PT Jornal Oficial da União Europeia C 319/1

Convenção relativa à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial

assinada em Lugano, em 30 de Outubro de 2007

RELATÓRIO EXPLICATIVO

do Professor Fausto Pocar

(Titular da cátedra de Direito Internacional da Universidade de Milão)

2009/C 319/01

CAPÍTULO I

CONSIDERAÇÕES GERAIS

1. Observações preliminares e historial da revisão

1. A Convenção relativa à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, assinada pelas Partes Contratantes em Lugano em 30 de Outubro de 2007 («Convenção de Lugano» ou «Convenção»), foi celebrada entre a Comunidade Europeia, o Reino da Dinamarca (1), a República da Islândia, o Reino da Noruega e a Confederação Suíça. Substitui a Convenção relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial de 16 de Setembro de 1988 («Convenção de Lugano de 1988» ou «Convenção de 1988»), que foi celebrada entre os Estados-Membros da Comunidade Europeia e certos Estados-Membros da Associação Europeia de Comércio Livre (EFTA) (2). A Convenção de Lugano de 1988 era uma «convenção paralela» à Convenção de Bruxelas de 27 de Setembro de 1968 relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial («Convenção de Bruxelas»), celebrada entre os seis Estados-Membros originais da Comunidade Europeia em aplicação do artigo 220.o (agora 293.o) do Tratado CE, e posteriormente alterada por várias vezes a fim de alargar a sua aplicação aos novos Estados que entretanto aderiram à Comunidade (3). Após 1988, vários Estados que foram Partes na Convenção de Lugano aderiram entretanto à Comunidade Europeia e tornaram-se Partes na Convenção de Bruxelas, de modo que participam agora na Convenção de Lugano com estatuto diferente (4). Quando, em 1997, começaram os trabalhos de revisão da Convenção de Lugano, as Partes Contratantes eram os quinze Estados-Membros da Comunidade Europeia a essa data e a Islândia, a Noruega e a Suíça.

2. Em 1997, o Conselho da União Europeia iniciou uma revisão simultânea da Convenção de Bruxelas e da Convenção de Lugano de 1988, com o objectivo de harmonizar plenamente as duas Convenções e incorporar alterações que resolvessem certos problemas surgidos com a interpretação das Convenções pelo Tribunal de Justiça. Considerou-se que as Convenções deviam ser revistas em conjunto, nomeadamente para as adaptar à evolução havida nas relações internacionais e na tecnologia, especialmente em matéria de comércio electrónico; para acelerar a execução das decisões, uma necessidade que veio mais tarde a ser sublinhada pelo artigo 65.o do Tratado de Amesterdão de 2 de Outubro de 1997 (5), o qual ainda não estava em vigor quando começaram os trabalhos; para simplificar certos aspectos de competência e coordenação entre jurisdições; para clarificar pontos imprecisos ou cuja aplicação se tinha revelado problemática; e, por fim, para adaptar certas disposições da Convenção à jurisprudência do Tribunal de Justiça, embora se tenha verificado posteriormente que essa adaptação nem sempre é necessária.

3. O Conselho da União Europeia criou, na sua reunião de 4 e 5 de Dezembro de 1997, um grupo ad hoc de peritos, composto por representantes dos Estados-Membros e representantes dos Estados da AECL/EFTA que eram Partes na Convenção de Lugano (Suíça, Noruega e Islândia); esse grupo de trabalho devia examinar alterações às Convenções de Bruxelas e Lugano a propor pelos Estados-Membros e pela Comissão Europeia, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça e certas decisões de tribunais nacionais referidas no Protocolo n.o 2 à Convenção de Lugano de 1988, com o objectivo de elaborar um projecto de convenção que desenvolvesse os textos existentes e os harmonizasse. O mandato do grupo de trabalho indicava as prioridades a ter presentes, a saber, a análise dos aspectos práticos das duas Convenções, a modernização de várias disposições, a correcção de certos aspectos técnicos, o alinhamento pela Convenção de Roma de 19 de Junho de 1980 e, finalmente, certos aspectos específicos da Convenção de Lugano que eram regulados de modo diferente na Convenção de Bruxelas; poderiam também ser consideradas outras propostas de revisão uma vez examinados os artigos prioritários. O grupo de trabalho ad hoc, cujo mandato tinha por fundamento o artigo 220.o do Tratado CE, conduziu os seus trabalhos com base em propostas avançadas pela Comissão e em documentos de trabalho submetidos pelo Conselho e pelas delegações, tendo plenamente em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça e os pareceres expressos na literatura jurídica e por associações académicas (6). O grupo de trabalho teve nove reuniões, em Bruxelas, que foram presididas pelo delegado finlandês Gustav Möller, tendo a delegada suíça Monique Jametti Greiner como vice-presidente e o delegado italiano Fausto Pocar como relator. A Comissão Europeia foi plenamente associada aos trabalhos do grupo (7). Na última reunião, que teve lugar de 19 a 23 de Abril de 1999, o grupo de trabalho chegou a acordo global sobre um texto revisto para as duas Convenções, Bruxelas e Lugano (8).

4. Porém, em 1 de Maio de 1999 entrou em vigor o Tratado de Amesterdão, que atribuiu à Comunidade Europeia novos poderes em matéria de cooperação judiciária em matéria civil, impedindo assim que o projecto proposto pelo grupo de trabalho ad hoc se tornasse a nova versão da Convenção de Bruxelas e, em paralelo, da nova Convenção de Lugano. O projecto foi «congelado» pelo Conselho em 12 de Maio de 1999, ficando a aguardar que a Comissão apresentasse, ao abrigo do artigo 61.o do Tratado CE, uma proposta de instrumento comunitário que substituísse a Convenção de Bruxelas no quadro comunitário. Na sua reunião de 27 e 28 de Maio de 1999, o Conselho aprovou em princípio o acordo alcançado pelo grupo de trabalho ad hoc.

5. Em 14 de Julho de 1999, a Comissão apresentou ao Conselho uma proposta de regulamento comunitário largamente baseada no texto elaborado pelo grupo de trabalho ad hoc, com as adaptações tornadas necessárias pela nova forma jurídica que o instrumento assumiria, e com novas disposições relativas aos consumidores (9). Esta proposta foi examinada pelo Comité do Direito Civil, no âmbito do Conselho. Em 22 de Dezembro de 2000, o Conselho aprovou a proposta como Regulamento (CE) n.o 44/2001 relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial («Regulamento Bruxelas I») (10). Este regulamento, posteriormente alterado a fim de incluir os novos Estados aderentes à Comunidade Europeia, entrou em vigor em 1 de Março de 2002 e substituiu a Convenção de Bruxelas nas relações entre os Estados-Membros da Comunidade, com excepção da Dinamarca, que, por força do artigo 69.o do Tratado CE, não participa nos actos adoptados com base no Título IV. Em 19 de Outubro de 2005, a Comunidade assinou em Bruxelas um acordo com a Dinamarca que prevê a aplicação das disposições do Regulamento Bruxelas I e suas subsequentes alterações às relações entre a Comunidade e a Dinamarca (11).

6. Os novos poderes atribuídos à Comunidade Europeia pelo Tratado de Amesterdão vieram levantar a questão de saber se a nova Convenção de Lugano devia ser negociada e celebrada apenas pela Comunidade ou pela Comunidade juntamente com os seus Estados-Membros. Em 25 de Março de 2002, a Comissão apresentou uma recomendação de decisão do Conselho para autorizar a Comissão a abrir negociações com vista à adopção de uma convenção relativa à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial entre a Comunidade e a Dinamarca, por um lado, e a Islândia, Noruega, Suíça e Polónia (que ainda não tinha aderido à Comunidade), por outro, que substituiria a Convenção de Lugano de 16 de Setembro de 1988 (12). Na sua reunião de 14 e 15 de Outubro de 2002, o Conselho autorizou a Comissão a abrir negociações com vista à adopção de uma nova Convenção de Lugano, mas deixou em aberto a questão de saber se a celebração da nova convenção era da competência exclusiva da Comunidade ou da competência partilhada entre a Comunidade e os Estados-Membros. A decisão do Conselho tinha apensas directrizes de negociação e uma declaração comum do Conselho, da Comissão e dos Estados-Membros no sentido de que a decisão do Conselho não tinha implicações jurídicas para a questão das respectivas responsabilidades da Comunidade e dos Estados-Membros. Sobre essa questão, o Conselho acordou em solicitar o parecer do Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 300.o, n.o 6, do Tratado CE.

7. Em 7 de Março de 2003, o Conselho solicitou esse parecer ao Tribunal de Justiça, indicando que o acordo em perspectiva tinha por finalidade alinhar tanto quanto possível as disposições substantivas do novo acordo com as do Regulamento Bruxelas I e formulando a seguinte questão: «A celebração da nova Convenção de Lugano sobre a competência judiciária, o reconhecimento e a execução de decisões em matéria civil e comercial, tal como prevista nos pontos 8 a 12 do presente relatório, é da competência exclusiva da Comunidade ou da competência partilhada entre a Comunidade e os Estados-Membros?» Em 7 de Fevereiro de 2006, o Tribunal de Justiça (Tribunal Pleno) emitiu o seguinte parecer: «A celebração da nova Convenção de Lugano relativa à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, tal como está prevista nos pontos 8 a 12 do pedido de parecer, reproduzidos no n.o 26 do presente parecer, é inteiramente da competência exclusiva da Comunidade Europeia» (13).

8. No seguimento do parecer do Tribunal, realizou-se uma conferência diplomática em Lugano, de 10 a 12 de Outubro de 2006, para ultimar a nova Convenção de Lugano, com a participação de representantes da Comunidade Europeia, Dinamarca, Islândia, Noruega e Suíça, e a presença de observadores de várias instituições comunitárias e dos Estados-Membros. A reunião foi presidida pela delegada suíça Monique Jametti Greiner, sendo relator Fausto Pocar; examinou todas as disposições que divergiam do texto sobre qual o grupo de trabalho ad hoc chegara a acordo em 1999 – muitas das quais já tinham sido objecto de negociações informais no Comité Permanente criado pelo artigo 3.o do Protocolo n.o 2 à Convenção de Lugano de 1988 – e adoptou formalmente o texto da nova Convenção. Não foi possível, porém, chegar a acordo sobre todos os pontos em discussão, pelo que foi necessário prolongar as negociações, após o que o texto da nova Convenção foi rubricado em Bruxelas em 28 de Março de 2007 e assinado pelas Partes Contratantes em Lugano, em 30 de Outubro de 2007.

2. Natureza e finalidade do relatório explicativo

9. Nas directrizes de negociação que aprovou na sua reunião de 14 e 15 de Outubro de 2002, em que autorizava a Comissão a abrir negociações com vista à adopção de uma nova Convenção de Lugano, o Conselho especificou que deveria ser elaborado um relatório explicativo sobre a Convenção revista, à semelhança do que foi feito para a Convenção de Lugano de 1988. O presente relatório explicativo dá portanto seguimento ao relatório que acompanhou a Convenção de Lugano de 1988 («relatório Jenard-Möller») (14). A utilidade de tal relatório explicativo decorre do facto de não haver no sistema da Convenção um Tribunal de Justiça para resolver as dúvidas de interpretação que possam surgir em processos intentados nos tribunais nacionais, ao contrário do sistema de que faz parte o Regulamento Bruxelas I, pelo que é desejável que os tribunais possam dispor de um ponto de referência para clarificar o significado da Convenção e facilitar a aplicação uniforme, inclusive na perspectiva de outros países virem a aderir à Convenção.

