EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

1. CONTEXTO DA PROPOSTA

1.1. Contexto geral

O Regulamento n.º 1/2003[1] aplica as regras da UE que proíbem os acordos anticoncorrenciais (incluindo os cartéis) e os abusos de posição dominante («regras de concorrência da UE»), previstas nos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («Tratado»), estabelecendo as condições em que a Comissão, as autoridades nacionais da concorrência («ANC») e os tribunais nacionais aplicam essas disposições em casos individuais.

O Regulamento n.º 1/2003 confere à Comissão e às ANC competência para aplicarem os artigos 101.º e 102.º do Tratado[2]. A Comissão pode aplicar coimas às empresas que infringiram essas disposições[3]. A competência das ANC é definida no artigo 5.º do Regulamento n.º 1/2003. A aplicação das regras de concorrência da UE pela Comissão e as ANC é geralmente referida como aplicação pública do direito da concorrência da UE.

Para além da aplicação pública, o efeito direto dos artigos 101.º e 102.º do Tratado significa que essas disposições criam direitos e obrigações para as pessoas, que podem ser aplicados pelos tribunais nacionais dos Estados-Membros[4]. Tal é referido como aplicação privada das regras de concorrência da UE.

As ações de indemnização por violações dos artigos 101.º ou 102.º do Tratado constituem um importante domínio de aplicação privada do direito da concorrência da UE. Do efeito direto das proibições previstas nos artigos 101.º e 102.º do Tratado decorre que qualquer pessoa tem o direito de pedir reparação pelos danos sofridos quando exista um nexo de causalidade entre esses danos e uma infração às regras de concorrência da UE[5]. As partes lesadas devem poder pedir reparação não só pelos danos reais sofridos (dano emergente ou damnum emergens) mas também pelos lucros cessantes (perdas de receitas ou lucrum cessans), bem como o pagamento de juros[6]. A reparação pelos danos causados pelas infrações às regras de concorrência da UE não pode ser obtida através de uma aplicação pública. A concessão de uma reparação está fora do domínio de competência da Comissão e das ANC, sendo do domínio dos tribunais nacionais, do direito civil e do direito processual civil.

O cumprimento das regras de concorrência da UE é assegurado, assim, através da sólida aplicação pública destas regras pela Comissão e pelas ANC, em combinação com a aplicação privada exercida pelos tribunais nacionais.

1.2. Justificação e objetivos da proposta

A presente proposta procura assegurar a aplicação efetiva das regras de concorrência da UE através de:

i) otimizar a interação entre a aplicação pública e privada do direito da concorrência; e

ii) assegurar que as vítimas de infrações às regras de concorrência da UE possam obter uma reparação integral pelos danos sofridos.

Otimizar a interação entre a aplicação pública e privada do direito da concorrência

A melhor forma de garantir a aplicação global das regras de concorrência da UE é através de uma aplicação pública e privada complementares. No entanto, o quadro jurídico vigente não regula de forma adequada a interação entre as duas vertentes de aplicação do direito da concorrência da UE.

Uma empresa que considere cooperar com uma autoridade da concorrência no âmbito do seu programa de clemência (ou seja, a empresa confessa a sua participação num cartel em troca de imunidade ou redução da coima) não pode saber, no momento da sua cooperação, se as vítimas da infração ao direito da concorrência terão acesso à informação que facultou voluntariamente à autoridade da concorrência. Em especial, no seu acórdão Pfleiderer de 2011, o Tribunal de Justiça da União Europeia (a seguir designado «Tribunal»)[7] constatou que, na ausência de legislação da UE, compete ao tribunal nacional decidir, com base na legislação nacional e numa base casuística, se permite ou não a divulgação de documentos, incluindo os documentos em matéria de clemência. Ao tomar uma tal decisão, o tribunal nacional deve ponderar entre o interesse de proteger a aplicação pública efetiva das regras de concorrência da UE e o de assegurar que o direito à reparação integral pode ser efetivamente exercido. Tal poderá conduzir a discrepâncias entre e mesmo no interior dos Estados-Membros, no que se refere à divulgação de elementos de prova dos processos das autoridades da concorrência. Além disso, a incerteza daí resultante quanto à divulgação das informações relacionadas com a clemência é suscetível de influenciar a decisão de uma empresa cooperar ou não com as autoridades da concorrência no âmbito do seu programa de clemência. Na ausência de qualquer ação juridicamente vinculativa a nível da UE, a efetividade dos programas de clemência ‑ que constituem um instrumento muito importante na aplicação pública das regras de concorrência da UE – poderá ser, assim, seriamente prejudicada pelo risco de divulgação de certos documentos em ações de indemnização nos tribunais nacionais.

A necessidade de regular a interação da aplicação privada e pública foi confirmada nas respostas dos interessados à consulta pública sobre o Livro Branco sobre ações de indemnização por incumprimento das regras comunitárias no domínio antitrust, de 2008 («Livro Branco»)[8] e na consulta de 2011 sobre uma abordagem europeia coerente sobre a ação coletiva[9]. A Resolução de maio de 2012 dos responsáveis das autoridades da concorrência europeias também sublinhou a importância da proteção da documentação em matéria de clemência no contexto de ações de indemnização civil[10]. O Parlamento Europeu tem sublinhado repetidamente que a aplicação pública no domínio da concorrência é essencial e convidou a Comissão a assegurar que a aplicação privada não compromete a efetividade tanto dos programas de clemência como dos procedimentos de transação [11].

O primeiro objetivo principal da presente proposta é, assim, otimizar a interação entre a aplicação pública e privada das regras de concorrência da UE, assegurando que a Comissão e as ANC podem prosseguir uma política de sólida aplicação pública, enquanto as vítimas de uma infração ao direito da concorrência podem efetivamente obter uma reparação pelos danos sofridos.

Assegurar o exercício efetivo do direito das vítimas a uma reparação integral

O segundo objetivo principal é assegurar que as vítimas de infrações às regras de concorrência da UE obtêm uma reparação pelos danos sofridos.

Embora o direito à reparação integral seja garantido pelo próprio Tratado e faça parte integrante do acervo comunitário, o exercício prático desse direito é frequentemente difícil ou quase impossível, devido às regras e aos procedimentos aplicáveis. Apesar de algumas recentes melhorias nalguns Estados-Membros, até hoje, a maior parte das vítimas de infrações às regras de concorrência da UE não obtém, na prática, uma reparação pelos danos sofridos.

Já em 2005, a Comissão identificara, no seu Livro Verde sobre ações de indemnização devido à violação das regras comunitárias no domínio antitrust[12] («Livro Verde»), os principais obstáculos a um sistema mais eficaz de ações de indemnização no domínio antitrust. Hoje em dia, os mesmos obstáculos continuam a existir numa grande maioria dos Estados-Membros; Nomeadamente:

i) obtenção dos elementos de prova necessários para instruir a prova de um processo;

ii) falta de mecanismos de ação coletiva eficazes, em especial para os consumidores e as PME;

iii) ausência de regras claras para a defesa baseada na repercussão dos sobrecustos;

iv) ausência de um valor probatório claro das decisões das ANC;

v) possibilidade de intentar uma ação de indemnização depois de uma autoridade da concorrência ter constatado uma infração; e

vi) modo de quantificação dos danos no domínio antitrust.

Para além destes importantes obstáculos específicos à reparação efetiva, existe uma grande diversidade no que respeita às regras jurídicas nacionais que regem as ações de indemnização no domínio antitrust, diversidade que tem vindo a crescer nos últimos anos. Esta diversidade pode causar incerteza jurídica para todas as partes envolvidas em ações de indemnização no domínio antitrust, o que, por sua vez, conduz a uma aplicação privada ineficaz das regras de concorrência, especialmente em processos transfronteiras.

Para remediar esta situação, o segundo objetivo principal da presente proposta é assegurar que, em toda a Europa, as vítimas de infrações às regras de concorrência da UE têm acesso a mecanismos eficazes para obterem uma reparação integral pelos danos sofridos. Tal conduzirá a condições mais equitativas para as empresas no mercado interno. Além disso, se aumentar a probabilidade de os infratores dos artigos 101.º ou 102.º do Tratado terem de suportar os custos da sua infração, não só as vítimas de comportamentos ilegais serão aliviadas dos custos, como também haverá um incentivo para um melhor cumprimento das regras de concorrência da UE.

Para alcançar esse objetivo, a Comissão apresentou propostas políticas concretas no seu Livro Branco de 2008. Na consulta pública que se seguiu, a sociedade civil e outros intervenientes institucionais, como o Parlamento Europeu[13] e o Comité Económico e Social Europeu[14], acolheram muito favoravelmente essas medidas políticas, e apelaram a uma legislação específica da UE sobre ações de indemnização no domínio antitrust[15].

1.3. Disposições em vigor no domínio da proposta

– Regulamento n.º 1/2003 do Conselho relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.º] e [102.º] do Tratado

· Nos termos do artigo 2.º, o ónus da prova de uma violação do artigo 101.º, n.º 1, ou do artigo 102.º do Tratado incumbe à parte que alega tal violação. Se o demandado invocar a derrogação prevista no artigo 101.º, n.º 3, do Tratado, cabe-lhe provar que estão preenchidas as condições desse número. Estas regras são aplicáveis tanto à aplicação pública como às ações de indemnização por danos causados por uma violação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado.

· O artigo 15.º, n.º 1, prevê que nos processos relativos à aplicação dos artigos 101.º ou 102.º do Tratado, os tribunais nacionais podem solicitar à Comissão que lhes sejam enviadas informações na posse desta. A Comunicação da Comissão sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais dos Estados-Membros da UE na aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado[16] aprofunda a interpretação e a aplicação prática desta disposição.

· Segundo o artigo 16.º, n.º 1, quando se pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo dos artigos 101.º ou 102.º do Tratado que já tenham sido objeto de decisão da Comissão, os tribunais nacionais não podem tomar decisões que sejam contrárias à decisão aprovada pela Comissão. Os tribunais nacionais devem evitar tomar decisões que entrem em conflito com uma decisão prevista pela Comissão em processos que esta tenha iniciado. Para o efeito, o tribunal nacional pode avaliar se é ou não necessário suspender a instância no processo pendente.

– O Regulamento n.º 44/2001 do Conselho contém regras relativas à competência judiciária, ao reconhecimento e à aplicação de decisões em matéria civil e comercial[17]. Em conformidade com as regras estabelecidas neste regulamento, os tribunais dos Estados-Membros têm competência para apreciar ações de indemnização no domínio da concorrência, sendo as sentenças relativas a tais ações reconhecidas e executadas.

– O Regulamento n.º 1206/2001 do Conselho regula a cooperação entre os tribunais dos diferentes Estados-Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial, abrangendo, por conseguinte, as ações de indemnização no domínio antitrust[18].

– O artigo 6.º, n.º 3, do Regulamento n.º 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho contém regras sobre a lei aplicável às ações de indemnização no domínio antitrust[19].

– O Regulamento (CE) n.º 861/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho[20] estabelece um processo europeu para ações de pequeno montante, a fim de simplificar e acelerar as ações de pequeno montante nos processos transfronteiras e, assim, reduzir os custos.

– A Diretiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho exige que os Estados-Membros prevejam a possibilidade de recurso à mediação em todos os processos civis e comerciais, incluindo, por conseguinte, as ações de indemnização no domínio antitrust[21].

