Parecer do Comité Económico e Social sobre a "Proposta de Regulamento do Conselho relativo à execução das regras de concorrência aplicáveis às empresas previstas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado e que altera os Regulamentos (CEE) n.o 1017/68, (CEE) n.o 2988/74, (CEE) n.o 4056/86 e (CEE) n.o 3975/87 (Regulamento de execução dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE)"

(2001/C 155/14)

Em 17 de Outubro de 2000, o Conselho decidiu, em conformidade com o artigo 262.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social sobre a proposta supramencionada.

A Secção do Mercado Único, Produção e Consumo, incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos, emitiu parecer em 14 de Março de 2001 (relator: E. Bagliano).

Na 380.a reunião plenária de 28 e 29 de Março de 2001 (sessão de 29 de Março), o Comité Económico e Social adoptou com 83 votos a favor e uma abstenção, o seguinte parecer.

1. Introdução

1.1. No Livro Branco sobre a "Modernização das regras de aplicação dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE"(1) - publicado em Abril de 1999 - a Comissão expôs os motivos da necessidade de uma "reforma" radical. Seguiu-se um amplo debate, solicitado pela própria Comissão, no qual participaram todos os interessados - empresas, associações, juristas e economistas, advogados e magistrados, governos nacionais - mediante críticas, avaliações, propostas, e também análises, aprofundamentos e reflexões ulteriores.

1.2. Em breve síntese

1.2.1. A "reforma" suprimiu a notificação obrigatória dos acordos, decisões e práticas concertadas restritivos da concorrência (proibidos por força do n.o 1 do artigo 81.o) necessária para obter (ao abrigo do n.o 3 do mesmo artigo) a isenção da proibição (do n.o 1). Este procedimento incumbe actualmente à Comissão, que detém a competência exclusiva de conceder isenções (o actual "sistema" é, por isso, denominado, "de isenção"). A Comissão renuncia, assim, ao seu "monopólio" de concessão de isenções (nos termos do n.o 3 do artigo 81.o), mas adquire mais tempo e recursos para consagrar aos problemas dos grandes monopólios e cartéis internacionais e, de um modo geral, aos problemas mais graves.

1.2.2. De um sistema "centrado" na Comissão passamos - no que se refere à aplicação do artigo 81.o na sua totalidade (isto é, incluindo o n.o 3, e sem obrigação de notificação) - a um sistema "descentralizado" baseado nas autoridades nacionais competentes em matéria de concorrência e nos tribunais nacionais, que intervêm apenas de forma ex post em caso de litígio.

1.2.3. Às empresas caberá a responsabilidade da interpretação do artigo 81.o (n.o 3 incluído) por forma a aferir da legitimidade do acordo ou prática.

1.2.4. À Comissão competirá:

- a função de orientação e de controlo, inclusivamente através de "comunicações", "regulamentos" e "decisões" sobre casos específicos;

- e a responsabilidade da coordenação das autoridades nacionais competentes em matéria de concorrência, partindo do pressuposto da indispensável colaboração entre todos (autoridades e tribunais).

1.3. O parecer do Comité sobre o Livro Branco

1.3.1. Consultado pela Comissão, nos termos do artigo 262.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, o Comité Económico e Social adoptou um parecer, em 8 de Dezembro de 1999, por quase unanimidade (apenas duas abstenções)(2), no qual qualifica de "corajosa e profundamente inovadora" a reforma das regras de aplicação dos artigos 81.o e 82.o contida no Livro Branco.

1.3.2. Mas, ainda que considerando "justificada e válida a proposta de reforma" o Comité sublinhou a existência de "dificuldades e riscos" que só mediante um "programa específico de medidas preparatórias e de acompanhamento" poderão ser superadas. Estas medidas foram consideradas no parecer como sendo "essenciais e necessárias".

1.3.3. O parecer do Comité foi apreciado pelo seu carácter substancialmente positivo e construtivo, tendo sido citado em diversas ocasiões pela sua contribuição em ideias e sugestões.

1.3.4. As preocupações do Comité respeitavam sobretudo:

- à segurança jurídica (o ponto 2.3.6 contém também algumas importantes e concretas indicações e propostas);

- ao direito de defesa (2.3.5.7);

- à uniformidade interpretativa (2.3.5.10);

- ao primado do direito comunitário (1.5.5);

- à salvaguarda da unidade e da coerência do sistema (2.3.5);

- à insuficiência das medidas para prevenir o "fórum shopping" (2.3.2.8);

- à necessidade de participação das autoridades nacionais e dos tribunais no debate (2.3.2 e 2.3.3).

