POSIÇÃO COMUM (CE) Nº 19/95 adoptada pelo Conselho em 29 de Junho de 1995 tendo em vista a adopção da Directiva 95/. . ./CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de . . ., relativa à defesa dos consumidores em matéria de contratos à distância (95/C 288/01)

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o seu artigo 100ºA,

Tendo em conta a proposta da Comissão (1),

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social (2),

Deliberando nos termos do procedimento previsto no artigo 189ºB do Tratado (3),

(1) Considerando que, no contexto da realização dos objectivos do mercado interno, importa aprovar medidas destinadas a consolidar progressivamente esse mercado;

(2) Considerando que a livre circulação de bens e serviços diz respeito não só aos profissionais do comércio, mas também aos particulares; que implica, para os consumidores, a possibilidade de acederem aos bens e serviços de um outro Estado-membro nas mesmas condições que a população desse Estado;

(3) Considerando que as vendas transfronteiras à distância podem constituir, para os consumidores, uma das principais manifestações concretas da realização do mercado interno, conforme observado, nomeadamente, na comunicação da Comissão ao Conselho intitulada «Para um mercado único da distribuição»; que é indispensável ao bom funcionamento do mercado interno que os consumidores se possam dirigir a uma empresa fora do seu país, ainda que esta tenha uma filial no país de residência do consumidor;

(4) Considerando que a introdução de novas tecnologias implica a multiplicação dos meios postos à disposição dos consumidores para conhecerem as ofertas apresentadas em toda a Comunidade e fazerem as suas encomendas; que alguns Estados-membros já tomaram disposições diferentes ou divergentes de defesa dos consumidores em matéria de vendas à distância, com incidências negativas na concorrência entre as empresas que operam no mercado interno; que, por conseguinte, é necessário adoptar um mínimo de regras comuns a nível comunitário neste domínio;

(5) Considerando que nos pontos 18 e 19 do anexo da Resolução do Conselho de 14 de Abril de 1975, relativa a um programa preliminar da Comunidade Económica Europeia para uma política de protecção e informação dos consumidores (4), se salienta a premência de proteger os compradores de bens ou serviços contra o pedido de pagamento de mercadorias não encomendadas e métodos de venda agressivos;

(6) Considerando que a comunicação da Comissão ao Conselho intitulada «Novo impulso para a política de defesa do consumidor», aprovada pela Resolução do Conselho de 23 de Junho de 1986 (5), anunciava, no ponto 33, que a Comissão apresentaria propostas em matéria de utilização de novas tecnologias da informação que permitem aos consumidores fazerem encomendas a fornecedores a partir do seu domicílio;

(7) Considerando que na Resolução do Conselho de 9 de Novembro de 1989, sobre as futuras prioridades para o relançamento da política de defesa dos consumidores (6), se convida a Comissão a realizar um esforço prioritário nos domínios referidos no anexo da citada resolução; que este anexo menciona as novas tecnologias de vendas à distância; que a Comissão deu seguimento a esta resolução aprovando um «plano de acção trienal relativo à política de defesa do consumidor na Comunidade Económica Europeia (1990-1992)» e que este plano prevê a adopção de uma directiva nesta matéria;

(8) Considerando que a utilização das línguas em matéria de contratos à distância é da competência dos Estados-membros;

(9) Considerando que o contrato à distância se caracteriza pela utilização de uma ou mais técnicas de comunicação à distância; que estas diferentes técnicas são utilizadas no quadro de um sistema organizado de vendas ou prestação de serviços à distância, sem a presença simultânea do fornecedor e do consumidor; que a evolução permanente destas técnicas não permite elaborar uma lista exaustiva, antes obriga a definir princípios válidos, inclusivamente em relação àquelas que, por enquanto, são de escassa utilização;

(10) Considerando que a utilização destas técnicas não deve conduzir a uma diminuição da informação prestada ao consumidor; que convém, pois, determinar as informações a transmitir obrigatoriamente ao consumidor, seja qual for a técnica de comunicação utilizada; que esta informação deve ainda ser transmitida em conformidade com as restantes normas comunitárias pertinentes, em especial com a Directiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros em matéria de publicidade enganosa (7);

(11) Considerando que a informação divulgada por algumas tecnologias electrónicas tem frequentemente carácter efémero, na medida em que não é recebida em suporte durável; que é, deste modo, necessário que o consumidor receba por escrito, em tempo útil, as informações necessárias para a correcta execução do contrato;

(12) Considerando que o consumidor não tem, em concreto, possibilidade de ver o produto ou de tomar conhecimento das características do serviço antes da celebração do contrato; que importa prever, sempre que tal se justifique, um direito de rescisão; que compete aos Estados-membros determinarem as outras condições e modalidades que resultem do exercício do direito de rescisão;

