ANEXO

PROJETO DE COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO

Comunicação da Comissão: Orientações relativas às restrições verticais

ÍNDICE

1. Introdução 15

1.1. Objetivo e estrutura das presentes orientações 15

1.2. Aplicação do artigo 101. o aos acordos verticais 16

2. Efeitos dos acordos de verticais 17

2.1. Efeitos positivos 17

2.2. Efeitos negativos 19

3. Acordos verticais geralmente não abrangidos pelo artigo 101. o , n. o 1 20

3.1. Inexistência de afetação do comércio, acordos de pequena importância e PME 20

3.2. Acordos de agência 21

3.2.1. Definição de acordos de agência 21

3.2.2. Aplicação do artigo 101. o , n. o 1, aos acordos de agência 25

3.2.3. Agência e economia das plataformas em linha 26

3.3. Contratos de fornecimento 26

4. Âmbito de aplicação do VBER 27

4.1. Zona de segurança estabelecida pelo VBER 27

4.2. Definição de acordos de verticais 27

4.2.1. Comportamento unilateral fora do âmbito de aplicação do VBER 28

4.2.2. Empresas que exercem atividade em níveis diferentes da cadeia de produção ou distribuição 28

4.2.3. Acordos relacionados com a compra, venda ou revenda de bens ou serviços 29

4.3. Acordos verticais na economia das plataformas em linha 29

4.4. Limites à aplicação do VBER 30

4.4.1. Associações de retalhistas 30

4.4.2. Acordos verticais que incluem disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual (DPI) 31

4.4.3. Acordos verticais entre concorrentes 33

4.5. Relação com outros regulamentos de isenção por categoria 35

4.6. Sistemas de distribuição principais 36

4.6.1. Sistemas de distribuição exclusiva 37

4.6.2. Sistemas de distribuição seletiva 42

4.6.3. Franquia 46

5. Definição do mercado e cálculo da quota de mercado 48

5.1. Comunicação relativa à definição do mercado 48

5.2. Cálculo das quotas de mercado no âmbito do VBER 48

5.3. Cálculo das quotas de mercado no âmbito do VBER 49

6. Aplicação do VBER 49

6.1. Restrições graves no âmbito do VBER 49

6.1.1. Imposição de preços de revenda 51

6.1.2. Restrições graves em conformidade com o artigo 4. o , alíneas b) a d), do VBER 55

6.1.3. Restrições das vendas de peças sobresselentes 63

6.2. Restrições excluídas do VBER 63

6.2.1. Obrigações de não concorrência cuja duração ultrapasse cinco anos 63

6.2.2. Obrigações de não concorrência após o termo 64

6.2.3. Obrigações de não concorrência impostas aos membros de um sistema de distribuição seletiva 64

6.2.4. Obrigações de paridade 64

7. Retirada e não aplicação 64

7.1. Retirada do benefício do VBER [artigo 29. o do Regulamento (CE) n. o 1/2003] 64

7.2. Regulamento que declara a não aplicação do VBER (artigo 6. o do VBER) 67

8. Política seguida na aplicação dos casos individuais 67

8.1. Enquadramento da análise 67

8.1.1. Fatores relevantes para a apreciação ao abrigo do artigo 101. o , n. o 1 68

8.1.2. Fatores relevantes para a apreciação ao abrigo do artigo 101. o , n. o 3 70

8.2. Análise de restrições verticais específicas 71

8.2.1. Marca única 71

8.2.2. Fornecimento exclusivo 75

8.2.3. Restrições à utilização de mercados em linha 77

8.2.4. Restrições à utilização de ferramentas de comparação de preços 79

8.2.5. Obrigações de paridade 81

8.2.6. Taxas de acesso pagas antecipadamente 84

8.2.7. Acordos de gestão por categoria 85

8.2.8. Subordinação 86

1. INTRODUÇÃO

1.1. Objetivo e estrutura das presentes orientações

(1) o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir designado por «artigo 101. o ») o , n. o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (a seguir designado por «VBER») As presentes orientações estabelecem os princípios para a avaliação dos acordos verticais e das práticas concertadas ao abrigo do artigo 101.do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir designado por «artigo 101.») ( 1 ) e do Regulamento (UE) 2022/[X] da Comissão, de [X] de 2022, relativo à aplicação do artigo 101., n.3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (a seguir designado por «VBER») ( 2 ) . Por motivos de facilidade de referência, e salvo indicação em contrário, nas presentes orientações, o termo «acordo» abrange igualmente as práticas concertadas.

(2) Ao publicar as presentes orientações, a Comissão pretende ajudar as empresas a efetuarem a sua própria apreciação dos acordos verticais à luz das regras da UE em matéria de concorrência. No entanto, cada acordo tem de ser apreciado de acordo com os factos que lhe são inerentes ( 3 ) . Por conseguinte, as presentes orientações não podem ser aplicadas mecanicamente. Também não prejudicam a jurisprudência do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça da União Europeia (a seguir designado por «TJUE»).

(3) Podem ser concluídos acordos verticais em relação a bens e serviços intermédios e finais. Se nada for dito em contrário, as presentes orientações são aplicáveis a todos os tipos de bens e serviços e a todos os estádios da atividade comercial.