– O artigo 15.º, n.º 4, do Regulamento (CE) n.º 773/2004 da Comissão[22] determina que os documentos obtidos através do acesso ao processo da Comissão só podem ser utilizados para efeitos de processos judiciais ou administrativos de aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado. A Comunicação da Comissão relativa ao acesso ao processo[23] prevê regras mais pormenorizadas no respeitante ao acesso ao processo da Comissão e à utilização desses documentos.

– A Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis («Comunicação sobre a clemência»)[24] contém regras sobre as condições em que as empresas podem cooperar com a Comissão no âmbito do seu programa de clemência, a fim de obterem imunidade em matéria de coimas ou uma redução do montante da sua coima num processo relativo a cartel. No ponto 33, determina que o acesso às declarações de empresa só é concedido aos destinatários de uma comunicação de objeções, desde que – juntamente com os consultores jurídicos que obtêm o acesso em seu nome ‑ não copiem mecânica ou eletronicamente qualquer informação incluída na declaração de empresa e que as informações assim obtidas sejam utilizadas exclusivamente para os efeitos mencionados na Comunicação sobre a clemência. As outras partes, como os autores de uma denúncia, não têm acesso às declarações de empresa. Esta proteção específica da declaração de empresa não se justifica quando o requerente divulga o seu teor a terceiros. Além disso, a Comunicação da Comissão relativa à condução de procedimentos de transação para efeitos da adoção de decisões nos termos do artigo 7.º e do artigo 23.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho nos processos relativos a cartéis («Comunicação sobre a transação»)[25] estabelece o quadro que permite recompensar a cooperação com a Comissão na instrução dos processos de aplicação do artigo 101.º do Tratado relativos a casos de cartéis («procedimento de transação»). O seu ponto 39 contém regras sobre a divulgação das propostas de transação aos tribunais nacionais.

2. RESULTADOS DA CONSULTA DAS PARTES INTERESSADAS E AVALIAÇÃO DE IMPACTO

2.1. Consulta das partes interessadas

Tanto o Livro Verde de 2005 como o Livro Branco de 2008 desencadearam um amplo debate entre os interessados, tendo a Comissão recebido um grande número de observações[26]. As consultas públicas revelaram um amplo apoio à abordagem geral da Comissão no sentido de permitir ações de indemnização no domínio antitrust. As respostas dos intervenientes recebidas acolheram favoravelmente o princípio orientador da reparação e a consequente decisão de não propor medidas como ações coletivas à semelhança do que sucede nos EUA, a ampla divulgação pré-contencioso ou indemnizações múltiplas, que teriam primariamente em vista um objetivo de dissuasão. Os obstáculos que impedem uma reparação efetiva das vítimas de infrações às regras de concorrência foram objeto de um vasto consenso. No entanto, foram expressas opiniões discordantes quanto às medidas concretas sugeridas para resolver os problemas.

Em 2011, a Comissão realizou uma consulta pública relativa a uma abordagem europeia coerente sobre a ação coletiva[27]. Na sequência das respostas dos intervenientes recebidas e da posição do Parlamento Europeu[28], a Comissão optou por uma abordagem horizontal nesta matéria, em vez de incluir, na presente proposta, disposições específicas sobre concorrência no âmbito das ações coletivas. A adoção de uma abordagem horizontal permite regras comuns sobre a ação coletiva para todos os domínios políticos em que os danos causados prejudicam frequentemente vários sujeitos, sendo difícil para os consumidores e as PME obterem uma indemnização. Como primeira etapa da abordagem horizontal em matéria de ação coletiva, a Comissão adotou a Comunicação «Rumo a um quadro horizontal europeu para as ações coletivas»[29] e uma Recomendação da Comissão sobre os princípios comuns que devem reger os mecanismos de tutela coletiva inibitórios e indemnizatórios dos Estados-Membros aplicáveis às violações de direitos garantidos pelo direito da União[30].

Em 2011, a Comissão lançou igualmente uma consulta pública sobre um projeto de documento de orientação sobre a quantificação dos danos no domínio antitrust[31]. Este documento fornece informações sobre uma série de métodos utilizados para quantificar os danos nas ações de indemnização e explica os pontos fortes e fracos desses métodos. Os intervenientes institucionais e outras partes interessadas acolheram, em geral, favoravelmente a ideia de emitir orientações não vinculativas sobre a quantificação dos danos causados pelas infrações no domínio antitrust[32].

2.2. Obtenção e utilização de competências externas

A Comissão encomendou estudos externos para a preparação do Livro Verde de 2005[33], para o Livro Branco de 2008[34] e para o projeto de documento de orientação de 2011 sobre a quantificação dos danos no domínio antitrust[35].

2.3. Avaliação de impacto

A proposta de diretiva foi precedida de uma avaliação de impacto, que se baseou amplamente nos resultados da avaliação de impacto do Livro Branco. Em especial, não foram reconsideradas determinadas medidas que tinham sido excluídas no Livro Branco devido à sua provável ineficácia ou aos seus custos excessivos.

O relatório sobre a avaliação de impacto[36] concentrou-se sobre quatro opções para uma iniciativa de seguimento destinada a otimizar a interação entre a aplicação pública e privada das regras de concorrência da UE e a assegurar um quadro jurídico mais eficaz para as ações de indemnização por infrações às regras de concorrência da UE em toda a Europa. As opções variaram entre nenhuma ação a nível da UE, passando por uma abordagem «não vinculativa» (soft law), e duas opções para uma ação juridicamente vinculativa da UE.

A opção preferida ‑ que constitui a base da presente proposta de diretiva ‑ é considerada a forma mais eficiente em termos de custos para realizar os objetivos fixados. Tem devidamente em conta as principais observações recebidas durante as consultas públicas efetuadas nos últimos oito anos e a evolução mais recente da legislação e da jurisprudência a nível nacional e da UE.

3. ELEMENTOS JURÍDICOS DA PROPOSTA

3.1. Base jurídica da proposta

A escolha de uma base jurídica para uma medida europeia deve basear-se em fatores objetivos suscetíveis de controlo jurisdicional, nomeadamente o objetivo e o conteúdo da medida. A atual proposta baseia-se nos artigos 103.º e 114.º do Tratado, porque visa dois objetivos igualmente importantes e indissociavelmente ligados, nomeadamente a) aplicar os princípios constantes dos artigos 101.º e 102.º do Tratado e b) assegurar condições mais equitativas para as empresas que operam no mercado interno e facilitar aos cidadãos e às empresas o exercício dos direitos que derivam do mercado interno.

No que se refere ao primeiro objetivo, o Tribunal clarificou que a plena eficácia das regras de concorrência da UE e, em especial, o efeito prático das proibições nelas contidas ficariam ameaçados se não fosse dada a todas as pessoas a possibilidade de pedir uma indemnização por perdas que lhe foram causadas por um contrato ou comportamento suscetível de restringir ou falsear a concorrência. Considerou que as ações de indemnização reforçam o funcionamento das regras de concorrência da União Europeia, podendo, desse modo, contribuir significativamente para manter uma concorrência efetiva na UE[37]. Ao procurar melhorar as condições em que as partes lesadas podem pedir indemnizações e otimizar a interação entre a aplicação pública e privada dos artigos 101.º e 102.º do TFUE, a presente proposta aplica claramente essas disposições. Isso significa que a proposta de diretiva se deve basear no artigo 103.º do Tratado.

No entanto, essa base jurídica, só por si, não é suficiente, visto que tanto o objetivo como o conteúdo da proposta de diretiva transcendem essa base jurídica. Com efeito, o objetivo da proposta de diretiva é mais vasto do que a aplicação dos artigos 101.º e 102.º do TFUE. A atual divergência das regras nacionais que regem as ações de indemnização por infrações às regras de concorrência da UE, incluindo a interação de tais ações com a aplicação pública dessas regras, criou uma acentuada desigualdade de condições no mercado interno. Estas diferenças acentuadas já foram descritas num estudo comparativo de 2004[38], bem como no Livro Branco de 2008 e na avaliação de impacto que o acompanha. Desde então, essas diferenças têm vindo a acentuar-se devido à evolução divergente da legislação e da jurisprudência em apenas um número limitado de Estados-Membros.

As diferentes regras nacionais aplicáveis ao acesso aos elementos de prova constituem um exemplo de divergência. Com exceção de alguns Estados-Membros, a ausência de regras adequadas sobre a divulgação de documentos nos processos num tribunal nacional significa que as vítimas de uma infração ao direito da concorrência, que procuram obter uma reparação pelos danos sofridos, não têm um acesso efetivo aos elementos de prova. Outros exemplos referem-se às regras nacionais em matéria de repercussão dos sobrecustos (onde as diferenças existentes têm grandes implicações no que toca à capacidade de os adquirentes diretos/indiretos pedirem efetivamente uma indemnização e, por outro lado, às probabilidades de o demandado evitar a reparação pelos danos causados), ao valor probatório das decisões das ANC em subsequentes ações de indemnização e às regras nacionais relevantes para a quantificação dos danos no domínio antitrust (por exemplo, a existência de uma presunção de dano).

Devido a esta acentuada diversidade das legislações nacionais, as regras aplicáveis nalguns Estados-Membros são consideradas pelos demandantes como muito mais adequadas para intentar uma ação de indemnização no domínio antitrust nesses Estados-Membros do que noutros. Estas diferenças dão origem a desigualdades e incerteza no que respeita às condições em que as partes lesadas, tanto cidadãos como empresas, podem exercer o direito à reparação que derivam do Tratado, e afetam a efetividade desse direito. Com efeito, nos casos em que as regras de competência permitem a um demandante intentar a sua ação num desses Estados-Membros «favoráveis» e em que esse demandante tem os recursos e incentivos necessários para o fazer, é muito mais provável que exerça efetivamente o seu direito à reparação garantido pelo direito da UE do que no caso contrário. Uma vez que as partes lesadas com ações de pequeno montante e/ou menos recursos tendem a escolher a jurisdição do seu Estado-Membro de estabelecimento para pedir uma indemnização (uma das razões é, nomeadamente, o facto de os consumidores e as pequenas empresas, em particular, não terem a capacidade de escolher uma jurisdição mais favorável), as discrepâncias entre as regras nacionais podem dar origem a uma desigualdade de condições no que se refere às ações de indemnização e afetar, assim, a concorrência nos mercados em que as partes lesadas operam.

De igual modo, estas diferenças acentuadas significam que as empresas estabelecidas e a operar em vários Estados-Membros estão expostas a um risco significativamente diferente em matéria de responsabilidade pelas infrações ao direito da concorrência. Esta aplicação desigual do direito da UE em matéria de reparação pode dar azo a uma vantagem competitiva para as empresas que violaram os artigos 101.º ou 102.º do Tratado, mas que não têm a sua sede ou exercem atividades num desses Estados-Membros «favoráveis». Inversamente, uma aplicação desigual constitui um desincentivo para o exercício dos direitos de estabelecimento e de fornecimento de bens e serviços nos Estados-Membros onde o direito à reparação é aplicado com mais eficácia. As diferenças entre os regimes de responsabilidade podem, assim, afetar negativamente a concorrência e correm o risco de distorcer apreciavelmente o bom funcionamento do mercado interno.

Para assegurar condições mais equitativas para as empresas que operam no mercado interno e melhorar as condições para as partes lesadas exercerem os direitos que derivam do mercado interno, convém, por conseguinte, aumentar a segurança jurídica e reduzir as diferenças entre os Estados-Membros no tocante às regras que regem as ações de indemnização no domínio antitrust.