(13) Considerando que é igualmente necessário prever um prazo para a execução do contrato, se este não tiver sido definido no momento da encomenda;

(14) Considerando que não pode ser admitida a técnica promocional que consiste em enviar um produto ou prestar um serviço, a título oneroso, ao consumidor, sem encomenda prévia ou acordo explícito deste último, desde que não se trate de um fornecimento ou prestação a título de substituição;

(15) Considerando os princípios consignados nos artigos 8º e 10º da Convenção europeia de protecção dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais, de 4 de Novembro de 1950; que é necessário reconhecer ao consumidor o direito à protecção da vida privada, nomeadamente no que diz respeito à tranquilidade face a certas técnicas de comunicação particularmente invasivas; que é necessário, por conseguinte, estabelecer restrições específicas à utilização dessas técnicas;

(16) Considerando que a Recomendação 92/295/CEE da Comissão, de 7 de Abril de 1992, relativa a códigos de conduta para protecção dos consumidores em matéria de contratos negociados à distância (8), estabelece que é desejável que as regras de base vinculativas constantes da presente directiva sejam completadas por disposições voluntárias dos profissionais, sob a forma de códigos de conduta;

(17) Considerando que a inobservância do disposto na presente directiva pode prejudicar tanto os consumidores como os concorrentes; que é, portanto, possível prever disposições que permitam a organismos públicos ou aos seus representantes, a organizações de consumidores que, nos termos da legislação nacional, têm interesse legítimo na defesa dos consumidores ou a organizações profissionais que têm interesse legítimo para agir zelarem pela aplicação das disposições da presente directiva;

(18) Considerando que, na utilização das novas tecnologias, o consumidor não tem o controlo da técnica; que é, portanto, necessário prever a possibilidade de o ónus da prova caber ao fornecedor;

(19) Considerando que, em certos casos, existe o risco de se privar o consumidor da protecção concedida pela presente directiva ao designar-se o direito de um país terceiro como direito aplicável ao contrato; que, consequentemente, importa prever na presente directiva disposições destinadas a evitar esse risco;

(20) Considerando que, por razões de interesse geral, um Estado-membro pode proibir a comercialização no seu território de determinados produtos e serviços através de contratos à distância; que essa proibição deve respeitar as normas comunitárias; que tais proibições já estão previstas, nomeadamente no tocante a medicamentos, na Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva (9), e na Directiva 92/28/CEE do Conselho, de 31 de Março de 1992, relativa à publicidade dos medicamentos para uso humano (10),

ADOPTARAM A PRESENTE DIRECTIVA:

Artigo 1º

Objecto

A presente directiva tem por objecto a aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas aos contratos à distância entre consumidores e fornecedores.

Artigo 2º

Definições

Para efeitos da presente directiva, entende-se por:

1. «Contrato à distância»: qualquer contrato relativo a bens ou serviços, celebrado entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num sistema de vendas ou prestação de serviços à distância organizado pelo fornecedor, que, para esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação à distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração;

2. «Consumidor»: qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com fins que não pertençam ao âmbito da sua actividade profissional;

3. «Fornecedor»: qualquer pessoa singular ou colectiva que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue no âmbito da sua actividade profissional;

4. «Técnica de comunicação à distância»: qualquer meio que, sem a presença física e simultânea do fornecedor e do consumidor, possa ser utilizado tendo em vista a celebração do contrato entre as referidas partes. Do anexo I consta uma lista indicativa das técnicas objecto da presente directiva;

5. «Operador de técnica de comunicação»: qualquer pessoa singular ou colectiva, pública ou privada, cuja actividade profissional consista em pôr à disposição dos fornecedores uma ou mais técnicas de comunicação à distância.

Artigo 3º

Exclusões

1. A presente directiva não se aplica a contratos:

- relativos a serviços financeiros, cuja lista não exaustiva consta do anexo II,

- celebrados através de distribuidores automáticos ou de estabelecimentos comerciais automatizados,

- celebrados com operadores de telecomunicações pela utilização de cabinas telefónicas públicas,

- celebrados para a construção e venda de bens imóveis ou relativos a outros direitos respeitantes a bens imóveis, excepto o arrendamento,

- celebrados em leilões.