(4) As orientações estão estruturadas da seguinte forma: — a primeira secção constitui uma introdução, a qual inclui as explicações sobre os motivos que levam a Comissão a fornecer orientações relativas a acordos verticais e sobre o alcance das mesmas. O remanescente da presente introdução estabelece o contexto em que o artigo 101.o é aplicado aos acordos verticais, — a segunda secção contém um resumo dos efeitos positivos e negativos criados pelos acordos verticais. A totalidade do VBER, as presentes orientações e a política de aplicação dos casos individuais da Comissão baseiam-se no exame destes efeitos, — a terceira secção aborda os acordos verticais não abrangidos de forma geral pelo artigo 101.o, n.o 1. Embora o VBER não seja aplicável a estes acordos, é necessário fornecer orientações sobre as condições em que determinados acordos verticais não são abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, — a quarta secção contém mais orientações relativas ao âmbito de aplicação do VBER, incluindo explicações relativas à zona de segurança estabelecida pelo VBER e a definição de «acordo vertical». Esta secção também aborda mais especificamente os acordos verticais no contexto da economia das plataformas em linha, que desempenha um papel cada vez mais importante na distribuição de bens e serviços e na qual os acordos verticais entre empresas poderão ser de difícil categorização segundo os conceitos tradicionalmente associados aos acordos verticais. Explica igualmente os limites da aplicação do VBER, estabelecidos no artigo 2.o, n.os 2 a 4, e explica a relação com outros regulamentos de isenção por categoria de acordo com o artigo 2.o, n.o 8, do VBER. Também contém uma descrição dos principais tipos de sistemas de distribuição, que é relevante para um conjunto de disposições do VBER, nomeadamente a lista de restrições graves constante do artigo 4.o, alínea b), do referido regulamento, — a quinta secção aborda a definição de «mercados relevantes» e o cálculo das quotas de mercado das empresas que sejam parte num acordo vertical. Serve para avaliar se os limiares das quotas de mercado constantes do artigo 3.o do VBER, que determinam a aplicabilidade do regulamento, foram ultrapassados, — a sexta secção aborda as restrições graves estabelecidas no artigo 4.o do VBER e as restrições excluídas estabelecidas no artigo 5.o do mesmo regulamento, incluindo explicações da relevância da classificação das restrições em graves ou excluídas, — a sétima secção contém orientações sobre a retirada do benefício do VBER em conformidade com o artigo 29.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado [a seguir designado por «Regulamento (CE) n.o 1/2003»] (4) e os regulamentos que declaram a não aplicação do VBER ao abrigo do artigo 6.o do VBER, — a oitava secção descreve a política de aplicação seguida pela Comissão na aplicação dos casos individuais. Para o efeito, explica como são apreciados os acordos verticais à luz do artigo 101.o, n.o 1, e do artigo 101.o, n.o 3, fora do âmbito de aplicação do VBER e contém orientações relativas a uma lista não exaustiva de acordos verticais específicos.

1.2. Aplicação do artigo 101.o aos acordos verticais

(5) o tem por objetivo garantir que as empresas não recorrem a acordos — quer horizontais, quer verticais o também procura alcançar o objetivo mais amplo da consecução de um mercado interno integrado O artigo 101.tem por objetivo garantir que as empresas não recorrem a acordos — quer horizontais, quer verticais ( 5 ) — para impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado, em última análise, em detrimento dos consumidores. O artigo 101.também procura alcançar o objetivo mais amplo da consecução de um mercado interno integrado ( 6 ) , o que reforça a concorrência na União Europeia. As empresas não podem utilizar acordos verticais para recriar obstáculos de natureza privada entre Estados-Membros, quando já foi possível eliminar com êxito os obstáculos estatais.

(6) o é aplicável aos acordos verticais e às restrições em acordos verticais que afetem o comércio entre Estados-Membros e que impeçam, restrinjam ou falseiem a concorrência o , n. o 1, proíbe os acordos que restrinjam ou falseiem sensivelmente a concorrência, enquanto o n. o 3 do mesmo artigo concede uma isenção aos acordos abrangidos pelo artigo 101. o , n. o 1, que proporcionem benefícios suficientes para compensar os efeitos anticoncorrenciais O artigo 101.é aplicável aos acordos verticais e às restrições em acordos verticais que afetem o comércio entre Estados-Membros e que impeçam, restrinjam ou falseiem a concorrência ( 7 ) . Proporciona um quadro jurídico apropriado para a apreciação das restrições verticais ( 8 ) , que toma em consideração a distinção entre efeitos anticoncorrenciais e efeitos pró-concorrenciais. O artigo 101., n.1, proíbe os acordos que restrinjam ou falseiem sensivelmente a concorrência, enquanto o n.3 do mesmo artigo concede uma isenção aos acordos abrangidos pelo artigo 101., n.1, que proporcionem benefícios suficientes para compensar os efeitos anticoncorrenciais ( 9 )

(7) Embora não exista uma sequência obrigatória, a apreciação dos acordos verticais geralmente implica as seguintes etapas: a) em primeiro lugar, as empresas em causa têm de determinar as quotas de mercado do fornecedor e do comprador nos mercados em que, respetivamente, vendem e compram os bens ou serviços contratuais; b) se as quotas de mercado relevante do fornecedor e do comprador não excederem, cada uma delas, o limiar de quota de mercado de 30%, o acordo vertical é abrangido pela zona de segurança criada pelo VBER, contanto que não contenha nenhuma restrição grave nem nenhuma restrição excluída que não possa ser separada do restante acordo vertical; c) se a quota de mercado relevante for superior ao limiar de 30%, é necessário apurar se o acordo vertical é abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1; d) se o acordo vertical for abrangido pelo disposto no artigo 101.o, n.o 1, é necessário examinar se preenche as condições de isenção individual previstas no artigo 101.o, n.o 3.

2. Efeitos dos acordos de verticais

(8) A apreciação das restrições verticais à luz do artigo 101. o e a aplicação do VBER têm de ter em conta todos os parâmetros relevantes em matéria de concorrência, como os preços, a produção em termos de quantidades do produto, a qualidade e variedade dos produtos e a inovação. Têm igualmente de ter em conta o facto de os acordos verticais entre empresas que atuam em diferentes níveis da cadeia de produção ou distribuição serem geralmente menos prejudiciais do que os acordos horizontais entre concorrentes que forneçam bens ou serviços substitutos. Em princípio, tal deve-se à natureza complementar das atividades das partes de um acordo vertical, que geralmente implica que os atos pró-concorrenciais de uma das empresas beneficiam a outra parte do acordo e, em última análise, os consumidores. Por conseguinte, contrariamente aos acordos horizontais, as partes de um acordo vertical tendem a ter um incentivo a chegarem a um acordo com preços mais baixos e níveis mais elevados de serviço, o que também beneficia os consumidores. A natureza complementar das atividades das partes de um acordo vertical para a colocação no mercado de bens e serviços também implica que as restrições verticais são suscetíveis de proporcionar uma margem substancial para obter ganhos de eficiência, por exemplo, otimizando os processos e serviços de fabrico e distribuição.

