PT Jornal Oficial da União Europeia C 21/26

Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre o tema «O 28.o Regime — Uma alternativa para legislar menos a nível comunitário» (parecer de iniciativa)

2011/C 21/05

Relator: Jorge PEGADO LIZ

Em 16 de Julho de 2009, o Comité Económico e Social Europeu decidiu, nos termos do n.o 2 do artigo 29.o do Regimento, emitir um parecer de iniciativa sobre

O 28.o Regime – Uma alternativa para legislar menos a nível comunitário.

Foi incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos a Secção Especializada do Mercado Único, Produção e Consumo, que emitiu parecer em 30 de Março de 2010.

Na 463.a reunião plenária de 26 e 27 de Maio de 2010 (sessão de 27 de Maio), o Comité Económico e Social Europeu adoptou, por 124 votos a favor, 8 votos contra e 20 abstenções, o seguinte parecer:

1. Observações e recomendações

1.1 Em vários eventos e ocasiões recentes, diversos representantes da sociedade civil referiram a possibilidade de adoptar um regime opcional como alternativa ao método tradicional de harmonizar a legislação sobre domínios específicos para regulamentar todos os aspectos de determinados tipos de relações jurídicas, nomeadamente os contratos civis.

1.2 Ao mesmo tempo, começaram a surgir em documentos da Comissão e do Parlamento Europeu referências ao chamado «28.o regime», sobretudo no que diz respeito a temas importantes em relação aos quais a harmonização total não seja fácil ou sequer possível.

1.3 O CESE já manifestou, em vários pareceres, o seu apoio à realização de um estudo aprofundado sobre este mecanismo e sua eventual aplicação em determinados domínios.

1.4 Para além da iniciativa lançada pelo parecer do CESE sobre o Contrato de Seguro Europeu (1) e prosseguida pelo Grupo de Projecto Restatement of European Insurance Contract Law [Revisão do direito europeu dos contratos de seguro] com a recente publicação dos Princípios do Direito Europeu do Contrato de Seguro («Principles of European Insurance Contract Law») (PEICL) no âmbito do QCR (quadro comum de referência), só raras vezes o legislador europeu seguiu uma abordagem semelhante no domínio do direito das sociedades, do direito da propriedade intelectual e do direito internacional.

1.5 Contudo, não houve ainda, até à data, uma análise aprofundada da natureza, do objecto, do quadro jurídico, do âmbito de aplicação, das vantagens e dos problemas desse instrumento e sua eventual contribuição para a conclusão do mercado único.

1.6 Por este motivo, e de harmonia com o seu parecer sobre A abordagem proactiva do direito: Um passo para legislar melhor a nível da UE (2), o CESE decidiu elaborar o presente parecer de iniciativa, acompanhado de uma audição pública na qual representantes das partes interessadas, do mundo académico, das administrações públicas de vários Estados-Membros e da Comissão Europeia tiveram a ocasião de exprimir os seus pontos de vista.

1.7 Baseando-se na maior parte da documentação publicada e das opiniões emitidas nos últimos anos, com destaque para as que foram formuladas durante a audição, o CESE reconhece que devem ser tidos em conta alguns parâmetros fundamentais para a definição e determinação de um regime opcional que traga vantagens em termos de «Legislar melhor» e de um quadro regulamentar mais simples, acessível e fácil de utilizar.

1.8 Nessa ordem de ideias, o regime opcional deve:

a) ser concebido como um «2.o regime» em cada Estado-Membro, proporcionando a ambas as partes uma escolha entre dois regimes de direito nacional dos contratos;

b) ser definido ao nível da UE e introduzido por regulamentos da UE;

c) facilitar a interacção entre as partes no processo de elaboração;

d) incluir disposições vinculativas que assegurem um elevado nível de protecção da parte mais fraca pelo menos semelhante ao que é proporcionado pelas regras obrigatórias da UE ou dos Estados-Membros e aplicáveis sempre que necessário;

e) limitar a escolha das partes à opção por um só regime na íntegra, evitando assim a possibilidade da selecção apenas dos elementos mais favoráveis de cada regime.

1.9 O CESE propôs uma série de pistas para discussão no futuro sobre as possíveis bases jurídicas para a aplicação deste mecanismo legislativo, atendendo a que a selecção da base jurídica poderá depender do âmbito de aplicação.