2. Observações

2.1. O regulamento proposto pela Comissão é o primeiro passo na direcção certa para a execução da reforma. O Comité Económico e Social está plenamente de acordo e apoia a Comissão nesta sua medida, corajosa e inovadora.

2.2. É, contudo, necessário e útil sublinhar que a proposta da Comissão, embora contendo alguns princípios essenciais da estrutura fundamental da reforma não oferece um quadro normativo completo e não permite, portanto, uma adequada e eficaz avaliação global. Faltam ainda elementos importantes da reforma. De facto, tanto o texto do articulado, como a exposição e motivos, remetem por diversas vezes para ulteriores actos da Comissão (regulamentos, comunicações, orientações, directrizes) em aspectos não secundários e sem indicar suficientemente conteúdos, critérios, limites e prazos.

2.3. Quanto às "preocupações do Comité" (vide supra 1.3.4), não foram levadas em consideração algumas das observações de fundo do Comité, em especial as respeitantes à "segurança jurídica" (2.3.6.3 a 2.3.6.8 do parecer de 1999) e à "salvaguarda da unidade do sistema comunitário de concorrência (os 13 subpontos do ponto 2.3.5 do parecer de 1999)".

2.4. Por outro lado, a proposta:

- não contém, ou não prevê, algumas das medidas de acompanhamento que, no entender do Comité, são "essenciais, necessárias e prejudiciais (vide ponto 3 das conclusões do parecer de 1999)";

- não prevê a posterior adopção de medidas complementares que, por vezes, se mostram necessárias em virtude do disposto no próprio texto da proposta (por exemplo, "comunicações" sobre o ónus da prova e sobre a legislação aplicável).

2.5. Todavia, o Comité Económico e Social congratula-se com o trabalho realizado pela Comissão na sequência do amplo debate sobre o Livro Branco e, em especial, com esta primeira iniciativa legislativa.

2.6. A aplicabilidade directa do artigo 81.o e 82.o"sem que seja necessária, para o efeito, uma decisão prévia" é o princípio contido no artigo 1.o e constitui a definição da própria reforma, ou seja, a passagem do regime de notificação e autorização para o regime da excepção legal.

2.6.1. Clara, mas sobretudo, corajosa, na sua lapidar brevidade, é a disposição do artigo 3.o"Relação entre os artigos 81.o e 82.o e os direitos nacionais da concorrência" que deverá eliminar pela raiz um dos principais motivos de preocupação.

2.6.2. No seu parecer de Dezembro de 1999(3), o Comité tinha sublinhado a importância deste problema "não pode ser confiada unicamente aos órgãos jurisdicionais e às autoridades competentes (nacionais) no uso dos respectivos poderes discricionários" (2.3.5.12). De resto, já o artigo 83.o do Tratado de Roma - portanto, desde o princípio - inclui expressamente entre "os regulamentos ou directivas necessários à aplicação dos princípios constantes dos artigos 81.o e 82.o" os que tenham por objecto "definir as relações entre as legislações nacionais" por um lado, e o direito comunitário, por outro lado. (n.o 2, alínea e).

2.6.3. O Comité entende, com efeito, que a obrigação (prevista no artigo 3.o) de aplicar o direito comunitário, quando os factos e os actos "sejam susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-Membros", é a melhor resposta às preocupações de "renacionalização" das regras de concorrência. Contudo, dada a importância desta disposição, aquando da entrada em vigor do regulamento conviria adoptar uma "comunicação" interpretativa que esclarecesse os casos em que o comércio continua a ser "afectado".

2.7. O ónus da prova, sobre o qual dispõe o artigo 2.o, incumbe a sujeitos diversos consoante se trate de acusação (violação dos n.o 1 do artigo 81.o) e defesa (preenchimento das condições previstas no n.o 3).

2.7.1. De modo a que este princípio possa ser aplicado é, contudo, indispensável uma intervenção por parte da Comissão para dar orientações ulteriores sobre o conteúdo real dos n.os 1 e 3 do artigo 81.o. Tal exigência radica no facto de, como a própria Comissão reconhece no Livro Branco (n.os 56 e 57), existirem diversas interpretações (quer da Comissão, quer do Tribunal de Justiça) sobre a relação entre os n.os 1 e 3 do artigo 81.o.