(9) As empresas com poder de mercado podem tentar recorrer às restrições verticais para fins anticompetitivos que, em última análise, prejudicam os consumidores. O poder de mercado é a capacidade de manter os preços acima dos níveis concorrenciais ou de manter a produção, em termos de quantidade e qualidade dos produtos e variedade ou inovação, abaixo de níveis concorrenciais durante um período de tempo não desprezável. O grau de poder de mercado habitualmente exigível para concluir pela existência de uma infração nos termos do artigo 101. o , n. o 1, é menor do que o grau de poder de mercado exigido para concluir pela existência de uma posição dominante nos termos do artigo 102. o . No entanto, tendo em conta a natureza complementar das atividades das partes de um acordo vertical, o exercício do poder de mercado por uma empresa, tanto a montante como a jusante, geralmente prejudicaria a procura dos bens ou serviços contratuais da outra empresa parte no acordo vertical. Por conseguinte, as empresas que sejam parte num acordo têm geralmente um incentivo para impedir o exercício do poder de mercado da outra empresa no contrato.

2.1. Efeitos positivos

(10) Os acordos verticais podem ter efeitos positivos, como, por exemplo, preços mais baixos, a promoção da concorrência não relacionada com o nível de preços ou a melhoria da qualidade dos serviços. As transações em condições de concorrência entre fornecedor e comprador, que determinam apenas o preço e a quantidade de uma determinada transação, muitas vezes, podem conduzir a um nível subotimizado de investimentos e vendas, dado que não têm em consideração as externalidades decorrentes da natureza complementar das atividades do fornecedor e dos seus distribuidores. Estas externalidades inserem-se em duas categorias: externalidades verticais e externalidades horizontais.

(11) As externalidades verticais surgem devido ao facto de as decisões e os atos em diferentes níveis da cadeia de abastecimento e distribuição determinarem aspetos da venda de bens ou serviços, como o preço, a qualidade, os serviços conexos e a comercialização, que não só afetam a empresa que toma as decisões, mas também afetam outras empresas noutros níveis da cadeia de abastecimento ou distribuição. Por exemplo, pode dar-se o caso de um distribuidor não retirar todos os benefícios dos seus esforços de promoção das vendas, já que alguns podem reverter a favor do fornecedor. Tal deve-se ao facto de, para cada unidade suplementar que o distribuidor venda devido à redução do preço de revenda ou ao reforço dos esforços de venda, o fornecedor beneficiar se o preço por grosso exceder os seus custos de produção marginais. Por conseguinte, poderá ser oferecida ao fornecedor uma externalidade positiva devido às ações do distribuidor. Em contrapartida, poderá haver situações em que, do ponto de vista do fornecedor, o distribuidor poderá fixar preços demasiado elevados ( 10 ) e/ou desenvolver poucos esforços de venda.

(12) free-ride ) por parte dos distribuidores de serviços prestados por outros. Num meio de distribuição omnicanal (tanto em linha como fora dela), o parasitismo pode ocorrer em ambos os sentidos Podem surgir externalidades horizontais entre distribuidores dos mesmos bens e serviços quando o distribuidor não consegue tirar plenamente partido dos benefícios dos seus esforços de venda. Por exemplo, os serviços de pré-venda que aumentam a procura prestados por um distribuidor, como o aconselhamento personalizado relativo a determinados bens ou serviços, podem conduzir a um aumento das vendas dos distribuidores concorrentes que oferecem os mesmos bens ou serviços, criando, assim, incentivos ao parasitismo () por parte dos distribuidores de serviços prestados por outros. Num meio de distribuição omnicanal (tanto em linha como fora dela), o parasitismo pode ocorrer em ambos os sentidos ( 11 ) . Por exemplo, os clientes podem dirigir-se a uma loja física para testar os bens ou serviços ou obter outras informações úteis para fundamentarem a sua decisão de compra, mas, posteriormente, encomendam o produto pela Internet a um distribuidor diferente. Em contrapartida, os clientes podem recolher informações na fase de pré-compra (nomeadamente, inspiração, informações e avaliação) numa loja em linha e, posteriormente, dirigir-se a um estabelecimento tradicional, solicitar e testar determinados bens ou serviços com base nestas informações e, por fim, adquiri-los no estabelecimento tradicional. Sempre que este parasitismo seja possível e sempre que o distribuidor que presta os serviços de pré-venda não consiga tirar plenamente partido dos benefícios, tal poderá conduzir a uma prestação subotimizada desses serviços em termos de quantidade ou qualidade.

(13) Na presença de tais externalidades, os fornecedores têm um incentivo a controlarem determinados aspetos da atividade dos seus distribuidores. Os acordos verticais podem, nomeadamente, permitir aos fornecedores internalizar os efeitos externos referidos e aumentar os lucros conjuntos da cadeia de abastecimento e distribuição vertical e, em determinadas circunstâncias, o bem-estar dos consumidores.