10. No que respeita ao conteúdo, as directrizes de negociação do Conselho indicavam que o relatório deveria abranger todas as matérias contempladas na Convenção e nos Protocolos anexos. Durante as negociações, as delegações especificaram que o relatório explicativo deveria comentar todas as disposições da Convenção, e dar conta da forma como tinham realmente avançado as negociações, bem como da crescente jurisprudência do Tribunal de Justiça relativamente às disposições paralelas da Convenção de Bruxelas e do Regulamento Bruxelas I. Tal como já foi referido, a nova Convenção de Lugano surge de um longo e complexo processo de desenvolvimento que se estendeu por várias décadas, com início na Convenção de Bruxelas celebrada em 1968 entre os seis Estados-Membros fundadores da Comunidade Europeia e continuação numa série de actos subsequentes, um dos quais foi a Convenção de Lugano de 1988. O texto da Convenção reflecte esse desenvolvimento, e muitas das suas disposições reproduzem cláusulas que já apareceram em anteriores instrumentos, por vezes inalteradas ou apenas com alterações de forma. Cada um destes instrumentos, à excepção do Regulamento Bruxelas I, é acompanhado de um relatório explicativo que comenta cada uma das suas disposições. Quando uma disposição não é nova, ou as alterações são de natureza puramente formal ou linguística, apenas é necessário fazer referência aos anteriores relatórios explicativos. Por conseguinte, o presente relatório remete frequentemente, sem repetir o seu conteúdo, para os relatórios sobre a Convenção de Bruxelas de 1968 («Relatório Jenard») (15), a Convenção de Adesão de 1978 («Relatório Schlosser») (16), a Convenção de Adesão de 1982 («Relatório Evrigenis-Kerameus») (17), a Convenção de Adesão de 1989 («Relatório Almeida Cruz-Desantes Real-Jenard») (18), bem como o já referido Relatório Jenard-Möller, que acompanhou a Convenção de Lugano de 1988. Embora não haja nenhum relatório deste tipo apenso ao Regulamento Bruxelas I, alguns dos seus considerandos contêm uma explicação expressa das respectivas disposições, pelo que a eles se fará referência sempre que necessário.

11. O presente relatório explicativo tem de considerar todas as disposições da Convenção de Lugano à luz dos precedentes judiciais relativos não só à Convenção anterior como também ao Regulamento Bruxelas I, cujo conteúdo é substancialmente idêntico; porém, há que ter presente que o relatório apenas diz respeito à Convenção de Lugano e de modo algum reflecte a posição dos Estados ou da Comunidade quanto ao Regulamento Bruxelas I. A falta de relatório explicativo para o Regulamento Bruxelas I não significa que o presente relatório se destina a preencher a suposta lacuna. Por outras palavras, o presente relatório não pretende clarificar o Regulamento nem dar indicações quanto à sua interpretação ou à aplicação das regras que estipula: o seu único objectivo é explicar as regras da Convenção de Lugano tal como resultaram da sua revisão.

CAPÍTULO II

ESTRUTURA E ÂMBITO DA CONVENÇÃO

1. Estrutura

12. O preâmbulo afirma que o objectivo da Convenção é fortalecer, nos territórios das Partes Contratantes, a protecção jurídica das pessoas neles estabelecidas, e para esse fim é necessário determinar a competência dos respectivos tribunais na ordem internacional, facilitar o reconhecimento e instaurar um processo rápido que garanta a execução das decisões, bem como dos actos autênticos e das transacções judiciais. Com este seu objectivo, a Convenção, tendo em conta a evolução acima referida das regras internacionais e comunitárias, alarga às Partes Contratantes os princípios do Regulamento Bruxelas I e reproduz substancialmente as disposições deste. O paralelismo com o Regulamento Bruxelas I é novamente referido na introdução ao Protocolo n.o 2 da Convenção, que salienta o elo substancial existente entre os dois instrumentos, apesar de continuarem a ser distintos entre si. Assim, a estrutura da Convenção tem por base os princípios do Regulamento, que por seu turno são os que estão na base da Convenção de Bruxelas. A presente Convenção é, pois, uma convenção dual que rege, no seu campo de aplicação, a competência directa dos tribunais nos Estados por ela vinculados, a coordenação entre tribunais em caso de conflito de competência, as condições de reconhecimento das decisões, bem como um processo simplificado para a sua execução. Em cada um destes pontos, o texto da nova Convenção diverge da Convenção de 1988, quer porque foi alinhado pelo Regulamento Bruxelas I, quer porque foi especificamente tida em conta a subsequente evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça ou regulada a relação entre a Convenção e o Regulamento.

13. De entre os princípios que subjazem à Convenção, há que salientar o princípio de que as regras de competência por ela estipuladas são abrangentes, isto é, que o sistema da Convenção inclui mesmo as regras que regem a competência ao remeter para a legislação nacional dos Estados vinculados pela Convenção, como acontece, com algumas excepções, no caso de o requerido ter domicílio num país não abrangido pela Convenção. No já citado Parecer 1/03, o Tribunal de Justiça foi de opinião que a cláusula que atribui competência aos tribunais nacionais no artigo 4.o do Regulamento Bruxelas I era um exercício dos poderes comunitários, e não um reconhecimento de que os Estados-Membros tinham poderes restritivos do âmbito das regras de competência do Regulamento. As regras de competência incluídas na Convenção são abrangentes, e o facto de o requerido ter ou não domicílio no território de um Estado vinculado pela Convenção não é critério delimitativo do âmbito da Convenção em termos de competência (ver também o ponto 37 adiante).

2. Âmbito material (artigo 1.o, n.os 1 e 2)

14. O âmbito material da Convenção não sofreu nenhuma alteração relativamente à Convenção de Lugano de 1988, e a nova redacção é idêntica à da Convenção de Bruxelas e do Regulamento Bruxelas I. Tal como sucede com os textos anteriores, a nova Convenção tem o seu âmbito limitado às acções e decisões judiciais respeitantes a relações jurídicas internacionais, incluindo relações que envolvem, não dois Estados Contratantes, mas um Estado Contratante e um Estado não-contratante (19); aplica-se automaticamente, quer seja ou não invocado pelas partes; e aplica-se apenas em matéria civil e comercial, independentemente da natureza do tribunal. A Convenção não abrange as matérias fiscais, aduaneiras e administrativas, mas pode ser aplicada a litígios entre autoridades administrativas públicas e pessoas singulares, desde que as autoridades não tenham agido no exercício dos seus poderes públicos (20). O âmbito material da Convenção é também delimitado por uma lista de matérias excluídas da sua aplicação, que não sofreu alteração, e que é debatida com mais pormenor nos relatórios sobre as convenções anteriores (Relatório Jenard, págs. 10-13; Relatório Schlosser, n.os 30-65; Relatório Evrigenis-Kerameus, n.os 24-37).

15. O grupo de trabalho ad hoc ponderou se o âmbito material da Convenção devia ser alargado mediante a redução do número de matérias excluídas. A Comissão sugeriu que a Convenção devia incluir os regimes matrimoniais, tendo em conta nomeadamente a sua conexão com as obrigações alimentares, que já estavam incluídas na Convenção (21). Mas, perante as importantes diferenças nas legislações nacionais e a conveniência de não sair do contexto de uma revisão do texto existente, foi decidido adiar para futura data a eventual inclusão dos regimes matrimoniais na Convenção. O grupo de trabalho também analisou uma proposta no sentido de a Convenção incluir a segurança social: a segurança social foi inicialmente excluída em virtude da diversidade dos sistemas nacionais, que a tratam por vezes como questão pública e por vezes como questão privada. O grupo de trabalho preferiu não tentar aprofundar uma questão sobre a qual não fora alcançado um acordo aquando da adopção do regulamento n.o 1408/71 (22), embora tenha reconhecido que a matéria não estava totalmente excluída da Convenção, como poderá decorrer do texto do artigo 1.o, dado que a Convenção abrange as acções judiciais intentadas por um organismo de segurança social (por exemplo) que age em nome de um ou vários dos seus beneficiários para accionar um terceiro responsável por danos (ver também o Relatório Schlosser, n.o 60). Abrange igualmente uma acção de regresso pela qual um organismo público reclama a uma pessoa de direito privado o reembolso de montantes que pagou a título de assistência social ao cônjuge divorciado e ao filho dessa pessoa, desde que o fundamento e as regras detalhadas relativas à instauração desta acção sejam regulados pelas regras de direito comum (privado) em matéria de obrigação de alimentos. Não abrange pelo contrário, uma acção de regresso quando esta se baseia em disposições pelas quais o legislador conferiu ao organismo público uma prerrogativa que coloca esse organismo numa situação jurídica que derroga das regras de direito comum (23).

3. Partes sujeitas às obrigações impostas pela Convenção (artigo 1.o, n.o 3)

16. A Convenção de 1988, ao definir as partes às quais se aplicariam as obrigações impostas pela Convenção, utilizou a expressão «Estado Contratante». O Tratado de Amesterdão conferiu à Comunidade competência exclusiva para celebrar convenções desta natureza, o que significava que a Convenção já não seria um acordo entre os Estados-Membros da Comunidade Europeia e outros Estados, mas seria antes um acordo em que a própria Comunidade agia como parte contratante em nome dos seus Estados-Membros (à excepção da Dinamarca); assim, a expressão «Estado Contratante» era insatisfatória e foi, por conseguinte, substituída no artigo 1.o, n.o 3, pelos termos «Estado vinculado pela presente Convenção», que é nova relativamente à Convenção anterior. A nova fórmula que designa as partes sujeitas às obrigações impostas pela Convenção também se baseia no entendimento de que a aplicação da Convenção, tanto no que respeita à competência como no que respeita ao reconhecimento e à execução das decisões, é normalmente da responsabilidade dos Estados-Membros da Comunidade, e não da própria Comunidade. Uma simples referência às partes contratantes da Convenção não seria, portanto, apropriada ou suficiente para assegurar a correcta aplicação da Convenção. Com a nova redacção, o n.o 3 abrange tanto os Estados que são partes contratantes da Convenção – isto é, os Estados que não são membros da Comunidade (Islândia, Noruega e Suíça), mais a Dinamarca – como os Estados-Membros da Comunidade vinculados a aplicar a Convenção nos seus respectivos sistemas jurídicos nacionais.

17. Contudo, a disposição especifica que a expressão também pode significar a Comunidade Europeia, como parte na Convenção por direito próprio, uma vez que certas obrigações da Convenção se podem aplicar directamente à própria Comunidade, ou podem dizer respeito ao reconhecimento e execução de decisões pronunciadas pelo Tribunal de Justiça ou outros tribunais comunitários conexos, como o Tribunal de Primeira Instância ou o Tribunal da Função Pública. À luz dos debates sobre o artigo 70.o, n.o 1, alínea c), foi finalmente acordado não incluir organizações de integração económica regional nas partes sujeitas às obrigações da Convenção, embora elas também se possam tornar Partes Contratantes.

4. Articulação da Convenção com o Regulamento Bruxelas I (artigo 64.o)

18. Em virtude dos estreitos laços que tem com o Regulamento Bruxelas I, a Convenção procura fazer uma delimitação precisa do âmbito dos dois instrumentos numa disposição específica, o artigo 64.o. Este artigo reproduz em larga medida o conteúdo da disposição da Convenção de 1988 que regulava a articulação da Convenção com a Convenção de Bruxelas (artigo 54.o-B) (24), tendo em conta a evolução havida entretanto na legislação comunitária. Tal como anteriormente, os dois primeiros números da disposição dirigem-se essencialmente aos tribunais dos Estados-Membros da Comunidade vinculados pelo Regulamento Bruxelas I, pois são estes que virão a ter de aplicar ambos os instrumentos, uma vez que os tribunais dos Estados vinculados apenas pela Convenção de Lugano são obrigados em todo o caso a aplicar a Convenção de Lugano. O número 3 é mais amplo, já que se dirige também aos tribunais dos Estados vinculados apenas pela Convenção de Lugano. Porém, esta disposição proporciona clarificação a qualquer tribunal, especialmente em matéria de litispendência e acções conexas, bem como de reconhecimento de decisões.