2.8. Competência da Comissão

2.8.1. O n.o 2 do artigo 4.o (Capítulo II - Competência) atribui à Comissão, com algum pormenor (no entanto, absolutamente insuficiente), um poder específico de sujeitar a uma "obrigação de registo", através de regulamento, alguns "tipos de acordos, decisões de associações de empresas e práticas concertadas". Também no que se refere à definição dos tipos de acordos e das "modalidades deste registo, bem como as sanções aplicáveis" se remete para um regulamento especial (vide, ainda, o artigo 34.o, alínea a) do regulamento).

2.8.1.1. Esta obrigação de registo constitui, sem qualquer dúvida, uma novidade, à primeira vista contraditória com a supressão da notificação (ponto central da reforma). Subestimam-se os eventuais custos e cargas burocráticas que dela poderão advir e que o espírito e a finalidade da "reforma" procuram diminuir, suprimir, simplificar. Se nalgum Estado-Membro existir já um "registo", haverá obviamente que evitar a coexistência de duplos registos.

2.8.1.2. Trata-se de um registo que a Comissão considera "útil para aumentar a transparência" (considerando n.o 10) mesmo sem "conferir qualquer direito para as empresas". Sem conhecer o regulamento anunciado, uma norma que estabelece uma "obrigação" (e impõe sanções, em caso de inobservância) e não prevê um correspondente "direito" é, prima facie, inaceitável. No entanto, é certo que o texto do n.o 2 do artigo 4.o refere: "A Comissão pode (...)", mas mesmo que se trate de uma norma eventual, constituiria sempre um cheque em branco (também no atinente às sanções) que este Regulamento do Conselho daria à Comissão. Pelo que, desconhecendo as normas de aplicação que a Comissão adoptará para exercer este "poder", não é possível, nem correcto, tecer uma avaliação conclusiva.

2.8.2. Entre os poderes reservados à Comissão encontra-se ainda o de "impor todas as obrigações necessárias, incluindo soluções de carácter estrutural" (n.o 1 do artigo 7.o) para pôr termo a uma infracção verificada.

2.8.2.1. Nada se diz a respeito do correspondente "considerando 11", mas, na exposição de motivos, que precede o texto do regulamento, o comentário a este artigo não deixa quaisquer dúvidas: "(...) soluções estruturais que poderão ser indispensáveis para que seja efectivamente posto termo a uma infracção. Poderá tratar-se, em especial, de determinados acordos de cooperação e abusos de posição dominante, em que se poderá revelar necessária a alienação de determinados activos."

2.8.2.2. Quanto a esta "solução", à qual, aliás, o Livro Branco não fazia qualquer alusão, se trata de intervir em situações já existentes, afigura-se de todo incompatível com o sistema e o próprio espírito do direito comunitário da concorrência, quer na perspectiva do direito vigente, quer da própria "reforma", introduzindo um novo instrumento de política da concorrência sem um debate preliminar adequado e sem os necessários esclarecimentos da parte da Comissão.

2.8.2.3. A este propósito, o Comité sublinha que as "soluções estruturais" são, em si mesmas, medidas de elevadíssimo custo económico e social e de difícil aplicação e, para além disto, de eficácia incerta e limitada no tocante à própria competitividade e à eficiência económica global. Como a experiência adquirida pela própria Comissão e pelos operadores económicos e sociais no âmbito da aplicação sobre o controlo das concentrações amplamente demonstrou, os procedimentos preventivos adequados são os instrumentos mais eficazes para resolver problemas estruturais de concorrência. Por estes motivos, o Livro Branco (n.o 79) referia que seria "desejável submeter no futuro as empresas comuns de produção que não desempenham todas as funções a um regime de autorização prévia". Pela sua parte, o Comité, no seu parecer de Dezembro de 1999 (pontos 2.3.6.3 a 2.6.3.7), pronunciava-se pela extensão do regime de autorização prévia também a outros casos.

O Regulamento nada diz a este respeito. Apenas na frase final do breve Capítulo I da Exposição de Motivos, e somente no que se refere às empresas comuns de funcionamento parcial, a Comissão remete o problema para "próximas reflexões sobre a revisão daquele regulamento" sobre o controlo das operações de concentração.