(14) Embora tentando apresentar um panorama abrangente das várias justificações para as restrições verticais, as presentes orientações não pretendem ser completas nem exaustivas. As razões que se seguem podem justificar a aplicação de certas restrições verticais: a) a questão da externalidade vertical ou o problema de dupla marginalização: se o fornecedor impuser um preço máximo de revenda ao distribuidor, pode-se evitar o estabelecimento de um preço demasiado elevado pelo distribuidor, não tendo em conta o efeito das suas decisões no fornecedor. Para reforçar os esforços de venda do distribuidor, o fornecedor pode, por exemplo, recorrer à distribuição seletiva ou à distribuição exclusiva; b) o problema do parasitismo: o parasitismo entre compradores pode surgir a nível grossista ou retalhista, nomeadamente nos casos em que o fornecedor não consiga impor a todos os compradores exigências de promoção ou de serviços eficazes. O parasitismo entre compradores só pode ocorrer em serviços pré-venda e noutras atividades promocionais, mas não em serviços pós-venda, relativamente aos quais o distribuidor pode faturar os seus clientes individualmente. Os esforços de pré-venda no contexto das quais o parasitismo pode surgir podem ser importantes, por exemplo, caso os bens ou serviços sejam relativamente novos, tecnicamente complexos ou de elevado valor ou caso a reputação dos bens ou serviços seja um fator determinante da sua procura. As restrições de não concorrência podem ajudar a ultrapassar o parasitismo entre fornecedores; c) abrir novos mercados ou entrar em novos mercados: quando um fornecedor pretende entrar num novo mercado geográfico, por exemplo, exportando para outro país, tal pode envolver investimentos irrecuperáveis especiais por parte do distribuidor, a fim de implantar a marca no mercado. A fim de convencer um distribuidor local a realizar estes investimentos, pode ser necessário proporcionar-lhe proteção territorial, para que esse distribuidor possa recuperar estes investimentos. Tal pode justificar a imposição aos distribuidores estabelecidos noutros mercados geográficos de uma restrição da venda no novo mercado (ver igualmente ponto 167 das presentes orientações). Trata-se de um caso especial do problema do parasitismo descrito na alínea b) acima; d) o reconhecimento do problema do parasitismo: Em alguns setores, certos distribuidores têm uma reputação de venderem apenas bens de elevada qualidade ou prestarem serviços de elevada qualidade (os denominados «distribuidores de qualidade»). Nesse caso, a venda por meio destes distribuidores pode revelar-se vital, em particular, para o lançamento bem-sucedido de um novo produto. Se o fornecedor não puder limitar as suas vendas aos distribuidores de qualidade, corre o risco de ver os seus produtos eliminados da gama dos distribuidores. Porém, podem existir justificações que permitam a distribuição exclusiva ou a distribuição seletiva; e) o problema da catividade (hold-up): por vezes, existem investimentos específicos a um cliente, efetuados quer pelo fornecedor quer pelo comprador, tais como investimentos em equipamento especial ou formação. Por exemplo, um fabricante de componentes poderá ter de construir máquinas e equipamento novos a fim de satisfazer uma determinada exigência de um dos seus clientes. Nos casos em que não seja possível contratar diretamente estes investimentos específicos aos clientes ou só seja possível contratá-los parcialmente, a empresa em causa pode não conseguir comprometer-se a realizar o investimento ao nível ideal do ponto de vista do fornecedor, podendo o comprador efetuar apenas investimentos subotimizados após ter sido selecionado pelo fornecedor. Os acordos verticais podem ajudar a eliminar ou atenuar este problema de compromisso; f) o problema específico da catividade que pode surgir em caso de transferência de saber-fazer substancial: após o fornecimento do saber-fazer, este não pode ser retirado e o fornecedor do saber-fazer pode pretender que não seja utilizado pelos seus concorrentes. Na medida em que o saber-fazer não se encontre diretamente à disposição do comprador e seja essencial e indispensável para o funcionamento do acordo, essa transferência pode justificar uma restrição de não concorrência, que, de modo geral, não será abrangida pelo artigo 101.o, n.o 1, nestes casos; g) economias de escala a nível da distribuição: A fim de explorar as economias de escala e, desta forma, conseguir um preço de retalho inferior para os seus bens ou serviços, o fabricante pode pretender concentrar a revenda dos seus bens ou serviços num número limitado de distribuidores. Para tal, pode recorrer à distribuição exclusiva, à obrigação de aquisição de determinadas quantidades sob a forma de uma exigência de compra mínima, à distribuição seletiva com uma exigência desse tipo ou à obrigação de abastecimento exclusivo; h) uniformidade e normalização da qualidade: Uma restrição vertical pode ajudar a criar uma imagem de marca, por meio da imposição de uma certa uniformidade e da normalização da qualidade a nível dos distribuidores, melhorando, desta forma, a atratividade dos bens ou serviços em causa para os consumidores finais e, por conseguinte, aumentando as vendas. Tal aplica-se, por exemplo, à distribuição seletiva e aos acordos de franquia; i) imperfeições do mercado de capitais: os fornecedores de capital como os bancos e os mercados de capitais podem fornecer capital de forma subotimizada quando dispõem de informações incompletas sobre a solvabilidade do mutuário ou quando a base de garantia do empréstimo é inadequada. O comprador ou fornecedor pode dispor de melhores informações e pode conseguir, por meio de uma relação exclusiva, obter garantias suplementares para o seu investimento. A concessão de um empréstimo pelo fornecedor ao comprador pode conduzir a uma obrigação de não concorrência ou à obrigação imposta ao comprador de adquirir determinadas quantidades. A concessão de um empréstimo pelo comprador ao fornecedor pode conduzir a uma obrigação de fornecimento exclusivo ou uma obrigação imposta ao fornecedor de vender determinadas quantidades.

(15) As nove situações referidas no número anterior demonstram que os acordos verticais, de modo geral, são suscetíveis de contribuir para a obtenção de ganhos de eficiência e para o desenvolvimento de novos mercados, e que tal pode compensar os seus eventuais efeitos negativos. É o que acontece sobretudo nas restrições verticais que contribuem para a introdução de produtos novos e complexos ou protegem investimentos específicos a uma relação. Uma restrição vertical é por vezes necessária durante o tempo em que o fornecedor vende os seus bens ou serviços ao comprador [ver, em especial, as situações descritas nas alíneas a), b), f), g) e h) do número anterior].

(16) Existe um elevado grau de substituibilidade entre as diferentes restrições verticais. Tal significa que o mesmo problema de ineficiência pode ser solucionado por meio de diferentes restrições verticais. Por exemplo, poderá ser possível alcançar economias de escala a nível da distribuição recorrendo à distribuição exclusiva, à distribuição seletiva ou à imposição de uma obrigação de aquisição ou venda de determinadas quantidades ou de uma obrigação de abastecimento exclusivo. Porém, os efeitos negativos sobre a concorrência podem ser diferentes consoante as várias restrições verticais, o que constitui um elemento determinante quando a imprescindibilidade das restrições verticais é apreciada à luz do artigo 101. o , n. o 3.

2.2. Efeitos negativos

(17) Os efeitos negativos no mercado que podem resultar de restrições verticais e que a legislação da UE em matéria de concorrência visa impedir são, nomeadamente, os seguintes: a) exclusão anticoncorrencial de outros fornecedores ou de outros compradores através do aumento dos obstáculos à entrada ou à expansão; b) abrandamento da concorrência entre o fornecedor e os seus concorrentes e/ou facilitação da colusão (explícita ou tácita) (12) entre esses fornecedores, efeitos frequentemente designados por «redução da concorrência intermarcas»; c) abrandamento da concorrência entre o comprador e os seus concorrentes ou facilitação da colusão (explícita ou tácita) entre esses compradores. No entanto, a redução da concorrência intramarcas (ou seja, a concorrência entre distribuidores dos bens ou serviços do mesmo fornecedor), por si própria, não é suscetível de conduzir a efeitos negativos sobre os consumidores se houver uma robusta concorrência intermarcas (ou seja, a concorrência entre distribuidores dos bens ou serviços de diferentes fornecedores); d) criação de obstáculos à integração do mercado, nomeadamente limitações à escolha dos consumidores na compra de bens ou serviços em qualquer Estado-Membro.