19. O artigo 64.o, n.o 1, estipula que a Convenção não prejudica a aplicação, pelos Estados-Membros da Comunidade Europeia, do Regulamento Bruxelas I, da Convenção de Bruxelas e respectivo Protocolo de Interpretação de 1971, ou do Acordo CE-Dinamarca (25). Isto significa que o âmbito desses instrumentos permanece inalterado e em princípio não é limitado pela Convenção de Lugano. Assim, a competência dos tribunais dos Estados vinculados pelo Regulamento Bruxelas I ou pelo Acordo CE-Dinamarca continua a ser exercida segundo o Regulamento no que respeita a pessoas domiciliadas nos Estados referidos, bem como a pessoas domiciliadas no território de outros Estados que não são partes na Convenção de Lugano. Do mesmo modo, quaisquer decisões proferidas num Estado vinculado pelo Regulamento têm de ser reconhecidas e executadas nos termos do Regulamento em qualquer outro Estado vinculado pelo Regulamento.

20. Todavia, segundo o n.o 2, a Convenção de Lugano é aplicável em todo o caso em certas situações, quer pelos tribunais de um Estado vinculado pelo Regulamento Bruxelas I e pela Convenção de Lugano, quer pelos tribunais de um Estado vinculado apenas pela Convenção de Lugano. Em matéria de competência, a Convenção de Lugano é aplicável, em todos os casos, pelos tribunais de qualquer Estado vinculado pela Convenção, incluindo os tribunais dos Estados vinculados pelo Regulamento Bruxelas I, se o requerido tiver domicílio no território de um Estado em que a Convenção seja aplicável, mas o Regulamento não. O mesmo sucede quando a competência é conferida aos tribunais desse Estado pelo artigo 22.o ou pelo artigo 23.o da Convenção, dado que se trata de competências exclusivas que têm de ser sempre respeitadas. Além disso, no que toca à litispendência e acções conexas, reguladas pelos artigos 27.o e 28.o, a Convenção de Lugano é aplicável em todos os casos em que as acções são intentadas num Estado onde a Convenção é aplicável mas o Regulamento Bruxelas I não é, bem como num Estado onde são aplicáveis tanto a Convenção como o Regulamento. Por conseguinte, do ponto de vista da coordenação da competência, os Estados vinculados pela Convenção de Lugano são tratados como um único território. Finalmente, em matéria de reconhecimento e execução de decisões, a Convenção de Lugano é aplicável em todos os casos em que tanto o Estado de origem como o Estado requerido não aplicam o Regulamento Bruxelas I. A Convenção é, portanto, aplicável quando ambos os Estados são partes apenas na Convenção de Lugano ou quando apenas um dos Estados é parte na Convenção e o outro está vinculado pelo Regulamento.

21. A Convenção retoma ainda a disposição do n.o 3 do artigo correspondente da Convenção de 1988, segundo o qual o tribunal onde foi intentada a acção, competente segundo a Convenção de Lugano, pode recusar o reconhecimento ou a execução de uma decisão estrangeira se a regra de competência com fundamento na qual a decisão foi proferida divergir da que resulta da Convenção e se o reconhecimento ou a execução forem pedidos contra um requerido domiciliado no território de um Estado onde seja aplicável a Convenção, mas não o Regulamento Bruxelas I. Esta regra não é aplicável quando a decisão possa ser de outro modo reconhecida ou executada segundo o direito do Estado requerido. O grupo de trabalho ad hoc discutiu a conveniência de manter esta regra, que é claramente inspirada numa falta de confiança nos Estados vinculados pelo Regulamento, entre os Estados que são partes na Convenção. Mas embora a regra provavelmente nunca venha a ser aplicada, e apesar da sólida confiança mútua existente entre os Estados vinculados pela Convenção, esta regra pode constituir uma garantia útil, dado que os Estados vinculados pelo Regulamento Bruxelas I são livres de alterar as suas regras de competência através dos procedimentos comunitários para alteração da legislação comunitária, sem o consentimento dos Estados que são parte apenas na Convenção de Lugano.

22. Finalmente, é de salientar que tudo o que até agora foi dito sobre a articulação da Convenção de Lugano com o Regulamento Bruxelas I também se aplica, mutatis mutandis, à articulação da Convenção de Lugano com a Convenção de Bruxelas, e da Convenção de Lugano com o Acordo CE-Dinamarca.

CAPÍTULO III

COMPETÊNCIA

1. Disposições gerais

1. Regra geral de competência (artigo 2.o)

23. A regra geral de competência na nova Convenção é a mesma que na Convenção de 1988. Baseia-se no princípio actor sequitur forum rei e continua a fundamentar-se no domicílio do requerido num Estado vinculado pela Convenção. Confirma que a nacionalidade do requerido não afecta a competência (por razões desenvolvidas em pormenor no Relatório Jenard, págs. 14 e segs.). As pessoas domiciliadas no território de um Estado vinculado pela Convenção podem, portanto, ser demandadas perante os tribunais desse Estado, que sejam seus nacionais quer não (n.o 1). Tal como reafirma o n.o 2, as pessoas que não tenham a nacionalidade do Estado em cujo território estão domiciliadas ficam sujeitas nesse Estado às regras de competência aplicáveis aos nacionais. Note-se que, à semelhança da Convenção de 1988, a regra geral atribui competência ao Estado em cujo território o requerido tem domicílio, sem prejuízo da determinação da competência de um tribunal específico nesse Estado com base na lei desse Estado.

24. À luz da proposta da Comissão (26), o grupo de trabalho ad hoc reexaminou a questão de saber se seria preferível referir, em vez de domicílio, a residência habitual do requerido, tal como fazem numerosas convenções, em especial as elaboradas no quadro da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, bem como o Regulamento (CE) n.o 2201/2003 relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental («Regulamento Bruxelas II bis») (27). O grupo de trabalho concluiu que devia ser mantido o critério do domicílio, por várias razões: em virtude das dificuldades que teriam certos Estados, como o Reino Unido, que adoptaram no seu direito interno uma definição específica de domicílio para efeitos da aplicação das Convenções de Bruxelas e Lugano; porque a residência habitual é considerada por certos peritos mais apropriada para as relações pessoais e familiares que para as relações de natureza comercial; porque a residência habitual não parece ser um adequado critério de conexão no caso das sociedades e pessoas colectivas; e porque a residência habitual exigiria, em todo o caso, uma definição independente, sobre a qual seria difícil chegar a acordo.

25. Foi também posta de parte a possibilidade de aditar a residência habitual à noção de domicílio, como critério alternativo para determinar a competência, dado que isso teria multiplicado as jurisdições possíveis no caso de o domicílio e a residência habitual se situarem em dois Estados diferentes (28). Foi também salientado que o uso do domicílio como principal critério para determinar a competência não tinha causado nenhuma dificuldade concreta na aplicação prática das Convenções de Bruxelas e Lugano, apesar das diferentes interpretações de domicílio seguidas pelas leis nacionais, pelo menos nos casos em que o requerido era uma pessoa singular, e não pessoa colectiva.

a) O domicílio das pessoas singulares (artigo 59.o)

26. O grupo de trabalho ad hoc considerou a possibilidade de incluir uma definição independente de «domicílio» na Convenção, em vez de remeter a questão para o direito nacional, como tinham feito a Convenção de Bruxelas e a Convenção de Lugano de 1988. Certos peritos tinham sugerido que uma definição comum do domicílio de pessoas singulares poderia assentar nomeadamente no período de tempo em que o requerido esteve presente no Estado em cujos tribunais a acção foi introduzida; mas perante o facto de a Convenção existente ter funcionado bem, o grupo de trabalho não considerou aconselhável incluir tal definição. Se bem que tenha reconhecido as potenciais vantagens de uma definição comum, o grupo de trabalho preferiu deixar à lei nacional a tarefa de definir o significado de domicílio em termos de período de tempo em que o requerido esteve no território, caso fosse necessária tal definição. A disposição do artigo 59.o é, por conseguinte, idêntica à disposição correspondente do artigo 52.o da Convenção de 1988, e o domicílio das pessoas singulares continua a ser determinado pelo direito interno do Estado em cujo território têm domicílio.

b) O domicílio das sociedades e outras pessoas colectivas (artigo 60.o)

27. Para as sociedades e pessoas colectivas, a situação é diferente, dado que a determinação da sua «sede», tratada como domicílio para este fim, foi confiada pelo artigo 53.o da Convenção de 1988 às regras de direito internacional privado do Estado cujo tribunal foi chamado a pronunciar-se. A referência às regras nacionais de conflito de leis, que se baseiam em critérios bastante divergentes, não deu origem a muitos problemas na prática, mas pode vir a criar dificuldades de futuro. Assim, a Comissão propôs que fosse adoptada uma definição comum de domicílio para as sociedades, que seria o lugar da sua administração central ou, na sua falta, a sua sede social (29), de forma a estabelecer a sua conexão com um sistema jurídico com base em elementos factuais. A solução consagrada no novo artigo 60.o da Convenção tem em conta a proposta da Comissão, mas assegura que os tribunais dos Estados vinculados pela Convenção têm competência mesmo que a sede da sociedade não esteja localizada em nenhum Estado vinculado pela Convenção, desde que a administração central se situe num destes Estados, e vice-versa. Esta solução vai, portanto, além da proposta da Comissão.

28. A nova definição enumera como alternativas a sede social, a administração central ou o estabelecimento principal da sociedade ou outra pessoa colectiva. O facto de serem enumeradas estas alternativas significa que, se apenas uma delas estiver localizada num Estado vinculado pela Convenção, a sociedade pode ser demandada perante os tribunais desse Estado, mesmo se as outras estiverem localizadas num Estado completamente estranho à Convenção ou noutro Estado vinculado pela Convenção. Neste último caso, segundo o sistema da Convenção, haverá conflito de competências, ficando a escolha do foro ao cuidado do requerente. Esta definição permite até certo ponto a escolha do foro mais favorável (forum shopping), que em certa medida também é possível quanto ao domicílio das pessoas singulares. Como justificação, pode apontar-se que, se uma sociedade decide manter a sua administração central em lugar diferente do seu estabelecimento principal, opta por se expor ao risco de ser demandada em ambos os lugares.

29. Acima de tudo, porém, a definição corresponde à necessidade de um critério de conexão que, no caso de uma sociedade estar constituída num Estado vinculado pela Convenção ou aí desenvolver a sua actividade, assegure que quaisquer litígios relativos à sua actividade são da competência dos Estados vinculados pela Convenção, de modo que o requerente não fique privado de um foro da «Convenção». Oferece ainda ao requerente a possibilidade de intentar a acção nos tribunais do lugar onde provavelmente a decisão terá de ser executada. Nenhum dos critérios tidos em consideração daria por si só resposta a estas necessidades. A sede social proporciona um importante grau de certeza, dado que é fácil de identificar, mas está frequentemente situada num lugar diferente do património social da sociedade, e não se presta à execução de uma decisão; por outro lado, permitiria que a sociedade tivesse a sua administração central num Estado vinculado pela Convenção, ou ter aí o seu estabelecimento principal, e mantivesse a sua sede social em lugar diferente, escapando assim à competência dos Estados vinculados pela Convenção. Por seu turno, a administração central proporciona um nexo com um lugar que é útil para efeitos de execução da decisão, mas é um factor interno da sociedade, muitas vezes não imediatamente identificável, o que vem tornar mais difícil a determinação do tribunal competente; e se a administração central estiver situada num Estado não vinculado pela Convenção, este critério não permitiria que a sociedade fosse demandada num Estado vinculado pela Convenção mesmo que aí tivesse a sua sede social ou o seu estabelecimento principal. Por fim, o estabelecimento principal é certamente mais fácil de identificar e verificar mas, se fosse o único critério de conexão, não permitiria exercer a competência sobre uma sociedade com estabelecimento principal fora dos Estados vinculados pela Convenção, mesmo que essa sociedade tivesse a sua sede social e administração central num desses Estados e aí conduzisse uma parte importante da sua actividade.