1.10 O CESE já se pronunciou sobre as muitas vantagens do recurso a este instrumento, nomeadamente:

a) Permitiria às partes contratantes realizar transacções comerciais em toda a União Europeia com base num único regime de direito dos contratos, eliminando assim automaticamente os entraves que os riscos e os custos jurídicos decorrentes das diferenças entre regimes jurídicos representam para o mercado único;

b) Deixaria a decisão quanto à sua aplicação ao mercado, pelo que só seria utilizado quando as partes o considerassem vantajoso;

c) A cultura jurídica de cada Estado-Membro não seria afectada, o que tornaria o regime opcional mais aceitável para os responsáveis políticos;

d) Se for adequadamente concebido e aplicado através de regulamentos da UE, permitiria que as partes o usassem mesmo para contratos puramente internos a um só país;

e) Os tribunais não poderiam tratar o instrumento opcional como uma lei «estrangeira» escolhida. Por conseguinte, aplicar-se-iam princípios como o iura novit curia e o acesso aos supremos tribunais nacionais seria ilimitado, o que frequentemente não é o caso quando se aplicam princípios gerais ou uma lei estrangeira. Do mesmo modo, as instituições que prevêem a resolução extrajudicial de conflitos e mecanismos de reparação extrajudiciais não poderiam recusar-se a dirimir uma questão invocando o argumento de ele se reger por uma lei estrangeira.

1.11 O CESE também está consciente de algumas dificuldades na aplicação do regime opcional:

a) A interrelação entre o instrumento opcional e o direito privado internacional europeu, nomeadamente no que diz respeito às regras que asseguram a ordem pública a nível nacional (ordem pública – Artigo 21.o do Regulamento n.o 593/2008 [Roma I]);

b) Até um instrumento opcional sectorial requer um conjunto de princípios gerais do direito privado;

c) Um instrumento opcional que abranja exclusivamente as questões de direito privado não pode aplicar-se a problemas do direito fiscal;

d) Os consumidores devem ser devidamente informados da natureza, das vantagens e inconvenientes de um instrumento opcional.

e) Este 28.o Regime não deve ser aplicado ao direito do trabalho nem ao direito dos contratos de trabalho em vigor nos Estados-Membros da União Europeia.

1.12 Por todas estas razões, o CESE está convencido de que o debate deve ser aprofundado a vários níveis – mundo académico, partes interessadas (profissionais, consumidores, etc.), centros de investigação e instituições da UE, sobretudo no âmbito da iniciativa «Legislar melhor» –, a fim de contribuir para a realização do mercado único.

1.13 Assim, o CESE solicita que a Comissão prossiga com o exame, tanto prático como teórico, da questão, a fim de definir as condições necessárias para que o novo instrumento seja viável e útil.

1.14 O CESE recomenda igualmente que, nas suas avaliações de impacto ex ante, a Comissão ou o Parlamento Europeu ponderem a opção de adoptar um «28.o regime» para cada nova iniciativa legislativa. A mesma avaliação deve valer igualmente para as propostas já em elaboração, a começar pela revisão em curso da Directiva 90/314/CEE relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados. Este tipo de avaliação deverá analisar cuidadosamente o impacto potencial da legislação opcional nas actuais regras obrigatórias em vigor nos Estados-Membros. Também deve examinar o risco de essa legislação ser aproveitada para contornar as regras nacionais obrigatórias em detrimento da parte mais fraca.

2. Introdução. Razão de ser do parecer

2.1 Legislar melhor e, se possível, menos é um dos objectivos do mercado único. Todas as diligências no âmbito da iniciativa «Legislar melhor» desenvolvidas pela Comissão e pelo Parlamento Europeu e inteiramente apoiadas pelo CESE em vários pareceres visavam encontrar as melhores formas de tornar o ambiente legislativo mais convivial e mais facilmente compreendido pelas empresas, pelos trabalhadores e pelos consumidores.

2.2 Uma ideia relativamente nova sobre uma forma melhor e mais consistente de regulamentar questões importantes a nível da UE surgiu pela primeira vez num parecer do CESE sobre o contrato de seguro europeu (3). Esse parecer propôs que a legislação sobre o contrato de seguro europeu se baseasse num regime opcional e alternativo à harmonização dos diversos direitos nacionais.

2.3 No âmbito do QCR (quadro comum de referência), o Grupo de Projecto Restatement of European Insurance Contract Law desenvolveu e apresentou à Comissão a única proposta estruturada de um modelo de instrumento opcional na UE até à data.