(18) O encerramento do mercado, o abrandamento da concorrência e a colusão a nível dos fornecedores são suscetíveis de prejudicar os consumidores, em especial por meio de um aumento dos preços por grosso dos bens ou serviços (o que, por sua vez, pode conduzir ao aumento dos preços de retalho), da limitação da escolha de bens ou serviços, da diminuição da sua qualidade ou da redução do nível de inovação a nível dos fornecedores. O encerramento do mercado, o abrandamento da concorrência e a colusão a nível dos distribuidores são suscetíveis de prejudicar os consumidores, em especial por meio de um aumento dos preços de venda a retalho dos bens ou serviços, da limitação da escolha de combinações preço-produto e formatos de distribuição, da diminuição da disponibilidade e da qualidade dos serviços a retalho e da redução do nível de inovação a nível da distribuição.

(19) Num mercado em que cada retalhista individual distribui a marca ou marcas de apenas um fornecedor, uma redução da concorrência entre os distribuidores da mesma marca provocará uma redução da concorrência intramarcas entre esses distribuidores, mas poderá não ter um efeito negativo na concorrência entre os distribuidores na generalidade. Neste caso, se a concorrência intermarcas for intensa, é pouco provável que uma redução da concorrência intramarcas tenha efeitos negativos para os consumidores.

(20) Os eventuais efeitos negativos das restrições verticais são agravados quando vários fornecedores e os seus compradores organizam as suas atividades comerciais de forma semelhante, o que leva aos denominados efeitos cumulativos ( 13 )

3. ACORDOS VERTICAIS GERALMENTE NÃO ABRANGIDOS PELO ARTIGO 101.o, N.o 1

3.1. Inexistência de afetação do comércio, acordos de pequena importância e PME

(21) Antes de abordar o âmbito de aplicação do VBER, a sua aplicação e, de modo mais geral, a apreciação dos acordos verticais à luz do artigo 101. o , n. os 1 e 3, é importante recordar que o VBER só é aplicável aos acordos abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101. o , n. o 1.

(22) o , n. o 1 o e 82. o do Tratado (a seguir designadas por «orientações relativas à afetação do comércio») o , n. o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (Comunicação de minimis ) de minimis nem nenhuma orientação futura da Comissão a este respeito. Os acordos que não sejam suscetíveis de afetar sensivelmente as trocas comerciais entre os Estados-Membros (inexistência de afetação do comércio) ou que não restrinjam sensivelmente a concorrência (acordos de pequena importância) não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101., n. ( 14 ) . A Comissão forneceu orientações relativas à inexistência de afetação do comércio nas Orientações sobre o conceito de afetação do comércio entre os Estados-Membros previsto nos artigos 81.e 82.do Tratado (a seguir designadas por «orientações relativas à afetação do comércio») ( 15 ) , e relativas aos acordos de pequena importância na Comunicação relativa aos acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do artigo 101., n.1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (Comunicação ( 16 ) . As presentes orientações não prejudicam as orientações relativas à afetação do comércio, a Comunicaçãonem nenhuma orientação futura da Comissão a este respeito.

(23) o 1, independentemente da natureza das restrições existentes nesses acordos, sendo, por conseguinte, aplicável aos acordos que contêm restrições graves As orientações relativas à afetação do comércio estabelecem os princípios desenvolvidos pelos tribunais da União para interpretar o conceito de afetação do comércio e indicam em que situações os acordos são pouco suscetíveis de afetarem sensivelmente o comércio entre os Estados-Membros. Incluem uma presunção negativa elidível aplicável a todos os acordos na aceção do artigo 101, n.1, independentemente da natureza das restrições existentes nesses acordos, sendo, por conseguinte, aplicável aos acordos que contêm restrições graves ( 17 ) . De acordo com esta presunção, em princípio, os acordos verticais não são suscetíveis de afetar sensivelmente o comércio entre os Estados-Membros se i) a quota de mercado combinada das partes em qualquer mercado relevante na União afetado pelo acordo não exceder 5%, e ii) o volume de negócios anual combinado na União do fornecedor gerado por meio dos produtos abrangidos pelo acordo não exceder 40 milhões de euros ( 18 ) . A Comissão só pode ilidir esta presunção se a análise das características do acordo e do contexto económico em que ele se insere demonstrar o contrário.

(24) de minimis , de modo geral, considera-se que os acordos verticais celebrados por empresas não concorrentes não são abrangidos pelo artigo 101. o , n. o 1, se a quota de mercado de cada uma das partes do acordo não exceder 15% em qualquer mercado relevante afetado pelo acordo o , n. o 1, é aplicável independentemente das quotas de mercado das partes de minimis clarifica que, em geral, não se considera que os distribuidores ou fornecedores individuais com quotas de mercado que não excedam 5% contribuem significativamente para um efeito cumulativo de encerramento do mercado Conforme estabelecido na Comunicação, de modo geral, considera-se que os acordos verticais celebrados por empresas não concorrentes não são abrangidos pelo artigo 101., n.1, se a quota de mercado de cada uma das partes do acordo não exceder 15% em qualquer mercado relevante afetado pelo acordo ( 19 ) . Esta regra geral está sujeita a duas exceções. Em primeiro lugar, no que respeita às restrições graves, o artigo 101., n.1, é aplicável independentemente das quotas de mercado das partes ( 20 ) , pois um acordo suscetível de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenha um objetivo anticoncorrencial pode constituir, pela sua natureza e independentemente de qualquer efeito concreto do mesmo, uma restrição sensível à concorrência ( 21 ) . Em segundo lugar, o limiar das quotas de mercado de 15% é reduzido para 5% se a concorrência for restringida no mercado relevante por meio do efeito cumulativo de redes paralelas de acordos. Os pontos 241 a 243 das presentes orientações abordam os efeitos cumulativos no contexto da retirada do benefício do VBER. A Comunicaçãoclarifica que, em geral, não se considera que os distribuidores ou fornecedores individuais com quotas de mercado que não excedam 5% contribuem significativamente para um efeito cumulativo de encerramento do mercado ( 22 )

(25) o , n. o 1. Estes acordos podem ainda assim não ter um efeito sensível no comércio entre os Estados-Membros ou podem não constituir uma restrição sensível da concorrência Além disso, não se presume que os acordos verticais celebrados por uma ou mais empresas cujas quotas de mercado individuais excedam 15% são automaticamente abrangidos pelo artigo 101., n.1. Estes acordos podem ainda assim não ter um efeito sensível no comércio entre os Estados-Membros ou podem não constituir uma restrição sensível da concorrência ( 23 ) . Por conseguinte, necessitam de ser apreciados no seu contexto jurídico e económico. As presentes orientações contêm critérios para as partes interessadas em tais acordos.