30. Estas considerações, vistas conjuntamente, sustentam a escolha de uma ampla definição que permita demandar uma sociedade ou outra pessoa colectiva perante um tribunal do Estado vinculado pela Convenção com o qual tem uma conexão significativa, na forma da sua administração central, estabelecimento principal ou sede social. Todavia, o conceito de «sede social» não é um elemento de conexão adequado para uma sociedade ou pessoa colectiva no Reino Unido ou Irlanda, onde os sistemas jurídicos remetem, em vez disso, para o lugar onde a sociedade foi inscrita no registo existente para tal fim, ou para o lugar onde foi constituída. O critério do registo permite que a regra se aplique não só a sociedades propriamente ditas, mas também a qualquer entidade que não seja uma pessoa singular, o que torna o estabelecimento registado mais significativo que a «sede» indicada nos documentos constituintes. O artigo 60.o, n.o 2, especifica portanto que, relativamente a esses dois países, «sede social» significa «registered office» (o estabelecimento registado) ou, se não existir registo, o lugar de constituição ou, se este não existir, o lugar sob cuja lei ocorreu a formação. Esta última referência à lei aplicada para determinar o lugar de formação que é tratado como sede social tem nomeadamente em conta o caso de uma parceria em direito escocês, em que o único critério relevante é a lei sob a qual foi formada a parceria, independentemente do lugar onde foi formada.

31. A elaboração do conceito de domicílio das sociedades e pessoas colectivas, no artigo 60.o, orientou-se também pela conveniência de harmonizar o critério geral de competência relativa a sociedades com os critérios de conexão utilizados no artigo 48.o do Tratado CE para efeitos de reconhecimento do direito de estabelecimento de sociedades no território da Comunidade: este artigo 48.o enumera a «sede social», a «administração central» e o «estabelecimento principal» na Comunidade. Apesar de este artigo 48.o se destinar a regular uma necessidade diferente, pois o seu objectivo é identificar as sociedades que podem exercer a sua actividade em todos os Estados-Membros, pareceu justificado utilizar os mesmos critérios de conexão para permitir que as sociedades fossem demandadas perante os tribunais de um dos Estados vinculados pela Convenção. Por outras palavras, se um dos critérios de conexão referidos no dito artigo 48.o for suficiente para que uma sociedade seja equiparada a uma sociedade da Comunidade, gozando assim das vantagens que tal estatuto confere, a mesma deverá ser tratada como sociedade da Comunidade para todos os efeitos, ficando portanto abrangida pela competência civil dos Estados-Membros onde exerce e tem direito a exercer a sua actividade.

32. O conceito de domicílio que aqui analisamos diz respeito ao forum generale para sociedades e pessoas colectivas, sem prejuízo da definição do domicílio de uma sociedade para efeitos do forum speciale para determinadas categorias de litígios, como as que dizem respeito à validade da sua constituição, à nulidade ou dissolução de sociedades ou outras pessoas colectivas com sede num Estado vinculado pela Convenção, ou ainda à validade das decisões dos seus órgãos, que são objecto do artigo 22.o, n.o 2, da Convenção (e mais adiante discutidas). Os litígios em matéria de seguros, contratos celebrados por consumidores e contratos individuais de trabalho são objecto de disposições específicas nos artigos 9.o, 15.o e 18.o, que são retomados sem alteração da Convenção de 1988. O conceito acima explicado também não afecta a competência em litígios relativos à exploração de uma sucursal, de uma agência ou de qualquer outro estabelecimento, que são abrangidos pelo artigo 5.o, n.o 5, da Convenção (igualmente sem alteração).

33. O novo texto da Convenção deixa também sem alteração a determinação do domicílio de um trust, que remete para o direito internacional privado do tribunal onde a acção foi instaurada. Se bem que a aplicação desta disposição não ocasiona especiais problemas nos Estados cujo sistema jurídico reconhece o trust como instituição, podem surgir dificuldades nos Estados onde esta instituição é desconhecida; na falta de regras de conflito apropriadas para determinar o domicílio de trusts no sistema jurídico do tribunal onde a acção foi instaurada, a questão pode ser remetida para a lei a que o trust está sujeito (Relatório Schlosser, n.os 109-120).

2. A inaplicabilidade das regras de competência nacionais (artigo 3.o)

34. Tal como na Convenção de 1988, a regra geral de competência com fundamento no domicílio do requerido apenas pode ser derrogada pelas regras de competência estipuladas na Convenção, a saber, as Secções 2 a 7 do Título II. Isso significa que apenas por força dessas regras pode uma pessoa domiciliada no território de um Estado vinculado pela Convenção, quer singular quer colectiva, ser demandada perante os tribunais de outro Estado vinculado pela Convenção. Note-se que, embora o artigo 3.o, n.o 1, refira em termos gerais os «tribunais» de outro Estado vinculado pela Convenção, esta referência não exclui necessariamente que não seja afectada a competência interna dos tribunais desses Estado: em muitos casos, as regras de competência constantes do Título II têm consequências não só na competência de um determinado Estado, como também na repartição de competência territorial entre os seus tribunais, e podem mesmo atribuir competência a um tribunal específico.

35. Sendo uma excepção à regra geral, as regras de competência estipuladas na Convenção têm de ser consideradas definitivas e exclusivas de quaisquer outras regras de competência nacionais, sejam elas exorbitantes ou não (por exemplo, uma regra de competência nacional que remete para o local de residência do requerido, se este for diferente do domicílio). O sistema da Convenção baseia-se na unificação das regras de competência, e não na simples exclusão de competências exorbitantes, ainda que frequentemente as regras nacionais cuja aplicação é excluída sejam de facto desta natureza.

36. Neste contexto, o artigo 3.o, n.o 2, em conjugação com o Anexo I, ao qual faz referência e no qual são enumeradas as regras nacionais que não podem ser invocadas (ver adiante, na discussão do artigo 77.o, as razões que levaram a deslocar a lista de regras nacionais do artigo 3.o para um anexo), pretende ser simplesmente uma descrição e um guia para os profissionais, indicando as principais regras nacionais cuja aplicação não é permitida. O n.o 1 estipula que as acções não podem instauradas em tribunais que não sejam os referidos nas Secções 2 a 7 do Título II, daí decorrendo que está excluído qualquer outro critério de competência, quer a regra que o determina esteja enumerada no Anexo I, quer não. Afigura-se, por conseguinte, irrelevante que nem todas as versões linguísticas do n.o 2 contenham o a expressão equivalente a «nomeadamente», que precedia a lista das regras nacionais na Convenção de 1988 (30). A lista do Anexo I serve apenas de exemplo e não restringe o efeito do n.o 1, segundo o qual todas as regras nacionais que não são conformes com as regras da Convenção têm de ser consideradas inaplicáveis.

3. Requerido não domiciliado no território de um Estado vinculado pela Convenção (artigo 4.o)

37. Se o requerido não tem domicílio no território de um Estado vinculado pela Convenção, a competência, segundo o sistema da Convenção, é regida pela lei nacional, o que é confirmado pelo artigo 4.o da nova Convenção. Neste caso, a Convenção não fornece as suas próprias regras de competência, antes regula a matéria de forma indirecta, remetendo para o sistema jurídico do Estado cujo tribunal foi chamado a pronunciar-se. Assim, o domicílio do requerido é também em tal caso um critério que delimita o âmbito das regras da Convenção que regem directa e indirectamente a competência, mas não é um critério geral que delimita a regulação da competência pela Convenção. A correcção desta interpretação da matéria, que já fora afirmada na literatura sobre a Convenção de 1988, foi confirmada pelo Tribunal de Justiça no seu Parecer 1/03, no qual o Tribunal, referindo-se ao Regulamento n.o 44/2001, afirmou que «o referido regulamento contém um conjunto de regras que formam um sistema global, que se aplicam não só às relações entre os diferentes Estados-Membros… mas também às relações entre um Estado-Membro e um Estado terceiro» e, em particular, que «o seu artigo 4.o, n.o 1,… deve ser interpretado no sentido de que faz parte do sistema instituído por este regulamento, uma vez que este regula a situação em causa por referência à legislação do Estado-Membro cujo tribunal foi chamado a pronunciar-se» (31).

38. Esta referência à lei nacional do tribunal chamado a pronunciar-se também é limitada pelas regras estipuladas directamente pela Convenção que se aplicam independentemente do domicílio do requerido. São estas as regras de competência exclusiva do artigo 22.o e as regras sobre a extensão de competência do artigo 23.o, agora referidas no artigo 4.o, apesar de já no passado restringirem a referência à lei nacional. Deixando de lado estas duas disposições, a referência à lei nacional significa que, se o requerido tiver domicílio no território de um Estado não vinculado pela Convenção, as regras de competência enumeradas no Anexo I podem ser aplicadas, mesmo que constituam competência exorbitante. Por fim, há que salientar que o artigo 4.o, n.o 2, confirma que os requerentes estrangeiros têm o mesmo direito que os nacionais do Estado cujo tribunal conhece da causa a invocar as regras de competência que aí estejam em vigor, com a única condição de que estejam domiciliados nesse país (ver Relatório Jenard, págs. 21-22).

2. Competências especiais

1. Generalidades

39. A par da regra geral do domicílio do requerido no território de um Estado vinculado pela Convenção, e como alternativa, a Convenção mantém inalterada a estrutura existente que prevê competências especiais que permitem ao requerente, à sua escolha, instaurar a acção noutro Estado vinculado pela Convenção. Estas competências são reguladas pelos artigos 5.o a 7.o da Convenção (correspondentes aos artigos 5.o, 6.o e 6.o-A da Convenção de 1988). Enquanto a regra geral assenta no critério de conexão entre o requerido e o tribunal, as regras especiais reconhecem o elo existente entre o litígio em si e o tribunal chamado a decidi-lo. Estas competências reflectem o princípio da economia processual, e apenas se justificam quando há uma conexão suficiente, em termos processuais, entre o litígio e o tribunal chamado a decidi-lo, do ponto de vista da prova e da organização do processo (32), ou a fim de assegurar uma melhor protecção dos interesses das partes contra quem se dirige o processo. Em virtude do sistema global de competências da Convenção, estas regras são aplicáveis, quer correspondam, quer não, às competências previstas pela lei nacional dos Estados vinculados pela Convenção (33).

40. As competências especiais previstas pela Convenção de 1988 continuam, em parte, como estavam, embora a redacção tenha sofrido pequenas alterações de natureza meramente redactorial. As questões adiante analisadas são, por conseguinte, aquelas que vão além de simples alterações de redacção, ou seja, em que a modificação do texto reflecte de facto uma questão substantiva, bem como aquelas para as quais o desenvolvimento da jurisprudência do Tribunal de Justiça requer mais comentários. Não houve alteração significativa, e portanto não há necessidade de mais comentários além do que já foi dito nos relatórios sobre as anteriores Convenções, no que respeita às regras de competência dos tribunais de um Estado em cujo território está domiciliado um trust quando é demandado um fundador, trustee ou beneficiário de um trust (artigo 5.o, n.o 6, ver Relatório Schlosser, n.os 109-120), ou às regras de competência de um tribunal que arresta uma carga ou um frete para conhecer de litígios relativos ao pagamento de remuneração devida por assistência ou salvamento, se for alegado que o requerido tem direito sobre a carga ou o frete e tinha tal direito no momento do salvamento (artigo 5.o, n.o 7, ver Relatório Schlosser, n.os 121-123).

41. O mesmo se pode dizer das regras especiais que atribuem competência ao tribunal onde foi instaurada a acção principal, se se tratar de um pedido reconvencional que derive do contrato ou do facto em que se fundamenta a acção principal (artigo 6.o, n.o 3, ver Relatório Jenard, p. 28), ou atribuem competência em matéria contratual aos tribunais do Estado vinculado pela Convenção em cujo território está situado o imóvel, se a acção puder ser apensada a uma acção em matéria de direitos reais sobre imóveis dirigida contra o mesmo requerido (artigo 6.o, n.o 4, ver Relatório Jenard-Möller, págs. 46-47, e Relatório Almeida Cruz-Desantes Real-Jenard, n.o 24).