2. Os artigos 4º, 5º, 6º e os nºs 1 e 2 do artigo 7º não se aplicam a contratos:

- de fornecimento de géneros alimentícios, bebidas ou outros bens de consumo doméstico corrente, fornecidos ao domicílio ao consumidor, na sua residência ou no seu local de trabalho por distribuidores que efectuem circuitos frequentes e regulares,

- de prestação de serviços de alojamento, transporte, restauração ou tempos livres, sempre que, na celebração do contrato, o fornecedor se comprometa a prestar esses serviços numa data determinada ou num período especificado.

Artigo 4º

Informações prévias

1. Em tempo útil e antes da celebração de qualquer contrato à distância, o consumidor deve dispor das seguintes informações:

a) Identidade do fornecedor;

b) Características essenciais do bem ou serviço;

c) Preço do bem ou serviço, incluindo impostos;

d) Despesas de entrega, se existirem;

e) Modalidades de pagamento, entrega ou execução;

f) Existência do direito de rescisão, excepto nos casos referidos no nº 3 do artigo 6º;

g) Custo da utilização da técnica de comunicação à distância, quando calculado com base numa tarifa que não seja a de base;

h) Prazo de validade da oferta ou do preço.

2. As informações referidas no nº 1, cujo objectivo comercial deve ser inequivocamente explicitado, devem ser fornecidas de maneira clara e compreensível por qualquer meio adaptado à técnica de comunicação à distância utilizada, respeitando designadamente os princípios da lealdade em matéria de transacções comerciais e os princípios da protecção dos menores.

Artigo 5º

Confirmação por escrito das informações

1. Em tempo útil na execução do contrato e o mais tardar, no que diz respeito a bens, no momento da entrega, o consumidor deve receber por escrito a confirmação das informações a que se refere o nº 1, alíneas a) a f), do artigo 4º, a menos que essas informações já tenham sido fornecidas ao consumidor antes da celebração do contrato, por escrito ou através de outro suporte durável à sua disposição.

Devem ser sempre fornecidos:

- uma informação por escrito sobre as condições e modalidades de exercício do direito de rescisão, na acepção do artigo 6º, incluindo nos casos referidos no nº 3, primeiro travessão, do artigo 6º,

- o endereço geográfico do estabelecimento do fornecedor no qual o consumidor pode apresentar as suas reclamações,

- as informações relativas aos serviços pós-venda e às garantias comerciais existentes,

- as condições de resolução do contrato quando este tiver duração indeterminada ou superior a um ano.

2. O nº 1 não se aplica aos serviços cuja execução seja efectuada através de uma técnica de comunicação à distância, quando tais serviços forem prestados de uma só vez, e facturados pelo operador de técnica de comunicação. Todavia, o consumidor deve em todo o caso poder tomar conhecimento do endereço geográfico do estabelecimento do fornecedor no qual pode apresentar as suas reclamações.

Artigo 6º

Direito de rescisão

1. Em qualquer contrato à distância, o consumidor dispõe de um prazo de, pelo menos, sete dias para rescindir o contrato sem pagamento de indemnização e sem indicação do motivo.

Para o exercício deste direito, o prazo é contado:

- em relação a bens, a partir do dia da sua recepção pelo consumidor sempre que tenham sido cumpridas as obrigações referidas no artigo 5º,

- em relação a serviços, a partir do dia da celebração do contrato ou a partir do dia em que tenham sido cumpridas as obrigações referidas no artigo 5º, se tal suceder após a celebração do contrato, desde que o prazo não exceda o prazo de três meses indicado no parágrafo seguinte.

Se o fornecedor não tiver cumprido as obrigações referidas no artigo 5º, o prazo é de três meses. O prazo é contado:

- em relação a bens, a partir do dia da sua recepção pelo consumidor,

- em relação a serviços, a partir do dia da celebração do contrato.

Se as informações referidas no artigo 5º forem fornecidas dentro do prazo de três meses, o consumidor dispõe a partir desse momento do prazo de, pelo menos, sete dias indicado no primeiro parágrafo.

2. Quando o direito de rescisão tiver sido exercido pelo consumidor, em conformidade com o presente artigo, o fornecedor fica obrigado a reembolsar os montantes pagos pelo consumidor. O reembolso deve ser efectuado o mais rapidamente possível.

3. Salvo acordo em contrário entre as partes, o consumidor não pode exercer o direito de rescisão previsto no nº 1 nos contratos:

- de prestação de serviços cuja execução tenha tido início, com o acordo do consumidor, antes da expiração do prazo de sete dias previsto no nº 1,

- de fornecimento de bens ou de prestação de serviços cujo preço dependa de flutuações de taxas do mercado financeiro que o fornecedor não possa controlar,

- de fornecimento de bens confeccionados de acordo com especificações do consumidor ou manifestamente personalizados ou que, pela sua natureza, não possam ser reenviados ou sejam susceptíveis de se deteriorarem ou perecerem rapidamente,

- de fornecimento de gravações áudio e vídeo, de discos e de programas informáticos,

- de fornecimento de jornais e revistas,

- de serviços de apostas e lotarias.