A aproximação das regras nacionais que a proposta de diretiva procura alcançar não se limita às ações de indemnização por violações das regras de concorrência da UE, mas incide também sobre as regras nacionais de concorrência quando aplicadas em paralelo. Em particular, quando uma infração com efeito sobre o comércio entre os Estados-Membros também viola o direito nacional da concorrência, as ações de indemnização nele baseadas devem cumprir as mesmas normas estabelecidas para as violações do direito da concorrência da UE

A aproximação das regras substantivas e processuais nacionais, com o objetivo de atingir uma concorrência não falseada no mercado interno e de permitir aos cidadãos e às empresas o pleno exercício dos direitos e liberdades que delas derivam, não é meramente acessória do objetivo de assegurar a aplicação efetiva das regras de concorrência da UE. Esta conclusão resulta não apenas dos objetivos, mas também das disposições específicas da proposta de diretiva. O conteúdo da proposta de diretiva não pode ser plenamente abrangido pelo artigo 103.º do Tratado, uma vez que altera igualmente as regras nacionais aplicáveis no que respeita ao direito de exigir uma indemnização em caso de infrações ao direito nacional da concorrência, mesmo que seja apenas no que se refere ao comportamento anticoncorrencial com efeito no comércio entre os Estados-Membros e ao qual, por conseguinte, se aplica igualmente o direito da concorrência da UE[39]. Daí resulta que o âmbito de aplicação da proposta de diretiva, decorrente não só dos objetivos mas também do conteúdo do instrumento, vai além da aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado, pelo que a proposta de diretiva se deve também basear no artigo 114.º do TFUE.

Estes objetivos interdependentes, embora distintos, da proposta de diretiva, não podem ser prosseguidos separadamente, através da adoção de dois instrumentos diferentes. Por exemplo, não é exequível dividir a proposta de diretiva num primeiro instrumento, baseado no artigo 103.º do TFUE, que aproxima as regras nacionais em matéria de ações de indemnização por violações dos artigos 101.º e 102.º do TFUE, e num segundo instrumento, baseado no artigo 114.º do TFUE, que exige dos Estados-Membros que apliquem as mesmas regras substantivas e processuais às ações de indemnização por violações do direito nacional da concorrência. Esta opção não é possível por razões substantivas e processuais.

De um ponto de vista substantivo, a ligação indissociável entre os dois objetivos independentes sustenta as medidas concretas para os realizar. Por exemplo, as exceções à divulgação e as limitações de responsabilidade aplicam plenamente os artigos 101.º e 102.º, mesmo nos pedidos de indemnização com base em violações do direito nacional da concorrência, quando este último tiver sido aplicado em paralelo com as disposições do Tratado. Além disso, devido à necessidade de segurança jurídica e de condições equitativas no mercado interno, as mesmas regras devem aplicar-se às violações das regras de concorrência da UE e do direito nacional da concorrência (quando são aplicadas em paralelo com as regras da UE). De um ponto de vista processual, e para evitar comprometer o equilíbrio institucional a nível do legislador da UE, o único meio para alcançar regras uniformes nas duas situações é adotar um único instrumento jurídico no mesmo procedimento.

Por estas razões, o conteúdo da iniciativa não é dividido em instrumentos separados, mas abordado conjuntamente na proposta de diretiva, que, portanto, se deve basear nos artigos 103.º e 114.º do Tratado.

3.2. Princípio da subsidiariedade (artigo 5.º, n.º 3, do Tratado da União Europeia)

A proposta de diretiva está em sintonia com o princípio da subsidiariedade, uma vez que os seus objetivos não podem ser suficientemente realizados pelos Estados-Membros, e que existe uma clara necessidade de, e valor para, uma ação da UE. Um ato juridicamente vinculativo a nível da UE assegurará melhor a plena aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado através de normas comuns que permitem ações de indemnização efetivas em toda a UE e o estabelecimento de condições mais equitativas no mercado interno.

Mais especificamente, pode-se considerar que a proposta de diretiva respeita o princípio da subsidiariedade pelas seguintes razões:

· Existe um risco considerável de a aplicação pública efetiva pela Comissão e as ANC ser prejudicada, na ausência de uma regulação a nível da UE da interação entre a aplicação pública e privada e, em particular, de uma regra comum europeia no que respeita à disponibilidade, para efeitos de uma ação de indemnização, das informações que figuram no processo de uma autoridade da concorrência. Este aspeto pode ser ilustrado muito claramente no caso das informações facultadas voluntariamente pelas empresas às autoridades da concorrência no âmbito do seu programa de clemência. A imprevisibilidade decorrente do facto de cada tribunal nacional ter de decidir, numa base ad hoc e de acordo com as regras nacionais aplicáveis, se deve ou não conceder o acesso a essas informações relacionadas com a clemência, não pode ser adequadamente resolvida por uma legislação nacional potencialmente divergente. Com efeito, na medida em que a Comissão e as ANC podem trocar informações no âmbito da rede europeia da concorrência (REC), os potenciais requerentes de clemência irão provavelmente considerar a legislação nacional que oferece o nível mais baixo de proteção (por receio de o seu caso poder, no fim, ser submetido a essa ANC). O nível aparente de proteção das informações relacionadas com a clemência será, assim, determinado pela legislação nacional que oferecer o nível mais baixo de proteção, em detrimento das regras aplicáveis noutros Estados-Membros. Por conseguinte, é necessário estabelecer uma norma comum para todos os Estados-Membros no que respeita à interação entre a aplicação pública e privada, o que só é possível a nível da União Europeia.

· A experiência mostra que, na ausência de legislação da UE, a maioria dos Estados-Membros não prevê, por sua própria iniciativa, um quadro efetivo para a reparação das vítimas de infrações aos artigos 101.º e 102.º do Tratado, como requerido repetidamente pelo Tribunal de Justiça. Desde a publicação do Livro Verde e do Livro Branco da Comissão, apenas um número reduzido de Estados-Membros adotou uma legislação destinada a permitir ações de indemnização no domínio antitrust; e mesmo esta limita-se geralmente a questões específicas, não abrangendo toda a série de medidas previstas pela presente proposta. Não obstante o número reduzido de medidas tomadas por alguns Estados-Membros, continua a haver, assim, uma falta de reparação efetiva das vítimas de infrações às regras da UE no domínio antitrust. Apenas incentivos adicionais a nível europeu poderão criar um quadro jurídico que permita uma reparação efetiva e garante o direito à proteção judicial efetiva, tal como previsto no artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

· Existe atualmente uma disparidade significativa entre os Estados-Membros no tocante ao nível de proteção judicial dos direitos individuais garantidos pelo Tratado, o que pode causar distorções em matéria de concorrência e do bom funcionamento do mercado interno. O resultado é uma evidente disparidade inclusive no conteúdo do direito à indemnização garantido pelo direito da UE. Mais especificamente, um pedido de indemnização ao abrigo da legislação de um Estado-Membro pode conduzir à plena recuperação das perdas sofridas pelo demandante, enquanto um pedido de indemnização por uma infração idêntica noutro Estado-Membro pode levar a uma reparação significativamente inferior ou mesmo a nenhuma reparação. Esta desigualdade aumenta se ‑ como é atualmente o caso ‑ apenas alguns Estados-Membros melhorarem as condições em que as vítimas de infrações ao direito da concorrência podem pedir uma reparação pelos danos sofridos. A dimensão transnacional dos artigos 101.º e 102.º do Tratado e a sua relação intrínseca com o funcionamento do mercado interno justificam medidas a nível da UE.

3.3. Princípio da proporcionalidade (artigo 5.º, n.º 4, do Tratado da União Europeia)

Em termos de proporcionalidade, a proposta de diretiva não vai além do que é necessário para alcançar efetivamente os seus objetivos, nomeadamente garantir a proteção efetiva da aplicação pública do direito da concorrência em toda a União Europeia e garantir às vítimas de infrações ao direito da concorrência o acesso a um mecanismo verdadeiramente eficaz para obter uma reparação integral pelos danos sofridos, protegendo simultaneamente os legítimos interesses dos demandados e terceiros.

No âmbito da proposta de diretiva, esses objetivos são também realizados ao mais baixo custo possível. Os potenciais custos para os cidadãos e as empresas são proporcionais aos objetivos estabelecidos. Um primeiro passo nessa direção foi efetuado com o Livro Branco mediante a exclusão de medidas mais radicais (por exemplo, indemnizações múltiplas, ações coletivas com opção de não participação (opt-out class actions) e regras de grande alcance em matéria de divulgação). Os esforços para encontrar este equilíbrio foram geralmente bem acolhidos durante as consultas públicas. As salvaguardas incorporadas na proposta de diretiva reforçam ainda mais este equilíbrio, reduzindo os potenciais custos (nomeadamente os custos de contencioso), sem comprometer o direito à reparação. Além disso, certas medidas propostas no Livro Branco, como a ação coletiva e as regras em matéria de requisito de culpa, não foram tidas em conta para efeitos da presente proposta. Por último, a escolha de uma diretiva enquanto instrumento adequado está em sintonia com o princípio segundo o qual a intervenção deve ser tão reduzida quanto possível, desde que os objetivos sejam realizados.

3.4. Uma diretiva enquanto instrumento juridicamente vinculativo mais adequado

A melhor maneira de realizar os objetivos da presente proposta é através de uma diretiva. Trata-se do instrumento jurídico mais adequado para assegurar a eficácia das medidas e facilitar uma integração harmoniosa nos sistemas jurídicos dos Estados-Membros:

– Uma diretiva exige que os Estados-Membros alcancem os objetivos e introduzam as medidas nos seus sistemas legislativos materiais e processuais. Esta abordagem dá aos Estados-Membros mais liberdade para implementarem uma medida da UE do que um regulamento, pelo facto de os Estados-Membros poderem escolher os meios mais adequados para implementar as medidas previstas na diretiva. Esta solução permite aos Estados-Membros assegurar a coerência destas novas regras com o seu quadro jurídico substantivo e processual.

– Além disso, uma diretiva constitui um instrumento mais flexível para introduzir regras comuns em domínios do direito nacional que são essenciais para o funcionamento do mercado interno e para a eficácia das ações de indemnização, e para assegurar garantias adequadas em toda a União Europeia, deixando ao mesmo tempo espaço a cada Estado-Membro para ir mais além, se assim o entender.

– Por último, uma diretiva evita uma ação desnecessária sempre que as disposições nacionais já estejam em conformidade com as medidas propostas.