2.4 Nos últimos anos, juristas, representantes do mundo académico e de várias partes interessadas da sociedade civil sugeriram, em diferentes eventos, que este método poderia ser uma alternativa útil ao método tradicional de harmonização em domínios específicos, tais como o regime de pensões ou os serviços financeiros.

2.5 A Comissão tem vindo a referir-se à possibilidade de utilizar o método do «28.o regime» em vários domínios, o que já mereceu o apoio do CESE numa série de pareceres (4).

2.6 Contudo, falta ainda uma definição precisa do conceito, natureza e âmbito da sua aplicação. O que importa fundamentalmente é mostrar que tal regime não só é exequível como comporta também vantagens quando a finalidade é «legislar melhor» e lograr um quadro regulamentador mais simplificado, compreensível e convivial. É este o objectivo do presente parecer de iniciativa.

3. Conceito de «28.o regime»

3.1 Natureza e características

3.1.1 Os termos «28.o regime» e «instrumento opcional», amiúde usados como sinónimos, procuram transmitir a ideia de um direito europeu dos contratos e de um direito privado europeu que não suplantaria os direitos nacionais mas constituiria, antes, uma alternativa aos mesmos ao deixar a sua aplicação ao critério das partes contratantes.

3.1.2 Embora frequentemente usada em vários documentos das instituições da UE e na maior parte dos artigos publicados sobre a matéria, a expressão «28.o regime» pode induzir em erro, já que pode ser interpretada como um regime de direito «estrangeiro», por oposição aos 27 direitos «nacionais» dos contratos, que fariam parte da legislação «interna».

3.1.3 Assim, seria mais correcto falar de um «2.o regime» (5) do direito privado em todos os Estados-Membros. Este termo deixa claro que um instrumento opcional europeu entraria na legislação interna dos Estados-Membros como qualquer outra fonte do direito comunitário. Em suma, um «2.o regime» daria a todos os interessados uma opção entre dois regimes do direito nacional dos contratos, um adoptado pelo legislador nacional e o outro pelo legislador europeu.

3.1.4 Um «2.o regime» desta natureza poderia ser usado pelas partes contratantes para transacções comerciais em toda a União Europeia. Desta forma, as partes não teriam que lidar com 27 regimes jurídicos nacionais em matéria de contratos e poderiam basear as suas transacções num regime europeu comum de direito privado. Isso seria útil, dado que nenhuma das partes contratantes seria obrigada a aceitar a aplicação de legislação que considerasse estrangeira.

3.1.5 Um «2.o regime» revelar-se-ia particularmente vantajoso nos domínios em que o direito privado internacional (Roma I) proíbe ou restringe a selecção do direito a aplicar pelas partes contratantes, como é o caso dos contratos de transporte (art. 5.o, Roma I), dos contratos celebrados por consumidores (art. 6.o, Roma I), dos contratos de seguro (art. 7.o, Roma I) e dos contratos individuais de trabalho (art. 8.o, Roma I). O instrumento opcional poderia inclusivamente ser aplicado às regras internacionalmente obrigatórias (art. 9.o, Roma I), contanto que sejam tidos em conta os interesses gerais protegidos que essas regras visam proteger (6). No entanto, este 2.o Regime não deve ser aplicável ao direito do trabalho nem aos contratos de trabalho em vigor nos Estados-Membros da União Europeia.

3.1.6 Dessa forma, um «2.o regime» permitiria que todas as transacções comerciais na União Europeia se baseassem num único regime de direito dos contratos, mesmo nos domínios em que o direito privado internacional prevê a aplicação obrigatória das regras que protegem a parte mais fraca.

3.1.7 Um instrumento opcional deste tipo é referido no considerando 14 de Roma I, que reza assim: «Caso a Comunidade venha a aprovar num instrumento jurídico adequado regras de direito material dos contratos, […], esse instrumento poderá prever a possibilidade de as partes optarem por aplicar essas regras».

3.1.8 Uma vez que um instrumento opcional seria um 2.o regime do direito dos contratos na legislação de cada Estado-Membro, a possibilidade de um instrumento opcional deveria ser concedida mesmo em casos puramente «internos». Dessa forma, os empresários poderiam basear todas as suas transacções (nacionais e internacionais) no 2.o regime, permitindo-lhes reduzir os encargos jurídicos da transacção.

