PT Jornal Oficial da União Europeia C 166/16

Relatório final do auditor no processo COMP/C-3/37.792 — Microsoft

(nos termos dos artigos 15.o e 16.o da Decisão 2001/462/CE, CECA da Comissão, de 23 de Maio de 2001, relativa às funções do auditor em determinados processos de concorrência — JO L 162 de 19.6.2001, p. 21)

2009/C 166/07

O projecto de decisão relativo ao presente processo suscita as seguintes observações:

Processo nos termos do n.o 1 do artigo 24.o, baseado na decisão final de 24 de Março de 2004

Em 24 de Março de 2004, a Comissão adoptou a Decisão 2007/53/CE relativa a um processo nos termos do artigo 82.o do Tratado CE e do artigo 54.o do Acordo EEE contra a Microsoft Corporation (Processo COMP/C-3/37.792 — Microsoft, JO L 32 de 6.2.2007, p. 23).

Nesta decisão («Decisão»), a Comissão concluiu, nomeadamente, que a Microsoft tinha violado o artigo 82.o do Tratado CE («artigo 82.o») e o artigo 54.o do Acordo EEE por se recusar, entre Outubro de 1998 e a data da decisão, a fornecer aos vendedores de produtos para sistemas operativos de servidores de grupos de trabalho determinadas «informações sobre a interoperabilidade», a fim de que pudessem desenvolver e distribuir produtos interoperáveis (1).

Em 10 de Novembro de 2005, a Comissão adoptou uma decisão nos termos do n.o 1 do artigo 24.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 («Decisão nos termos do n.o 1 do artigo 24.o»). O artigo 1.o desta decisão estabelece o seguinte: «A Microsoft Corporation garantirá que, até 15 de Dezembro de 2005, dará pleno cumprimento às obrigações previstas nas alíneas a) e c) do artigo 5.o da Decisão. Em caso de incumprimento, será aplicada à Microsoft Corporation uma sanção pecuniária compulsória de 2 milhões de EUR por dia, a partir dessa data».

A decisão nos termos do n.o 1 do artigo 24.o identificava dois casos em que a Microsoft não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbem por força das alíneas a) e c) do artigo 5.o da Decisão. Este procedimento refere-se exclusivamente à obrigação que incumbe à Microsoft por força da alínea a) do artigo 5.o da Decisão de exigir uma remuneração razoável pelo acesso ou utilização das informações em matéria de interoperabilidade.

O procedimento previsto no n.o 2 do artigo 24.o tem por base a decisão nos termos do n.o 1 do artigo 24.o

Em 12 de Julho de 2006, a Comissão adoptou uma primeira decisão nos termos do n.o 2 do artigo 24.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 («Primeira Decisão nos termos do n.o 2 do artigo 24.o»), que fixava em 280,5 milhões de EUR o montante definitivo da sanção pecuniária compulsória imposta pela Decisão nos termos do n.o 1 do artigo 24.o para o período compreendido entre 16 de Dezembro de 2005 e 20 de Junho de 2006, no que diz respeito ao primeiro aspecto de incumprimento identificado na Decisão nos termos do n.o 1 do artigo 24.o, a saber o não fornecimento, por parte da Microsoft, de documentação técnica completa e exacta, incluindo as informações sobre a interoperabilidade (2).

Tal como se refere na Primeira Decisão nos termos do n.o 2 do artigo 24.o, a Comissão manteve a possibilidade de fixar um montante definitivo da sanção pecuniária compulsória para o segundo aspecto do incumprimento, identificado a título preliminar na Decisão nos termos do n.o 1 do artigo 24.o, a partir de 16 de Dezembro de 2005, caso viesse a concluir que a Microsoft cobrou uma remuneração não razoável pelo acesso ou utilização das informações em matéria de interoperabilidade (3).

O presente projecto de decisão fixa o montante definitivo da sanção pecuniária compulsória a impor à Microsoft pelo incumprimento da obrigação de cobrar uma remuneração razoável pelo acesso ou utilização das informações em matéria de interoperabilidade.

Medidas adoptadas pela Microsoft para dar cumprimento à alínea a) do artigo 5.o e as reacções da Comissão

Entre 27 de Maio de 2004, altura em que a Microsoft apresentou uma primeira descrição das medidas que tencionava tomar para dar cumprimento às alíneas a) a c) do artigo 5.o da Decisão, e o momento presente, a Comissão e Microsoft procederam a vários intercâmbios relativamente à questão da remuneração razoável prevista na decisão.

Numa carta de 29 de Outubro de 2004, a Microsoft indicou que, na sua opinião, a descrição das medidas apresentadas na sua carta de 27 de Maio de 2004 cumpria a obrigação imposta à empresa, nos termos da alínea a) do artigo 5.o da decisão. Apresentou também dois projectos de acordo que tencionava proporcionar como elemento de um programa de protocolo de servidor de grupos de trabalho («os acordos WSPP de 2004»).