(26) o , n. o 1, exceto se tiverem como objetivo restrições graves à concorrência na aceção do artigo 101. o , n. o 1. Por conseguinte, os acordos verticais entre PME geralmente não são abrangidos pelo artigo 101. o , n. o 1. Nos casos em que tais acordos satisfazem, no entanto, as condições de aplicação do artigo 101. o , n. o 1, a Comissão evitará, em geral, dar início a processos devido à ausência de interesse suficiente para a União, exceto se as empresas, coletiva ou individualmente, detiverem uma posição dominante numa parte substancial do mercado interno. Além disso, a Comissão considera que os acordos verticais entre as pequenas e médias empresas (a seguir designadas por «PME») ( 24 ) são raramente suscetíveis de afetarem sensivelmente o comércio entre os Estados-Membros. A Comissão também considera que tais acordos raramente restringem sensivelmente a concorrência na aceção do artigo 101., n.1, exceto se tiverem como objetivo restrições graves à concorrência na aceção do artigo 101., n.1. Por conseguinte, os acordos verticais entre PME geralmente não são abrangidos pelo artigo 101., n.1. Nos casos em que tais acordos satisfazem, no entanto, as condições de aplicação do artigo 101., n.1, a Comissão evitará, em geral, dar início a processos devido à ausência de interesse suficiente para a União, exceto se as empresas, coletiva ou individualmente, detiverem uma posição dominante numa parte substancial do mercado interno.

3.2. Acordos de agência

3.2.1. Definição de acordos de agência

(27) Um agente é uma pessoa singular ou coletiva incumbida de negociar e/ou celebrar contratos por conta de outra pessoa (o comitente), quer em nome do próprio agente, quer em nome do comitente, relativamente à compra de bens ou serviços pelo comitente, ou à venda de bens ou serviços fornecidos pelo comitente.

(28) o , n. o 1. A qualificação que as partes ou a legislação nacional atribuem ao acordo não é relevante para efeitos de apreciação. Dado que constituem uma exceção à aplicabilidade geral do artigo 101. o aos acordos entre empresas, as condições da categorização de um acordo enquanto acordo de agência para efeitos de aplicação do artigo 101. o , n. o 1, devem ser interpretadas de forma restritiva. Em determinadas circunstâncias, a relação entre um agente e o seu comitente pode caracterizar-se pela circunstância de o agente deixar de atuar enquanto operador económico independente. Tal aplica-se nos casos em que o agente não suporta nenhum risco financeiro ou comercial ou suporta apenas um risco financeiro ou comercial insignificante relativamente aos contratos celebrados ou negociados por conta do comitente, tal como se explica mais aprofundadamente abaixo ( 25 ) . Neste caso, o acordo de agência não é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101., n.1. A qualificação que as partes ou a legislação nacional atribuem ao acordo não é relevante para efeitos de apreciação. Dado que constituem uma exceção à aplicabilidade geral do artigo 101.aos acordos entre empresas, as condições da categorização de um acordo enquanto acordo de agência para efeitos de aplicação do artigo 101., n.1, devem ser interpretadas de forma restritiva.

(29) Existem três tipos de riscos financeiros ou comerciais que são relevantes na categorização de um acordo enquanto acordo de agência para efeitos de aplicação do artigo 101. o , n. o 1. — Em primeiro lugar, existem riscos específicos a cada contrato, diretamente relacionados com os contratos celebrados e/ou negociados pelo agente por conta do comitente, tais como o financiamento de existências. — Em segundo lugar, existem riscos específicos dos investimentos associados ao mercado em causa. Trata-se de investimentos exigidos especificamente pela atividade para a qual o agente foi nomeado pelo comitente, isto é, que são necessários para permitir que o agente celebre e/ou negoceie este tipo de contratos. Tais investimentos são normalmente irrecuperáveis, o que significa que após o abandono desse domínio de atividade específico, o investimento não pode ser utilizado para outras atividades ou só pode ser vendido com prejuízos significativos. — Em terceiro lugar, existem riscos relacionados com outras atividades exercidas no mesmo mercado do produto, na medida em que o comitente exija ao agente, ao abrigo da relação de agência, que exerça tais atividades, não na qualidade de agente por conta do comitente, mas por sua própria conta.

(30) Para efeitos de aplicação do artigo 101, n. o 1, do TFUE, os acordos só serão considerados acordos de agência se o agente não suportar nenhum dos três tipos de risco referidos acima ou apenas suportar um nível insignificante dos mesmos. A dimensão desses riscos suportados pelo agente será apreciada de modo geral com base nas receitas geradas pelo agente com a prestação dos serviços de agência e não com base nas receitas geradas com a venda dos bens ou serviços abrangidos pelo acordo de agência. Contudo, os riscos relacionados com a atividade de prestação de serviços de agência em geral, tais como o risco de as receitas do agente dependerem do seu êxito enquanto agente ou de investimentos gerais em, por exemplo, instalações ou pessoal suscetíveis de serem utilizados em qualquer atividade, não são relevantes para esta apreciação.