3.1.9 Uma outra característica de um «2.o regime» é que os tribunais não poderiam tratar o instrumento opcional como uma lei «estrangeira» escolhida. Por conseguinte, aplicar-se-iam princípios como o iura novit curia e o acesso aos supremos tribunais nacionais seria ilimitado, o que frequentemente não é o caso quando se aplicam princípios gerais ou uma lei estrangeira. Do mesmo modo, as instituições que prevêem a resolução extrajudicial de conflitos e mecanismos de reparação extrajudiciais não poderiam recusar-se a dirimir uma questão invocando o argumento de ela se reger por uma lei estrangeira. Por exemplo, o provedor de justiça de seguros da Alemanha pode recusar-se a aceitar uma queixa de acordo com o seu Código de Procedimento se a decisão tiver de ser proferida com base em lei estrangeira (7). Contudo, um instrumento opcional europeu seria um «2.o regime» do direito dos contratos em cada Estado-Membro e não poderia, por isso, ser considerado direito «estrangeiro» pelo provedor de justiça alemão.

3.1.10 Por último, mas não menos importante, um instrumento opcional adoptado pelo legislador europeu estaria sujeito a uma decisão prejudicial do TJUE, que asseguraria uma aplicação uniforme pelos tribunais nacionais da UE (8).

3.2 Direito dos contratos opcional e protecção da parte mais fraca

3.2.1 Um «2.o regime» como o acima descrito constituiria uma opção de aplicação não limitada por regras obrigatórias do direito nacional, contanto que não comprometa os interesses gerais que essas regras visam proteger. Isso significa que a protecção das partes mais fracas, sobretudo os consumidores, não seria comprometida (9) e que o «2.o regime» não seria aproveitado para contornar as disposições obrigatórias do direito nacional.

3.2.2 Isso poderia ser conseguido de três maneiras:

a) Antes de mais, o «2.o regime» teria que prever regras obrigatórias e assegurar um elevado nível de protecção da parte mais fraca (10);

b) Em segundo lugar, haveria que prevenir qualquer exclusão de disposições específicas do «2.o regime» por acordo, a fim de impedir uma «combinação» de direito nacional e do «2.o regime» através da selecção das normas menos severas de cada um;

c) Os consumidores devem ser informados sobre os instrumentos opcionais através de informação geral prestada pelas organizações de defesa do consumidor, bem como por uma obrigação pré-contratual do fornecedor de informar o consumidor de que o contrato proposto está sujeito às condições de um instrumento opcional.

3.2.3 Assim, a possibilidade de optar pelo «2.o regime» não seria um incentivo a que a parte mais forte propusesse à outra parte regras com um nível de protecção inferior. Em vez disso, os incentivos ao recurso ao «2.o regime» proviriam da possibilidade de aplicar disposições contratuais idênticas em toda a UE sem necessidade de adaptar os direitos nacionais mas com base no «2.o regime», que proporcionaria por si só um nível de protecção da parte mais fraca mais elevado do que a legislação dos Estados-Membros em geral.

3.2.4 Um instrumento opcional com um elevado nível de protecção dos consumidores teria vantagens para os consumidores na medida em que os produtos colocados no mercado europeu com base nesse instrumento opcional poderiam ser comparados mais facilmente. Assim, o instrumento opcional poderia melhorar efectivamente a transparência.

3.3 Base jurídica e configuração de um instrumento opcional

3.3.1 A competência da UE no que toca à adopção de um instrumento opcional continua a ser uma questão fundamental nos debates sobre a sua natureza e características. Alguns autores consideram que o artigo 81.o do TFUE (ex-artigo 61.o, alínea c), e artigo 65.o do TCE) poderia servir de base jurídica porque em sua opinião o importante é o conflito entre legislações, e não o direito substantivo. Assim, a UE só precisa de uma base fiável para permitir que as partes escolham o instrumento enquanto direito aplicável e, por conseguinte, só precisa de se concentrar na compatibilidade das regras nacionais do direito privado internacional. No entanto, um instrumento baseado no artigo 81.o do TFUE só abrangeria as «matérias civis com incidência transfronteiriça» e não vincularia o Reino Unido, a Irlanda ou a Dinamarca.

3.3.2 Outros sustentam que o artigo 352.o do TFUE (ex-artigo 308.o do TCE) é a melhor base jurídica para conferir à Comunidade autoridade para adoptar um instrumento opcional a fim de cumprir um dos objectivos definidos nos Tratados, se se aceitar que estes não previram «os poderes de acção necessários» (11).

