custos fixos a curto e a longo prazo.

Exemplo 4 Situação: As empresas A e B são as únicas empresas proprietárias e locadoras de gruas torre no Estado-Membro 1. De 2005 a 2015, as empresas A e B participaram num cartel, tendo acordado aumentar o preço da locação das gruas torre em 80 %. A empresa C é uma empresa de construção que opera em cidades de todo o Estado-Membro 1. Projeta, constrói e vende apartamentos residenciais em arranha-céus a clientes finais. Os preços dos apartamentos são anunciados em vários meios e locais, nomeadamente na Internet, em jornais e em cartazes de rua. A autoridade nacional da concorrência do Estado-Membro 1 considerou a concertação de preços no setor da construção uma violação do direito da concorrência, e a sua decisão de aplicar multas aos membros do cartel não foi objeto de recurso da empresa A ou B. A empresa C é cliente direta do cartel. Pediu indemnizações aos membros do cartel A e B. No entanto, as empresas A e B invocaram a repercussão como meio de defesa, alegando que a empresa C repercutiu todo o custo adicional nos adquirentes indiretos, ou seja, os clientes finais que compraram os apartamentos. Análise: A locação de gruas torre é um dos muitos custos dos fatores de produção que a empresa C enfrenta ao projetar e construir arranha-céus. As matérias-primas, como o aço e o betão, a mão de obra e os custos financeiros são outros exemplos de fatores de produção. Por conseguinte, é provável que a locação de gruas torre constitua apenas uma pequena parte dos custos totais. Dado que os preços dos apartamentos são amplamente divulgados, a empresa C pode incorrer em custos de ajustamento de preços significativos. No entanto, uma vez que o cartel esteve ativo durante 10 anos, os custos de ajustamento de preços podem ser insignificantes quando comparados com o custo adicional após um determinado período, acabando por dar à empresa C um incentivo para ter em conta o custo adicional ao fixar os preços dos apartamentos. Assim, devido aos custos de ajustamento de preços, a empresa C pode não ter o incentivo de repercutir o custo adicional a curto prazo. Contudo, tal pode mudar durante o período da infração. Para apreciar a repercussão efetiva durante o período em questão, o tribunal deve, por conseguinte, calcular o efeito da repercussão com base nos elementos de prova disponíveis, por exemplo, utilizando um dos métodos descritos na secção 4.

4. QUANTIFICAÇÃO DOS EFEITOS DA REPERCUSSÃO E EFEITOS DE VOLUME — ASPETOS GERAIS

(65) A reparação dos danos causados visa colocar o lesado na posição em que estaria se a infração não tivesse sido cometida. Para determinar esta posição, é necessário comparar a situação observada, ou seja, a situação em que a infração foi praticada, com uma situação hipotética, ou seja, a situação em que a infração não ocorreu. Esta situação hipotética designa-se por «cenário contrafactual».

(66) A construção de um cenário contrafactual tem por objetivo isolar o efeito da infração dos outros fatores que afetam o preço de um bem ou serviço, que teriam afetado esse preço mesmo que a infração não tivesse ocorrido ( 63 ) . Por exemplo, um aumento da procura induziria, normalmente, uma subida dos preços, mesmo na ausência de um cartel. Os adquirentes diretos ou indiretos não devem obter qualquer reparação por esse efeito. Assim, na construção de um cenário contrafactual, é necessário controlar os fatores que não estão relacionados com a infração ( 64 )

(67) Dado que o cenário contrafactual é hipotético, não pode ser diretamente observado. Como se descreve mais adiante, foram desenvolvidos diferentes métodos e técnicas nos domínios económico e jurídico para determinar o cenário contrafactual. Estes variam quanto aos pressupostos subjacentes e à variedade dos dados necessários.

(68) Muito embora estes métodos visem reconstruir a forma como o mercado teria evoluído na ausência da infração, os elementos de prova diretos acessíveis às partes e ao tribunal (por exemplo, documentos internos que descrevam a forma como o adquirente direto repercutiu o custo adicional inicial numa dada situação) também podem fornecer, ao abrigo da regulamentação nacional aplicável, informações úteis para a avaliação da indemnização num processo específico ( 65 )

(69) Ao lidar com a repercussão numa ação de indemnização por infração ao direito da concorrência, os tribunais nacionais podem ter de considerar três componentes relacionadas com os danos pelos quais um adquirente direto ou indireto pode pedir reparação, nomeadamente, o custo adicional, o efeito do preço relacionado com a repercussão e o efeito de volume relacionado com a repercussão ( 66 ) . Os tribunais nacionais e os peritos económicos podem optar por calcular estas três componentes de forma sequencial, ou seja, através do procedimento de três etapas a seguir descrito.