4. Explicação pormenorizada da proposta

4.1. Objeto, âmbito e definições (capítulo I: artigos 1.º ‑ 4.º)

A proposta de diretiva procura melhorar as condições em que a reparação pode ser obtida para danos causados por a) infrações às regras de concorrência da UE e b) infrações às disposições do direito nacional da concorrência, sempre que sejam aplicadas por uma autoridade nacional da concorrência ou um tribunal nacional no mesmo processo, em paralelo com as regras de concorrência da UE. Essa aplicação paralela tem por base a forma como o Regulamento n.º 1/2003 regula a relação entre os artigos 101.º e 102.º do Tratado e as legislações nacionais em matéria de concorrência. Segundo o Regulamento n.º 1/2003, sempre que apliquem a legislação nacional da concorrência a acordos na aceção do artigo 101.º, suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros, as autoridades nacionais da concorrência ou os tribunais nacionais devem aplicar igualmente o artigo 101.º Do mesmo modo, sempre que apliquem o direito nacional da concorrência a qualquer abuso proibido pelo artigo 102.º, devem aplicar igualmente o artigo 102.º[40]. Nos casos em que é exigida uma reparação pela violação tanto do direito da concorrência da UE como nacional, convém aplicar as mesmas regras substantivas e processuais a essas ações de indemnização. A aplicação de regras divergentes em matéria de responsabilidade civil para uma única instância específica de comportamento anticoncorrencial não só tornaria inviável para os juízes a tramitação do processo, como também implicaria incerteza jurídica para todas as partes envolvidas e poderia conduzir a resultados contraditórios, consoante o tribunal nacional considerasse o caso como uma infração ao direito da concorrência da UE ou nacional, impedindo, assim, a aplicação efetiva dessas regras. A proposta de diretiva refere-se, portanto, a ações de indemnização por «infrações ao direito da concorrência nacional ou da UE» ou conjuntamente a «infrações do direito da concorrência», sendo, neste contexto, «o direito nacional da concorrência» definido de forma restrita, a fim de cobrir apenas os casos em que é aplicado em paralelo com o direito da concorrência da UE.

A proposta de diretiva estabelece regras para i) assegurar que qualquer pessoa singular ou coletiva lesada por infrações às regras da concorrência beneficia de uma proteção equivalente em toda a União e pode exercer efetivamente o seu direito da UE à reparação integral através de ações de indemnização nos tribunais nacionais; e ii) otimizar a interação entre tais ações de indemnização e a aplicação pública das regras da concorrência.

O artigo 2.º invoca o acervo comunitário sobre o direito da UE à reparação integral. A proposta de diretiva assume uma abordagem de reparação: o seu objetivo é permitir às pessoas que sofreram danos causados por uma infração às regras da concorrência obter reparação desses danos da ou das empresas que infringiram a lei.

O artigo 2.º invoca o acervo comunitário sobre a legitimidade para agir e sobre a definição do dano a reparar. A noção de dano emergente incluída nesta disposição decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça e não exclui qualquer tipo de dano (material ou imaterial) que possa ter sido causado por uma infração às regras da concorrência.

O artigo 3.º invoca os princípios de eficácia e de equivalência, que devem ser respeitados pelas regras e procedimentos nacionais relacionados com as ações de indemnização.

4.2. Divulgação dos elementos de prova (capítulo II: artigos 5.º ‑ 8.º)

A constatação de uma infração às regras da concorrência, a quantificação dos danos no domínio antitrust e o estabelecimento do nexo de causalidade entre a infração e os danos sofridos requerem geralmente uma análise factual e económica complexa. Muitos dos elementos de prova relevantes de que o demandante terá necessidade para instruir a prova do seu processo estão na posse do demandado ou de terceiros e frequentemente não são suficientemente conhecidos nem acessíveis aos autores do pedido de indemnização («assimetria da informação»). É amplamente reconhecido que a dificuldade de o demandante obter todas as provas necessárias constitui, em muitos Estados-Membros, um dos principais obstáculos às ações de indemnização nos casos de concorrência. Na medida em que o ónus da prova recai sobre a (alegada) empresa infratora[41], esta também poderá ter necessidade de acesso aos elementos de prova na posse do demandante e/ou de terceiros. A oportunidade para solicitar ao juiz a possibilidade de ordenar a divulgação de informações está, por conseguinte, disponível para ambas as partes no processo.

O regime de divulgação na proposta de diretiva baseia-se na abordagem adotada na diretiva 2004/48/CE relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual[42]. O seu objetivo é assegurar que em todos os Estados-Membros existe um nível mínimo de acesso efetivo aos elementos de prova necessários para os demandantes e/ou demandados instruírem a prova das suas ações de indemnização no domínio antitrust e/ou para uma defesa relacionada. Simultaneamente, a proposta de diretiva evita fixar obrigações de divulgação excessivamente amplas e dispendiosas, que criariam encargos excessivos para as partes envolvidas e o risco de abusos. A Comissão procurou igualmente assegurar que a proposta seja compatível com os diferentes ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros. Para esse efeito, a proposta segue a tradição da grande maioria dos Estados-Membros, atribuindo uma função central ao tribunal onde é intentada a ação de indemnização: a divulgação das provas detidas pela parte contrária ou por terceiros só pode ser ordenada pelo juiz e está sujeita a um controlo judicial rigoroso e ativo no que se refere à sua necessidade, âmbito e proporcionalidade.

Os tribunais nacionais devem dispor de medidas eficazes para proteger quaisquer segredos comerciais ou outras informações confidenciais divulgadas durante o processo. Além disso, a divulgação não deve ser autorizada quando for contrária a certos direitos e obrigações tais como a obrigação de sigilo profissional. Os tribunais também devem poder impor sanções suficientemente dissuasoras, a fim de evitar a destruição de provas relevantes ou a recusa de cumprir uma ordem de divulgação.

Para evitar que a divulgação dos elementos de prova comprometa a aplicação pública das regras da concorrência por uma autoridade da concorrência, a proposta de diretiva também estabelece limites comuns a nível da UE no que respeita à divulgação dos elementos de prova constantes do processo de uma autoridade da concorrência:

(a) Em primeiro lugar, prevê uma proteção absoluta para dois tipos de documentos que são considerados cruciais para a eficácia das ferramentas de aplicação pública. Os documentos referidos são as declarações de empresa no âmbito de um programa de clemência e as propostas de transação. A divulgação desses documentos corre o risco de afetar seriamente a eficácia do programa de clemência e os procedimentos de transação. Nos termos da proposta de diretiva, um tribunal nacional nunca pode ordenar a divulgação de tais documentos no âmbito de uma ação de indemnização.

(b) Em segundo lugar, prevê uma proteção temporária para os documentos que as partes tenham preparado especificamente para efeitos de um processo de aplicação pública (por exemplo, as respostas das partes aos pedidos de informação da autoridade) ou que a autoridade da concorrência tenha elaborado no decurso do seu processo (por exemplo, uma comunicação de objeções). Esses documentos só podem ser divulgados para efeitos de uma ação de indemnização no domínio antitrust depois de a autoridade da concorrência ter encerrado o seu processo.

(c) Para além de limitar a capacidade de o tribunal ordenar a divulgação, as medidas cautelares supra devem igualmente ser aplicadas se e quando os documentos protegidos foram obtidos no contexto de um processo de aplicação pública (por exemplo, no exercício do direito de defesa de uma das partes). Por conseguinte, sempre que uma das partes na ação de indemnização tenha obtido esses documentos do processo de uma autoridade da concorrência, tais documentos não são admissíveis como elementos de prova numa ação de indemnização [documentos da categoria a) supra] ou só são admissíveis quando a autoridade tiver encerrado o seu processo (documentos da categoria b) supra].

(d) Os documentos não abrangidos pelas categorias atrás referidas podem ser divulgados por ordem judicial em qualquer momento. No entanto, ao fazê-lo, os tribunais nacionais devem abster-se de ordenar a divulgação de elementos de prova por referência a informações fornecidas a uma autoridade da concorrência para efeitos do processo[43]. Enquanto decorrer a investigação, tal divulgação poderia comprometer o processo de aplicação pública, uma vez que revelaria as informações que figuram no processo de uma autoridade da concorrência e poderia, assim, ser utilizada para desvendar a estratégia de investigação da autoridade. No entanto, a seleção de documentos preexistentes que são apresentados a uma autoridade da concorrência para efeitos do processo é, em si, relevante, uma vez que as empresas são convidadas a fornecer elementos de prova muito precisos com vista à sua cooperação. Os pedidos de divulgação que identificam uma categoria de documentos por referência à sua presença no processo de uma autoridade da concorrência e não pelo seu tipo, natureza ou objeto (por exemplo, pedidos de todos os documentos no processo de uma autoridade da concorrência ou de todos os documentos apresentados por uma parte) podem impedir a vontade de as empresas apresentarem tais elementos de prova de forma exaustiva ou seletiva aquando da cooperação com as autoridades da concorrência. Por conseguinte, tais pedidos de divulgação global de documentos devem ser normalmente considerados pelo Tribunal como desproporcionados e não conformes com o dever de a parte requerente especificar as categorias de elementos de prova de uma forma tão precisa e restritiva quanto possível.

(e) Por último, para evitar que os documentos obtidos mediante o acesso ao processo de uma autoridade da concorrência se tornem objeto de transações comerciais, apenas a pessoa que obteve o acesso ao processo (ou o seu sucessor legal nos direitos relacionados com o pedido de indemnização) deve poder utilizar esses documentos como elemento de prova numa ação de indemnização.

Para assegurar a coerência das regras sobre a divulgação e a utilização de certos documentos do processo de uma autoridade da concorrência, é igualmente necessário alterar as regras existentes sobre a instrução de processos pela Comissão, estabelecidas no Regulamento n.º 773/2004 da Comissão[44], nomeadamente no que respeita ao acesso ao processo da Comissão e à utilização de documentos obtidos a partir do mesmo, e às notas explicativas publicadas pela Comissão[45]. A Comissão tenciona proceder a essas alterações, logo que a presente diretiva seja adotada pelo Parlamento Europeu e o Conselho.

4.3. Efeito das decisões nacionais, prazos de prescrição e responsabilidade solidária (capítulo III: artigos 9.º ‑ 11.º)

4.3.1. Efeito probatório das decisões nacionais

De acordo com o artigo 16.º, n.º 1, do Regulamento n.º 1/2003, uma decisão da Comissão relativa ao processo nos termos do artigo 101.º ou 102.º do Tratado tem um efeito probatório nas ações de indemnização subsequentes, uma vez que um tribunal nacional não pode tomar uma decisão contrária a essa decisão da Comissão[46]. É conveniente atribuir um efeito semelhante às decisões de infração definitivas tomadas pelas autoridades nacionais da concorrência (ou por um tribunal nacional de recurso) que constatam a infração. Se já tiver sido proferida uma decisão de infração e se tiver tornado definitiva, a possibilidade de a empresa infratora voltar a dar início a um processo relativo às mesmas questões em ações de indemnização subsequentes seria contraproducente, causaria incerteza jurídica e conduziria a custos desnecessários para todas as partes envolvidas e para o poder judiciário.

O efeito probatório proposto das decisões de infração definitivas das autoridades nacionais da concorrência não implica qualquer diminuição da proteção jurídica das empresas em causa, uma vez que as decisões de infração tomadas pelas autoridades nacionais da concorrência estão sujeitas ainda ao controlo jurisdicional. Além disso, em toda a UE, as empresas beneficiam de um nível comparável de proteção dos seus direitos de defesa, tal como consagrado no artigo 48.º, n.º 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da UE. Por último, os direitos e as obrigações dos tribunais nacionais decorrentes do artigo 267.º do Tratado CE não são alterados por esta regra.