4. Os Estados-membros devem prever na respectiva legislação que:

- se o preço do bem ou do serviço for total ou parcialmente coberto por um crédito concedido pelo fornecedor, ou

- se esse preço for total ou parcialmente coberto por um crédito concedido ao consumidor por um terceiro, com base num acordo celebrado entre o terceiro e o fornecedor,

o contrato de crédito é resolvido, sem direito a indemnização, se o consumidor exercer o seu direito de rescisão em conformidade com o nº 1.

As modalidades de resolução do contrato de crédito são estabelecidas pelos Estados-membros.

Artigo 7º

Execução

1. Salvo acordo em contrário entre as partes, o fornecedor deve executar a encomenda o mais tardar no prazo de trinta dias a contar do dia seguinte àquele em que o consumidor transmitiu a sua encomenda ao fornecedor.

2. Em caso de incumprimento do contrato por um fornecedor devido a indisponibilidade do bem ou serviço encomendado, o consumidor deve ser informado do facto e deve poder ser reembolsado, o mais rapidamente possível, dos montantes que tenha eventualmente pago.

3. Todavia, os Estados-membros podem prever que o fornecedor pode fornecer ou prestar ao consumidor um bem ou serviço de qualidade e preço equivalentes, desde que essa possibilidade tenha sido prevista antes da celebração do contrato, no momento da sua celebração ou no momento da informação sobre a indisponibilidade. As despesas de devolução que resultarem do exercício do direito de rescisão ficam, neste caso, a cargo do fornecedor, devendo o consumidor ser informado do facto. Nestes casos, o fornecimento de um bem ou a prestação de um serviço não podem ser equiparados a um fornecimento ou prestação não solicitados na acepção do artigo 9º

Artigo 8º

Pagamento por cartão

Os Estados-membros devem zelar pela existência de medidas adequadas para que o consumidor:

- possa pedir a anulação de um pagamento no caso de utilização fraudulenta do seu cartão de pagamento em contratos à distância abrangidos pela presente directiva,

- em caso de utilização fraudulenta, seja de novo creditado dos montantes debitados para pagamento ou os montantes lhe sejam restituídos.

Artigo 9º

Fornecimento ou prestação não solicitados

Os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para:

- proibir o fornecimento de bens ou a prestação de serviços ao consumidor sem que este os tenha previamente encomendado, sempre que esse fornecimento ou prestação incluírem um pedido de pagamento,

- dispensar o consumidor de qualquer contra prestação em caso de fornecimento ou prestação não encomendados, a ausência de resposta não valendo consentimento.

Artigo 10º

Restrições à utilização de determinadas técnicas de comunicação à distância

1. A utilização por um fornecedor das seguintes técnicas exige o consentimento prévio do consumidor:

- sistema automatizado de chamada sem intervenção humana (aparelho de chamada automática),

- telefax (telecópia).

2. Os Estados-membros devem zelar por que as técnicas de comunicação à distância diferentes das referidas no nº 1, que permitam uma comunicação individualizada, só possam ser utilizadas quando não haja oposição manifesta do consumidor.

Artigo 11º

Recurso judicial ou administativo

1. Os Estados-membros devem zelar pela existência de meios adequados e eficazes para que seja respeitado o disposto na presente directiva no interesse dos consumidores.

2. Os meios referidos no nº 1 podem incluir disposições que permitam a organismos públicos ou aos seus representantes, a organizações de consumidores que, nos termos da legislação nacional, têm interesse legítimo na defesa dos consumidores ou a organizações profissionais que têm interesse legítimo em agir, recorrerem, em conformidade com o direito nacional, aos tribunais ou aos organismos administrativos competentes tendo em vista a aplicação do disposto na presente directiva.

3. a) Os Estados-membros podem estabelecer que a produção da prova da existência de uma informação prévia, de uma confirmação por escrito ou do cumprimento dos prazos e do consentimento do consumidor, pode incumbir ao fornecedor.

b) Os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para que os fornecedores e os operadores de técnicas de comunicação, sempre que o possam fazer, cessem as práticas não conformes com as disposições tomadas em aplicação da presente directiva.

4. Os Estados-membros podem prever que o controlo voluntário do cumprimento do disposto na presente directiva confiado a organismos autónomos e o recurso a tais organismos para a resolução de litígios coexistem com os meios que os Estados-membros devem prever para assegurar o cumprimento do disposto na presente directiva.