(70) Numa primeira etapa, o custo adicional pode ser quantificado ou calculado. Para tal, podem ser empregues vários métodos diferentes. No entanto, os métodos mais amplamente utilizados pelas partes e pelos tribunais para calcular o custo adicional inicial são os denominados métodos comparativos. Os diferentes métodos para calcular o custo adicional são considerados em pormenor no guia prático.

(71) Uma segunda etapa passa por calcular a amplitude do efeito de preço relacionado com a repercussão. A amplitude deste efeito pode ser calculada diretamente, empregando os métodos comparativos, ou seja, métodos semelhantes aos utilizados na quantificação do custo adicional. Estando preenchidos determinados pressupostos, a amplitude deste efeito também pode ser calculada indiretamente, calculando a taxa de repercussão do aumento do custo dos fatores de produção e combinando este cálculo com informações sobre o custo adicional e as vendas. As secções 5.1 a 5.2 apresentam uma síntese das diferentes abordagens de quantificação deste efeito.

(72) Numa terceira etapa, calcula-se o efeito de volume relacionado com a repercussão. À semelhança do efeito do preço relacionado com a repercussão, o efeito de volume pode ser calculado de forma direta ou indireta. As várias abordagens de quantificação destes efeitos são analisadas nas secções 6.2 e 6.3.

(73) Podem ainda ser adotadas outras abordagens, como uma abordagem de simulação, que contabilize simultaneamente os efeitos do preço e de volume relacionados com a repercussão para quantificar os danos no âmbito de ações de indemnização intentadas nos tribunais nacionais por infração ao direito da concorrência da UE. A abordagem de simulação é explicada de forma sucinta na secção 5.2.

4.1. Dados e informações necessários para quantificar o efeito da repercussão

(74) Conforme explicado na secção 2.2, a Diretiva Ações de Indemnização inclui regras que regem a divulgação de elementos de prova. Os dados e informações na posse das partes ou de terceiros são fatores importantes para realizar uma análise económica sólida dos efeitos da repercussão. Por conseguinte, numa primeira etapa da quantificação do efeito do preço relacionado com a repercussão, pode ser conveniente identificar a necessidade e a disponibilidade de dados para construir o cenário contrafactual.

(75) Ao decidir que tipo de dados e informações é pertinente num processo específico, pode ser útil para o juiz ter em conta os elementos gerais da teoria económica explicados na secção 3, que também podem ser importantes se o juiz precisar de avaliar posições divergentes de peritos económicos ( 67 ) . Normalmente, o tipo de dados necessários para calcular a repercussão exigirá um bom conhecimento do setor em causa e das características predominantes do mercado no processo em apreço. Por conseguinte, poderá ser útil começar por examinar os documentos que indicam a plausibilidade da repercussão, como as decisões judiciais existentes, processos cíveis paralelos ao mesmo nível ou num nível diferente da cadeia de abastecimento do mesmo mercado, estudos de mercado ou decisões das autoridades da concorrência que descrevam a dinâmica do mercado em causa ( 68 )

(76) O tribunal pode ter de considerar elementos de prova de natureza qualitativa e quantitativa ( 69 ) . Os elementos de prova qualitativos, como documentos internos em matéria de preços, estratégia, contratos e relato financeiro, podem ser analisados no contexto da teoria económica. Podem também dar informações sobre se existem elementos de provas de uma ligação entre os preços a jusante e o custo adicional a montante resultante da infração.

(77) No entanto, para construir um cenário contrafactual e controlar os diferentes fatores que afetam a repercussão, em muitos casos, os elementos de prova quantitativos também podem ser úteis. Estes podem incluir dados sobre preços, custos ou margens efetivos, bem como indicadores externos que influenciem as decisões das empresas em matéria de preços, por exemplo, medidas agregadas da atividade económica (como as taxas de crescimento do PIB, de inflação e de emprego). Em certos casos, as variáveis regionais da atividade económica podem ser úteis para controlar diferentes tendências regionais que não estão relacionadas com a infração.