4.3.2. Prazos de prescrição

A fim de dar às vítimas de infrações ao direito da concorrência uma oportunidade razoável de intentar uma ação de indemnização, assegurando ao mesmo tempo um nível adequado de segurança jurídica para todas as partes envolvidas, a Comissão propõe que as disposições nacionais em matéria de prazos de prescrição aplicáveis às ações de indemnização:

– concedam às vítimas tempo suficiente (pelo menos cinco anos) para intentarem uma ação depois de terem tomado conhecimento da infração, do dano causado e da identidade do infrator;

– impeçam que o prazo de prescrição comece a correr antes do dia em que cessa uma infração continuada ou repetida; e

– no caso de uma autoridade da concorrência dar início a um processo no que respeita a uma infração suspeita, o prazo de prescrição para intentar uma ação de indemnização relacionada com essa infração seja suspenso até, pelo menos, um ano após a decisão se tornar definitiva ou o processo ser de outro modo encerrado.

4.3.3. Responsabilidade solidária

Sempre que várias empresas infringirem conjuntamente as regras da concorrência – o que é típico no caso de um cartel ‑, convém que sejam solidariamente responsáveis pela totalidade dos danos causados pela infração. Embora se baseie nessa regra geral, a proposta de diretiva introduz algumas alterações no que respeita ao regime de responsabilidade dos beneficiários de imunidade. O objetivo dessas alterações é salvaguardar a atratividade dos programas de clemência da Comissão e das ANC, que constituem instrumentos essenciais para detetar cartéis e, desse modo, são de importância crucial para a aplicação pública efetiva das regras da concorrência.

Com efeito, uma vez que os beneficiários de clemência são menos suscetíveis de recorrer de uma decisão de infração, esta decisão torna-se muitas vezes definitiva para eles antes de o ser para outros membros do mesmo cartel. Tal pode tornar os beneficiários de clemência no primeiro alvo de uma ação de indemnização. Para limitar as consequências desvantajosas dessa exposição, sem limitar indevidamente as possibilidades de as partes lesadas obterem uma reparação integral pelos danos sofridos, propõe-se limitar a responsabilidade do beneficiário de imunidade, bem como a sua contribuição devida aos coinfratores no âmbito da responsabilidade solidária, aos danos que causou aos seus próprios adquirentes diretos ou indiretos ou, no caso de um cartel de compradores, aos seus fornecedores diretos ou indiretos. Sempre que um cartel apenas tenha causado danos a outros que não os clientes/fornecedores das empresas infratoras, o beneficiário de imunidade seria responsável apenas pela sua parte nos danos causados pelo cartel. A forma como essa parte é determinada (por exemplo, volume de negócios, quota de mercado, papel desempenhado no cartel, etc.) é deixada ao critério dos Estados-Membros, desde que os princípios de eficácia e de equivalência sejam respeitados.

A proteção dos beneficiários de imunidade não pode, no entanto, interferir com o direito à reparação integral conferido às vítimas pelo direito da UE. A limitação proposta em matéria de responsabilidade do beneficiário de imunidade não pode, por conseguinte, ser absoluta: o beneficiário de imunidade permanece inteiramente responsável como um devedor de última instância se as partes lesadas não puderem obter uma reparação integral junto dos outros infratores. Para garantir o efeito útil desta exceção, os Estados-Membros têm de garantir que as partes lesadas podem ainda exigir uma reparação do beneficiário de imunidade no momento em que tomem conhecimento de que não podem obter uma reparação integral dos outros membros do cartel.

4.4. Repercussão dos sobrecustos (capítulo IV: artigos 12.º ‑ 15.º)

As pessoas que sofreram danos causados por uma infração às regras da concorrência têm direito a uma reparação, independentemente de serem adquirentes diretos ou indiretos. As partes lesadas têm direito a uma reparação pelos danos emergentes (danos sob a forma de sobrecustos) e pelos lucros cessantes. Quando uma parte lesada tiver reduzido os seus danos emergentes através da repercussão, total ou em parte, nos seus próprios adquirentes, a perda assim repercutida deixou de constituir danos pelos quais a parte que os repercutiu deve ser indemnizada. No entanto, sempre que uma perda é repercutida, o aumento de preço pelo adquirente direto é suscetível de levar a uma redução do volume de vendas. Estes lucros cessantes, bem como os danos emergentes, que não foram repercutidos (no caso de uma repercussão parcial) permanecem danos no domínio antitrust em relação aos quais a parte lesada pode pedir uma reparação.

Se os danos sofridos o foram em consequência de uma infração relativa a um fornecimento à empresa infratora, a repercussão também pode ocorrer a montante na cadeia de abastecimento. Tal seria o caso, por exemplo, se, em resultado de um cartel de compradores, os fornecedores dos membros do cartel cobrassem preços inferiores, e esses fornecedores, por sua vez, exigissem preços mais baixos dos seus próprios fornecedores.

Para assegurar que apenas os adquirentes diretos e indiretos que sofreram efetivamente um dano sob a forma de sobrecustos podem pedir uma reparação, a proposta de diretiva reconhece explicitamente a possibilidade de a empresa infratora invocar a repercussão dos sobrecustos como meio de defesa.

No entanto, em situações em que os sobrecustos foram repercutidos em pessoas singulares ou coletivas situadas no nível seguinte da cadeia de abastecimento e que estão na impossibilidade jurídica de pedir uma reparação, a repercussão dos sobrecustos não pode ser invocada como meio de defesa. Os adquirentes indiretos podem ver-se na impossibilidade jurídica de pedir uma reparação em virtude das regras nacionais sobre o nexo de causalidade (incluindo as regras em matéria de previsibilidade e afastamento). Seria injustificado permitir a repercussão dos sobrecustos como meio de defesa quando a parte na qual os sobrecustos foram alegadamente repercutidos está na impossibilidade jurídica de pedir uma reparação, pois tal significaria que a empresa infratora é indevidamente liberta da responsabilidade pelos danos que causou. O ónus da prova da repercussão cabe sempre à empresa infratora. Uma ação de indemnização intentada por um adquirente indireto implica uma presunção ilidível segundo a qual, sob certas condições, os sobrecustos foram repercutidos nesse adquirente indireto. No que respeita à repercussão dos sobrecustos, o tribunal nacional deve ter competência para estimar a parte dos sobrecustos repercutida no nível dos adquirentes indiretos no litígio nele pendente. Sempre que as partes lesadas situadas em diferentes níveis da cadeia de abastecimento intentarem ações de indemnização separadas relacionadas com a mesma infração ao direito da concorrência, os tribunais nacionais devem ter em devida conta, na medida do permitido pelo direito nacional ou da União, ações paralelas ou anteriores (ou decisões proferidas em tais ações), a fim de evitar uma reparação insuficiente ou excessiva dos danos causados pela infração e promover a coerência entre as decisões judiciais resultantes de tais processos ligados. As ações pendentes nos tribunais de Estados-Membros diferentes podem ser consideradas conexas na aceção do artigo 30.º do Regulamento n.º 1215/2012[47], o que significa que são tão ligadas entre si por um nexo tão estreito que há interesse em que sejam instruídas e julgadas simultaneamente para evitar soluções que poderiam ser inconciliáveis se as causas fossem julgadas separadamente. Em consequência, qualquer tribunal que não o tribunal no qual a ação foi apresentada em primeiro lugar pode suspender a instância ou declinar a competência se o tribunal no qual a ação foi apresentada em primeiro lugar for competente para as ações em questão e o seu direito permitir a apensação das ações.

Tanto o Regulamento n.º 1215/2012 como a presente proposta de diretiva procuram, assim, promover a coerência entre as decisões resultantes de ações conexas. Para esse efeito, a proposta de diretiva tem um âmbito de aplicação ainda mais amplo que o Regulamento n.º 1215/2012, na medida em que abrange também a situação das ações de indemnização subsequentes relacionadas com a mesma infração ao direito da concorrência, intentadas por partes lesadas situadas em diferentes níveis da cadeia de abastecimento. Estas ações podem ser intentadas no mesmo tribunal, em diferentes tribunais do mesmo Estado-Membro ou em diferentes órgãos jurisdicionais de diferentes Estados-Membros. Em todos os casos, a proposta de diretiva promove a coerência dos processos e decisões conexos.

4.5. Quantificação dos danos (capítulo V: artigo 16.º)

A prova e a quantificação dos danos no domínio antitrust é, em geral, um processo que exige um intenso apuramento dos factos, podendo requerer a aplicação de modelos económicos complexos. Para ajudar as vítimas de um cartel a quantificar os danos causados pela infração ao direito da concorrência, a presente proposta de diretiva prevê uma presunção ilidível no que respeita à existência de danos resultantes de um cartel. Com base na conclusão de que mais de 9 em cada 10 cartéis causam de facto sobrecustos ilegais[48], será menos difícil e menos custoso para as parte lesadas provar que o cartel deu origem a preços praticados superiores aos que vigorariam se o cartel não existisse.

A empresa infratora poderia ilidir essa presunção e utilizar os elementos de prova de que dispõe para provar que o cartel não causou danos. O ónus da prova cabe, assim, à parte que já dispõe dos elementos de prova necessários para instruir essa prova. Os custos de divulgação, que muito provavelmente seriam necessários para as partes lesadas provarem a existência de danos, são, assim, evitados.

Além da presunção referida supra, os danos no domínio antitrust são quantificados com base nas regras e procedimentos nacionais. Estes devem, porém, estar em sintonia com os princípios de equivalência e eficácia. De acordo com os últimos, o ónus da prova e o nível de prova não podem tornar o exercício, pela parte lesada, do seu direito a uma indemnização praticamente impossível ou excessivamente difícil. Em termos de quantificação dos danos no domínio antitrust, sempre que a situação real tiver de ser comparada com uma situação hipotética, tal significa que os juízes devem ser capazes de estimar o montante dos danos. Esta situação aumenta a probabilidade de as vítimas obterem efetivamente um montante adequado de reparação pelos danos sofridos.

Para facilitar aos tribunais nacionais a quantificação dos danos, a Comissão fornece igualmente orientações não vinculativas sobre esta matéria na sua Comunicação sobre a quantificação dos danos em ações de indemnização com base em violações dos artigos 101.º ou 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia[49]. A comunicação é acompanhada de um documento de trabalho dos serviços da Comissão sob a forma de um guia prático sobre a quantificação dos danos em ações de indemnização com base em violações do direito de concorrência da UE. Esse guia prático descreve os pontos fortes e fracos dos vários métodos e técnicas disponíveis para quantificar os danos no domínio antitrust. Também apresenta e analisa uma série de exemplos práticos, que ilustram os efeitos típicos que as infrações às regras de concorrência da UE costumam ter e a forma como os métodos e técnicas disponíveis podem ser aplicados na prática.

4.6. Resolução amigável de litígios (capítulo VI: artigos 17.º ‑ 18.º)

Um dos principais objetivos da proposta de diretiva é permitir às vítimas de infrações ao direito da concorrência obterem uma reparação integral pelos danos sofridos. Esse objetivo pode ser alcançado através de uma ação de indemnização no tribunal ou através de uma resolução extrajudicial amigável entre as partes. Para incentivar as partes a resolver amigavelmente os seus litígios, a proposta de diretiva visa otimizar o equilíbrio entre a resolução extrajudicial de litígios e as ações de indemnização.