Posteriormente, até ao final de 2004 e durante o primeiro semestre de 2005, realizaram-se numerosos intercâmbios, tendo a Comissão solicitado [inclusivamente através de pedidos de informações nos termos do artigo 18.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003] explicações suplementares e documentação de apoio à Microsoft, à qual esta empresa respondeu apresentando diversos relatórios, memorandos e versões revistas dos acordos WSPP de 2004. A Comissão também solicitou a terceiros que apresentassem as suas opiniões sobre o nível de remuneração proposto pela Microsoft.

Por decisão de 28 de Julho de 2005, a Comissão instituiu um mecanismo de controlo que previa a nomeação, as funções e as obrigações de um administrador, ao qual incumbia auxiliar a Comissão a controlar a observância da decisão (4). Em 5 de Outubro de 2005, a Comissão escolheu um candidato de entre uma lista de quatro peritos apresentada pela Microsoft, tendo-o nomeado administrador.

Entre Agosto e Dezembro de 2005, a Microsoft apresentou os acordos WSPP revistos e vários relatórios a fim de justificar os níveis de remuneração cobrados nos acordos WSPP.

Em 7 de Abril de 2006, a Comissão proporcionou à Microsoft a análise realizada pelo administrador em relação aos elementos que esta lhe tinha apresentado a fim de justificar os níveis de remuneração exigidos pela Microsoft nos acordos WSPP apresentados em 15 de Dezembro de 2005 («Relatório das inovações de Março de 2006 do administrador»).

Consequentemente, a Microsoft continuou a transmitir, entre Maio e Novembro de 2006, informações em resposta ao relatório das inovações de Março de 2006 do administrador e submeteu igualmente os acordos WSPP revistos em diversas ocasiões.

Em Fevereiro de 2007, o administrador e a TAEUS, o consultor externo da Comissão, apresentaram vários relatórios à Comissão. À luz dos relatórios apresentados pelo administrador e pela TAEUS, a Comissão chegou à conclusão preliminar de que a Microsoft ainda não tinha cumprido a sua obrigação de cobrar uma remuneração razoável pelo acesso ou utilização das informações em matéria de interoperabilidade, prevista na alínea a) do artigo 5.o da Decisão.

Comunicação de objecções

Em 1 de Março de 2007, a Comissão notificou à Microsoft uma comunicação de objecções («comunicação de objecções») e deu à Microsoft um prazo de cinco semanas para responder.

Em 9 de Março de 2007, a Microsoft solicitou uma extensão do prazo para a sua resposta à comunicação de objecções. Deferi o pedido em 15 de Março de 2007, prorrogando o prazo até 23 de Abril de 2007. A Microsoft respondeu dentro do prazo concedido.

Acesso ao processo

Em 2 de Março de 2007 a Microsoft solicitou acesso ao processo, que lhe foi concedido em 5 de Março de 2007, nas instalações da Comissão.

Em 27 de Abril de 2007, a Microsoft apresentou uma corrigenda à sua resposta à comunicação de objecções. A Microsoft solicitou de novo o acesso ao processo em 9 de Maio de 2007.

Em 11 de Maio de 2007, a TAEUS, o administrador e seus consultores apresentaram os seus relatórios relativos ao relatório de peritos da Microsoft, incluído na resposta à comunicação de objecções, tendo sido concedido à Microsoft, em 14 de Maio de 2007, o acesso a estes relatórios, bem como a cópias de todos os comentários apresentados por terceiros relativamente à comunicação de objecções e à resposta à comunicação de objecções.

Em 16 de Maio de 2007, a Microsoft solicitou de novo o acesso ao processo, o que lhe foi concedido em 23 de Maio de 2007.

Em 21 de Maio de 2007, a Microsoft apresentou os acordos WSPP revistos que incluíam um mapa de royalties revisto («o regime de remuneração de 21 de Maio de 2007»). A Microsoft indicou que «passaria a aplicar estas taxas inferiores» de forma «retroactiva», a contar da data de adopção da decisão.

Em 1 de Junho de 2007, a Microsoft apresentou uma resposta suplementar à comunicação de objecções e em 8 de Junho de 2007 uma nova avaliação técnica.

Durante o procedimento, a Microsoft solicitou diversas vezes o acesso à correspondência entre, por um lado, a Comissão e, por outro, o administrador e os peritos da Comissão.

A Comissão considera que se trata de documentos internos.

Já na processo referente à alegação de que Microsoft não forneceu documentação técnica completa e exacta incluindo informações sobre a interoperabilidade, não acedi ao pedido da Microsoft de acesso à correspondência com o administrador e com os peritos externos da Comissão (cf. relatório final do auditor no processo COMP/C-3/37.792 — Microsoft, 3.7.2006, p. 6). Considerei que esta correspondência tinha um carácter interno.