Artigo 12º

Carácter imperativo das disposições

1. O consumidor não pode renunciar aos direitos que lhe são conferidos por força da transposição da presente directiva para o direito nacional.

2. Os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para que o consumidor não seja privado da protecção conferida pela presente directiva pelo facto de ter sido escolhido o direito de um país terceiro como direito aplicável ao contrato, desde que o contrato apresente uma relação estreita com o território de um ou mais Estados-membros.

Artigo 13º

Normas comunitárias

1. O disposto na presente directiva aplica-se desde que, no âmbito da regulamentação comunitária, não existam disposições específicas que regulem certos tipos de contratos à distância na sua globalidade.

2. Quando uma regulamentação comunitária específica relativa a um bem ou serviço contiver disposições que regulem aspectos relacionados com:

- a informação antes do contrato,

- a confirmação por escrito dessa informação,

- o direito de rescisão,

- os fornecimentos ou prestações não solicitados,

- as vias de recurso judicial ou administrativo,

- as restrições à utilização de técnicas de comunicação à distância,

- o pagamento por cartão,

- a execução do contrato,

essas disposições aplicam-se aos contratos à distância exclusivamente no tocante aos aspectos abrangidos.

Artigo 14º

Cláusula mínima

Os Estados-membros podem adoptar ou manter, no domínio regido pela presente directiva, disposições mais rigorosas, compatíveis com o Tratado, para garantir um nível de protecção mais elevado para o consumidor. Essas disposições incluirão eventualmente a proibição, por razões de interesse geral, da comercialização no seu território por meio de contratos à distância, de determinados bens ou serviços, nomeadamente medicamentos, dentro do respeito pelo disposto no Tratado.

Artigo 15º

Aplicação

1. Os Estados-membros porão em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva o mais tardar três anos a contar da data da sua entrada em vigor. Do facto informarão imediatamente a Comissão.

2. Quando os Estados-membros adoptarem essas disposições, estas devem incluir uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas dessa referência na publicação oficial. As modalidades dessa referência serão adoptadas pelos Estados-membros.

3. Os Estados-membros comunicarão à Comissão o texto das disposições de direito interno que adoptem no domínio regido pela presente directiva.

4. O mais tardar seis anos a contar da data de entrada em vigor da presente directiva, a Comissão apresentará ao Parlamento Europeu e ao Conselho um relatório sobre a aplicação da presente directiva, acompanhado, se necessário, de uma proposta de revisão da presente directiva.

Artigo 16º

A presente directiva entra em vigor na data da sua publicação no Jornal Oficial da Comunidades Europeias.

Artigo 17º

Os Estados-membros são os destinatários da presente directiva.

Feito em . . .

Pelo Parlamento Europeu

O Presidente

Pelo Conselho

O Presidente

(1) JO nº C 156 de 23. 6. 1992, p. 14.

(2) JO nº C 19 de 25. 1. 1993, p. 111.

(3) Parecer do Parlamento Europeu de 26 de Maio de 1993 (JO nº C 176 de 26. 6. 1993, p. 95), posição comum do Conselho de . . . (ainda não publicada no Jornal Oficial) e decisão do Parlamento Europeu de . . . (ainda não publicada no Jornal Oficial).

(4) JO nº C 92 de 25. 4. 1975, p. 1.

(5) JO nº C 167 de 5. 7. 1986, p. 1.

(6) JO nº C 294 de 22. 11. 1989, p. 1.

(7) JO nº L 250 de 19. 9. 1984, p. 17.

(8) JO nº L 156 de 10. 6. 1992, p. 21.

(9) JO nº L 298 de 17. 10. 1989, p. 23.

(10) JO nº L 113 de 30. 4. 1992, p. 13.

ANEXO I

Técnicas de comunicação referidas no ponto 4 do artigo 2º

- Impresso sem endereço

- Impresso com endereço

- Carta normalizada

- Publicidade impressa com nota de encomenda

- Catálogo

- Telefone com intervenção humana

- Telefone sem intervenção humana (aparelho de chamada automática, audiotexto)

- Rádio

- Videofone (telefone com imagem)

- Videotexto (micro-computador, ecrã de televisão) com teclado ou ecrã táctil

- Correio electrónico

- Telefax (telecópia)

- Televisão (telecompra, televenda).

ANEXO II

Serviços financeiros referidos no nº 1 do artigo 3º

- Serviços de investimento

- Operações de seguros e resseguros

- Serviços bancários

- Operações relativas a fundos de pensões

- Serviços relativos a operações a prazo ou sobre opções.