Contém, portanto, as seguintes disposições:

i) suspensão dos prazos de prescrição para intentar ações de indemnização enquanto a empresa infratora e a parte lesada estiverem envolvidas numa resolução amigável de litígios;

ii) suspensão dos processos pendentes enquanto durar a resolução amigável de litígios;

iii) dedução da parte dos danos imputável ao infrator envolvido na resolução amigável no pedido de indemnização da parte lesada envolvida na resolução amigável. No que respeita ao restante do pedido de indemnização, o infrator envolvido na resolução amigável só poderá ser obrigado a pagar uma indemnização se os coinfratores não envolvidos na resolução amigável não forem capazes de reparar integralmente a parte lesada; e

iv) as indemnizações pagas no âmbito de resoluções amigáveis devem ser tidas em conta na determinação da contribuição que um infrator envolvido na resolução amigável tem de pagar após uma ordem subsequente de pagamento de uma indemnização. Neste contexto, «contribuição» refere-se à situação em que o infrator envolvido na resolução amigável não era demandado na ação de indemnização, mas é instado, pelos coinfratores a quem foi ordenado o pagamento de uma indemnização, a contribuir, em conformidade com as regras de responsabilidade solidária.

5. INCIDÊNCIA ORÇAMENTAL

A proposta de diretiva não tem qualquer incidência orçamental.

6. INFORMAÇÕES ADICIONAIS

6.1. Revogação da legislação em vigor

A presente proposta não revoga qualquer ato legislativo anterior.

6.2. Reexame

De acordo com o artigo 21.º da proposta de diretiva, a Comissão deve elaborar um relatório para o Parlamento Europeu e o Conselho sobre os seus efeitos, o mais tardar cinco anos após o prazo de transposição para o direito nacional.

Uma vez adotada a proposta de diretiva, a Comissão continuará a monitorizar o quadro jurídico aplicável às ações de indemnização no domínio antitrust nos Estados-Membros, centrando-se primariamente na realização dos dois principais objetivos da proposta de diretiva, ou seja,

i) otimizar a interação entre a aplicação pública e privada do direito da concorrência; e

ii) assegurar que as vítimas de infrações às regras de concorrência da UE podem obter uma reparação integral pelos danos sofridos.

A Comissão apreciará se a diretiva permite eliminar as deficiências e obstáculos que impedem a reparação integral das vítimas de infrações no domínio antitrust e se a interação entre a aplicação pública e privada do direito da concorrência funciona sem dificuldades, de modo a garantir a ótima aplicação global do direito da concorrência da UE. Como parte desse processo de monitorização, a Comissão prosseguirá o seu diálogo com todas os intervenientes relevantes.

Por último, será efetuada uma avaliação ex post no que respeita à necessidade de novas alterações, logo que as medidas apresentadas pela diretiva sejam plenamente implementadas nos Estados-Membros, ou seja, pelo menos, cinco anos após o prazo para a transposição da diretiva.

6.3. Documentos explicativos

A proposta de diretiva estabelece medidas específicas para aproximar as regras substantivas e processuais nacionais que regem as ações de indemnização por infrações às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia São várias as obrigações legais decorrentes da proposta de diretiva. A sua transposição efetiva irá, portanto, requerer alterações específicas e direcionadas nas regras nacionais relevantes. Para que a Comissão monitorize a correta implementação, não é suficiente, por conseguinte, que os Estados-Membros transmitam o texto das disposições de implementação, pois pode ser necessária uma apreciação global do regime resultante no âmbito do direito nacional. Por essas razões, os Estados-Membros devem também transmitir à Comissão documentos explicativos que mostrem as disposições existentes ou novas no âmbito da legislação nacional que irão implementar as medidas individuais previstas na proposta de diretiva.

6.4. Espaço Económico Europeu

A proposta de diretiva refere-se à aplicação efetiva dos artigos 101.º e 102.º do Tratado, otimizando a interação entre a aplicação pública e privada dessas disposições e melhorando as condições em que as vítimas de infrações ao direito da concorrência podem pedir uma indemnização. A proposta de diretiva contribui para o bom funcionamento do mercado interno, na medida em que cria condições mais equitativas para as empresas que infringem as regras da concorrência e para as vítimas desse comportamento ilegal. Devido a estes objetivos no domínio da concorrência e do mercado interno, que fazem parte das normas jurídicas do EEE, a proposta é, assim, relevante para efeitos do EEE.

2013/0185 (COD)

Proposta de

DIRETIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO

relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infrações às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia

(Texto relevante para efeitos do EEE)

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente os artigos 103.º e 114.º,

Tendo em conta a proposta da Comissão Europeia[50],

Após transmissão do projeto de ato legislativo aos parlamentos nacionais,

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social Europeu[51],

Deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário,

Considerando o seguinte:

(1) Os artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir designado «Tratado») relevam da ordem pública, devendo ser aplicados de forma eficaz em toda a União, a fim de assegurar que a concorrência não seja falseada no mercado interno.

(2) A aplicação pública destas disposições do Tratado é assegurada pela Comissão, que usa a competência prevista no Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras da concorrência estabelecidas nos artigos 81.º e 82.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia[52] (a seguir designado «Regulamento n.º 1/2003»).A aplicação pública também é efetuada pelas autoridades nacionais da concorrência, que podem tomar as decisões referidas no artigo 5.º do Regulamento n.º 1/2003.

(3) Os artigos 101.º e 102.º do Tratado produzem efeito direto nas relações entre particulares e criam, para as pessoas em causa, direitos e obrigações que os tribunais nacionais devem tutelar. Os tribunais nacionais têm, assim, um papel igualmente essencial na aplicação das regras da concorrência (aplicação privada). Ao deliberarem sobre os litígios entre particulares, salvaguardam os direitos subjetivos decorrentes do direito da União, nomeadamente através da concessão de indemnizações às vítimas de infrações. A plena eficácia dos artigos 101.º e 102.º do Tratado e, em especial, o efeito prático das proibições que estabelecem pressupõem que qualquer pessoa, incluindo consumidores e empresas ou uma autoridade pública, possa pedir uma reparação junto dos tribunais nacionais pelos danos sofridos em virtude de uma infração a tais disposições. Este direito à reparação garantido pelo direito da União aplica-se igualmente às violações dos artigos 101.º e 102.º por empresas públicas ou empresas às quais os Estados-Membros concedem direitos especiais ou exclusivos, na aceção do artigo 106.º do Tratado.

(4) O direito à reparação por danos no domínio antitrust garantido pelo direito da União requer que cada Estado-Membro tenha regras processuais para assegurar o exercício efetivo desse direito. A necessidade de mecanismos de impugnação judicial decorre igualmente do direito a uma proteção judicial efetiva estabelecido no artigo 47.º, primeiro parágrafo, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia[53], e no artigo 19.º, n.º 1, segundo parágrafo, do Tratado da União Europeia.

(5) Para assegurar a efetiva aplicação pública e privada das regras da concorrência, é necessário regular o modo como as duas formas de aplicação são articuladas, por exemplo, os procedimentos em matéria de acesso aos documentos detidos pelas autoridades da concorrência. Essa articulação a nível da União permitirá também evitar divergências em matéria de regras aplicáveis, que poderiam comprometer o bom funcionamento do mercado interno.

(6) De acordo com o artigo 26.º, n.º 2, do Tratado, o mercado interno compreende um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada. Existem acentuadas diferenças entre as regras que, nos Estados-Membros, regulam as ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência da União ou nacional. Essas diferenças dão azo a incerteza quanto às condições em que as partes lesadas podem exercer o direito à reparação que deriva do Tratado, e afetam a eficácia substantiva desse direito. Uma vez que as partes lesadas escolhem frequentemente a jurisdição do seu Estado-Membro de estabelecimento para pedir uma indemnização, as discrepâncias entre as regras nacionais conduzem a uma desigualdade de condições em matéria de ações de indemnização e podem afetar a concorrência nos mercados em que operam tanto as partes lesadas como as empresas infratoras.

(7) As empresas estabelecidas e que operam em vários Estados-Membros estão sujeitas a regras processuais que afetam significativamente a medida em que podem ser responsabilizadas pelas infrações ao direito da concorrência. Esta aplicação desigual do direito à reparação garantido pelo direito da União pode resultar numa vantagem competitiva para algumas empresas que violaram os artigos 101.º e 102.º do Tratado, e num desincentivo ao exercício dos direitos de estabelecimento e de fornecimento de bens e serviços nos Estados-Membros onde o direito à reparação é aplicado com mais eficácia. Assim, as diferenças entre os regimes de responsabilidade aplicáveis nos Estados-Membros podem afetar negativamente tanto a concorrência como o correto funcionamento do mercado interno.

(8) É necessário, portanto, assegurar condições de concorrência mais equitativas para as empresas que operam no mercado interno e melhorar as condições para os consumidores exercerem os direitos que derivam do mercado interno. Convém, por conseguinte, aumentar a segurança jurídica e reduzir as diferenças entre os Estados-Membros em matéria de regras nacionais que regem as ações de indemnização por infrações ao direito europeu da concorrência e, quando aplicadas em paralelo com este último, ao direito nacional da concorrência. Uma aproximação destas regras ajudará igualmente a evitar a emergência de maiores diferenças entre as regras dos Estados-Membros que regem as ações de indemnização nos processos de concorrência.

(9) Segundo o artigo 3.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 1/2003, «sempre que as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência ou os tribunais nacionais apliquem o direito nacional da concorrência a acordos, decisões de associação ou práticas concertadas na aceção do artigo [101.º, n.º 1,] do Tratado, suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros, na aceção desta disposição, devem aplicar igualmente o artigo [101.º] do Tratado a tais acordos, decisões ou práticas concertadas. Sempre que as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência ou os tribunais nacionais apliquem o direito nacional da concorrência a qualquer abuso proibido pelo artigo [102.º] do Tratado, devem aplicar igualmente o artigo [102.º] do Tratado.» No interesse do bom funcionamento do mercado interno e com vista a uma maior segurança jurídica e a condições mais equitativas para as empresas e os consumidores, convém que o âmbito de aplicação da presente diretiva seja alargado às ações de indemnização com base na infração ao direito nacional da concorrência, sempre que este seja aplicado nos termos do artigo 3.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n º 1/2003. De outro modo, a aplicação de regras divergentes em matéria de responsabilidade civil por infrações aos artigos 101.º e 102.º do Tratado e por infrações às regras do direito nacional da concorrência, que devem ser aplicadas no mesmo processo e em paralelo com o direito de concorrência da União, afetaria negativamente a posição dos demandantes no mesmo processo e o âmbito das suas ações de indemnização, constituindo um obstáculo ao funcionamento adequado do mercado interno.

(10) Na ausência de direito da União, as ações de indemnização são regidas pelas regras e procedimentos nacionais dos Estados-Membros. Todas as regras nacionais que regem o exercício do direito à reparação pelos danos causados por uma infração ao artigo 101.º ou 102.º do Tratado, incluindo as relativas a aspetos não abrangidos pela presente diretiva, como a noção de nexo de causalidade entre o dano e a infração, devem observar os princípios de eficácia e de equivalência. Tal significa que não podem ser formuladas ou aplicadas de uma forma que torne excessivamente difícil ou praticamente impossível o exercício do direito à reparação garantido pelo Tratado, e que não podem ser formuladas ou aplicadas de uma forma menos favorável do que as aplicáveis às ações de indemnização nacionais semelhantes.