No entanto, verifiquei cuidadosamente se o acesso aos diversos elementos da correspondência teria sido necessário para uma compreensão adequada da metodologia ou para uma verificação técnica apropriada do relatório do administrador ou se seria indispensável para a defesa da Microsoft. Em resposta às preocupações manifestadas pela Microsoft, verifiquei a correspondência entre o administrador e a TAEUS e a Comissão entre as datas relevantes (10 de Novembro de 2006 e 22 de Maio de 2007). Pude confirmar à Microsoft que, na minha opinião, não existia qualquer elemento da correspondência que fosse indispensável para compreender a metodologia aplicada no relatório ou para analisar a sua exactidão técnica.

Além disso, em resposta a uma questão suscitada ulteriormente pela Microsoft, verifiquei a correspondência que me foi disponibilizada pela Comissão e que tinha sido enviada ao administrador e à TAEUS (entre 10 de Novembro de 2006 e 27 de Julho de 2007). Após o meu exame da correspondência confirmei à Microsoft que, na minha opinião, não existiam documentos que indicassem que a Comissão tinha exercido uma influência indevida sobre o administrador ou os peritos da Comissão.

AUDIÇÃO ORAL

A Microsoft não solicitou uma audição oral.

CARTA DE COMUNICAÇÃO DE FACTOS

A Comissão enviou uma carta de comunicação de factos («carta de comunicação de factos») à Microsoft, em 24 de Julho de 2007. Esta carta deu à Microsoft a oportunidade de comentar a avaliação feita pela Comissão em 21 de Maio de 2007 sobre o regime de remuneração e outras provas obtidas pela Comissão após a adopção da comunicação de objecções, nomeadamente os relatórios do administrador, dos peritos da Comissão e da TAEUS, bem como as respostas a pedidos de informações aos novos aos titulares de licenças WSPP. Foi concedido à Microsoft o acesso ao processo no que se refere aos documentos incluídos após a adopção da comunicação de objecções, tendo esta empresa enviado a sua resposta à carta de comunicação de factos em 31 de Agosto de 2007.

DECISÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Em 17 de Setembro de 2007 o Tribunal de Primeira Instância confirmou as partes substantivas da decisão, de que a Microsoft tinha recorrido (5).

Contudo, o Tribunal anulou o artigo 7.o da decisão, na medida em que este ordena à Microsoft que apresente uma proposta de criação de um mecanismo que deve incluir um administrador com poder de acesso, independentemente da Comissão, à assistência, informação, documentos, instalações e trabalhadores da Microsoft e ao código de origem dos produtos relevantes da Microsoft.

Em 2 de Outubro de 2007, a Comissão solicitou à Microsoft que lhe fornecesse todos os documentos e informações que esta empresa tinha fornecido ao administrador ou à sua equipa, independentemente da Comissão, a partir da data da nomeação do administrador. A Microsoft respondeu a este pedido por cartas de 31 de Outubro de 2007 e 9 de Novembro de 2007.

Em 22 de Outubro de 2007, na sequência discussões com a Comissão, a Microsoft introduziu um novo regime de remuneração para as licenças WSPP.

A entrega destes documentos e informações e a introdução de um novo regime de remuneração não significaram que a fase de investigação tivesse sido reaberta, pelo que não foi necessário emitir uma nova carta de comunicação de factos.

PROJECTO DE DECISÃO FINAL

Considero que o projecto de decisão final não contém elementos de direito que não tenham sido apresentados na comunicação de objecções nem elementos de facto que não tenham sido apresentados, quer na comunicação de objecções quer na carta de comunicação de factos.

À luz do que precede, considero que o direito a ser ouvido da Microsoft e dos terceiros foi respeitado no presente processo.

Bruxelas, 25 de Fevereiro de 2008. Karen WILLIAMS

(1) Em 17 de Setembro de 2007, o Tribunal de Primeira Instância confirmou as partes substantivas da decisão, de que a Microsoft tinha recorrido. A Microsoft anunciou posteriormente que não recorria o acórdão do TPI.

(2) A Decisão da Comissão, de 12 de Julho de 2006, que fixa o montante definitivo do pagamento periódico da sanção pecuniária compulsória imposta à Microsoft Corporation pela Decisão C(2005) 4420 final e que altera essa decisão no que respeita ao montante da sanção (Processo COMP/C-3/37.792 — Microsoft), C(2006) 3143 final.

(3) Considerando 244 da Decisão nos termos do n.o 2 do artigo 24.o.

(4) Cf. artigo 7.o da decisão e artigo 3.o da decisão relativa ao administrador.

(5) Ver nota 1.