2.8.2.4. A experiência de quarenta anos de aplicação das regras comunitárias de concorrência demonstrou, muito para além do âmbito de aplicação do regulamento sobre as concentrações, que muitas iniciativas, bastante importantes, não foram consideradas viáveis pelas partes interessadas precisamente por falta de uma autorização, formal ou informal, da Comissão. O Comité, no seu parecer de 1999 (ponto 2.3.6.9), sublinhara a este respeito que: "Em qualquer caso, será necessário esclarecer e garantir que a abolição do sistema da notificação prévia não deverá de modo algum impedir, devendo antes favorecer, o estabelecimento de um diálogo prévio entre as empresas, a Comissão e as autoridades nacionais, se as próprias empresas o desejarem. Este 'diálogo' não poderá, obviamente, substituir a 'decisão', nem conferir segurança jurídica, mas poderá constituir uma indispensável verificação prévia, informal e não vinculativa, em casos importantes, e tornar-se assim num modo habitual de proceder com confiança e transparência recíprocas". A própria Comissão, no comentário ao artigo 4.o (Competência da Comissão) 5.o parágrafo, admite que "No novo sistema, em que as empresas devem, regra geral, determinar elas próprias se o seu comportamento está em conformidade com a legislação (...)".

2.8.2.5. Os "pareceres fundamentados", referidos na parte final do Capítulo II da Exposição de Motivos, parecem ser o adequado reconhecimento dos direitos das empresas:

"Por último, a Comissão continuará a ter uma atitude de abertura na discussão de casos específicos com as empresas, quando tal se revelar adequado. Em especial, fornecerá orientações no que se refere aos acordos, decisões ou práticas concertadas que suscitem uma questão não resolvida e genuinamente nova de interpretação. Para o efeito, a Comissão publicará uma comunicação em que estabelecerá as condições em que poderá permitir pareceres fundamentados. Contudo, um tal sistema de pareceres não implicará que as empresas tenham o direito de obterem um parecer, uma vez que tal viria reintroduzir um quase sistema de notificação".

A Comissão é talvez mais precisa no n.o 3 da "Ficha de avaliação do impacte" (último travessão), ao fazer referência aos "casos raros" que "apresentem um problema genuíno de previsibilidade uma vez que suscitam questões novas ou insólitas". Se assim é, negar às empresas o direito de obter "pareces fundamentados" afigura-se excessivo, tal como excessivo parece ser o receio da Comissão de que "tal venha reintroduzir um quase sistema de notificação."

2.8.3. Vários outros "poderes" são conferidos à Comissão no Capítulo III, a qual conserva, através do instrumento da "decisão", um papel muito incisivo, podendo:

- "pôr termo às infracções verificadas" (n.o 1 do artigo 7.o);

- ordenar medidas cautelares (n.o 1 do artigo 8.o);

- tornar obrigatórios os compromissos assumidos pelas empresas "para dar resposta às objecções da Comissão" (n.o 1 do artigo 9.o);

- voltar a dar início ao processo, se for o caso (n.o 3 do artigo 9.o), ao processo encerrado mediante "decisão";

- estabelecer a inaplicabilidade do artigo 81.o (e também do artigo 82.o) em relação a um determinado acordo (artigo 10.o).

2.8.3.1. A propósito do artigo 10.o, a segurança jurídica oferecida às empresas seria bastante mais elevada se a Comissão decidisse a "verificação de inaplicabilidade" não apenas por motivos de interesse público, mas também quando exista um interesse legítimo das próprias empresas, em particular em casos de investimentos importantes ou de modificações estruturais.

2.8.3.2. Este amplo poder operativo pode ser posto em acção "na sequência de uma denúncia ou oficiosamente" (n.o 1 do artigo 7.o e n.o 1 do artigo 10.o) e através das "medidas cautelares" em caso de urgência (n.o 1 do artigo 8.o). Estas hipóteses devem ser alargadas no sentido proposto no ponto 3.5.3.1.

2.8.4. O Comité acolheu positivamente, no seu parecer sobre o Livro Branco, as funções de orientação e controlo que a Comissão deve conservar mesmo num sistema "descentralizado", com o objectivo de garantir a aplicação uniforme do direito comunitário da concorrência e proporcionar segurança jurídica às empresas. Assim, o Comité considera que se impõe um esclarecimento que proporcione maior clareza no atinente aos poderes da Comissão.