(11) A presente diretiva reafirma o acervo comunitário sobre o direito da União à reparação por danos causados por violações ao direito da concorrência da União, especialmente no que respeita à legitimidade e à definição de dano, como declarado na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, e não obsta a qualquer evolução ulterior do mesmo. Qualquer pessoa que tenha sofrido um dano causado por uma infração pode pedir reparação pelo dano emergente (damnum emergens) e pelos lucros cessantes (lucrum cessans), bem como o pagamento de juros vencidos desde a ocorrência do dano até ao pagamento da reparação. Este direito é reconhecido para qualquer pessoa singular ou coletiva ‑ consumidores, empresas e autoridades públicas, sem distinção ‑, independentemente da existência de uma relação contratual direta com a empresa autora da infração e da constatação prévia da infração por uma autoridade da concorrência. A presente diretiva não obriga os Estados-Membros a introduzirem mecanismos de ação coletiva para efeitos da aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado.

(12) As ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência nacional ou da União requerem normalmente uma análise factual e económica complexa. Os elementos de prova necessários para provar uma ação de indemnização encontram-se muitas vezes na posse exclusiva da parte contrária ou de terceiros e não são suficientemente conhecidos por e acessíveis ao demandante. Nessas circunstâncias, a existência de disposições legais rígidas que exigem que os demandantes têm de precisar pormenorizadamente todos os elementos factuais relativos ao seu caso no início de uma ação e de apresentar com precisão elementos específicos para fundamentar a prova podem impedir injustificadamente o exercício eficaz do direito a reparação garantido pelo Tratado.

(13) Os elementos de prova são um elemento importante para intentar uma ação de indemnização por infração ao direito da concorrência nacional ou da União. No entanto, uma vez que a litigância no domínio antitrust se caracteriza por uma assimetria da informação, convém assegurar que as partes lesadas têm o direito de obter a divulgação dos elementos de prova relevantes para a sua ação, sem necessidade de especificar elementos de prova individuais. A fim de assegurar a igualdade de condições, esses meios também devem estar disponíveis para os demandados em ações de indemnização, de modo a que estes possam requerer a divulgação dos elementos de prova por essas partes lesadas. Os tribunais nacionais podem ordenar igualmente a divulgação de elementos de prova por terceiros. No caso de o tribunal nacional desejar ordenar a divulgação de elementos de prova pela Comissão, aplica-se o princípio da cooperação leal entre a União Europeia e os Estados-Membros (artigo 4.º, n.º 3, do TUE) e o artigo 15.º, n.º 1, do Regulamento n.º 1/2003 no que respeita aos pedidos de informação.

(14) Os elementos de prova relevantes devem ser divulgados na sequência de uma decisão do tribunal e sob o seu controlo estrito, em especial no que respeita à necessidade e à proporcionalidade da medida de divulgação. Do requisito de proporcionalidade decorre que os pedidos de divulgação só podem ser acionados quando uma parte lesada tiver tornado plausível, com base em factos razoavelmente à sua disposição, que sofreu danos causados pelo demandado. O pedido de divulgação deve referir-se a categorias de elementos de prova tão precisas e restritas quanto possível, com base em factos razoavelmente disponíveis.

(15) O requisito de proporcionalidade deve ser apreciado cuidadosamente quando a divulgação corre o risco de desvendar a estratégia de investigação de uma autoridade da concorrência, revelando que documentos fazem parte do processo, ou de ter um impacto negativo sobre a forma como as empresas cooperam com a autoridade da concorrência. O pedido de divulgação não deve ser considerado proporcionado quando se refere à divulgação genérica de documentos no processo de uma autoridade da concorrência relativos a um determinado processo, ou de todos os documentos apresentados por uma certa parte no contexto de um certo processo. Tais pedidos de tal ampla divulgação também não seriam compatíveis com o dever da parte demandante de especificar as categorias de elementos de prova tão precisa e estritamente quanto possível.

(16) No caso de o tribunal requerer a um tribunal competente de outro Estado-Membro que obtenha provas ou requerer a obtenção de provas diretamente noutro Estado-Membro, é aplicável o disposto no Regulamento (CE) n.º 1206/2001 do Conselho, de 28 de maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial[54].

(17) Embora os elementos de prova relevantes que contêm segredos comerciais ou outras informações confidenciais devam, em princípio, ser acessíveis em ações de indemnização, essas informações devem ser protegidas de forma apropriada. Os tribunais nacionais devem, por conseguinte, dispor de um conjunto de medidas para proteger essas informações de serem divulgadas durante o processo. Essas medidas podem incluir a possibilidade de audições privadas, que restringem o número de pessoas com direito a ver os elementos de prova, e a instrução dos peritos no sentido de redigirem sínteses das informações de forma agregada ou noutra forma não confidencial. As medidas de proteção dos segredos comerciais e outras informações confidenciais não devem impedir, na prática, o exercício do direito a reparação.

(18) A eficácia e a coerência da aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado por parte da Comissão e das autoridades nacionais da concorrência exigem uma abordagem comum a nível da União no que respeita à articulação das disposições em matéria de divulgação dos elementos de prova e à forma como esses artigos são aplicados por uma autoridade da concorrência. A divulgação dos elementos de prova não deve restringir indevidamente a eficácia da aplicação do direito da concorrência por uma autoridade da concorrência. As limitações em matéria de divulgação dos elementos de prova não devem impedir as autoridades da concorrência de publicarem as suas decisões em conformidade com as regras da União ou nacionais.

(19) Os programas de clemência e os procedimentos de transação são ferramentas importantes para a aplicação pública do direito da concorrência da União, uma vez que contribuem para a deteção, prossecução e sancionamento eficazes da maior parte das infrações graves ao direito da concorrência. As empresas poderão ser dissuadidas de cooperar neste contexto, se a divulgação de documentos por elas facultados unicamente para esse fim as expuser à responsabilidade civil em condições mais desfavoráveis que os coinfratores que não cooperaram com as autoridades da concorrência. Para assegurar que as empresas estão dispostas a apresentar declarações voluntárias a uma autoridade da concorrência, nas quais reconhecem a sua participação numa infração ao direito da concorrência da União ou nacional, no âmbito de um programa de clemência ou de um procedimento de transação, tais declarações devem ser excluídas da divulgação de elementos de prova.

(20) Além disso, deve aplicar-se uma exceção à divulgação de qualquer medida suscetível de interferir indevidamente com uma investigação em curso por parte de uma autoridade da concorrência, relativa a uma infração ao direito da concorrência nacional ou da União. A informação preparada por uma autoridade da concorrência no decurso do seu processo com vista à aplicação do direito da concorrência nacional ou da União (como uma comunicação de objeções) ou por uma parte nesse processo (como as resposta aos pedidos de informação da autoridade da concorrência) só deve, por conseguinte, ser divulgável em ações de indemnização depois de a autoridade da concorrência ter constatado uma infração às regras da concorrência nacionais ou da União ou ter, de outra forma, encerrado o seu processo.

(21) Com exceção dos elementos de prova referidos nos considerandos 19 e 20, os tribunais nacionais devem poder, no contexto de uma ação de indemnização, ordenar a divulgação dos elementos de prova que existem independentemente do processo de uma autoridade da concorrência («informações preexistentes»).

(22) Qualquer pessoa singular ou coletiva que obtenha elementos de prova através do acesso ao processo de uma autoridade da concorrência, no exercício dos seus direitos de defesa em relação a investigações de uma autoridade da concorrência, pode utilizar esses elementos de prova para efeitos de uma ação de indemnização em que é parte. Uma tal utilização também deve ser permitida à pessoa singular ou coletiva que sucedeu nos seus direitos, nomeadamente através da aquisição do seu direito a pedir uma indemnização. No caso de os elementos de prova terem sido obtidos por uma pessoa coletiva que faz parte de um grupo empresarial que constitui uma empresa para a aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado, a utilização desses elementos de prova é também permitida para outras entidades jurídicas pertencentes à mesma empresa.

(23) No entanto, a utilização referida no anterior considerando não pode restringir indevidamente a efetiva aplicação do direito da concorrência por uma autoridade da concorrência. As limitações em matéria de divulgação referidas nos considerandos 19 e 20 devem, portanto, aplicar-se igualmente à utilização de elementos provas obtidos unicamente através do acesso ao processo de uma autoridade da concorrência. Além disso, os elementos de prova obtidos de uma autoridade da concorrência no contexto do exercício dos direitos de defesa não devem tornar-se um objeto de comércio. A possibilidade de utilizar elementos de prova obtidos unicamente através do acesso ao processo de uma autoridade da concorrência deve, por conseguinte, limitar-se à pessoa singular ou coletiva que exerce os seus direitos de defesa e aos seus sucessores legais, tal como mencionado no anterior considerando. Esta limitação não impede, porém, um tribunal nacional de ordenar a divulgação desses elementos de prova, nas condições previstas na presente diretiva.

(24) A apresentação de uma ação de indemnização ou o início de uma investigação por uma autoridade da concorrência pode levar as empresas envolvidas a destruírem ou ocultarem elementos de prova que seriam úteis para justificar uma ação de indemnização da parte lesada. A fim de evitar a destruição de provas relevantes e garantir o respeito das decisões do tribunal de divulgação de provas, os tribunais devem poder impor sanções suficientemente dissuasoras. No que se refere às partes no processo, o risco de tirar conclusões desfavoráveis no âmbito da ação de indemnização pode ser uma sanção particularmente eficaz e evitar perdas de tempo. Devem ser igualmente previstas sanções pelo não cumprimento de obrigações de proteção de informações confidenciais e pela utilização abusiva de informações obtidas por meio de uma medida de divulgação. Do mesmo modo, devem existir sanções se a informação obtida através do acesso ao processo de uma autoridade da concorrência, no exercício dos direitos de defesa em relação às investigações da autoridade da concorrência, for abusivamente utilizada em ações de indemnização.

(25) Segundo o artigo 16.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 1/2003, quando se pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo dos artigos 101.º ou 102.º do Tratado que já tenham sido objeto de decisão da Comissão, os tribunais nacionais não podem tomar decisões que sejam contrárias à decisão aprovada pela Comissão. A fim de aumentar a segurança jurídica, evitar contradições na aplicação dessas disposições do Tratado, aumentar a eficácia e a eficiência processual das ações de indemnização e promover o funcionamento do mercado interno para as empresas e os consumidores, também não devia ser possível, do mesmo modo, pôr em causa uma decisão definitiva de uma autoridade nacional da concorrência ou de um tribunal de recurso que constata uma infração aos artigos 101.º e 102.º do Tratado em ações de indemnização relativas à mesma infração, independentemente de a ação ser ou não intentada no Estado-Membro dessa autoridade ou desse tribunal de recurso. O mesmo se deve aplicar a uma decisão em que se concluiu que as disposições do direito nacional da concorrência são infringidas em processos em que o direito da concorrência nacional e da União são aplicados no mesmo processo e em paralelo. Este efeito de decisões tomadas por autoridades nacionais da concorrência e tribunais de recurso que constatam uma infração às regras de concorrência deve ser aplicado à parte dispositiva da decisão e respetivos considerandos de apoio. Tal não prejudica os direitos e as obrigações dos tribunais nacionais ao abrigo do artigo 267.º do Tratado.

(26) As regras nacionais em matéria de início, duração, suspensão ou interrupção dos prazos de prescrição não deve impedir indevidamente o início de uma ação de indemnização. Tal é especialmente importante relativamente às ações que se baseiam na constatação de uma infração por parte de uma autoridade da concorrência ou de um tribunal de recurso. Para esse efeito, as partes lesadas devem ainda poder intentar uma ação de indemnização após um processo conduzido por uma autoridade da concorrência, com vista à aplicação do direito da concorrência nacional e da União.