Estes serviços compreendem em particular:

- os serviços de investimento referidos no anexo da Directiva 93/22/CEE (1), os serviços de empresas de investimentos colectivos,

- os serviços decorrentes das actividades que beneficiam do reconhecimento mútuo e referidos no anexo da Directiva 89/646/CEE (2),

- as operações decorrentes das actividades de seguros e de resseguros referidas:

- no artigo 1º da Directiva 73/239/CEE (3),

- no anexo da Directiva 79/267/CEE (4),

- na Directiva 64/225/CEE (5),

- nas Directivas 92/49/CEE (6) e 92/96/CEE (7).

(1) JO nº L 141 de 11. 6. 1993, p. 27.

(2) JO nº L 386 de 30. 12. 1989, p. 1. Directiva alterada pela Directiva 92/30/CEE (JO nº L 110 de 28. 4. 1992, p. 52).

(3) JO nº L 228 de 16. 8. 1973, p. 3. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/49/CEE (JO nº L 228 de 11. 8. 1992, p. 1).

(4) JO nº L 63 de 13. 3. 1979, p. 1. Directiva com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 90/619/CEE (JO nº L 330 de 29. 11. 1990, p. 50).

(5) JO nº 56 de 4. 4. 1964, p. 868/64. Directiva com a redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de 1973.

(6) JO nº L 228 de 11. 8. 1992, p. 1.

(7) JO nº L 360 de 9. 12. 1992, p. 1.

NOTA JUSTIFICATIVA DO CONSELHO

I. INTRODUÇÃO

1. Em 21 de Maio de 1992, a Comissão apresentou uma proposta de directiva (1), baseada no artigo 100ºA do Tratado, relativa à defesa dos consumidores em matéria de contratos à distância.

2. Em 26 de Maio de 1993, o Parlamento Europeu emitiu o seu parecer (2) em primeira leitura. Em seguimento desse parecer, a Comissão enviou uma proposta alterada, em 7 de Outubro de 1993 (3).

O Comité Económico e Social emitiu o seu parecer (4) em 24 de Novembro de 1993.

3. Em 29 de Junho de 1995, o Conselho adoptou por unanimidade a sua posição comum, em conformidade com o artigo 189ºB do Tratado.

II. OBJECTIVO

4. A presente proposta da Comissão tem por objectivo aumentar a defesa dos consumidores em matéria de contratos à distância, nomeadamente por meio de uma melhor informação prévia sobre os elementos do contrato, da criação de um direito de rescisão e de modalidades de recurso judicial ou administrativo e de disposições que enquadrem a execução do contrato. Esta proposta contribui assim para a concretização do mercado interno neste domínio.

III. ANÁLISE DA POSIÇÃO COMUM

Observação geral

5. Dado o objectivo acima delineado e tendo em conta a natureza muito evolutiva das técnicas e dos mercados visados pela presente proposta, o Conselho empenhou-se em garantir um nível elevado de defesa dos consumidores por meio de um conjunto de disposições, por vezes mais protectoras que as previstas pela Comissão ou pelo Parlamento Europeu, tão precisas e fáceis de aplicar quanto possível. O Conselho esforçou-se assim por respeitar o exercício do princípio da subsidiariedade de modo compatível com a harmonização necessária neste sector e na perspectiva de disposições mais rigorosas que possam ser aprovadas pelos Estados-membros. Esta preocupação com a operacionabilidade levou o Conselho a renunciar à abordagem em termos de «solicitação para contratar» que, após análise, se verificou ser inadaptada ao modo de formação específico dos contratos à distância.

6. Com base nas orientações acima referidas, o Conselho pôde integrar literalmente, em substância ou parcialmente, na sua posição comum, as alterações do Parlamento Europeu integradas pela Comissão na sua proposta alterada - exceptuando as alterações nºs 10, 13, 15, 20, 29 (e 6 que diz respeito ao considerando associado) e 32 (e 9, que diz respeito ao considerando associado) - bem como a alteração nº 30, que não foi retomada na proposta alterada.

7. Observações específicas

(As referências infra remetem, salvo indicação em contrário, para o texto da proposta alterada.)

Para além do reordenamento dos artigos de acordo com o desenrolar das etapas que levam ao contrato e à sua execução, o Conselho introduziu as seguintes alterações, aceites pela Comissão, na proposta alterada desta última:

i) O abandono da abordagem em termos de «solicitação para contratar» (ver ponto 5 supra) implicou a adaptação do artigo 1º, do primeiro e sexto (supressão) travessões do artigo 2º, dos artigos 4º, 5º, 6º e 10º, do nº 1 do artigo 11º e do nº 3 do artigo 14º, e as correspondentes adaptações no preâmbulo.