2.8.5. Não apenas para adoptar "decisões" (Capítulo III), mas também para efectuar inquéritos (Capítulo V), a proposta de Regulamento atribui poderes especiais à Comissão, ampliando-lhe a área e a intensidade de intervenção face à situação actual, dizendo:

"Uma vez que a detecção das infracções às regras de concorrência se torna cada vez mais difícil, é necessário, para proteger eficazmente a concorrência, completar os poderes de inquérito da Comissão" (considerando n.o 21).

Em especial se se trata de:

- proceder a "inquéritos por sector económico" (artigo 17.o);

- pedir "informações" (artigo 18.o);

- "obter declarações" (artigo 19.o);

- efectuar "inspecções" (artigo 20.o).

Também neste sentido o Comité considera que este Regulamento do Conselho deveria indicar com precisão os limites destes poderes.

2.8.5.1. O Comité tem bem presente o "considerando n.o 29", no qual se afirma que: "Em conformidade com os princípios de subsidiariedade e da proporcionalidade, tal como enunciados no artigo 5.o do Tratado, o presente Regulamento limita-se ao mínimo necessário para atingir o seu objectivo, ou seja, permitir a aplicação eficaz das regras de concorrência comunitárias, e não excede o que é necessário para o efeito", mas está profundamente convencido de que este princípio deve ter um valor vinculativo e não meramente abstracto, pelo que recomenda à Comissão que tenha em conta de modo concreto os numerosos actos executivos que adoptará para aplicar este Regulamento tão amplamente reformador.

2.9. Isenções por categoria

No seu parecer de Dezembro de 1999, o Comité declarou "compartilhar do papel atribuído pelo Livro Branco aos regulamentos de isenção por categoria" (n.o 2.3.4.1) que a Comissão, mesmo no novo sistema "descentralizado", se reserva adoptar "a fim de lhe permitir adaptar e precisar o quadro legislativo" ("considerando" n.o 9). Estes regulamentos comunitários constituem "zonas de segurança" para determinadas categorias de acordos comenta a Comissão na Exposição de Motivos (Capítulo II, parte C, n.o 2, alínea b), 1.o parágrafo).

2.9.1. Adianta ainda a Comissão, também na Exposição de Motivos (Capítulo II, parte 3, 5.o parágrafo): "No domínio da legislação comunitária da concorrência, a tarefa das empresas de avaliarem o seu comportamento é facilitada pelas isenções por categoria e pelas comunicações e orientações da Comissão que clarificam a aplicação das regras. Enquanto elemento complementar da actual reforma, a Comissão compromete-se a aumentar ainda mais os seus esforços nesta área. O artigo 28.o do regulamento proposto confere à Comissão competências gerais para adoptar regulamentos de isenção por categoria. Estes poderes garantirão que a Comissão se encontra em condições para reagir de forma suficientemente rápida às novas situações e a mercados em constante mutação."

2.9.2. Tratando-se de uma "competência geral" a Comissão terá desta forma a possibilidade de se socorrer de um instrumento não somente de "simplificação e transparência", mas também de "orientação e controlo" da política comunitária de concorrência no novo sistema descentralizado. Precisamente por esta razão, o primeiro regulamento do Conselho para a execução da reforma deveria indicar os critérios e limites desta "competência geral".

2.10. Cooperação com as autoridades e tribunais nacionais

2.10.1. O capítulo IV do regulamento é fundamental no novo sistema proposto, na medida em que é dedicado à cooperação:

- entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados-Membros;

- e entre a Comissão e os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros.

2.10.1.1. O artigo 11.o dispõe que a colaboração com as autoridades de concorrência dos Estados-Membros compartilhar do papel atribuído pelo Livro Branco deverá ser "estreita", de modo a constituir uma "rede" que será a indispensável infra-estrutura para o intercâmbio de informações e para a assistência. Este princípio da "rede", dos mecanismos de informação e de consulta, da transmissão do expediente e mesmo de casos, vai certamente na direcção adequada, mas deveria ser acompanhado pelo princípio paralelo da salvaguarda dos direitos dos destinatários do novo sistema descentralizado (empresas e consumidores)

2.10.1.2. Na Exposição de Motivos, o comentário do 1.o parágrafo sobre o artigo 11.o refere explicitamente que:

"as modalidades serão fixadas num regulamento de execução da Comissão nos termos do artigo 34.o e numa comunicação relativa à cooperação entre as autoridades de concorrência.".

