PT Jornal Oficial da União Europeia C 378/7

Resumo da Decisão da Comissão

de 20 de julho de 2016

tendo como destinatário The International Swaps and Derivatives Association, Inc. relativa a um processo nos termos do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e do artigo 53.o do Acordo EEE

(Processo AT.39745 CDS — Mercado das Informações)

[notificada com o número C(2016) 4583]

(Apenas faz fé o texto na língua inglesa)

(2016/C 378/05)

Em 20 de julho de 2016, a Comissão adotou uma decisão relativa a um processo nos termos do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e do artigo 53.o do Acordo EEE. Nos termos do artigo 30.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, (1) a Comissão procede à publicação do nome das partes e do conteúdo essencial da decisão, acautelando o interesse legítimo das empresas na proteção dos seus segredos comerciais.

(1) O processo diz respeito ao mercado para as transações em bolsa de derivados de crédito pessoais, em especial dos swaps de risco de incumprimento (CDS) e as decisões tomadas pela Associação Internacional de Swaps e Derivados (The International Swaps and Derivatives Association — «ISDA») como uma associação de empresas em relação ao licenciamento do «preço final» para a transação em bolsa de swaps de risco de incumprimento.

1. PREOCUPAÇÕES DE CONCORRÊNCIA IDENTIFICADAS A TÍTULO PRELIMINAR

(2) Na sua Comunicação de Objeções de 1 de julho de 2013 («Comunicação de objeções») tendo como destinatários a ISDA, a Markit (2) e 13 bancos de investimento, (a seguir «corretores»), a Comissão chegou à conclusão provisória de que os corretores celebraram um acordo e/ou estabeleceram uma prática concertada, o que, aliado às decisões de execução das associações de empresas Markit e ISDA, constituía uma infração única e continuada ao artigo 101.o do Tratado e ao artigo 53.o do Acordo EEE. A Comissão chegou à conclusão preliminar de que este comportamento pode ter tido por objeto e efeito excluir bolsas do mercado de derivados de crédito pessoais negociados em bolsa e, por conseguinte, evitar ou atrasar o aparecimento desse novo mercado. Na Comunicação de Objeções, a Comissão considerou que as decisões da ISDA de recusar à Eurex (3) e à CMDX (4) licenças para o preço final e de excluir tais licenças para quaisquer produtos de futuros ou transações negociados em bolsa como infrações ao artigo 101.o do Tratado e ao artigo 53.o do Acordo EEE. Em dezembro de 2015, a Comissão encerrou o processo contra os corretores, mas prosseguiu a investigação em relação à ISDA e à Markit.

(3) Segundo a Comunicação de Objeções, as restrições podem ter tido como objeto e efeito uma restrição significativa da concorrência em detrimento dos investidores e, indiretamente, dos seus clientes, que permaneceram limitados ao mercado de balcão (over-the-counter — «OTC»). Nos mercados OTC, os contratos de derivados são negociados de forma privada e bilateral, sem preço público ou comunicação de volume das transações individuais. Os contratos têm como intermediários os corretores que lucram com a diferença entre preços de compra e de venda («diferencial entre compra e venda»). Ao longo do tempo, os derivados regularmente negociados no mercado de balcão normalizam-se e os investidores ficam interessados em negociar esses derivados na bolsa. As transações em bolsa aumentam a liquidez, reduzem os custos das transações devido à pressão competitiva sobre o diferencial entre compra e venda e reduzem os riscos pois as câmaras de compensação garantem a execução de contratos em caso de incumprimento do vendedor ou do comprador.

(4) Os CDS são contratos financeiros em que o comprador paga uma taxa periódica ao vendedor em troca de um pagamento contingente em caso de incumprimento por parte do devedor de uma dívida soberana ou empresarial de uma obrigação de dívida especificada no contrato. Os contratos de CDS são habitualmente utilizados para cobertura contra o risco de diminuição do valor dos instrumentos de dívida devido a incumprimento do emitente da dívida ou à diminuição da qualidade de crédito, e para o investimento, tomando posição sobre a futura alteração da qualidade de crédito do emitente de dívida. Se, durante o período de vigência de um contrato de CDS, um incumprimento dá origem à obrigação do vendedor de efetuar o pagamento contingente, as partes podem escolher entre dois tipos de liquidação: liquidação física, quando o comprador recebe na íntegra o montante nocional e entrega fisicamente as obrigações em situação de incumprimento, ou em numerário, quando o vendedor da proteção paga a diferença entre o montante nocional integral da dívida em situação de incumprimento e o seu valor de mercado. A liquidação em numerário tornou-se essencial porque o crescimento exponencial do mercado de CDS faria com que a liquidação física falseasse os valores das obrigações de entrega mediante excesso de procura. Para resolver este problema, a ISDA desenvolveu um leilão de liquidação em numerário. O preço final resultante deste leilão determina o valor das obrigações em situação de incumprimento e tornou-se uma norma comum.