(78) O tribunal pode igualmente ter em consideração mais fatores específicos de âmbito setorial ou empresarial com influência na formação dos preços. Por exemplo, na situação da caixa 1, se o plástico também fosse um fator de produção essencial para a produção de cablagens durante o período da infração em que o produtor de cobre A acordou com os seus concorrentes fixar os preços do cobre (o outro fator de produção essencial do fornecedor de cablagens B), é provável que o fornecedor B também tivesse repercutido no seu cliente um aumento dos preços do plástico, material que não estava sujeito à infração ao direito da concorrência da UE. Neste caso, se não tiver em conta os efeitos relacionados com o aumento dos preços do plástico, o cálculo da repercussão pode sobrestimar significativamente a repercussão do custo adicional, imputando erradamente a totalidade do aumento dos preços à infração. Aplica-se a mesma lógica a eventuais reduções de outros custos de fatores de produção que, se não forem contabilizados e repercutidos a jusante na cadeia de abastecimento, poderão reduzir artificialmente a repercussão calculada do custo adicional resultante do cartel.

(79) Nos exemplos que se seguem, a aplicação dos métodos centra-se no preço. Consoante a disponibilidade dos dados e as circunstâncias de um determinado processo, o tribunal pode igualmente recorrer aos mesmos métodos para calcular outras variáveis económicas, como as margens de lucro ou o nível de custos de uma empresa. Os dados utilizados para comparar o mercado afetado com o cenário contrafactual podem respeitar ao mercado no seu conjunto (por exemplo, o preço médio das cablagens para todos os clientes noutros mercados de bens ou geográficos) ou a determinados clientes ou grupos de clientes.

4.2. Recurso a peritos económicos

(80) Em muitos dos processos em que é apreciada a repercussão dos custos adicionais, pode haver peritos económicos a intervir em ações de indemnização perante os tribunais nacionais. As regras em matéria de elementos de prova periciais variam de forma significativa entre os Estados-Membros ( 70 ) . Em qualquer caso, os tribunais nacionais podem considerar conveniente a emissão de orientações sobre os princípios gerais e os instrumentos pertinentes para a participação de peritos económicos.

(81) No início do processo, caso a legislação nacional o permita, o tribunal pode facilitar a discussão entre os peritos que representam as partes envolvidas. Essa discussão pode destinar-se a delimitar os domínios de acordo e desacordo sobre questões pertinentes para o processo, nomeadamente questões relacionadas com os requisitos de divulgação de informações. A caixa 3 apresenta um exemplo desta abordagem.

Caixa 3

Exemplo de um processo com elementos de prova apresentados por peritos económicos (71)

Num processo pendente num tribunal do Reino Unido, os peritos económicos em representação de cada uma das partes (o infrator e o demandante) tinham proposto o seu próprio método para calcular a repercussão. O juiz manifestou a sua preocupação com a potencial complexidade das provas periciais e, antes de ordenar a divulgação de informações, convidou os peritos das partes a chegarem a acordo quanto à abordagem proposta dos elementos de prova económicos da repercussão. Caso os peritos não chegassem a acordo sobre a referida abordagem, o juiz ouviria as argumentações sobre as respetivas abordagens, incluindo uma explicação daquilo que cada perito propunha, as informações necessárias e o custo do exercício, decidindo depois sobre o método a aplicar.

(82) Em algumas jurisdições, os tribunais nacionais podem nomear peritos económicos para assistir o juiz no cálculo da repercussão e, tradicionalmente, adotam esta abordagem para calcular o custo adicional inicial. O tribunal pode adotar uma abordagem semelhante para calcular a repercussão, por exemplo, utilizando os denominados métodos comparativos. Por conseguinte, a experiência do recurso a peritos nomeados pelos tribunais para calcular o custo adicional pode também ser pertinente para o cálculo da repercussão. A caixa 4 apresenta um exemplo de uma abordagem em que o tribunal nomeou um perito económico.

Caixa 4

Exemplo de um processo em que o tribunal nomeia um perito económico (72)

Neste processo, o tribunal nomeou um perito económico, que tinha por missão propor uma metodologia e, em seguida, quantificar o custo adicional. Numa primeira fase, o perito propôs um método empírico para calcular os custos adicionais. A abordagem sugerida pelo perito foi discutida por escrito e em audições antes de o tribunal decidir sobre a abordagem a adotar. Na fase seguinte, o método escolhido foi aplicado e os custos adicionais calculados. Os dados que serviram de base para os cálculos foram apresentados ao tribunal e às partes. A terceira etapa consistiu numa verificação da solidez, de acordo com a qual as partes tiveram a oportunidade de apresentar observações e colocar questões. Essas observações foram tidas em conta numa avaliação final entregue ao tribunal. A avaliação final considerou igualmente a plausibilidade dos resultados calculados, a solidez dos efeitos calculados e a qualidade dos dados subjacentes.