2. Contratos (artigo 5.o, n.o 1)

42. De entre as competências especiais previstas nos artigos 5.o a 7.o que permitem ao requerente instaurar uma acção num Estado vinculado pela Convenção que não seja o Estado do domicílio do requerido, que é o exigido pela regra geral, aquela que provocou discussão mais intensa foi certamente a competência em matéria contratual. O artigo 5.o, n.o 1, da Convenção de Lugano de 1988, tal como a correspondente disposição da Convenção de Bruxelas, permite que uma pessoa domiciliada no território de um Estado vinculado pela Convenção seja demandada noutro Estado vinculado pela Convenção «em matéria contratual, perante o tribunal do lugar onde a obrigação que serve de fundamento ao pedido foi ou deva ser cumprida»; esta disposição tem dado origem a numerosos problemas de interpretação quanto à definição de «matéria contratual», à determinação da obrigação a cumprir, e à determinação do lugar onde foi ou deva ser cumprida. Estes problemas deram origem a uma extensa jurisprudência do Tribunal de Justiça, o qual chegou a soluções independentes ou remeteu a questão para a lei nacional, conforme apropriado, sem ter superado todas as dificuldades ocasionadas pela Convenção.

43. As legislações nacionais dos Estados Contratantes divergem quanto à definição de «matéria contratual», pelo que o Tribunal se manifestou pela necessidade de uma noção autónoma, mas sem a definir de forma geral ou abstracta; porém, em casos concretos, forneceu indicadores que permitem estabelecer quando existe ou não uma obrigação contratual (34). A existência ou validade de um contrato é do âmbito da matéria contratual (35). Se uma acção diz respeito tanto a uma violação da obrigação contratual como a uma responsabilidade extracontratual, não há competência acessória: para o primeiro pedido a competência é determinada segundo o artigo 5.o, n.o 1, e para o segundo é determinada segundo o artigo 5.o, n.o 3, relativo à responsabilidade por facto danoso, mesmo se isso implicar para o requerente a perspectiva de acções separadas perante diferentes tribunais (36), eventualidade que pode sempre ser evitada recorrendo à regra geral do domicílio do requerido.

44. No que respeita à determinação da «obrigação em questão», o artigo 5.o, n.o 1, permite expressamente várias jurisdições para o mesmo contrato, preferindo um vínculo genuíno entre o tribunal e o litígio em questão a um único método de tratamento do contrato. A procura do justo equilíbrio entre os dois requisitos – um vínculo genuíno com o litígio e a unicidade do contrato – levou o tribunal de Justiça a concluir que os termos «obrigação em questão» se referem à obrigação contratual que está na base da acção judicial, isto é, a obrigação em cujo incumprimento se baseia a acção do requerente, e não a obrigação cujo cumprimento é expressamente pedido pelo requerente (37). Do mesmo modo, o Tribunal afirmou que, quando várias obrigações resultantes de um mesmo contrato servem de base à acção intentada pelo autor, o tribunal chamado a pronunciar-se pode determinar se tem competência orientando-se pela obrigação principal (38); a questão de saber se as obrigações são acessórias ou equivalentes é uma questão a determinar pelo tribunal a quem foi submetido o litígio, normalmente com base na lei aplicável ao contrato (39). Apesar destas decisões, ainda se verifica regularmente que um contrato fique sujeito a mais de uma jurisdição, especialmente quando os pedidos se baseiam em obrigações equivalentes decorrentes do mesmo contrato (40). Foi salientado que esta situação nem sempre é satisfatória, especialmente porque uma obrigação de pagamento pode ser separada do resto do contrato, intentando a acção perante o tribunal do lugar onde a obrigação deve ser cumprida, que é muitas vezes o foro do requerente.

45. No que respeita à determinação do lugar de cumprimento da obrigação em questão, embora fossem possíveis outras soluções – uma solução autónoma ou uma referência à lex fori –, o Tribunal de Justiça optou por se referir à lex causae da obrigação em litígio, determinada segundo as regras de conflito da jurisdição a que foi submetido (41), mesmo nos casos em que as partes estipulam o lugar numa cláusula que é válida segundo a lei aplicável ao contrato (42). Esta interpretação, que inicialmente não oferecia nenhuma solução uniforme para a falta de harmonização das regras de conflito de leis dos Estados Contratantes, e que abria a possibilidade de escolha do foro mais favorável (forum shopping), foi posteriormente sustentada pela Convenção de Roma de 19 de Junho de 1980, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais: embora a Convenção de Roma utilize um critério de conexão flexível e objectivo, a lei aplicável ao contrato e, por conseguinte, o lugar de cumprimento das obrigações dele decorrentes podem, regra geral, ser previstos pelas partes. Porém, a referência à lei aplicável, como meio de determinar o lugar de cumprimento da obrigação, deixa intacta a considerável disparidade entre as leis nacionais em matéria de obrigações financeiras, e não resolve o seguinte problema: quando a obrigação invocada perante o tribunal é a obrigação de pagamento, o lugar do seu cumprimento coincide frequentemente com o foro do requerente, abrindo assim a via para a busca do foro mais favorável.

46. Não obstante a interpretação dada pela jurisprudência, que veio aplanar algumas das dificuldades, as regras acima descritas têm sido consideradas insatisfatórias em muitos quadrantes, tendo a Comissão e os Estados Contratantes apresentado numerosas propostas para a sua alteração. São variadas essas propostas, mas todas elas se orientam para reduzir o papel que cabe à referência ao local onde a obrigação foi ou deve ser cumprida, sobrepondo a unidade de jurisdição ao contrato, pelo menos em certa medida, e tornando mais fácil determinar e prever o lugar de cumprimento que servirá de base para determinar a jurisdição competente. As propostas e o debate que suscitaram no grupo de trabalho ad hoc são adiante expostos, na medida em que sejam úteis para entender como se chegou ao texto actual.

47. A proposta mais radical, que encontra apoio autorizado na literatura (43), era suprimir o foro do lugar de cumprimento da obrigação, de forma a que a matéria contratual fosse deixada ao foro comum do requerido ou, em alternativa, à jurisdição escolhida pelas partes. Esta solução foi rejeitada pelo grupo de trabalho ad hoc uma vez que o foro do requerido pode não ser o mais apropriado se for necessário efectuar inspecções no lugar onde os bens devam ser entregues ou os serviços devam ser prestados, e que as partes podem abster-se de convencionar jurisdição para os litígios. Assim, o grupo de trabalho passou a considerar outras propostas, que mantinham o foro do contrato mas evitavam, ou pelo menos limitavam, as dificuldades do texto existente.

48. Entre estas contava-se a proposta de remeter para o lugar de cumprimento da obrigação característica do contrato, com a intenção de evitar a fragmentação de jurisdições face ao contrato, e evitar a jurisdição com base na obrigação de pagamento, a menos, claro, que a dívida financeira fosse a obrigação característica do contrato. A proposta não foi aceite, por vários motivos: os contratos internacionais são muitas vezes complexos, e nem sempre é fácil identificar a obrigação característica; determinar a obrigação característica requer uma avaliação global do contrato, que é prematura na fase em que é deliberada a competência; a determinação do lugar de cumprimento da obrigação característica depende da lei aplicável, não se evitando assim a necessidade de ter em conta as regras de conflito de leis; e, por fim, a obrigação característica não constitui necessariamente um critério suficiente de conexão entre um litígio e um determinado tribunal, se o litígio tem por base uma obrigação contratual diferente. É de salientar que uma coisa é determinar a lei aplicável procurando definir um relação contratual global de forma homogénea, mesmo que certas partes tenham claramente uma vínculo menos estreito e a jurisdição possa ser fragmentada, e outra muito diferente é definir o critério de conexão entre um litígio e o tribunal em melhor posição de o decidir.

49. Tendo descartado a possibilidade de ter como referência a obrigação característica do contrato, o grupo de trabalho ad hoc considerou a possibilidade de restringir o âmbito do artigo 5.o, n.o 1, apenas a certos contratos, mais concretamente aos contratos de venda de bens, como propusera a Comissão, em que o lugar de cumprimento seria o lugar onde a entrega foi ou deveria ter sido efectuada, salvo se os bens foram ou deveriam ter sido entregues em lugares diferentes; isso retiraria toda e qualquer pertinência à obrigação de pagamento (44). Contra uma solução restritiva desta natureza, foi argumentado que era desejável o foro do contrato não só no caso de contratos de venda de bens, como também, e pela mesma ordem de razões, no caso de contratos de prestação de serviços. Por outro lado, verifica-se que é em contratos desta natureza que a obrigação de pagamento não é frequentemente o aspecto significativo que pode fundamentar a competência, excepto, claro, no caso de contratos de serviços financeiros. Após madura reflexão, o grupo de trabalho ad hoc decidiu não fazer nenhuma alteração radical ao texto existente, mas sim adaptá-lo de forma a indicar, no caso de contrato de venda de bens ou contrato de prestação de serviços, qual era a obrigação cujo lugar de cumprimento podia fundamentar uma competência alternativa ao foro do requerido, e excluir qualquer referência ao lugar de pagamento decorrente de tais contratos, deixando a disposição inalterada para todos os outros contratos e para os casos em que as regras específicas descritas mostraram ser inaplicáveis (45).

50. O artigo 5.o, n.o 1, alínea a), da nova Convenção retoma a disposição correspondente da Convenção de 1988, que atribui competência ao tribunal do lugar onde foi ou deva ser cumprida a obrigação em questão. Mas o âmbito da disposição não é deixado à interpretação de quem quer que seja chamado a interpretá-la, como sucedia antes: para aplicação da alínea a), a alínea b) especifica que, no caso de contratos de venda de bens ou prestação de serviços, o lugar onde foi ou deva ser cumprida a obrigação em questão é o lugar – num Estado vinculado pela Convenção – onde, nos termos do contrato, os bens foram ou devam ser entregues ou os serviços foram ou devam ser prestados. Assim, a alínea b) identifica a obrigação cujo lugar de cumprimento serve de fundamento para determinar autonomamente a competência de jurisdição sobre tais contratos, independentemente da obrigação cujo cumprimento é objecto de litígio. Sem utilizar o termo, adopta o princípio da obrigação característica e, por conseguinte, exclui uma referência à obrigação de pagamento, mesmo quando tal obrigação está na base do pedido. O grupo de trabalho ad hoc não incorporou no texto a proposta inicial da Comissão, de que a alínea b) devia expressamente excluir os casos em que, nos termos do contrato, os bens fossem ou devessem ser entregues em mais de um lugar. Nesse caso, se todas as obrigações de entrega forem invocadas no pedido ao mesmo tempo, várias soluções podem ser sugeridas em casos apropriados, sem prejuízo de qualquer futura interpretação que seja dada a esta disposição pelo Tribunal de Justiça, como seja a referência ao lugar principal de entrega, a opção do requerente quanto ao lugar de entrega onde vai instaurar a acção por inteiro ou limitada à entrega parcial nesse lugar, ou ainda a referência ao lugar de cumprimento da obrigação financeira, se esta servir de base ao pedido. O Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a disposição paralela consagrada no artigo 5.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento Bruxelas I no sentido de que, «em caso de pluralidade de lugares de entrega num mesmo Estado-Membro», «o tribunal competente para conhecer de todos os pedidos baseados no contrato de compra e venda de bens é o tribunal em cuja jurisdição territorial se situa o lugar da entrega principal, que deve ser determinado em função de critérios económicos. Na falta de factores determinantes para definir o lugar da entrega principal, o autor pode demandar o réu no tribunal do lugar de entrega da sua escolha» (46). As questões que se levantam, bem como as soluções que possam ser as mais apropriadas, quando há vários lugares de entrega em diferentes Estados-Membros foram deliberadamente deixadas em aberto pelo Tribunal de Justiça (47). Desnecessário será dizer que surgirão problemas semelhantes quando há vários lugares de prestação de serviços em vários Estados-Membros.