(31) Tendo em conta o que precede a lista que se segue fornece exemplos, para efeitos de aplicação do artigo 101. o , n. o 1, das características geralmente encontradas nos acordos de agência. Trata-se dos casos em que o agente: a) não adquire a propriedade dos bens comprados ou vendidos ao abrigo do acordo de agência e o próprio não fornece os serviços contratuais. O facto de o agente, por um período muito breve, poder ser temporariamente proprietário dos bens contratuais ao vendê-los por conta do comitente não obsta à existência de um acordo de agência, contanto que o agente não suporte nenhum custo ou risco relacionado com a transferência da propriedade; b) não contribui para os custos relativos ao fornecimento/aquisição dos bens ou serviços contratuais, incluindo os custos de transporte dos bens. Tal não impede o agente de prestar o serviço de transporte, desde que os custos sejam cobertos pelo comitente; c) não mantenha por sua conta e risco existências dos produtos contratuais, incluindo os custos de financiamento de existências e os custos de perda de existências, e possa devolver ao comitente produtos não vendidos sem qualquer pagamento, a não ser que o agente possa ser responsabilizado por negligência (por exemplo, incumprimento de medidas de segurança razoáveis a fim de evitar a perda de existências); d) não assuma responsabilidade pelo incumprimento do contrato por parte dos clientes (por exemplo, pela falta de pagamento do cliente), à exceção da perda da sua comissão, a não ser que o agente possa ser responsabilizado por negligência (por exemplo, incumprimento de medidas de segurança razoáveis ou de medidas de prevenção do roubo ou incumprimento de medidas razoáveis para participar um roubo ao comitente ou à polícia ou para comunicar ao comitente todas as informações necessárias de que tenha conhecimento sobre a solvabilidade financeira do cliente); e) não assuma responsabilidade face a clientes ou terceiros por perdas ou danos resultantes do fornecimento de bens contratuais ou da prestação de serviços contratuais, exceto se, na qualidade de agente, possa ser responsabilizado por negligência a este respeito; f) não seja, direta ou indiretamente, obrigado a investir na promoção das vendas, nomeadamente por meio de contribuições para o orçamento de publicidade do comitente ou para a publicidade ou atividades promocionais especificamente relacionadas com os bens e serviços contratuais; g) não efetue investimentos específicos ao mercado em equipamento, instalações, formação de pessoal ou publicidade específica aos bens ou serviços contratuais, como, por exemplo, os depósitos de armazenamento de gasolina, no caso de venda a retalho de gasolina, softwares específicos para a venda de apólices de seguros, no caso de agentes de seguros, ou publicidade relacionada com as rotas ou os destinos, no caso de agências de viagens que vendam viagens de avião ou alojamento, salvo se tais custos forem reembolsados na íntegra pelo comitente; h) não exerça outras atividades no mesmo mercado do produto exigidas pelo comitente ao abrigo da relação de agência (por exemplo, a entrega de bens), salvo se tais atividades forem reembolsadas na íntegra pelo comitente.

(32) Quando o agente incorre num ou mais dos riscos ou custos referidos nos pontos 28 a 31 das presentes orientações, o acordo entre o agente e o comitente não será considerado um acordo de agência. A questão do risco tem de ser apreciada caso a caso, à luz da realidade económica da situação, e não da sua forma jurídica. Por razões de ordem prática, a análise de risco pode ter início com a apreciação dos riscos específicos ao contrato. Se o agente incorrer em riscos específicos ao contrato não negligenciáveis, tal será suficiente para concluir que o agente é um distribuidor independente. Se o agente não incorrer em riscos específicos ao contrato, será necessário prosseguir a análise avaliando os riscos relacionados com os investimentos específicos ao mercado. Por último, se o agente não incorrer em riscos específicos ao contrato nem em riscos relacionados com investimentos específicos ao mercado, os riscos relativos a outras atividades exigidas ao abrigo da relação de agência no mesmo mercado do produto poderão ter de ser tomados em consideração.

(33) O comitente poderá recorrer a diversos métodos de reembolso dos riscos relevantes, desde que esses métodos assegurem que o agente não suporta nenhum dos tipos de risco indicados nos pontos 28 a 31 das presentes orientações ou apenas suporta uma parte negligenciável dos mesmos. Por exemplo, o comitente poderá decidir reembolsar os custos na medida exata dos incorridos, poderá cobrir os custos por meio de um montante fixo ou poderá pagar ao agente uma percentagem fixa das receitas geradas com a venda dos bens ou serviços ao abrigo do acordo de agência. Para assegurar a cobertura de todos os riscos relevantes, poderá ser necessário estabelecer um método simples para que o agente declare e solicite o reembolso de todos os custos que excedam o montante fixo ou a percentagem fixa acordada. Também poderá ser necessário que o comitente controle sistematicamente todas as alterações dos custos relevantes e adapte o montante fixo ou a percentagem fixa em conformidade. Quando os custos relevantes são reembolsados mediante uma percentagem do preço dos produtos vendidos ao abrigo do acordo de agência, o comitente deve ter igualmente em conta a possibilidade de o agente incorrer em custos de investimento relevantes específicos ao mercado mesmo se este efetuar poucas vendas ou não efetuar nenhuma venda durante um determinado período. O comitente tem de reembolsar estes custos.

(34) Um distribuidor independente de alguns dos bens ou serviços de um fornecedor também pode atuar enquanto agente relativamente a outros bens ou serviços do mesmo fornecedor, contanto que as atividades e os riscos cobertos pelo acordo de agência sejam suscetíveis de serem determinados (por exemplo, devido ao facto de incidirem sobre bens ou serviços que apresentam funcionalidades suplementares ou características novas). Para que o acordo seja considerado um acordo de agência para efeitos de aplicação do artigo 101. o , o distribuidor independente tem de ser genuinamente livre de celebrar um acordo de agência (por exemplo, a relação de agência não pode ser imposta pelo comitente de facto por meio de ameaça de cessação ou agravamento das condições subjacentes à relação de distribuição) e, tal como referido nos pontos 28 a 31 das presentes orientações, todos os riscos relevantes associados à venda dos bens ou serviços abrangidos pelo acordo de agência, incluindo investimentos específicos ao mercado, têm de ser suportados pelo comitente.