3.3.3 Contudo, não deve excluir-se a possibilidade de usar o artigo 114.o do TFUE (ex-artigo 95.o do TCE), que trata da aproximação das «disposições legislativas» que «tenham por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno» e visem a «realização dos objectivos enunciados no artigo 26.o» (ex-artigo 14.o do TCE). Além disso, sempre que o legislador europeu é competente para aproximar os direitos nacionais dos contratos com base no art. 114.o do TFUE, deveria ter a possibilidade de adoptar igualmente um instrumento opcional que, em última análise, constitui uma menor ingerência nos regimes nacionais e representa, por isso mesmo, a melhor solução à luz do princípio da subsidiariedade.

3.3.4 O novo artigo 118.o do TFUE cria uma base jurídica específica. Contudo, o seu âmbito de aplicação está limitado aos direitos de propriedade intelectual.

3.3.5 Para garantir a máxima uniformidade, tal instrumento deveria ser adoptado sob a forma de um regulamento (artigo 288.o, n.o 2 do TFUE). Dessa forma, passaria a fazer parte do direito substantivo nacional e só seria, pois, de aplicação se a legislação de um Estado-Membro fosse aplicável ao contrato em questão de acordo com as normas de conflito previstas em Roma I. Esse regulamento deveria prever regras detalhadas, e não apenas normas mínimas.

3.3.6 Em qualquer dos casos, haveria que analisar cuidadosamente a compatibilidade do novo instrumento opcional com o princípio da subsidiariedade.

3.4 Conteúdo

3.4.1 O futuro instrumento opcional deveria incluir disposições gerais, para regulamentar a sua aplicação opcional, e disposições específicas, com regras substantivas para os domínios do direito abrangidos.

3.4.2 O instrumento opcional poderia ser estruturado da seguinte forma:

Capítulo I: Disposições gerais

O capítulo I, que consistiria em apenas 4 ou 5 artigos (12), definiria o âmbito de aplicação do instrumento opcional e as opções das partes. Especificaria igualmente quais as regras obrigatórias (sobretudo as que protegem a parte mais fraca). Por último, proibiria o recurso ao direito nacional e, em vez disso, preveria a possibilidade de suprir as lacunas através de princípios gerais do direito comuns a todos os Estados-Membros (13).

Capítulo II: Disposições específicas

O capítulo II definiria as regras substantivas dos domínios do direito abrangidos pelo instrumento opcional.

3.5 Vantagens e inconvenientes

3.5.1 Um instrumento opcional permitiria às partes contratantes, antes de mais, efectuar transacções na União Europeia com base num único regime jurídico em matéria de contratos. As barreiras ao mercado interno, tal como os riscos e os custos para os consumidores ou para as empresas derivados de ordenamentos jurídicos nacionais discrepantes, seriam superadas (14).

3.5.2 Além disso, em comparação com a unificação ou a harmonização dos direitos nacionais, um instrumento opcional teria vantagens.

3.5.2.1 Desde logo porque um instrumento opcional deixa ao mercado a decisão quanto à sua aplicação, sendo certo que só será aplicado se as partes o considerarem vantajoso. Os instrumentos opcionais serão provavelmente utilizados por actores de mercado internacionais, ao passo que os agentes locais pouparão os custos de transposição, especialmente com a reformulação das suas cláusulas contratuais para as ajustar a um novo regime europeu.

3.5.2.2 Em segundo lugar, a cultura jurídica de cada Estado-Membro seria mantida intacta, o que facilitaria a aceitação do instrumento opcional na esfera política. O mesmo argumento aplica-se aos juristas de cada Estado-Membro, que normalmente seriam contra a substituição das regras jurídicas tradicionais por um direito europeu dos contratos, mas não teriam razões para se oporem a um instrumento opcional que deixe inalterado o direito nacional.

3.5.3 Além disso, já estão em vigor «2.os regimes» (ver ponto 3.6.3), o que demonstra claramente que o direito constitucional nacional não cria dificuldades à sua introdução.

3.5.4 A introdução de um instrumento opcional no direito dos contratos ou noutros domínios do direito privado pode, porém, suscitar problemas de ordem técnica. Não é claramente fácil criar uma nova possibilidade de escolha e regulamentar a relação entre dois tipos paralelos de direito dos contratos. Contudo, esses problemas técnicos podem ser superados, como demonstra o projecto de um possível instrumento opcional.

3.6 Instrumentos análogos

3.6.1 Já há instrumentos opcionais quer a nível mundial quer a nível europeu.

3.6.2 A nível mundial podemos citar como exemplo a Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (1980) (15) e as convenções UNIDROIT sobre Factoring Internacional (16) e sobre Locação Financeira Internacional (17). Estas convenções seguem um modelo de opt-out (exclusão) (18).