51. Para determinar o lugar de cumprimento da obrigação, a alínea b) adopta um teste factual, destinado a evitar que se recorra ao direito internacional privado, estipulando que, salvo convenção das partes em contrário, o lugar de entrega dos bens ou da prestação de serviços tem de ser identificado «nos termos do contrato». Há que salientar que esta disposição se aplica «salvo convenção em contrário» das partes; com esta formulação, fica explicitamente preservada a autonomia das partes quanto à determinação do lugar de cumprimento. Subsiste a questão de saber se esta disposição permite evitar por completo que sejam aplicadas as regras de conflito de leis do tribunal que conhece do litígio, quando as partes não tenham indicado com suficiente precisão o lugar de entrega dos bens ou da prestação de serviços, e isso possa ser determinado com a ajuda da lei aplicável ao contrato, ou quando a matéria do litígio é de facto o lugar onde os bens foram ou deviam ter sido entregues, ou o lugar onde os serviços foram ou deviam ter sido prestados. A alínea b), portanto, funciona como regra especial, limitada aos contratos de venda de bens e aos contratos de prestação de serviços, para aplicação do princípio geral do lugar de cumprimento da obrigação em questão, estabelecido na alínea a). Não se aplica aos contratos que não pertençam a nenhuma destas categorias, e não se aplica mesmo a essas categorias quando o lugar de cumprimento do contrato se situa num Estado não vinculado pela Convenção. Quando se verifica que a alínea b) é inaplicável, aplica-se a alínea a); isto é de facto o que diz a alínea c), a qual clarifica e confirma a conclusão que se poderia tirar das alíneas a) e b), mesmo na sua falta. No caso, por exemplo, de um contrato de venda em que a obrigação de entrega dos bens tem de ser cumprida num Estado vinculado pela Convenção, o lugar de cumprimento de uma obrigação de pagamento não pode ser invocado para determinar a competência; mas se a obrigação de entrega tem de ser cumprida num Estado não vinculado pela Convenção, o requerente pode invocar o lugar onde deve ser efectuado o pagamento, pressupondo que esse lugar se situa num Estado vinculado pela Convenção, dado que nesse caso é aplicável a alínea a), que permite ter conta a obrigação específica invocada.

52. No que respeita à competência em matéria de contratos individuais de trabalho, que constava do artigo 5.o, n.o 1, na Convenção de 1988, foram apresentadas várias propostas de alteração; o grupo de trabalho ad hoc optou por tratar esta questão separadamente no Título II (ver adiante, a propósito da Secção 5).

3. Obrigações alimentares (artigo 5.o, n.o 2)

53. A primeira parte desta disposição, nas alíneas a) e b), permaneceu inalterada em relação à disposição da Convenção de 1988, que, por seu turno, era idêntica à da Convenção de Bruxelas no seguimento da Convenção de Adesão de 1978. Ver, por conseguinte, as observações dos relatórios anteriores (Relatório Jenard, págs. 24-25 e Relatório Schlosser, n.os 90-108).

54. O Tribunal de Justiça debruçou-se sobre esta disposição em várias ocasiões e clarificou certos aspectos. O Tribunal afirmou que o conceito de obrigação alimentar tem de ser interpretado no sentido lato, de forma a incluir qualquer obrigação destinada a garantir a satisfação das necessidades de uma pessoa, sejam os pagamentos periódicos ou não, e quer a obrigação seja determinada com base nas necessidades e recursos, quer não. Pode, por conseguinte, consistir no pagamento de uma quantia forfetária, se o montante do capital for fixado para destinar a garantir um nível predeterminado de rendimentos, ou a transferência de propriedade destinada a garantir a satisfação das necessidades de um cônjuge. Se tal prestação se destina a garantir a satisfação das necessidades de um cônjuge ou se as necessidades e os recursos de cada um dos cônjuges são tomados em consideração para determinar o seu montante, o pagamento diz respeito a uma obrigação alimentar, e não ao regime matrimonial, que recai fora do âmbito da Convenção (48). Se estiverem presentes estas características de uma obrigação alimentar, essa obrigação rege-se pelo artigo 5.o, n.o 2, e recai no âmbito da Convenção, mesmo que seja uma questão acessória a um processo, por exemplo de divórcio, que esteja excluído (49).

55. A noção de «credor de alimentos» é uma noção autónoma que tem de ser determinada à luz da finalidade das regras da Convenção, sem referência à lei nacional do tribunal a quem foi submetida a questão. O artigo 5.o, n.o 2, não permite distinguir entre uma pessoa a quem foi reconhecido o direito ao pagamento de alimentos e uma pessoa cujo direito ainda não foi estabelecido, pelo que a noção abrange não só uma pessoa cujo direito a alimentos já foi estabelecido por decisão anterior, como também uma pessoa que solicita alimentos pela primeira vez, independentemente de a lei nacional restringir ou não a noção de credor de alimentos às pessoas da primeira categoria (50). À luz da jurisprudência do Tribunal, o grupo de trabalho ad hoc não considerou necessário alterar o artigo 5.o, n.o 2, com a substituição dos termos «credor de alimentos» pelos termos «requerente de alimentos», como tinha sugerido a Comissão (51). A noção de «credor de alimentos» não inclui um organismo público que intente uma acção de regresso para cobrança de montantes pagos ao credor de alimentos, nos direitos do qual se subrogou em relação ao devedor de alimentos, uma vez que nesse caso não há necessidade de privar o devedor de alimentos da protecção prevista pela regra geral do artigo 2.o da Convenção (52).

56. Há uma nova disposição na alínea c), relativa a obrigações alimentares acessórias de uma acção sobre responsabilidade parental: atribui jurisdição ao tribunal que, segundo a sua própria lei, é competente para conhecer de um processo sobre responsabilidade parental, salvo se esta competência for unicamente fundada na nacionalidade de uma das partes. Porém, há que notar que isto de nenhum modo modifica a disposição do artigo 5.o, n.o 2, tal como consta da última versão da Convenção de 1988 e do Regulamento Bruxelas I (53). A alínea c) tem apenas por objectivo assegurar o paralelismo entre o direito comunitário europeu e a Convenção de Lugano. Nomeadamente o considerando n.o 11 do Regulamento Bruxelas II bis (Regulamento (CE) n.o 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003) (54) clarifica o significado da regra de competência para os créditos alimentares, quando estes são acessórios de acções sobre responsabilidade parental, estipulando que para tais pedidos a competência deve ser determinada com base no artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento Bruxelas I. A fim de evitar qualquer dúvida na Convenção de Lugano, foi considerado conveniente inserir uma disposição para clarificar esta questão.

4. Responsabilidade extracontratual (artigo 5.o, n.o 3)

57. Em matéria de responsabilidade «extracontratual», a competência «do tribunal do lugar onde ocorreu o facto danoso», prevista no artigo 5.o, n.o 3, da Convenção de 1988 (e anteriormente na Convenção de Bruxelas), deram origem a uma extensa jurisprudência do Tribunal de Justiça, provocada em parte pelo Relatório Jenard, que se limitou a afirmar que o comité de peritos cujo relator foi P. Jenard «não considerou que devesse resolver a questão de saber se há que ter em consideração o lugar onde ocorreu o facto que ocasionou o dano ou prejuízo, ou o lugar onde ocorreu o dano ou prejuízo. O comité preferiu manter a formulação já consagrada em várias legislações» (55), deixando em aberto o significado a atribuir à própria formulação. A questão foi submetida ao Tribunal de Justiça, que afirmou que a redacção do artigo 5.o, n.o 3, deve ser entendida no sentido de incluir tanto o lugar onde ocorreu o facto danoso como o lugar onde ocorreu a actividade causal que está na origem desse dano, e que o requerido pode ser demandado, consoante opção do autor, perante os tribunais de um ou outro desses lugares (56). Esta interpretação não faz escolha entre as diversas soluções aceites pelas leis nacionais, que, para determinar o lugar onde se considera que ocorreram os actos ilegais cometidos «remotamente», se baseiam ora na teoria do lugar do acto ora na teoria do lugar do resultado, aumentando assim a possibilidade de escolha do foro mais favorável (forum shopping). Note-se, no entanto, que a exclusiva referência ao lugar do acto retiraria, em muitos casos, qualquer significado a esta competência especial para o lugar do dano, dado que o lugar do acto coincide frequentemente com o domicílio do requerido responsável pelo dano, ao passo que a exclusiva referência ao lugar onde ocorreu o prejuízo não evitaria em muitos casos uma fragmentação do litígio.

58. A Comissão propôs que a jurisprudência do Tribunal de Justiça fosse confirmada na redacção do artigo 5.o, n.o 3, que devia passar a referir tanto «o lugar onde ocorreu o facto gerador do dano» ou «o lugar onde ocorreu o dano ou uma parte do dano» (57). O grupo de trabalho ad hoc não aceitou esta proposta: considerou que confirmar num acto legislativo uma jurisprudência clara e incontestada era desnecessário, e talvez mesmo perigoso, pois os termos utilizados, se fossem inseridos num texto legislativo, poderiam prestar-se a novas interpretações. Além disso, do ponto de vista da referência ao lugar onde ocorreu o dano, a proposta de atribuir competência ao tribunal do «lugar onde ocorreu o dano ou uma parte do dano» tinha vários inconvenientes. Não incorporava na legislação a clarificação fornecida pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos subsequentes ao acórdão inicial. Nestes, o Tribunal deixou claro que o lugar do dano é o lugar onde o evento causal, gerador de responsabilidade extracontratual, produziu directamente os seus efeitos danosos relativamente ao lesado directo (58), e não abrange o lugar em que a vítima alega ter sofrido um prejuízo patrimonial consecutivo a um dano inicial ocorrido e sofrido por ela num outro Estado Contratante; pelo que não pode ser interpretado de modo extensivo ao ponto de englobar todo e qualquer lugar onde se possam fazer sentir as consequências danosas de um facto que causou um dano efectivamente ocorrido noutro lugar (59). Codificar parte da jurisprudência do Tribunal, mas não o seu posterior desenvolvimento, poderia levantar dúvidas sobre a intenção do legislador quanto ao âmbito da disposição.

59. Além disso, atribuir competência ao tribunal do «lugar onde ocorreu o dano ou uma parte do dano» significaria que se houvesse danos em mais de um Estado, o requerente poderia instaurar acção pelo prejuízo total em cada um desses Estados, o que seria contrário à jurisprudência do Tribunal: num caso de difamação por um jornal, o Tribunal resolveu o problema da pluralidade dos danos causados pelo mesmo acto atribuindo aos tribunais de cada Estado em que fora infligido o prejuízo competência para se pronunciar sobre o dano causado nesse Estado: os únicos tribunais com competência para se pronunciar sobre todo o prejuízo causado eram os do domicílio do requerido (60). É verdade que as soluções oferecidas pelo Tribunal de Justiça obrigam os requerentes que sofreram danos em vários Estados a instaurar múltiplas acções, o que, face às diversas leis aplicáveis, pode conduzir a decisões contraditórias a respeito do mesmo acto causal (61). Por outro lado, atribuir competência para a totalidade do dano ao tribunal de cada lugar em que ocorreu parte do dano aumentaria a possibilidade de escolha do foro mais favorável (forum shopping) e favoreceria excessivamente o requerente. O grupo de trabalho ad hoc analisou a proposta alternativa, de que a competência fosse atribuída ao tribunal do Estado em que ocorre a parte mais importante ou uma parte decisiva do dano. Porém, esta solução também acabou por ser rejeitada, perante o risco de que um teste desta natureza pudesse conduzir a frequentes disputas quanto à determinação da parte mais importante ou decisiva do dano, obrigando as partes e o tribunal a resolver questões de substância na fase em que é determinada a competência.