Com este esclarecimento, a Comissão responde, mas apenas em parte, à observação do Comité Económico e Social que, apesar de ser favorável a estes mecanismos de cooperação entre a Comissão e as autoridades nacionais (cooperação vertical), deve todavia assinalar que nada foi dito a propósito da cooperação entre as próprias autoridades nacionais (cooperação horizontal), igualmente indispensável e necessitada de normas claras e vinculativas. O artigo 13.o, que prevê um mecanismo de cooperação (parcial) entre autoridades nacionais (de suspensão de um procedimento respeitante a um caso já objecto de exame por parte de outra autoridade nacional) é, contudo, facultativo. Em relação aos artigos 13.o e 12.o, o artigo 11.o mostra-se mais coercivo.

2.10.1.3. O artigo 11.o deveria concretizar o sistema de competências e, portanto, de atribuição de casos, nos termos do disposto no artigo 5.o. Os casos individuais podem ser atribuídos a uma autoridade nacional de um Estado-Membro, quanto as restrições à concorrência se verifiquem principalmente nesse Estado-Membro. Pode dar-se ainda o caso de a Comissão decidir, com base em critérios especiais, a que autoridade nacional compete a verificação de um acordo relevante para efeitos de concorrência; é importante que competências e responsabilidades não se confundam no interior da "rede", mas que sejam definidas claramente, tornando-se identificáveis para as empresas de modo a criar um instrumento apto a garantir - conjuntamente com outros instrumentos e mecanismos - a aplicação uniforme do direito comunitário da concorrência numa "rede" de autoridades de concorrência.

2.10.2. A cooperação com os órgãos jurisdicionais nacionais tem indubitavelmente aspectos delicados e, para além disto, de difícil regulamentação através de normas vinculativas. De facto, o artigo 15.o tem um carácter praticamente facultativo (tanto para os tribunais nacionais como para a Comissão), com excepção do n.o 2 que, de forma não peremptória, mas em substância, coerciva, prevê que:

"Os tribunais dos Estados-Membros enviam à Comissão uma cópia das sentenças proferidas em aplicação dos artigos 81.o e 82.o do Tratado no prazo de um mês a contar da data em que foram proferidas.".

2.10.2.1. Mas a Comissão (n.o 3 do mesmo artigo 15.o) pode também solicitar aos tribunais nacionais que lhe enviem "todos os documentos necessários". A Comissão pode ainda apresentar observações, fazer-se representar. Contudo, neste artigo nada se diz acerca dos direitos das empresas interessadas.

2.10.2.2. Nos casos em que se aplica o direito comunitário da concorrência, as partes num processo interposto num tribunal deverão ter o direito de requerer o parecer de uma autoridade de concorrência. Apresentar observações por razões de interesse público (n.o 3 do artigo 15.o) não é suficiente. Só o direito das partes a um parecer da autoridade de concorrência legitima a competência desta última nos mercados em causa e garante a aplicação do direito comunitário da concorrência nos processos judiciais. Isto reduziria substancialmente o risco de decisões contraditórias por parte dos tribunais nacionais.

2.10.3. A "cooperação entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados-Membros", assim como a "cooperação entre os tribunais nacionais e a Comissão" já foram objecto de "comunicações" especiais em 1996 e 1993.

2.10.3.1. Sobre a mais recente, de 1996, respeitante às autoridades nacionais, o Comité concluía assim o seu parecer(4):

"O intento desta comunicação é incontestavelmente louvável. Do assunto fala-se e discute-se há muitos anos. Não obstante, o resultado não se afigura adequado e convincente, podendo, apenas, melhorar, quiçá, as relações formais entre a Comissão e as autoridades nacionais, na esperança, porém, de que as demoras não aumentem, mas, pelo contrário, se reduzam sensivelmente. Uma descentralização efectiva e eficaz passa, com efeito, por acções bem mais incisivas, como, por exemplo:

- a revisão do Regulamento (CEE) n.o 17/62 e

- a harmonização das legislações nacionais em matéria de concorrência, dando prioridade, com prazos rápidos, às normas processuais.".