3.6.3 A nível europeu há vários instrumentos opcionais:

— os regulamentos que criam as empresas europeias, , tais como o Regulamento relativo ao estatuto da sociedade europeia (19), o Regulamento relativo à instituição de um Agrupamento Europeu de Interesse Económico (AEIE) (20) e o Regulamento relativo ao Estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia (SCE) (21);

— os regulamentos que consagram os direitos de propriedade intelectual na Europa, como o Regulamento sobre a marca comunitária (22) e o Regulamento relativo à patente da UE (23);

— os regulamentos sobre os processos civis europeus, como o Regulamento que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento (24) e o Regulamento que estabelece um processo europeu para acções de pequeno montante (25).

Foram propostos outros instrumentos opcionais, como o certificado sucessório europeu (26). Estes regulamentos ou propostas acrescentam instrumentos europeus aos já previstos no direito nacional.

4. O 28.o regime e a iniciativa «Legislar melhor»

4.1 A realização do mercado interno

4.1.1 Um instrumento opcional apoiaria fortemente o funcionamento do mercado interno e seria uma forma exemplar de harmonização voluntária, de harmonia com o princípio da subsidiariedade.

4.1.2 Além disso, um instrumento opcional facilita a liberdade de circulação dos consumidores e promove a mobilidade transfronteiras e a concorrência entre empresas.

4.1.3 A entrada em vigor do Tratado de Lisboa não altera a situação no que respeita à introdução de um regime opcional.

4.2 O direito europeu dos contratos

4.2.1 A rede «Princípios Comuns de Direito Europeu dos Contratos» (rede CoPECL) deu por terminado há pouco o seu Projecto de Quadro Comum de Referência (27) e apresentou-o à Comissão Europeia. Essas regras dão manifestamente ao legislador europeu um modelo que poderia ser utilizado para a adopção de um instrumento opcional como advogado pela comissária Viviane Reding (28). O que falta ainda é uma regra relativa à aplicação opcional do quadro comum de referência ou dos princípios comuns semelhante à proposta que já existe no artigo 1.o, n.o 102 dos PDEC (Princípios de Direito Europeu dos Contratos) (29).

4.3 Domínios de aplicação futuros

4.3.1 A necessidade de um instrumento opcional é mais forte em áreas do direito dos contratos em que prevalecem normas obrigatórias do direito nacional, as quais constituem uma barreira jurídica ao funcionamento do mercado único (30). Este aspecto já foi assinalado pela Comissão a propósito dos serviços financeiros, incluindo os seguros (31). Por isso, os serviços financeiros (legislação bancária e de seguros) poderão ser um dos domínios de aplicação futura do instrumento opcional, sem prejuízo da observância da legislação relativa à protecção dos consumidores em quaisquer circunstâncias. É evidente que a proposta relativa a esta última matéria deve ser redigida em conformidade com o quadro comum de referência.

4.3.2 Um «28.o regime» também poderia ser contemplado para as vendas de bens de consumo (em especial as vendas através da Internet). Contudo, para esse tipo de vendas haverá que prestar especial atenção à compatibilidade do instrumento opcional com as disposições da Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos direitos dos consumidores (32).

4.3.3 Também poderiam ser adoptados instrumentos opcionais para domínios do direito privado que não o direito dos contratos: os direitos de garantias relativos a bens móveis e bens incorpóreos são obviamente susceptíveis de ser abrangidos pelo 28.o regime. A proposta da Comissão relativa a um certificado sucessório europeu (33) demonstra a possibilidade de aplicar instrumentos opcionais ao direito sucessório. Os regimes de bens no casamento poderiam ser um outro domínio de aplicação.

4.3.4 A necessidade de um instrumento opcional revela-se menos urgente na área do direito geral dos contratos. O Projecto de Quadro Comum de Referência (PQCR), que abrange o direito dos contratos em geral, não foi, na verdade, concebido como um instrumento opcional. Contudo, os seus autores salientam, na introdução, que ele pode servir de base para um ou mais instrumentos opcionais (34). Esta proposta também poderia ser posta em prática de forma restrita através da introdução das disposições gerais do PQCR num instrumento opcional aplicável somente a domínios específicos do direito dos contratos. Isso ajudaria a colmatar lacunas na regulamentação que surgiriam inevitavelmente se só fossem aplicadas disposições específicas a tipos especiais de contrato.