60. Tendo decidido não alterar o artigo 5.o, n.o 3, da maneira proposta pela Comissão, o grupo de trabalho ad hoc debateu extensamente a possibilidade de clarificar o âmbito da disposição no que respeita à sua aplicabilidade, não só às acções por danos já ocorridos, como poderia sugerir uma leitura literal da Convenção de 1988, mas também às acções baseadas na ameaça de danos futuros. O grupo de trabalho ad hoc teve especialmente em mente os casos em que uma acção instaurada por uma organização pública ou privada de consumidores conduz a uma injunção protectora dos interesses colectivos dos consumidores, uma vez que tal acção diz respeito a um comportamento susceptível de causar danos, e que de outro modo cairiam fora do âmbito objectivo do artigo 3.o, n.o 3. As acções destas natureza são prática corrente nos países escandinavos, especialmente em direito sueco, e requerem um tratamento uniforme em termos de competência e execução das sentenças, a fim de assegurar que os operadores comerciais que se lançam em práticas fraudulentas em detrimento dos consumidores nos Estados-Membros da Comunidade – como as práticas de comercialização enganadoras ou cláusulas abusivas em contratos-padrão – não se furtem ao alcance de qualquer acção ou recurso quando essas sociedade estão baseadas num Estado diferente daquele em que de facto operam. O grupo de trabalho ad hoc observou que esta situação está coberta pelo artigo 31.o, que permite requerer ao tribunal medidas provisórias e cautelares previstas na lei nacional, dado que essa regra é aplicável mesmo que na prática as medidas tenham efeito definitivo (62). Considerou ainda a protecção dada aos consumidores por directivas comunitárias, como a Directiva 93/13/CEE relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, cujo artigo 7.o, n.os 1 e 2, obriga os Estados-Membros a providenciar para que existam meios adequados e eficazes para pôr termo à utilização das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, e especifica que os meios referidos incluirão disposições que habilitem as pessoas ou organizações que têm um interesse legítimo na defesa do consumidor a recorrer, segundo o direito nacional, aos tribunais ou aos órgãos administrativos competentes para decidir se determinadas cláusulas contratuais, redigidas com vista a uma utilização generalizada, têm ou não um carácter abusivo, e para aplicar os meios adequados e eficazes para pôr termo à utilização dessas cláusulas (63), ou a Directiva 98/27/CE relativa às acções inibitórias em matéria de protecção dos interesses dos consumidores, cujo artigo 2.o obriga os Estados-Membros a designar os tribunais ou as autoridades administrativas competentes para decidir a cessação ou proibição de qualquer violação de uma série de directivas sobre protecção dos consumidores, enumeradas em Anexo, e, se apropriado, a decidir medidas como a publicação da decisão ou a publicação de uma declaração rectificativa tendo em vista eliminar os efeitos persistentes da violação, bem como ao pagamento de multas para garantir a execução das decisões (64).

61. Não obstante a possibilidade de recurso a todas estas disposições jurídicas, o grupo de trabalho ad hoc teve igualmente em conta o facto de estas directivas não conterem regras de competência e de a sua aplicação nos vários Estados-Membros poder não ser uniforme, a possibilidade de surgirem dúvidas quanto a saber se estão abrangidas certas acções para cessação nos termos da lei nacional, e por último, o facto de tais acções poderem ser instauradas em casos que não dizem respeito à protecção dos consumidores, por exemplo quando um requerente procura impedir o requerido de violar os direitos de propriedade intelectual do requerente; estas considerações conduziram o grupo de trabalho a especificar no artigo 5.o, n.o 3, que a competência atribuída aos tribunais do lugar onde ocorre o facto danoso abrange também a ameaça de futuros danos. A alteração destina-se a clarificar o alcance da lei, e não a modificar a sua substância, já que a inclusão de acções de cessação pode claramente ser deduzida da redacção anterior por meio de interpretação (65). Recorda-se a este respeito que o raciocínio que justifica a competência especial do tribunal do lugar do facto danoso reside no facto de esse tribunal ser habitualmente o mais bem colocado para decidir da questão, em virtude da sua proximidade com o litígio e da facilidade de apresentação de provas, e que esse raciocínio se aplica não só aos pedidos de indemnização por danos já ocorridos como também às acções destinadas a evitar a ocorrência de danos. O Tribunal de Justiça assumiu posteriormente esta posição no que respeita à Convenção de Bruxelas, apesar de o seu raciocínio se orientar em parte pela alteração feita ao artigo 5.o, n.o 3, do Regulamento Bruxelas I, em termos idênticos aos que agora foram inseridos na Convenção de Lugano (66).

62. A disposição que atribui competência relativamente a factos danosos que possam ocorrer no futuro significa que estes são abrangidos pela decisão do Tribunal de Justiça que permite ao requerente instaurar acção quer no lugar onde se pretende evitar o facto causador do dano, quer no lugar onde se pretende evitar o próprio facto danoso. Determinar o lugar onde «poderá ocorrer» o dano é essencialmente uma questão de facto, e portanto matéria para o tribunal que conhece da acção. No entanto, em consonância com a abordagem seguida pelo Tribunal de Justiça, terá de ser o lugar onde existe o perigo de dano imediato, e não um lugar onde poderá haver dano patrimonial indirecto. A existência de um perigo que possa justificar a outorga de uma injunção depende da lei do Estado em que é requerida a injunção: neste caso, a regra apenas regula a competência, e não especifica as injunções que podem ser decididas, de modo que a sua natureza e conteúdo, as condições em que são concedidas, e as pessoas com direito a pedi-las são determinadas pela lei do Estado do tribunal chamado a pronunciar-se ou pelas disposições comunitárias destinadas a harmonizar as leis nacionais pertinentes.

63. Tal como acima referido, a competência especial para outorga de injunções que ora consideramos apenas diz respeito a acções relativas a uma conduta susceptível de causar danos que não constitui uma quebra de uma obrigação contratual; em caso de quebra de uma obrigação contratual, pode ser intentada acção, em alternativa ao foro do requerido, no foro do contrato, tal como previsto no artigo 5.o, n.o 1. Há que ter presente que a noção de «matéria extracontratual», tal como a de «matéria contratual», tem de ser interpretada de forma independente, atendendo em primeiro lugar ao sistema e ao âmbito da Convenção, e não é uma questão a remeter para a lei nacional. Em particular, o Tribunal de Justiça concluiu que o conceito de «matéria extracontratual» abrange qualquer acção que tenha em vista pôr em causa a responsabilidade do requerido e que não esteja relacionada com um contrato, enquanto compromisso livremente assumido por uma parte perante a outra (67).

5. Acções fundadas numa infracção (artigo 5.o, n.o 4)

64. A disposição que atribui competência ao tribunal penal para conhecer de acções de indemnização ou restituição fundadas numa infracção foi mantida na nova Convenção. O grupo de trabalho ad hoc debateu se esta disposição devia ser mantida com os mesmos termos ou devia ser alterada ou até mesmo suprimida. Teria de facto sido suprimida por uma proposta que ia no sentido de permitir que os tribunais penais pudessem conhecer de acções cíveis apenas se os tribunais cíveis do mesmo lugar pudessem conhecer de acções fundadas na mesma infracção, nos termos da Convenção. O grupo de trabalho decidiu manter a regra, dada a utilidade da competência especial conferida aos tribunais penais na medida em que a lei nacional permita que sejam intentadas acções cíveis no âmbito de um julgamento penal, que não coincide necessariamente com a competência para o lugar do facto danoso, nos termos do artigo 5.o, n.o 3.

65. A proposta de alteração do artigo 5.o, n.o 4, estava em parte relacionada com a reformulação da outra disposição relativa a acções cíveis num contexto penal, constante do artigo II do Protocolo n.o 1 à Convenção de 1988, segundo a qual as pessoas domiciliadas no território de um Estado Contratante e contra quem corre processo por infracção involuntária nos tribunais com competência penal de outro Estado Contratante de que não sejam nacionais podem entregar a sua defesa a um advogado, mesmo que não compareçam pessoalmente. Se o tribunal ordenar a comparência pessoal e não comparecerem, a decisão sobre a acção cível proferida no julgamento penal pode não ser reconhecida nem executada nos outros Estados vinculados pela Convenção (68). Foi proposto, por um lado, que esta regra fosse alargada de modo a incluir as infracções dolosas e, por outro lado, que fosse restringida de modo a dizer apenas que, se o tribunal penal também conhecesse da acção cível, o requerido tinha direito a fazer-se representar para a acção cível sem comparecer pessoalmente, sem que a disposição especificasse as implicações desta disposição para o reconhecimento da decisão. Estas propostas foram rejeitadas, a fim de evitar uma interferência forçada na lei penal dos Estados, numa Convenção que trata de matéria civil e comercial.

66. Por conseguinte, o artigo II do Protocolo permaneceu inalterado (69) e, dado o paralelismo com o Regulamento Bruxelas I, foi transferido para o texto da Convenção, passando a ser o artigo 61.o. Contudo, é de notar que a decisão de não alargar a regra às infracções dolosas foi atenuada pelo Tribunal de Justiça, que declarou que o artigo II do Protocolo não pode ser interpretado no sentido de que se opõe a que o órgão jurisdicional do Estado requerido possa ter em conta, na perspectiva da cláusula de ordem pública a que se refere o artigo 34.o, n.o 1, ao facto de o órgão jurisdicional do Estado de origem, numa acção de indemnização por perdas e danos com base numa infracção, ter recusado ao arguido a apresentação da defesa sem comparecer pessoalmente (70). Isso equivale a dizer que o actual artigo 61.o, que se refere expressamente às infracções involuntárias, se aplica também às infracções dolosas, caso contrário pode ser recusado o reconhecimento das decisões por serem contrárias à ordem pública (71).

6. Sucursais de uma sociedade (artigo 5.o, n.o 5)

67. A disposição que regula o foro de uma sucursal, agência ou qualquer outro estabelecimento para os litígios relativos à sua exploração não sofreu alterações. O artigo 5.o, n.o 5, atribui competência especial e territorial ao tribunal do lugar da sua situação, com o objectivo de evitar a referência à lei nacional. Por conseguinte, a noção de sucursal, agência ou qualquer outro estabelecimento é uma noção autónoma, que é comum aos Estados vinculados pela Convenção e garante a certeza jurídica. O Tribunal de Justiça indicou que a noção de sucursal, agência ou qualquer outro estabelecimento implica um centro de operações que se manifesta como o prolongamento de uma administração principal, dotado de uma direcção e materialmente equipado de maneira a poder celebrar negócios com terceiros, de tal modo que estes, sabendo que se estabelecerá um eventual vínculo jurídico com a administração principal cuja sede é no estrangeiro, ficam dispensados de se dirigir directamente a esta (72). Estas características estão presentes mesmo quando a actividade é exercida através de uma sociedade independente da sociedade-mãe do ponto de vista do direito nacional das sociedades, que tem o mesmo nome e a mesma direcção, que age e celebra negócios em seu nome e que ela utiliza como prolongamento, pois os terceiros devem poder fiar-se na aparência assim criada (73). A protecção das partes requer, em tais casos, que a aparência seja considerada equivalente à existência de uma sucursal sem independência jurídica. Com base no conceito descrito, compete ao tribunal apreciar os indícios que permitam concluir pela existência de um genuíno estabelecimento secundário, no litígio que lhe foi submetido.

68. Os litígios surgidos em matéria de sucursais, agências ou quaisquer outros estabelecimentos, para os quais este artigo prevê uma competência especial que pode substituir o foro comum do requerido, diziam respeito a direitos e obrigações contratuais e extracontratuais relativos à gestão do estabelecimento (locação, relações com o pessoal, etc.), obrigações contratuais incorridas pelo estabelecimento em nome da administração principal, e que são cumpridas no Estado onde é exercida a actividade, e as obrigações não contratuais decorrentes das actividades que o estabelecimento desenvolve no local em que está estabelecido por conta da administração principal (74). Também em tal caso compete ao tribunal a quem o assunto foi submetido apreciar e classificar a relação invocada, quando o objecto do litígio diga respeito à exploração de uma sucursal, agência ou qualquer outro estabelecimento, tal como descrito.