(83) Num processo em que os peritos económicos que representam as partes tenham posições divergentes sobre a abordagem a adotar para calcular a repercussão, o tribunal nacional pode também solicitar o aconselhamento da autoridade nacional da concorrência quanto ao método a utilizar ( 73 ) . Além disso, para determinar o grau de repercussão, um tribunal nacional pode ainda, em princípio, basear-se nas informações constantes de uma decisão emanada de uma autoridade da concorrência, por exemplo, sobre o custo adicional inicial ( 74 )

5. QUANTIFICAÇÃO E CÁLCULO DOS EFEITOS DO PREÇO RELACIONADOS COM A REPERCUSSÃO

(84) Para calcular o efeito do preço relacionado com a repercussão, os tribunais nacionais podem recorrer a diferentes tipos de abordagens de quantificação, nomeadamente as abordagens comparativas, mas também à abordagem da taxa de repercussão ( 75 ) ou à abordagem de simulação. Estas abordagens, conforme descrito no presente capítulo, baseiam-se em dados quantitativos para calcular o efeito da repercussão. Em muitos casos, para esse cálculo, o tribunal também pode considerar útil avaliar elementos de prova qualitativos, como documentos internos ou depoimentos orais de testemunhas. A disponibilidade de tais elementos de prova qualitativos pode desempenhar um papel importante quando se decide se e qual das técnicas pode a parte utilizar para satisfazer o nível de prova exigido nos termos da legislação aplicável ( 76 )

5.1. Métodos comparativos

(85) O efeito do preço relacionado com a repercussão nas várias fases da cadeia de abastecimento pode ser calculado, estimando diretamente o aumento dos preços ou a variação das margens que resultou do impacto do custo adicional inicial. Ao apreciar se um custo adicional é repercutido do adquirente direto, este método compara o preço estabelecido pelo adquirente direto durante o período da infração com o preço estabelecido no(s) mercado(s) de comparação.

(86) Ao calcular o efeito do preço relacionado com a repercussão, o tribunal pode calcular as diferenças entre as margens ( 77 ) ou os preços observados e os do cenário contrafactual, utilizando os mesmos métodos comparativos usados para calcular o custo adicional inicial. Embora o conceito subjacente a esses métodos seja descrito em pormenor no guia prático, as secções seguintes apresentam orientações adicionais sobre a aplicação de tais métodos no contexto da repercussão.

(87) ex post da política de concorrência Os métodos comparativos têm a vantagem de utilizar dados reais observados no mesmo mercado ou num mercado semelhante ( 78 ) . Baseiam-se no facto de o cenário de comparação poder ser considerado representativo do cenário em que não ocorreu a infração. Estes métodos também foram reconhecidos e utilizados pelas autoridades da concorrência na Europa, para realizar análises de natureza semelhante às da repercussão, por exemplo, ao efetuar uma avaliaçãoda política de concorrência ( 79 )

(88) Ao utilizar o método comparativo, o ideal seria comparar o preço ou a margem durante o período da infração com o mesmo mercado, na ausência da infração. No entanto, como é óbvio, não é possível saber com exatidão como teria evoluído o mercado na ausência da infração. Por exemplo, pode dar-se o caso de fatores importantes que afetam os preços estabelecidos pelo adquirente direto, como variações na procura ou nos preços de outros fatores de produção, não terem o mesmo impacto nos preços durante o período da infração e no cenário contrafactual.

(89) É, por isso, fundamental ter estes fatores em mente quando se considera se um determinado mercado de comparação é adequado como cenário contrafactual. Como explicado em pormenor na secção 5.1.1, há várias técnicas para ter em conta as diferenças entre o mercado afetado pela infração e os mercados de comparação. A questão de saber se o nível de semelhança entre o mercado em que ocorreu a infração e os mercados de comparação é considerado suficiente para que os resultados de tal comparação sejam utilizados para calcular a repercussão depende dos ordenamentos jurídicos nacionais ( 80 )

5.1.1. Abordagens

(90) Quando o método comparativo é utilizado para calcular o efeito da repercussão, o preço estabelecido pelo adquirente direto ou indireto durante o período da infração é comparado com o do cenário em que não ocorreu a infração, ou cenário contrafactual. Este pode ser estabelecido com base ( 81 ) — em dados relativos a preços ou margens respeitantes a esse mercado antes e/ou depois da infração — abordagem geralmente referida como abordagem antes, durante e depois; — em dados relativos ao mesmo mercado (do bem), mas numa zona geográfica diferente, ou noutro mercado desse bem que se considere evoluir de forma semelhante ao mercado em que o adquirente direto ou indireto opera — abordagem geralmente designada por abordagem transversal; ou — numa combinação de comparações ao longo do tempo e comparações entre mercados — abordagem geralmente referida como abordagem da diferença nas diferenças.