(27) Sempre que várias empresas infringirem conjuntamente as regras da concorrência (como no caso de um cartel) convém prever que esses coinfratores sejam solidariamente responsáveis pela totalidade dos danos causados pela infração. Entre si, os infratores conjuntos devem ter o direito de obter regresso se uma das empresas infratoras tiver pago mais do que a sua parte. Compete à legislação nacional aplicável, no respeito dos princípios de eficácia e equivalência, determinar esta parte em função da responsabilidade relativa de um dado infrator, bem como definir os critérios relevantes, como volume de negócios, quota de mercado ou papel desempenhado no cartel.

(28) As empresas que cooperam com as autoridades da concorrência no âmbito de um programa de clemência desempenham um papel essencial na deteção de infrações cometidas por cartéis secretos e na cessação dessas infrações, atenuando frequentemente, desse modo, os danos que poderiam ter sido causados se a infração continuasse. Convém, por consequência, prever que as empresas a quem uma autoridade da concorrência concedeu imunidade em matéria de coimas no âmbito de um programa de clemência sejam protegidas contra uma exposição indevida a ações de indemnização, tendo em conta o facto de a decisão da autoridade da concorrência que constata a infração se poder tornar definitiva para o beneficiário de imunidade antes de se tornar definitiva para as outras empresas que não receberam imunidade. Convém, por conseguinte, que o beneficiário de imunidade seja, em princípio, liberto da responsabilidade solidária pela totalidade dos danos e que a sua contribuição não exceda o montante dos danos causados aos seus próprios adquirentes diretos ou indiretos ou, no caso de um cartel de compradores, aos seus fornecedores diretos ou indiretos. Na medida em que um cartel tenha causado danos a outros que não os clientes/fornecedores das empresas infratoras, a contribuição do beneficiário de imunidade não deve exceder a sua responsabilidade relativa pelos danos causados pelo cartel. Esta parte deve ser determinada em conformidade com as mesmas regras utilizadas para determinar as contribuições entre as empresas infratoras (ver considerando 27 supra). O beneficiário de imunidade deve permanecer totalmente responsável perante as partes lesadas que não os seus adquirentes ou fornecedores diretos ou indiretos apenas se elas não puderem obter uma reparação integral junto das outras empresas infratoras.

(29) Os consumidores e as empresas que foram lesados por uma infração ao direito da concorrência nacional ou da União têm direito à reparação dos danos emergentes e lucros cessantes. Os danos emergentes decorrem da diferença de preço entre o que efetivamente foi pago e o que teria sido pago na ausência da infração. Quando uma parte lesada tiver reduzido o seu dano emergente através da sua repercussão, total ou parcial, nos seus próprios adquirentes, a perda que foi repercutida deixa de constituir um dano pelo qual a parte que a repercutiu deve ser indemnizada. Consequentemente, deve permitir-se, em princípio, que a empresa infratora invoque a repercussão dos danos emergentes como meio de defesa numa ação de indemnização. Convém prever que a empresa infratora, na medida em que invoque a repercussão dos custos adidionais como meio de defesa, tem de provar a existência e o grau de repercussão dos sobrecustos.

(30) No entanto, no caso de os sobrecustos terem sido repercutidos em pessoas juridicamente incapazes de pedir uma indemnização, não convém autorizar a empresa infratora a invocar a repercussão dos sobrecustos como meio de defesa, uma vez que isso lhe permitiria ficar livre da responsabilidade pelos prejuízos que causou. O tribunal no qual foi apresentada uma ação deve, por conseguinte, apreciar, quando a repercussão dos sobrecustos for invocada como meio de defesa num processo específico, se as pessoas em que alegadamente foram repercutidos os sobrecustos são juridicamente capazes de pedir uma indemnização. Embora os adquirentes indiretos tenham direito a pedir uma indemnização, as regras nacionais de causalidade (nomeadamente as regras relativas à previsibilidade e ao afastamento), aplicadas em conformidade com os princípios do direito da União, podem significar que determinadas pessoas (por exemplo, pessoas situadas num nível da cadeia de abastecimento afastado da infração) são juridicamente incapazes de pedir uma indemnização num dado caso. Só quando considerar que a pessoa na qual alegadamente foram repercutidos os sobrecustos é juridicamente capaz de pedir uma indemnização é que o tribunal apreciará o mérito da defesa baseada na repercussão dos custos adicionais .

(31) Os consumidores ou as empresas nos quais foram repercutidos os danos emergentes sofreram um dano causado por uma infração ao direito nacional ou ao direito da concorrência da União. Embora esses danos devam ser objeto de uma reparação pela empresa infratora, pode ser particularmente difícil para os consumidores ou para as empresas que não adquiriram diretamente à empresa infratora provar o âmbito desses danos. Por conseguinte, convém prever que, quando a existência de um pedido de indemnização ou o montante a conceder dependerem de se saber se, e em que grau, um custo adicional pago pelo adquirente direto da empresa infratora foi repercutido no adquirente indireto, o último seja considerado como tendo apresentado a prova de que um custo adicional pago pelo adquirente direto foi repercutido no seu nível, quando ele puder demonstrar que, prima facie, essa repercussão se verificou. Convém, além disso, definir em que condições o adquirente indireto deve ser considerado como tendo estabelecido tal prova prima facie. No que respeita à quantificação da repercussão, o tribunal nacional deve ter competência para estimar a parte dos sobrecustos repercutida no nível dos adquirentes indiretos no litígio nele pendente. A empresa infratora deve ser autorizada a apresentar elementos de prova de que o dano emergente não foi repercutido ou não foi repercutido na totalidade.

(32) As infrações ao direito da concorrência referem-se frequentemente às condições e ao preço a que os bens ou serviços são vendidos, e conduzem a um custo adicional e outros danos para os clientes das empresas infratoras. A infração pode também referir-se a fornecimentos à empresa infratora (por exemplo, no caso de um cartel de compradores). As regras da presente diretiva e, em especial, as regras sobre a repercussão dos sobrecustos devem ser aplicadas em conformidade.

(33) As ações de indemnização podem ser intentadas tanto pelas partes lesadas que adquiriram bens ou serviços à empresa infratora como por adquirentes a jusante na cadeia de distribuição. No interesse da coerência entre decisões judiciais proferidas nestes processos conexos, evitando assim que os danos causados pela infração ao direito da concorrência nacional ou da União não sejam integralmente reparados ou que a empresa infratora seja obrigada a pagar indemnizações por danos que não se verificaram, os tribunais nacionais devem ter em devida conta, na medida do permitido pelo direito da União e nacional, quaisquer ações conexas e respetivas decisões, em especial quando concluam que foi provada a repercussão dos custos adicionais. Tal não deve prejudicar os direitos fundamentais em matéria de defesa, ação efetiva e processo equitativo daqueles que não são partes nesse processo judicial. Quaisquer ações deste tipo pendentes nos tribunais de diferentes Estados-Membros podem ser consideradas conexas na aceção do artigo 30.º do Regulamento n.º 1215/2012. Nos termos desta disposição, os tribunais nacionais nos quais a ação foi apresentada em segundo lugar podem suspender a instância ou, em certas circunstâncias, declarar-se incompetentes.

(34) Uma parte lesada que tenha provado que sofreu danos em resultado de uma infração ao direito da concorrência necessita ainda de provar a extensão dos danos sofridos, a fim de obter uma indemnização. A quantificação dos danos no domínio antitrust é um processo que exige um intenso apuramento dos factos e pode requerer a aplicação de modelos económicos complexos. Tal é frequentemente muito oneroso, sendo difícil para as partes lesadas obter os dados necessários para fundamentar os seus pedidos de indemnização. Como tal, a quantificação dos danos no domínio antitrust pode constituir um obstáculo significativo que impede as partes lesadas de obterem uma indemnização compensatória pelos danos sofridos.

(35) Para corrigir a assimetria da informação e algumas das dificuldades associadas à quantificação dos danos no domínio antitrust e para assegurar a efetividade dos pedidos de indemnização, convém presumir que, no caso de uma infração cometida por um cartel, a infração causou danos, em especial através de um efeito sobre os preços. Em função das circunstâncias específicas de cada caso, tal significa que o cartel causou um aumento de preços ou impediu uma baixa de preços que, de outro modo, teria ocorrido na ausência da infração. A empresa infratora deve poder ilidir tal presunção. Convém limitar esta presunção ilidível a cartéis, tendo em conta a natureza secreta de um cartel, o que aumenta a referida assimetria da informação e torna mais difícil para a parte lesada obter os elementos de prova necessários para provar os danos.

(36) Na ausência de regras da União sobre a quantificação dos danos causados por uma infração ao direito da concorrência, compete ao ordenamento jurídico nacional de cada Estado-Membro e aos tribunais nacionais determinar os requisitos que a parte lesada tem de cumprir para provar o montante dos danos sofridos, a precisão com que tem de provar esse montante, os métodos que podem ser utilizados para quantificar o montante e as consequências de não poder cumprir plenamente os requisitos fixados. No entanto, esses requisitos nacionais não devem ser menos favoráveis do que os que regem ações nacionais semelhantes (princípio da equivalência) nem devem tornar o exercício do direito da UE relativo à indemnização praticamente impossível ou excessivamente difícil (princípio da eficácia). Deve atender-se, a este respeito, a quaisquer assimetrias da informação entre as partes e ao facto de a quantificação dos danos requerer que se aprecie a forma como o mercado em questão teria evoluído na ausência da infração. Esta apreciação implica uma comparação com uma situação que, por definição, é hipotética, pelo que nunca poderá ser feita com toda a exatidão. Convém, portanto, dar aos tribunais nacionais a competência para estimar o montante dos danos causados pela infração ao direito da concorrência.

(37) As partes lesadas e as empresas infratoras devem ser encorajadas a acordar numa reparação dos danos causados por uma infração ao direito da concorrência através de mecanismos de resolução amigável de litígios, como a resolução extrajudicial de litígios, a arbitragem e a mediação. Sempre que possível, uma tal resolução amigável de litígios deve cobrir o maior número possível de partes lesadas e empresas infratoras. As disposições na presente diretiva sobre a resolução amigável de litígios são, por conseguinte, de molde a facilitar a utilização de tais mecanismos e a aumentar a sua eficácia.

(38) Os prazos de prescrição para intentar uma ação de indemnização poderiam ser de molde a impedir que as partes lesadas e as empresas infratoras tenham tempo suficiente para chegar a um acordo sobre a reparação a pagar. A fim de proporcionar uma verdadeira oportunidade para chegar a uma resolução amigável de litígios antes de intentar uma ação no tribunal nacional, o prazo de prescrição deve, assim, ser suspenso enquanto durar o processo de resolução amigável de litígios.

(39) Além disso, quando as partes decidirem iniciar uma resolução amigável de litígios depois de uma ação de indemnização ter sido submetida ao tribunal nacional no que respeita ao mesmo pedido, esse tribunal pode suspender a instância enquanto durar o processo de resolução amigável de litígios. Ao estudar a possibilidade de suspender a instância, o tribunal nacional deve ter em conta o interesse de garantir a celeridade do procedimento.

(40) Para encorajar as resoluções amigáveis, uma empresa infratora que paga uma indemnização através de uma resolução amigável de litígios não deve ficar, face aos seus coinfratores, numa situação mais desfavo