2.10.4. Os acontecimentos têm vindo a dirigir-se no sentido indicado pelo Comité, exceptuando o processo de harmonização das legislações nacionais com a legislação comunitária em matéria de concorrência. A este propósito, na Exposição de Motivos (Capítulo II, parte C, n.o 2, alínea a), 2.o parágrafo) a Comissão reconhece, no entanto, que "diversas legislações nacionais de concorrência utilizaram como modelo os artigos 81.o e 82.o. Contudo, não foi efectuada qualquer harmonização formal e subsistem diferenças tanto na lei como na prática. Estas diferenças podem levar a um tratamento distinto dos acordos e práticas que afectam o comércio entre Estados-Membros." Mas está igualmente convencida que o artigo 3.o (vide, supra, ponto 2.2.1) "garante de modo simples e eficaz que todas as operações que tenham efeitos transfronteiras são sujeitas ao mesmo corpus normativo".

2.10.5. Mas não se pode descurar a importância das normas "processuais". A este respeito, o Comité não pode concordar com a posição da Comissão. No último parágrafo do Capítulo III da Exposição de Motivos, diz-se que:

"Desta forma, a proposta não implica uma harmonização das regras processuais nacionais, excepto no que se refere a conceder à Comissão e às autoridades nacionais de concorrência poderes para apresentar comunicações por sua própria iniciativa."

2.10.6. O Comité não pode deixar de manifestar a sua preocupação ao ver que a prática, tão diversificada nos Estados-Membros, desvirtua a unicidade dos princípios. As "regras processuais" (pelo menos as aplicáveis aos processos administrativos) devem, na medida do possível, reflectir a unicidade dos princípios. Assim, o Comité entende dever ainda recomendar à Comissão que não esqueça que o artigo 83.o do Tratado considera também a hipótese da "directiva" entre os instrumentos "necessários à aplicação dos princípios constantes dos artigos 81.o e 82.o". A "directiva" é um instrumento mais flexível porquanto normalmente prevê a possibilidade de escolha entre opções e porque concede um lapso de tempo adequado para a aplicação das suas disposições. É, pois, um instrumento que pode ser adoptado para começar a dar concretização legislativa, ainda que prospectiva, ao desejo de harmonização mesmo em áreas complexas como a "processual".

2.11. O Comité Consultivo

2.11.1. O artigo 14.o coloca o Comité Consultivo no centro do mecanismo de cooperação (Capítulo IV) e reforça o seu papel, criando uma base jurídica para os procedimentos escritos e para a possibilidade de discutir um processo tratado pelas autoridades nacionais. Neste âmbito, o Comité Económico e Social, no seu parecer sobre o Livro Branco, tinha-se mostrado favorável a este reforço precisamente ao nível da "coordenação entre as 'decisões' da Comissão e as das autoridades de concorrência" (ponto 1.5.4.2).

2.11.2. No entanto, o Comité receia que, no quadro normativo proposto pelo novo regulamento, o papel do Comité Consultivo seja ainda insuficiente e recomenda uma maior e mais oportuna publicidade dos pareceres que este está incumbido de dar, alargando-se também o âmbito das suas competências por forma a abranger as "comunicações", "orientações" e "directrizes" e talvez ainda os "regulamentos", mas tentando evitar sobrecargas processuais ou atrasos.

2.12. Os direitos da defesa

2.12.1. O n.o 1 do artigo 26.o responde apenas em parte às preocupações acerca dos direitos da defesa. Com efeito: "a Comissão dará às empresas e associações de empresa em causa a oportunidade de se pronunciarem sobre as acusações por ela formuladas", mas apenas no que se refere às "decisões" de verificação e eliminação das infracções (artigo 7.o) e às "medidas cautelares" (artigo 8.o), bem como às "coimas" (artigo 22.o) e às "sanções pecuniárias compulsórias" (artigo 23.o). O n.o 2 do artigo 26.o refere-se igualmente aos mesmos artigos, se bem que redigido em termos gerais "os direitos da defesa das partes interessadas serão plenamente acautelados".

2.12.2. A este respeito, o Comité sublinha que este princípio - que consubstancia a garantia do contraditório - é um princípio de carácter geral, que deve ser objecto de reconhecimento explícito, de carácter geral, neste regulamento.

2.12.3. Esta garantia deve também ser assegurada nos processos nacionais ligados aos comunitários. Por exemplo, antes de suspender um processo e de o transmitir de uma autoridade para outra, dever-se-á, pelo menos, ouvir a empresa, que deve ter a possibilidade de exprimir a sua opinião sobre a suspensão e eventual transferência.