5.1.1.1. Abordagem antes, durante e depois

(91) Uma abordagem frequentemente utilizada para calcular os custos adicionais iniciais consiste em comparar os preços ao longo do tempo no mesmo mercado, ou seja, uma comparação antes, durante e depois (ilustrada na caixa 5) ( 82 ) . Ao aplicar esta abordagem para calcular a repercussão, o mercado de comparação é exatamente o mesmo mercado do bem em que o adquirente direto ou indireto exercia atividades quando a infração ocorreu, mas analisado em diferentes momentos. Assim, o pressuposto subjacente é que o mercado do bem em causa no período não afetado pela infração oferece uma boa aproximação ao cenário contrafactual, ou seja, a situação que teria prevalecido no mercado do bem caso não tivesse ocorrido qualquer infração durante o período da infração. Este pressuposto pode estar errado porque, em termos práticos, não existe mercado de comparação, independentemente da geografia ou do bem, que justifique um elemento adicional de isolamento relacionado com o efeito decorrente da infração.

Caixa 5

Exemplo ilustrado de uma abordagem antes, durante e depois (83)

Preço das cablagens

(92) No exemplo ilustrado na caixa 5, parte-se do princípio de que a fixação de preços ilegal no setor do cobre teve uma duração de cinco anos, de 2005 a 2010. Neste período ( 84 ) , o custo adicional inicial foi repercutido no fabricante de automóveis C. Na aplicação deste método, o preço pago pelo fabricante de automóveis durante o período da infração é comparado com o preço pago pelo fabricante de automóveis num período não afetado pela infração e pela repercussão, por exemplo, em 2003 e 2004. A caixa 8 apresenta o exemplo de um processo em que um demandante aplicou esta abordagem.

5.1.1.2. Abordagem transversal

(93) Em alguns casos, pode ser difícil observar a evolução dos preços ao longo do tempo no mercado de comparação ou no mercado da infração. Nesse caso, é possível utilizar outro método comparativo, nomeadamente um método que compare diferentes mercados geográficos. O pressuposto subjacente a esta abordagem é que o outro mercado geográfico é semelhante ao mercado da infração em todos os aspetos menos na ocorrência da infração. Mais uma vez, este pressuposto pode ir demasiado longe.

(94) 1 durante o período da infração no Estado-Membro 1 ( p 1) com o preço médio pago pelos fabricantes de automóveis semelhantes no Estado-Membro 2, ou seja, num mercado geográfico distinto não afetado pela infração ( p 2). Este método designa-se por comparação entre mercados Por exemplo, como mostra a caixa 6 seguinte, um tribunal nacional pode considerar a comparação dos preços pagos pelo fabricante de automóveis Cdurante o período da infração no Estado-Membro 1 (1) com o preço médio pago pelos fabricantes de automóveis semelhantes no Estado-Membro 2, ou seja, num mercado geográfico distinto não afetado pela infração (2). Este método designa-se por comparação entre mercados ( 85 )

Caixa 6

Exemplo ilustrado de uma abordagem transversal

Caso se verifique que o preço p1 é superior ao preço p2, tal conclusão indica um efeito do preço relacionado com a repercussão do fornecedor de cablagens B1 no fabricante de automóveis C1 do Estado-Membro 1. O mesmo tipo de comparação pode incidir sobre qualquer outra variável económica, por exemplo, margens ou volumes de vendas.

5.1.1.3. Abordagem da diferença nas diferenças.

(95) Do ponto de vista económico, dos métodos comparativos, o mais preciso é aquele que combina a abordagem antes, durante e depois com a abordagem transversal, ou seja, a abordagem da diferença nas diferenças ( 86 ) . Este método centra-se na evolução da variável económica pertinente no mercado afetado pela repercussão durante um determinado período (diferença ao longo do tempo no mercado afetado pela repercussão) e compara-a com a evolução da mesma variável, durante o mesmo período, num mercado de comparação não afetado (por exemplo, noutro mercado geográfico).

(96) A caixa 7 ilustra a abordagem da diferença nas diferenças.