Além disso, uma vez que as técnicas de comunicação podem ser utilizadas para a própria celebração do contrato, importa, em toda a directiva, falar de «contratos à distância» e não apenas de contratos negociados à distância.

ii) Artigo 2º

Para além das adaptações acima referidas, racionalizaram-se as definições para evitar duplicações e aproximar a formulação da que é utilizada na legislação comunitária. Suprimiu-se a definição de «encomenda», uma vez que este termo é aqui utilizado na sua acepção comum, e a definição de «operador» já só visa as pessoas que põem à disposição dos fornecedores as técnicas de comunicação, dado que é a prática destes que se deseja regulamentar.

A execução fraccionada de um contrato não se encontra abrangida pelo presente texto pelo que, dada essa omissão, é remetida para as legislações nacionais (ver alteração nº 11).

iii) Artigo 3º

O Conselho pretendeu restringir o alcance das exclusões, visto que apenas uma parte das disposições não se aplicará aos contratos de fornecimento de bens de consumo corrente, ou de serviços «mediante reserva» (nomeadamente, tal como desejado pelo Parlamento Europeu, não existe o direito de rescisão para estes serviços).

Embora reconheça a importância da defesa do consumidor em matéria de contratos à distância de serviços financeiros, o Conselho considerou que, tendo em conta a especificidade dos serviços financeiros - já cobertos em numerosas áreas pela legislação comunitária - e dos bens imobiliários (excluindo o aluguer) - em que as legislações nacionais apresentam ainda especificidades - e devido ao facto de os contratos relativos a estes serviços e bens se encontrarem já, em grande parte, excluídos do direito de rescisão pela proposta alterada (nº 4, segundo e terceiro travessões, do artigo 12º), é preferível excluí-los (5) do âmbito de aplicação.

As modalidades práticas dos leilões e a natureza instantânea do «contrato» correspondente à utilização das cabines telefónicas públicas justificam igualmente a sua exclusão do âmbito de aplicação.

iv) Informação (artigos 5º, 6º e 11º)

Considerando que a informação do consumidor é um elemento determinante da sua defesa, o Conselho desejou clarificar e reestruturar estes artigos, fazendo a distinção entre informações prévias (artigo 4º da posição comum) e confirmação por escrito das informações (artigo 5º da posição comum):

- a alínea g) do nº 1 e o nº 2 do novo artigo 4º retomam, respectivamente, os nºs 3 (6) e 1 e 2 do artigo 5º,

- o novo artigo 5º retoma o artigo 11º, clarificando a noção de «fornecedor mais apropriado» (fornecedor ao qual o consumidor pode apresentar as suas reclamações).

v) Restrições à utilização das técnicas (artigo 4º)

O artigo 10º da posição comum esclarece o artigo 4º evitando oferecer uma protecção ilusória porque inaplicável e, por conseguinte, apenas visa as técnicas «que permitam uma comunicação individualizada».

Considerando que já existiam protecções relativas ao telefone («listas vermelhas») ou ao correio electrónico (código de acesso), considerando ainda que estas técnicas só podem «ser utilizadas quando não haja oposição manifesta do consumidor», que os aparelhos de chamada automática já se encontram abrangidos pelo consentimento prévio, o Conselho não incluiu nem o telefone (com excepção dos aparelhos de chamada automática), nem o correio electrónico nas técnicas que exigem consentimento prévio.

vi) Disposições associadas à execução (artigos 8º, 9º, 10º e 13º)

O nº 1 do artigo 7º da posição comum fixa o prazo de execução em termos mais restritivos do que os da proposta alterada (execução dentro de um prazo de trinta dias após a transmissão do pedido de encomenda, e não início da execução o mais tardar 30 dias após a recepção do pedido de encomenda).

Os nºs 2 e 3 do artigo 7º da posição comum abrangem os casos de indisponibilidade do bem ou serviço encomendado e de fornecimentos de «substituição».

O artigo 9º da posição comum trata dos fornecimentos não solicitados e dispensa o consumidor de qualquer obrigação para com o fornecedor, excluindo totalmente os fornecimentos a título gratuito na acepção do nº 4 do artigo 9º da proposta alterada, cuja redacção não foi, por conseguinte, retomada.

No que se refere às modalidades de pagamento, o Conselho - tal como o Parlamento Europeu - não considerou oportuno proibir os pagamentos prévios, tendo em conta os riscos inerentes a este tipo de transacção para o fornecedor, pelo que não retomou o artigo 8º da proposta alterada. Mas, em contrapartida, obrigou o fornecedor «a reembolsar os montantes pagos pelo consumidor» em caso de rescisão (nº 2 do artigo 6º da posição comum) e de não execução (nº 2 do artigo 7º da posição comum), em conformidade com o objectivo pretendido pela alteração nº 30, embora considere que a criação de um sistema de garantia é uma questão horizontal, pertinente no que se refere a todas as obrigações do fornecedor, e que deverá ser tratada como tal.