7. Pluralidade de requeridos e chamamento de um garante à acção (artigo 6.o, n.os 1 e 2)

69. Para as várias situações em que a competência pode ser fundamentada num nexo entre a acção intentada e outra acção cuja competência seja regulada pela Convenção, foi sentida a necessidade de clarificar o caso em que haja vários requeridos, permitindo ao requerente instaurar a acção no tribunal do domicílio de qualquer um deles, já que o âmbito efectivo da disposição foi considerado contingente. Na falta de qualquer indicação no texto original da Convenção de Bruxelas, o Relatório Jenard salientou que fora escolhida a competência fundamentada no domicílio de um dos requeridos, porque isso permitia evitar que fossem pronunciadas nos Estados Contratantes decisões incompatíveis entre si, e que não se justificava quando o pedido era introduzido unicamente para excluir a jurisdição dos tribunais do Estado de domicílio do requerido (75). O Tribunal de Justiça declarou que o artigo 6.o, n.o 1, implica que as acções instauradas pelo requerente devem ter um nexo tão estreito que julgá-las separadamente poderia dar origem a decisões incompatíveis (76). O grupo de trabalho ad hoc considerou que era desejável codificar a jurisprudência sobre esta questão, e definir qual deverá ser o nexo entre as acções para atribuir competência relativa a todos os requeridos ao tribunal do domicílio de um deles. Note-se que a noção de nexo adoptada coincide com a do artigo 28.o, n.o 3, apesar de serem diferentes as premissas e as finalidades dessa disposição: destina-se a coordenar a jurisdição dos Estados vinculados pela Convenção e não a identificar o tribunal ou tribunais competentes de um desses Estados.

70. Contrariamente ao proposto pela Comissão (77), o grupo de trabalho ad hoc não julgou necessário codificar os outros princípios expressos no Relatório Jenard, segundo os quais a competência apenas se justifica se o pedido tiver por única finalidade subtrair um dos requeridos à jurisdição do seu próprio tribunal. O grupo considerou que a estreita conexão que tem de existir entre os pedidos, juntamente com o requisito de o tribunal chamado a pronunciar-se ser o tribunal do domicílio de um dos requeridos (78), era suficiente para evitar o abuso da disposição (79); não é este o caso quando se trata de chamamento de um garante à acção ou de qualquer incidente de intervenção de terceiros regido pelo artigo 6.o, n.o 2, em que o princípio foi expressamente referido para evitar que um terceiro seja demandado num tribunal inadequado. É de salientar que em caso de pluralidade de requeridos, a competência se fundamenta objectivamente no nexo estreito entre as acções, o qual tem de ser demonstrado pelo requerente, ao passo que no caso de chamamento de um garante à acção ou incidente de intervenção de terceiros não é necessário tal nexo estreito. Em seu lugar, «a conexão entre a acção principal e o pedido de chamamento do garante à acção» (80) é suficiente, qualquer que seja o fundamento da competência para conhecer do processo principal, pelo que é aconselhável que haja uma disposição que garanta o direito do requerido de ser demandado no tribunal que seria competente no seu caso, mesmo que lhe imponha o ónus de provar que foi subtraído à sua jurisdição.

71. O grupo de trabalho ad hoc também não considerou necessário incluir no artigo 6.o, n.o 1, uma disposição destinada a impedir que este seja aplicado a requeridos que convencionaram com o requerente um pacto atributivo de jurisdição, segundo o artigo 23.o da Convenção. A Comissão fez uma proposta nesse sentido, mas a competência exclusiva prevista no artigo 23.o tem precedência sobre qualquer outra competência regulada pela Convenção, estando sujeita apenas ao disposto no artigo 23.o, n.o 5, pelo que não há margem para dúvidas de interpretação e não há motivo para repetir o princípio numa regra específica de atribuição de competência. O facto de o relatório apenas referir tal precedência no comentário ao artigo 6.o, n.o 2, não é prova do contrário, já que esta regra de competência tem precedência sobre todas as regras de competência da Convenção, à excepção das enumeradas no próprio artigo 23.o. Obviamente, isto não se aplica a uma cláusula atributiva de jurisdição a que as partes não pretendiam dar carácter exclusivo (ver adiante, a propósito do artigo 23.o).

72. Por fim, é de notar que as peculiaridades em matéria de chamamento de um garante à acção existentes em certos Estados vinculados pela Convenção, que foram traduzidas numa regra especial especificando os casos em que o artigo 6.o, n.o 2, seria inaplicável, regra essa repetida no artigo V do Protocolo n.o 1 à Convenção de 1988, são tratadas mais uma vez do mesmo modo na nova Convenção, mais especificamente no artigo II do Protocolo n.o 1. Esse artigo estipula que a competência especificada nos artigos 6.o, n.o 2, e 11.o não pode ser invocada nos Estados vinculados pela Convenção referidos no Anexo IX à Convenção (Alemanha, Áustria, Hungria e Suíça (81), ao passo que as pessoas domiciliadas no território de outro Estado vinculado pela Convenção podem ser demandadas perante os tribunais desses Estados nos termos das regras aí existentes relativas à intervenção de terceiros. Mas as decisões proferidas noutros Estados por força dos artigos 6.o, n.o 2, e 11.o serão reconhecidas e executadas nos referidos Estados nos termos da disposição especial do Título III da Convenção (para os comentários e razões desta disposição especial para certos Estados, ver Relatório Jenard, págs. 27-28, Relatório Schlosser, n.o 135, e Relatório Jenard-Möller, n.o 105) (82). O artigo II do Protocolo n.o 1 acrescenta um novo número (n.o 2), o qual determina que, no momento da ratificação, a Comunidade Europeia pode declarar que as acções referidas nos artigos 6.o, n.o 2, e 11.o não podem ser invocadas em certos outros Estados, e que em todo o caso dará informação sobre as regras aplicáveis em seu lugar (83). A inaplicabilidade dos artigos 6.o, n.o 2, e 11.o na Alemanha, Áustria e Hungria é também reconhecida pelo Regulamento Bruxelas I (artigo 65.o).

3. Competências de protecção

1. Seguros (artigos 8.o a 14.o)

73. Em matéria de seguros, a Convenção mantém um sistema autónomo e cabal, com excepção de uma referência aos artigos 4.o e 5.o, n.o 5; o artigo 9.o, n.o 2, confere um âmbito mais extenso ao foro de uma sucursal, agência ou qualquer outro estabelecimento, o que torna possível fundamentar a competência na existência de uma sucursal, agência ou qualquer outro estabelecimento mesmo quando o segurador não tem domicílio no território de um Estado vinculado pela Convenção. A fim de proteger a parte mais fraca num contrato de seguro, a Convenção mantém a estrutura anterior, distinguindo entre a posição do segurador, por um lado, e a do tomador de seguro, do segurado e do beneficiário, por outro, e estabelecendo vários critérios de competência, conforme seja um ou outro a assumir a posição de demandante ou demandado (ver Relatório Jenard, págs. 30-33, e Relatório Schlosser n.os 136-152).

74. Na Convenção de 1988, o segurador podia ser demandado não só perante os tribunais do Estado de domicílio – e outros tribunais em casos específicos – como também nos tribunais do domicílio do tomador de seguro, numa acção intentada pelo tomador de seguro; mas o segurador apenas podia demandar o tomador de seguro, o segurado e o beneficiário nos tribunais do Estado em cujo território estes tinham o seu domicílio. Esta regra de competência deu posição preeminente ao tomador de seguro, que gozava de maior protecção que o segurado ou o beneficiário: estes podiam igualmente apenas ser demandados nos tribunais do Estado em cujo território tinham domicílio, mas enquanto requerentes não podiam demandar o segurador perante os tribunais do seu próprio domicílio, o que era um direito reservado ao tomador de seguro. O Relatório Jenard explicou que a distinção se fundamentava no argumento de que só o tomador de seguro tinha uma relação comercial com o segurador e que «seria excessivo obrigar o segurador a comparecer perante o tribunal do segurado ou do beneficiário, cujo domicílio exacto pode não conhecer no momento em que surge o litígio» (84). O grupo de trabalho ad hoc entendeu que este argumento já não reflectia as necessidades do sector de seguros, dada a sua evolução em décadas recentes, em que há maior concorrência, novas formas de seguros, e sobretudo um maior nível de harmonização legislativa em resultado da adopção de directivas para o mercado único comunitário, daí resultando que um segurador tem menos dificuldade em comparecer perante um tribunal de outro país no mercado único. Por outro lado, apesar do desenvolvimento da cooperação judiciária europeia, ainda é bastante difícil para uma pessoa singular demandar uma sociedade num país diferente, nos tribunais do Estado de domicílio dessa sociedade. Estas considerações conduziram à retirada da referida distinção, e à inserção do segurado e do beneficiário a par do tomador de seguro no artigo 9.o, n.o 1, alínea b), colocando-os assim em pé de igualdade (85).

75. Além do direito a demandarem o segurador nos tribunais do seu próprio domicílio, o tomador de seguro, o segurado e o beneficiário são protegidos pela restrição ao princípio geral que permite às partes derrogar as regras de competência da Convenção excepto em caso de competência exclusiva. O artigo 13.o estabelece que só podem ser convencionadas cláusulas atributivas de jurisdição em circunstâncias especificadas e limitadas, que incluem um contrato de seguro que cubra um ou mais dos riscos enumerados no artigo 14.o, essencialmente referente ao transporte marítimo, aéreo e combinado de mercadorias e passageiros. Esta restrição às cláusulas atributivas de jurisdição em contratos assegura um alto nível de protecção e aplica-se aos contratos celebrados não só por consumidores privados, como também por sociedades e profissionais independentes. Contudo, subsistiam algumas dúvidas quanto a saber se era justificada essa ampla protecção relativamente aos contratos de seguros comerciais. Por conseguinte, o grupo de trabalho ad hoc considerou a opção de aumentar a margem de liberdade das partes, distinguindo entre contratos de seguros celebrados por consumidores e contratos celebrados no âmbito de actividades industriais, comerciais ou profissionais, e permitindo a estes últimos a escolha do foro. A opção que vingou, porém, foi que os contratos em que as partes dispõem de maior liberdade devem ser identificados por referência não ao tomador de seguro, mas aos riscos cobertos pelo contrato, tendo sido aditados riscos aos que já constavam do artigo 12.o-A da Convenção de 1988. Esta solução tem a vantagem de não modificar a estrutura da Convenção, de modo que a secção sobre seguros continua separada da secção sobre contratos celebrados por consumidores. Além disso, evita fazer referência a um tomador de seguros que seja um consumidor, continuando assim a oferecer protecção não só aos consumidores como a empresários singulares, pequenas e médias empresas e profissionais independentes que, apesar de exercerem uma actividade industrial, comercial ou profissional, merecem a mesma protecção em matéria de seguros que a dada aos consumidores.

76. Com uma abordagem cumulativa, portanto, os riscos já enumerados no artigo 14.o (a que é feita referência no artigo 13.o, n.o 5) permanecem como estavam, e a estes a Convenção acrescenta «todos os grandes riscos». A expressão utilizada para definir os riscos que permitem, quando são cobertos por um contrato de seguros, que as partes derroguem às disposições de outro modo obrigatórias desta secção, diverge da expressão correspondente no artigo 14.o, n.o 5, do Regulamento Bruxelas I. Este último menciona os grandes riscos «tal como definidos na Directiva 73/239/CEE do Conselho, alterada pelas Directivas 88/357/CEE e 90/618/CEE, com as respectivas