Caixa 7

Ilustração da abordagem da diferença nas diferenças

(97) Imaginemos, na situação em que se baseiam a caixa 5 e a caixa 6, que o fabricante de automóveis C 1 do Estado-Membro 1 (o adquirente indireto) pede uma indemnização ao produtor de cobre A1 (o infrator). Conforme explicado no n. o 8, os eventuais danos sofridos pelo C 1 decorrem da repercussão dos custos adicionais por parte do fornecedor de cablagens B 1 . A aplicação da abordagem da diferença nas diferenças passaria por apreciar a evolução do preço pago pelo fabricante de automóveis C 1 do Estado-Membro 1 (o mercado em que ocorre o efeito do preço relacionado com a repercussão) durante um determinado período e compará-la com a evolução do preço pago pelo fabricante de automóveis C 2 do Estado-Membro 2 (o mercado não afetado pela infração e, por isso, sem efeitos do preço relacionados com a repercussão) no mesmo período. A comparação revela a diferença entre estas duas variáveis diferentes ao longo do tempo, o que permite calcular a variação do preço pago pelo fabricante de automóveis, excluindo todos os fatores que afetaram os mercados do Estado-Membro 1 e do Estado-Membro 2 da mesma forma. Assim, o método isola o efeito do preço relacionado com a repercussão de outros fatores que influenciam o preço das cablagens comum aos dois mercados.

(98) Outra variação do caso, em que se baseiam a caixa 6 e a caixa 7, pode ilustrar o método. Imaginemos que uma comparação antes, durante e depois revela um aumento do preço unitário das cablagens de 100 euros no Estado-Membro 1 (em que ocorreram a infração e a repercussão) entre 2005 e 2010. Uma análise do mercado não afetado do Estado-Membro 2 durante o mesmo período pode mostrar que o preço unitário das cablagens aumentou apenas 10 euros, devido ao aumento do custo de outro fator de produção, por exemplo, o plástico. Partindo do princípio de que o custo superior do fator de produção (o plástico) ocorreu também no Estado-Membro 1, e desde que todas as outras condições se mantenham, a comparação da diferente evolução dos preços das cablagens nos Estados-Membros 1 e 2 indicaria o aumento dos preços causado pelo efeito da repercussão. Neste exemplo, seria de 90 euros.

(99) Por conseguinte, uma das importantes vantagens da abordagem da diferença nas diferenças reside no facto de permitir distinguir as variações sem relação com o efeito do preço relacionado com a repercussão que ocorreram no período desta última. Porém, este método assenta no pressuposto de que outros fatores (no exemplo anterior, o preço do plástico) afetam os mercados de forma semelhante. Se não for esse o caso, poderá ser necessária uma aplicação econométrica da técnica da diferença nas diferenças. A aplicação de tal técnica é descrita de forma mais pormenorizada na secção 5.1.2.

5.1.2. Aplicação das abordagens comparativas na prática

(100) Existem várias técnicas para calcular os efeitos de preço relacionados com a repercussão com base na abordagem comparativa. Certos fatores, como o aumento dos custos das matérias-primas no exemplo acima, podem influenciar apenas o mercado de comparação ou o mercado afetado pela repercussão. Tal como explicado anteriormente, os dados observados devem ser ajustados de modo a terem em conta essas influências. Nos casos em que o fator influente e a amplitude dos seus efeitos puderem ser relativamente fáceis de considerar, os ajustamentos dos dados deverão ser simples.

(101) Em determinados casos, se a disponibilidade e a qualidade dos dados o permitirem, os dados comparativos podem ser ajustados com base em técnicas econométricas, nomeadamente mediante a análise de regressão. A análise de regressão é uma técnica estatística que ajuda a analisar os padrões das relações entre as variáveis económicas.

(102) Numa análise de regressão, são analisadas várias observações de dados referentes à variável considerada e as variáveis suscetíveis de exercer influência. Normalmente, a relação identificada é expressa sob a forma de uma equação. Esta equação permite calcular os efeitos das variáveis influentes na variável considerada e isolá-los dos efeitos da infração. Com base numa análise de regressão, é possível calcular o grau de correlação existente entre as variáveis pertinentes, que, em certas situações, pode indicar a existência de uma influência causal de uma variável na outra ( 87 )

(103) As diferentes técnicas existentes para ajustar os dados comparativos são descritas de forma mais pormenorizada no guia prático ( 88 ) . Dando como referência exemplos e ilustrações, o guia prático apresenta orientações sobre os conceitos, abordagens e condições de aplicação das diferentes técnicas, devendo servir de base para tratar questões relacionadas com as abordagens existentes para aplicar os métodos comparativos.