2.13. Descentralização, coerência das decisões e processos de recurso

2.13.1. A questão dos recursos é outro problema fundamental, pois que num sistema descentralizado que não conta com uma instância unitária de recurso é difícil garantir não somente o direito de defesa, mas também a aplicação coerente e uniforme das regras comunitárias de concorrência em toda a UE. Para alcançar este resultado, não são certamente suficientes os poderes da Comissão no âmbito da "estrita" colaboração com autoridades e tribunais nacionais.

2.13.2. O Comité sublinhou no seu parecer de 1999 sobre o Livro Branco (2.3.5.11) que o instrumento que melhores garantias poderá oferecer, tanto no que se refere à não incoerência das decisões e avaliações como à preservação da unicidade dos sistema, deverá ser um instrumento baseado num sistema comunitário de recurso. Para este efeito, os poderes de coordenação (incluindo o poder de dar "pareceres" e de direcção atribuídos à Comissão ou o poder de reenvio para o Tribunal de Justiça para a solução de questões prejudiciais, não se mostram suficientes.

2.13.3. O Comité está consciente da complexidade e da dificuldade deste problema, quer à luz do direito comunitário, quer dos direitos nacionais, mas considera que o mesmo deve ser tratado no âmbito de uma reforma tão profunda quanto o é a "descentralização" da aplicação das regra de concorrência. Trata-se de imaginar um horizonte legislativo que a médio-longo prazo deverá também prever ulteriores revisões do Tratado. Entretanto, o legislador comunitário deverá procurar, ainda que através de pequenos passos, encontrar soluções idóneas e coerentes com o espírito e a finalidade da reforma.

2.13.4. É óbvio que, um eventual sistema comunitário de recurso deveria ser adequadamente limitado e respeitar, em princípio, as decisões nacionais de última instância. O órgão de recurso competente deveria ser o próprio Tribunal de Justiça, ou o Tribunal de Primeira Instância, após a necessária alteração das respectivas competências.

2.14. A actual competência do Tribunal de Justiça respeitante às questões prejudiciais não é suficiente. Com a descentralização, muitas das "decisões" que poderiam ser objecto de recurso para o Tribunal de Primeira Instância (se emanassem da Comissão) apenas poderão ser impugnadas nos órgãos nacionais (se emanassem dos órgãos nacionais). Para além disso, é de excluir que eventuais problemas, mesmo de mérito, possam ser resolvidos unicamente com decisões prejudiciais.

2.14.1. O artigo 32.o deste novo regulamento, sobre o controlo do mérito pelo Tribunal de Justiça, limita-se a reproduzir na íntegra o texto do artigo 17.o do regulamento (CEE) n.o 17/62. O "controlo" do Tribunal continua, portanto, limitado às "recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada uma coima ou uma sanção pecuniária compulsória".

2.14.2. O problema de criar um nível europeu de recurso é inevitável, tal como o é, em qualquer circunstância, enfrentar o problema das necessárias adaptações das competências do Tribunal de Justiça.

3. Conclusões

3.1. O Comité apoia com convicção a reforma do sistema de execução das regras de concorrência e aprova este primeiro instrumento legislativo que lhe confere estrutura e estabelece mecanismos essenciais, tendo apreciado a sua clara e corajosa linguagem normativa.

3.2. Devido à complexidade da questão, e ainda para corresponder à louvável iniciativa da Comissão, o Comité não esconde que teria preferido dispor de mais pormenorização e informação, mediante actos formais de acompanhamento da proposta, como manifestou no seu parecer de Dezembro de 1999.

3.3. O Comité seguirá com grande interesse os futuros trabalhos da Comissão, em especial no que respeita às importantes disposições complementares anunciadas, comprometendo-se desde já para com a Comissão a não faltar com a sua costumada colaboração construtiva.

Bruxelas, 29 de Março de 2001.

O Presidente

do Comité Económico e Social

Göke Frerichs

(1) COM(1999) 101 final. - JO C 132 de 12.5.1999.

(2) JO C 51 de 23.2.2000, p. 55.

(3) JO C 51 de 23.2.2000, p. 55.

(4) CES 1510/96 de 19 de Dezembro de 1996, ponto 11, JO C 75 de 10.3.1997, p. 22.