(5) Na Comunicação de Objeções, a Comissão chegou à conclusão preliminar de que o Conselho de Administração da ISDA, onde estavam representados os corretores, recusou a licença para o preço final na Eurex (em 2007) e na CMDX (em 2009). Em 2007, a ISDA adotou ainda um Acordo de Utilização que inclui restrições gerais de utilização do preço final para os derivados negociados em bolsa. Segundo a Comunicação de Objeções, não existem verdadeiras alternativas ao preço final da ISDA para um lançamento bem-sucedido de transações em bolsa. Os leilões alternativos ou valores de recuperação fixos arbitrários não seriam consentâneos com as condições dos contratos de CDS em vigor e o preço final normalizado poderia limitar a participação e provocar distorções de preços em leilões alternativos.

2. DECISÃO RELATIVA A COMPROMISSOS

(6) Em 19 de abril de 2016, a ISDA propôs compromissos nos termos do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, para dar resposta às preocupações preliminares em matéria de concorrência expressas pela Comissão.

(7) Em 29 de abril de 2016, foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia uma comunicação nos termos do artigo 27.o, n.o 4, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, que resume o processo, bem como os compromissos propostos, e que convida os terceiros interessados a apresentarem as suas observações sobre estes últimos no prazo de um mês a contar da publicação da comunicação. Em 2 de junho de 2016, a Comissão comunicou à ISDA as observações recebidas dos terceiros interessados na sequência da publicação da referida comunicação.

(8) Por decisão de 20 de julho de 2016, nos termos do artigo 9.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003, a Comissão tornou os compromissos obrigatórios para a ISDA. O conteúdo essencial dos compromissos é resumido a seguir: a) a ISDA compromete-se a conceder licenças para o preço final para efeitos de transações em bolsa em condições justas, razoáveis e não discriminatórias (FRAND — fair, reasonable and non-discriminatory); b) a ISDA designará um mandatário de monitorização que controlará o cumprimento dos compromissos por ela assumidos. Antes dessa designação, a Comissão terá o poder de aprovar ou rejeitar o Mandatário proposto; c) em caso de desacordo quanto às condições FRAND, o requerente de uma licença pode submeter o litígio à apreciação de um árbitro independente e, em última instância, de um órgão jurisdicional. Se a ISDA não conceder uma licença por motivos não relacionados com as condições FRAND, deve submeter a questão à apreciação do mandatário de monitorização e o ónus da prova recairá sobre ela. Se a ISDA pretender pôr termo a uma licença por motivos de manipulação do leilão, deve demonstrar ao mandatário que essa manipulação está ligada às características específicas de um derivado de crédito negociado em bolsa e que não tem ao seu dispor meios para resolver o problema de forma menos problemática. Tais decisões do mandatário são vinculativas para as partes, mas sem prejuízo da avaliação efetuada pela Comissão; d) a fim de excluir os corretores de CDS das decisões da ISDA relativas ao licenciamento do preço final, o Conselho de Administração da ISDA deixa de ter competência para conceder essas licenças, passando tal competência para o diretor executivo da ISDA; e) a ISDA compromete-se a dar instruções aos administradores do sítio www.creditfixings.com, que publica os dados referentes ao preço final no seguimento dos leilões, de modo a eliminar as restrições que proíbem a utilização do preço final para efeitos de transações em bolsa.

(9) Os compromissos serão válidos por um período de dez anos a contar da data de notificação da decisão de compromissos à ISDA.

(10) O Comité Consultivo em matéria de Acordos, Decisões e Práticas Concertadas e de Posições Dominantes emitiu um parecer favorável sobre a adoção da decisão em junho de 2016. Em 7 de julho de 2016, o auditor apresentou o seu relatório final.

(11) A decisão encerrou o processo no que se refere à recusa da ISDA de conceder licenças para o preço final.

(1) JO L 1 de 4.1.2003, p. 1.

(2) A Markit é uma empresa prestadora de serviços e informações financeiras. Após uma operação de fusão em 13 de julho de 2016: «IHS Markit».

(3) Eurex é a bolsa de instrumentos derivados, filial da Deutsche Börse. Em 2007, a Eurex lançou, sem êxito, futuros de crédito negociados em bolsa com base no índice iTraxx.

(4) A CMDX é uma empresa comum entre a Chicago Mercantile Exchange e o fundo especulativo Citadel. Segundo a CO, em 2008, a CMDX tentou lançar uma plataforma de compensação e para transações em bolsa respeitantes aos CDS. A empresa comum foi dissolvida em julho de 2009.