(104) O tribunal deve estar ciente de que a utilização de análises de regressão pode aumentar o grau de precisão do cálculo dos danos, podendo, assim, ajudar a satisfazer o nível de prova exigido ( 89 ) . Os tribunais nacionais já lidaram com o valor probatório de elementos de prova estatísticos, como análises de regressão, em processos em que foram concedidas indemnizações ( 90 )

(105) Em geral, o valor probatório dos elementos de prova estatísticos depende da sua capacidade de evitar os denominados erros do tipo 1, ou seja, encontrar um efeito da repercussão quando, na verdade, este não existe, e os denominados erros do tipo 2, ou seja, não encontrar um efeito da repercussão quando este existe. Para lidar com esses riscos, um modelo estatístico pode aplicar os conceitos de significância estatística e representatividade estatística. O conceito de significância estatística implica estabelecer uma fasquia alta para que se considere que existe um efeito de repercussão. Uma abordagem amplamente utilizada é definir um risco de cinco por cento para um erro do tipo 1, utilizando o denominado intervalo de confiança de 95 por cento ( 91 ) . No entanto, os modelos de regressão também podem reduzir o risco de erros do tipo 2 ( 92 ) . No caso específico do cálculo da repercussão, cabe ao tribunal decidir se um modelo de regressão que lhe tenha sido apresentado evita os riscos de erros do tipo 1 e do tipo 2 de tal forma que o modelo tenha valor probatório.

(106) A potencial importância de ajustar os dados comparativos, utilizando técnicas quantitativas, como análises de regressão, pode ser exemplificada com base num acórdão de um tribunal alemão, ilustrado na caixa 8.

Caixa 8

O processo da German Car Glass (93)

O demandante desta ação de indemnização era um adquirente indireto dos membros de um cartel do setor do vidro para automóveis. Os membros do cartel infringiram o artigo 101.o do TFUE e a Comissão Europeia multou-os em 2008. Os peritos do demandante efetuaram uma análise da evolução dos preços antes, durante e depois do período do cartel. Não foram realizadas análises de correlação ou regressão. Em vez disso, os peritos procuraram estabelecer uma relação entre o preço do vidro para automóveis (o bem objeto de cartelização) e do vidro para automóveis de substituição, observando apenas os padrões dos preços. No entanto, o tribunal considerou que esta análise não demonstrou de forma suficiente qualquer nexo de causalidade direto entre os preços dos dois bens acima referidos. Tal deveu-se principalmente aos dados utilizados na análise dos peritos do demandante e ao facto de esta não ter tido em devida conta outros efeitos sobre os preços, bem como as tendências do mercado. O tribunal também teve em consideração as condições de mercado no processo em apreço para rejeitar os argumentos da repercussão.

(107) No entanto, as técnicas baseadas em análises econométricas podem, em determinados processos, implicar custos consideráveis. Nesses casos, o tribunal pode considerar suficiente calcular a repercussão, apreciando simultaneamente dados quantitativos sem proceder a uma análise de regressão e tendo em consideração elementos de prova qualitativos. Além disso, na maioria dos processos, o tribunal também pode considerar útil avaliar elementos de prova qualitativos, como elementos de prova diretos sobre a repercussão, mesmo quando utiliza os métodos quantitativos descritos na presente secção.

(108) Ao calcular a repercussão com base em elementos de prova qualitativos, a análise de documentos internos que descrevam a política de preços de uma empresa pode ser particularmente pertinente. Ao apreciar esses documentos internos, o tribunal deve ter presente que as empresas de diferentes setores, ou até do mesmo setor, podem adotar políticas de preços diferentes. Em certos casos, uma empresa pode ter uma política clara ou uma prática estabelecida que determina os ajustamentos de preços que resultarão de variações de custos específicas. Por exemplo, em alguns casos, os adquirentes podem vincular os ajustamentos de preços a alterações em determinados índices que podem não ser afetados pelo comportamento anticoncorrencial dos infratores, por exemplo, os índices de preços no consumidor. Noutros casos, os adquirentes podem pretender atingir determinados objetivos de desempenho, como aplicar uma margem específica aos preços dos bens que fornecem. Em princípio, a primeira política pode ir contra a conclusão da repercussão, enquanto a última sugere que o adquirente repercutiria as variações dos custos.

(109) Além disso, ao apreciar as políticas de preços, o tribunal deve também considerar se a política de preços da empresa em causa foi efetivamente aplicada, por exemplo, analisando os dados dos preços para determinar se correspondem à política de preços em questão.

(110) Seguidamente, são apresentados exemplos de processos em que os tribunais nacionais tiveram em consideração elementos de prova qualitativos.