O artigo 8º da posição comum trata do pagamento por cartão (artigo 13º), prevendo de forma mais alargada todos os tipos de utilização fraudulenta nos contratos à distância, deixando em aberto as modalidades de restituição dos montantes devidos - o que, nomeadamente, poderá permitir a intervenção de um sistema de garantia, excluído pela redacção do artigo 13º da proposta alterada.

vii) Direito de rescisão (artigo 12º)

O Conselho considerou que este artigo deveria ser clarificado para permitir uma melhor articulação entre a transmissão das informações (nomeadamente relativas ao direito de rescisão) e o exercício do direito de rescisão. Para o efeito, a abordagem seguida na directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis impôs-se como modelo apropriado e levou à redacção do nº 1 do artigo 6º da posição comum, que assenta na aplicação de um prazo de três meses, durante o qual podem ainda ser fornecidas as informações que faltam e de um prazo de sete dias para a rescisão propriamente dita.

O Conselho desejou alterar o âmbito de aplicação deste artigo, visto que se excluem os contratos relativos a:

- serviços cuja execução tenha tido início com o acordo do consumidor (e não todos os serviços cuja execução tenha sido iniciada),

- bens imobiliários (e não todos os contratos sob a forma de acto autêntico),

- gravações áudio e vídeo, discos e programas informáticos, dado que passíveis de reprodução quase imediata,

- jornais e revistas, dado que o seu conteúdo perde rapidamente a actualidade,

- serviços de apostas e lotarias, dada a especificidade do seu modo de funcionamento.

Por outro lado, o Conselho não considerou oportuno excluir os produtos de higiene corporal.

viii) Protecção jurídica ou administrativa (artigos 14º, 16º e 17º)

No artigo 11º da posição comum, o Conselho esforçou-se essencialmente por evitar uma redacção demasiado específica que poderia não corresponder ao conjunto das ordens jurídicas nacionais, sem deixar de conservar a substância do artigo 14º, nomeadamente a possibilidade de acção judicial intentada pelas organizações profissionais e de consumidores, a possibilidade de inversão do ónus da prova ou do controlo voluntário.

No nº 2 do artigo 12º da posição comum define-se as condições para que o consumidor beneficie da protecção conferida pela presente directiva no caso de ter escolhido o direito de um país terceiro e, no artigo 13º da posição comum encontra-se pormenorizada a articulação da presente directiva com a legislação comunitária existente.

ix) Disposições finais (artigos 18º e 19º)

A cláusula mínima (artigo 14º da posição comum) integra nomeadamente, ao abrigo das disposições mais rigorosas, a proibição relativa à comercialização de medicamentos, sem a limitar apenas aos medicamentos que só podem ser adquiridos mediante receita médica (alteração nº 36 revista).

A posição comum teve de prever um prazo de transposição, uma vez que a data prevista na proposta da Comissão já estava ultrapassada, tendo adoptado para o efeito um prazo de três anos, comparável ao prazo que fora adoptado para outros actos no domínio da defesa dos consumidores.

Além disso foi aditada uma cláusula que prevê um relatório e a revisão da directiva (nº 4 do artigo 15º da posição comum).

x) Disposições não retomadas

- Alteração nº 20 (artigo 7º): não compete à presente directiva alterar as condições de aplicação da Directiva 89/552/CEE;

- Alteração nº 29 (nº 5 do artigo 12º): esta directiva apenas diz respeito ao não cumprimento da execução resultante da indisponibilidade do bem ou do serviço encomendado;

- Alteração nº 32 (artigo 15º): por um lado, esta disposição resulta do dever geral de informação dos cidadãos que é da competência dos Estados-membros; por outro, «as organizações interessadas» não são destinatárias da presente directiva.

(1) JO nº C 156 de 23. 6. 1992.

(2) JO nº C 176 de 28. 6. 1993.

(3) JO nº C 308 de 15. 11. 1993.

(4) JO nº C 19 de 25. 1. 1993.

(5) Deve, contudo, registar-se que os contratos de crédito «associados» a um contrato à distancia continuam a ser abrangidos pelo exercício do direito de rescisão que exista para os contratos à distância.

(6) Reforçando-o, uma vez que é agora obrigatória a indicação do custo da utilização da técnica de comunicação.