5. Conclusões da audição pública organizada pelo Observatório do Mercado Único em 6 de Janeiro de 2010

5.1 Uma série de variações sobre o tema do 28.o regime existe já, ou foi já proposta, no direito das sociedades, no direito da propriedade intelectual e no direito sucessório europeus. Todos ultrapassam as fronteiras dos Estados, ingerem-se menos nas legislações nacionais e abrem novas oportunidades para os intervenientes dos mercados no comércio transfronteiriço. O 28.o regime deve, porém, respeitar regras severas de protecção dos consumidores e, ao mesmo tempo, ser mais rigoroso do que a harmonização. As pensões de reforma são um dos temas centrais do 28.o regime, já que 18 milhões de reformados vivem noutro Estado-Membro. Em última análise, o 28.o regime deve centrar-se na qualidade da informação e na promoção da confiança (p. ex., nos contratos) e gerar serviços e produtos mais simples (sobretudo financeiros). No sector dos serviços financeiros de retalho haverá que dar prioridade à melhoria da legislação em matéria de protecção dos consumidores: a crise veio revelar a necessidade de regulamentar todos os serviços financeiros oferecidos aos consumidores e de disponibilizar serviços financeiros simplificados a todos os consumidores que o desejem. O consenso político a perseguir para definir um 28.o regime e a respectiva base jurídica continuam, de qualquer forma, a estar na ordem do dia. As avaliações de impacto da Comissão deveriam avaliar sistematicamente a possibilidade de uma «abordagem opcional», ou seja, de adoptar um 28.o regime, embora o mesmo possa ser ponderado apenas enquanto resposta a problemas específicos e não como alternativa genérica ao direito dos contratos.

Bruxelas, 27 de Maio de 2010 O Presidente do Comité Económico e Social Europeu Mario SEPI

(1) JO C 157 de 28.6.2005, p. 1.

(2) JO C 175 de 28.7.2009, p. 26.

(3) JO C 157 de 28.6.2005, p. 1.

(4) JO C 157 de 28.6.2005, p. 1, relator: Jorge Pegado Liz; JO C 318 de 23.12.2006, p. 200, relator: Frank Von Fürstenwerth; JO C 65 de 17.3.2006, p. 134, relator: Guido Ravoet; JO C 309 de 16.12.2006, p. 26, relator: Edgardo Maria Iozia; JO C 65 de 17.3.2006, p. 13, relator: Umberto Burani; JO C 27 de 3.2.2009, p. 18, relator: Angelo Grasso; JO C 151 de 17.6.2008, p. 1, relator: Edgardo Maria Iozia; JO C 175 de 28.7.2009, p. 26, relator: Jorge Pegado Liz.

(5) Sobre a interpretação do Instrumento Opcional como um «2.o regime», ver Heiss, Introdução, em Basedow/Birds/Clarke/Cousy/Heiss (eds.), Principles of European Insurance Contract Law [Princípios do Direito Europeu dos Contratos de Seguros] (2009), I 45.

(6) A Assembleia Nacional de França adoptou recentemente um relatório de informação sobre os direitos dos consumidores (a relatora foi Marietta Karamanli) que recomendou que fosse posto à prova um «28.o regime» jurídico europeu no quadro do Regulamento Roma I.

(7) Ver Heiss, Introdução, em Basedow/Birds/Clarke/Cousy/Heiss (eds.), Principles of European Insurance Contract Law (2009) I 47.

(8) Ibid.

(9) De acordo com o professor M. Hesselink, da Universidade de Amesterdão, no que respeita à justiça social um 28.o regime poderia ser a opção carregando num botão azul; se o projecto de quadro comum de referência (PQCR) se tornasse num instrumento opcional nas transacções empresas-consumidores, isso não causaria dumping social; a possibilidade de optar pelo regime jurídico previsto no PQCR, caso seja autorizada pelo legislador europeu, traria vantagens para todos nas transacções empresas-consumidores.

(10) Ver Heiss/Downes, «Non-Optional Elements in an Optional European Contract Law: Reflections from a Private International Law Perspective» [Elementos não opcionais de um direito europeu dos contratos opcional: Reflexões da perspectiva do direito privado internacional], ERPL 13 (2005), 693 (699).

(11) Hesselink/Rutgers/de Booys, «The Legal Basis for an Optional Instrument on European Contract Law» [Base juridical para um instrumento opcional do direito europeu dos contratos], documento de trabalho n.o 2007/04 do Centro para o Estudo do Direito Europeu dos Contratos.