Caixa 9

Cálculo da repercussão com base em elementos de prova qualitativos — Cheminova (2015) (94)

Neste acórdão, o tribunal considerou que um produtor de pesticidas repercutira 50 % do custo adicional inicial nos clientes indiretos. Esta conclusão baseou-se na teoria económica. Neste processo, o tribunal pôde apoiar-se em estudos de mercado publicamente disponíveis que caracterizavam o mercado em que o cliente direto exercia atividade como um mercado monopolista. Num relatório apresentado pelo cliente direto, argumentava-se que o mercado devia, na verdade, ser caracterizado como concorrencial e não como um monopólio. O cliente direto alegava, nomeadamente, que um grande número de bens concorria nesse mercado e que as quotas de mercado moderadas indicavam que se tratava de um mercado concorrencial. No entanto, devido aos factos específicos do processo, o tribunal não concordou com esta abordagem.

Caixa 10

Cálculo da repercussão com base em elementos de prova qualitativos — DOUX Aliments (2014) (95)

Neste acórdão, o tribunal considerou que o demandante demonstrara a ausência de repercussão. No processo em apreço, o custo adicional dizia respeito à lisina, um fator de produção da criação de frangos. O tribunal considerou que a lisina representava apenas 1 % dos custos da produção de frangos. Um aumento dos custos tão pequeno não constituiu elemento de prova suficiente para convencer o tribunal de que poderia também levar a um aumento dos preços dos frangos. O tribunal considerou que os preços derivavam de outros fatores, como a concorrência com outros produtos de carne e o poder dos compradores. Ao concluir que os custos adicionais não tinham sido repercutidos nos retalhistas indiretos, o tribunal referiu que os frangos eram vendidos num mercado internacional e concorrencial e que as cadeias de venda a retalho de géneros alimentícios beneficiavam do forte poder dos compradores.

(111) Ao aplicarem os métodos comparativos no cálculo dos custos adicionais, os tribunais também aplicam, por vezes, o denominado desconto de segurança, ou seja, deduzem dos dados observados um montante suficiente para tomar em consideração as incertezas inerentes ao cálculo ( 96 ) . Se a análise econométrica não for exequível, pode também aplicar-se uma abordagem deste tipo no cálculo da repercussão. O objetivo desta abordagem será excluir os efeitos de outros fatores possíveis sobre a variável considerada (por exemplo, o preço oferecido pelo cliente indireto).

5.1.3. Desafios

(112) Ao calcular o efeito do preço relacionado com a repercussão, o tribunal pode, em particular, equacionar a utilização de técnicas que, tanto quanto possível, permitam controlar outros fatores para além dos decorrentes da infração. Uma dessas técnicas é o método da diferença nas diferenças, que requer informações ou dados de um mercado de comparação (por exemplo, outro mercado geográfico) e dados de séries cronológicas do mercado afetado pela repercussão. No entanto, o tribunal deve estar ciente da existência de potenciais desafios suscetíveis de afetar a validade dos métodos comparativos.

(113) Idealmente, o mercado de comparação é semelhante ao mercado da infração, mas não é afetado por esta. Contudo, os adquirentes de cada um dos mercados utilizam frequentemente o mesmo fator de produção. Nesse caso, poderá ser difícil encontrar um mercado de comparação não afetado. Especialmente se o âmbito da infração abranger uma vasta zona geográfica, é provável que os bens, semelhantes ao bem em questão e que incorporem os mesmos fatores de produção, também sejam afetados. Tal pode dificultar a identificação de um mercado de comparação adequado.

(114) 1 adquire cobre ao infrator A 1 . Embora o fornecedor de cablagens B 2 do mercado de comparação não adquira cobre ao infrator A 1 , os fornecedores de cablagens B 2 e B 1 podem ser concorrentes nos mesmos mercados geográficos a jusante. Tal implica que, se o fornecedor de cablagens B 1 aumentar os seus preços em resposta à infração inicial, os seus concorrentes poderão também agir da mesma forma. Neste caso, o preço oferecido pelo fornecedor de cablagens B 2 pode ter sido indiretamente afetado pela infração e, por conseguinte, pode não constituir um termo de comparação adequado Noutras circunstâncias, o mercado de comparação pode ser indiretamente afetado pelo custo adicional inicial. No exemplo esquematizado do cartel do cobre na caixa 6, o fornecedor de cablagens Badquire cobre ao infrator A. Embora o fornecedor de cablagens Bdo mercado de comparação não adquira cobre ao infrator A, os fornecedores de cablagens Be Bpodem ser concorrentes nos mesmos mercados geográficos a jusante. Tal implica que, se o fornecedor de cablagens Baum