(12) Tomando como modelo os Princípios do Direito Europeu do Contrato de Seguro (PDECS), e sem prejuízo de discussões posteriores.

(13) Para evitar confusões convém determinar esses princípios gerais ou recorrer a regras gerais aplicáveis a todos os tipos de contrato previstos em Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR), edição preliminar de 2009, se e quando essas regras forem reconhecidas ou introduzidas por um instrumento legislativo da UE.

(14) Ver, por exemplo, Basedow, «Ein optionales Europäisches Vertragsgesetz: Opt-in, opt-out, wozu überhaupt?» [Um direito europeu dos contratos opcional: Opt-in ou opt-out, e para quê], ZEuP 2004, 1.

(15) O texto está disponível em www.uncitral.org.

(16) Ibid.

(17) Ibid.

(18) Ver artigo 6.o da CISG, artigo 3.o da Convenção sobre Factoring Internacional e artigo 5.o da Convenção sobre Locação Financeira Internacional.

(19) Regulamento (CE) n.o 2157/2001 do Conselho, de 8 de Outubro de 2001, sobre o estatuto da sociedade europeia, JO L 294 de 10.11.2001, p. 1.

(20) Regulamento (CEE) n.o 2137/85 do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativo à instituição de um Agrupamento Europeu de Interesse Económico (AEIE), JO L 199 de 31.7.1985, p. 1.

(21) Regulamento (CE) n.o 1435/2003 do Conselho, de 22 de Julho de 2003, relativo ao Estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia (SCE), JO L 207 de 18.8.2003, p. 1.

(22) Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho, de Fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária, JO L 78 de 24.3.2009, p. 1.

(23) O regulamento foi adoptado em 4 de Dezembro de 2009 mas ainda não está publicado no Jornal Oficial.

(24) Ver 10.o considerando do Regulamento (CE) n.o 1896/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento, JO L 399 de 30.12.2006, p. 1, versão modificada.

(25) Ver 8.o considerando do Regulamento (CE) n.o 861/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Julho de 2007, que estabelece um processo europeu para acções de pequeno montante, JO L 199 de 31.7.2007, p. 1.

(26) Ver Capítulo VI da Proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e execução das decisões e dos actos autênticos em matéria de sucessões e à criação de um certificado sucessório europeu, COM(2009) 154 final.

(27) Ver von Bar/Clive/Schulte-Nölke et al. (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR) [Princípios, definições e modelo de regras do direito europeu dos contratos – Projecto de Quadro Comum de Referência (PQCR)], Outline Edition (2009); o Projecto de Quadro Comum de Referência pode ser consultado em Basedow/Birds/Clarke/Cousy/Heiss (eds.), Principles of European Insurance Contract Law [Princípios do Direito Europeu dos Contratos de Seguros] (2009).

(28) Audição de Viviane Reding, comissária designada responsável pela Justiça, Direitos Fundamentais e Cidadania, no Parlamento Europeu, 7.1.2010.

(29) O artigo 1.o, n.o 102 dos Princípios do Direito Europeu do Contrato de Seguro (PDECS) reza assim: «Aplicam-se os PDECS quando as partes, não obstante quaisquer limitações de escolha da legislação ao abrigo do direito internacional privado, concordarem em que o seu contrato se reja por eles» [NT: tradução não oficial]. (Basedow, «The Optional Application of the Principles of European Insurance Contract Law» [Aplicação Opcional dos Princípios do Direito Europeu do Contrato de Seguro], em Fuchs (ed.), European Contract Law, ERA Forum, Edição Especial 2008, vol. 9, p. 111)

(30) Ver Heiss/Downes, Non-Optional Elements in an Optional European Contract Law, ERPL [Elementos não opcionais de um direito europeu dos contratos opcional] (2005) pp. 693, 697 e seguintes.

(31) Ver, por exemplo, a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho, Maior coerência no direito europeu dos contratos – Plano de acção, de 12 de Fevereiro de 2003, COM(2003) 68 final, n.os 47 e 48.

(32) COM(2008) 614 final.

(33) Ver COM(2009) 154 final, referido já no ponto 3.6.3 supra.

(34) Ver von Bar/Beale/Clive/Schulte-Nölke in von Bar/Clive/Schulte-Nölke et al. (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR) [Princípios, definições e modelo de regras do direito europeu dos contratos – Projecto de Quadro Comum de Referência (PQCR)], edição preliminar de 2009, Introdução, p. 79.