(35) Se um agente exercer outras atividades por seu próprio risco para o mesmo fornecedor ou para outros fornecedores, existe um risco de as condições impostas ao agente em razão da sua atividade de agência virem a influenciar os seus incentivos e a limitar a sua liberdade na tomada de decisão ao vender produtos atividade independente. Existe, nomeadamente, um risco de a política de preços do comitente relativa aos produtos vendidos ao abrigo do acordo de agência vir a influenciar os incentivos do agente/distribuidor a fixar independentemente os preços dos produtos que vende enquanto distribuidor independente. Além disso, a combinação da agência e da distribuição independente relativamente ao mesmo fornecedor cria complicações a nível da distinção entre os investimentos e custos relacionados com a função de agência, incluindo investimentos específicos ao mercado, e os que só estão relacionados com a atividade independente. Por conseguinte, nestes casos, a apreciação destinada a saber se uma relação de agência satisfaz as condições estabelecidas nos pontos 28 a 31 das presentes orientações pode revelar-se especialmente complexa ( 26 )

(36) Os riscos descritos nos pontos 28 a 31 das presentes orientações revestem-se de especial preocupação se o agente realizar outras atividades enquanto distribuidor independente relativamente ao mesmo comitente no mesmo mercado do produto. Em contrapartida, estes riscos são menos suscetíveis de surgirem se as outras atividades realizadas pelo agente enquanto distribuidor independente disser respeito a um mercado do produto diferente ( 27 ) . Em termos mais gerais, quanto menos permutáveis sejam os produtos, menor a probabilidade de esses riscos surgirem. Em mercados compostos de produtos que não apresentam características objetivamente distintas, como uma melhor qualidade, novas características ou funções suplementares, afigura-se dificultada essa delimitação, podendo, por conseguinte, existir um risco significativo de o agente ser influenciado pelas condições do acordo de agência, nomeadamente no que respeita à fixação de preços, relativamente aos produtos que distribui de forma independente.

(37) A fim de identificar os investimentos específicos ao mercado a reembolsar ao celebrar um acordo de agência com um distribuidor independente que já atue no mercado relevante, o comitente deve considerar a situação hipotética de um agente que não atue ainda no mercado relevante a fim de avaliar que investimentos são relevantes no tipo de atividade para a qual o agente é nomeado. Os únicos investimentos específicos ao mercado que o comitente não teria de cobrir seriam o que estivessem exclusivamente relacionados com a venda de produtos diferenciados no mesmo mercado do produto que não fosse feita ao abrigo do acordo de agência, sendo os produtos distribuídos de forma independente, contrariamente aos investimentos específicos ao mercado necessários ao exercício da atividade no mercado do produto relevante, que o comitente teria de cobrir em todo o caso. Tal dever-se-ia ao facto de o agente não incorrer em custos específicos ao mercado relativos aos produtos diferenciados se não atuasse igualmente enquanto distribuidor independente desses produtos para além dos produtos que distribui enquanto agente, desde que possa exercer atividade no mercado relevante sem vender os primeiros. O reembolso pode ser ajustado proporcionalmente caso os investimentos relevantes já se tenham depreciado (por exemplo, investimentos em mobiliário específico à atividade).

(38) Exemplo de possível afetação de custos caso um distribuidor atue também enquanto agente relativamente a determinados produtos para o mesmo fornecedor. Um distribuidor independente vende os produtos A, B e C. Os produtos A e B pertencem ao mesmo mercado do produto, que compreende produtos diferenciados que apresentam características objetivamente distintas. O produto C pertence a um mercado do produto diferente. Um fornecedor do produto B geralmente distribui os seus produtos por meio de distribuidores independentes. No entanto, para a distribuição de um tipo particular do mesmo produto, nomeadamente o produto A, que apresenta uma nova funcionalidade, deseja recorrer a um acordo de agência, o qual propõe aos seus distribuidores independentes existentes no mesmo mercado do produto sem exigir, de jure ou de facto, que estes celebrem este acordo. No que respeita aos acordos de agência que não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do TFUE e a fim de satisfazer as condições constantes dos pontos 28 a 31 das presentes orientações, o comitente tem de cobrir todos os investimentos relevantes para a atividade de venda dos produtos A e B (não apenas o produto A), uma vez que ambos pertencem ao mesmo mercado do produto. Por exemplo, todos os custos incorridos para adaptar ou equipar um estabelecimento a fim de expor e vender os produtos A e B são suscetíveis de serem específicos ao mercado. Analogamente, os custos da formação do pessoal, necessária para vender os produtos A e B, e os custos relacionados com o equipamento de armazenamento específico, eventualmente necessário para os produtos A e B, são suscetíveis de serem específicos ao mercado. Estes investimentos relevantes, que, geralmente, seriam necessários para que um agente pudesse entrar no mercado e começar a vender os produtos A e B, devem ser suportados pelo comitente mesmo se o agente específico já estiver estabelecido no mercado enquanto distribuidor independente. No entanto, o comitente não teria de cobrir os investimentos relacionados com a venda do produto C, que não pertence ao mesmo mercado do produto que os produtos A e B. Além disso, caso a venda do produto B exija investimentos específicos que não sejam necessários para a venda do produto A (por exemplo, mobiliário ou formação do pessoal específica), tais investimento não seriam relevantes e, por conseguinte, não teriam de ser cobertos pelo comitente, desde que o distribuidor possa exercer a atividade no mercado relevante que compreende os produtos A e B, vendendo apenas o produto A. No que respeita à publicidade, os investimentos na publicidade ao próprio estabelecimento do agente (em oposição à publicidade específica ao produto A) beneficiaria quer o estabelecimento do agente de forma geral, quer a venda dos produtos A, B e C, embora só o produto A seja vendido ao abrigo do acordo de agência. Por conseguinte, estes custos seriam parcialmente relevantes para efeitos de apreciação do acordo de agência, na medida em que estejam relacionados com a venda do produto A, vendido ao abrigo do acordo de agência, sendo igualmente relevantes para a atividade geral de venda dos produtos A e B. Todavia, o custo de uma campanha de publicidade exclusivamente relativa aos produtos B e C não seria relevante e, por conseguinte, não teria de ser coberto pelo comitente, desde que o distribuidor possa exercer a atividade no mercado relevante, vendendo apenas o produto A. Os mesmos princípios são aplicáveis aos investimentos num sítio Web ou numa loja em linha, uma vez que uma parte destes investimentos não seria relevante, porquanto teriam de ser realizados independentemente dos produtos vendidos ao abrigo do acordo de agência. Por conseguinte, os investimentos gerais da criação de um sítio Web não teriam de ser reembolsados, na medida em que a própria estrutura do sítio Web pudesse ser utilizada na venda de outros produtos que não os pertencentes ao mercado do produto relevante (por exemplo, os produtos C ou, de modo mais geral, outros produtos que não os produtos A e C). Contudo, os investimentos relacionados com a atividade de venda ou publicidade dos produtos no mercado do produto relevante (ou seja, os produtos A e B) no sítio Web seriam relevantes, pelo que, dependendo do nível de investimento necessário para publicitar e vender os produtos A e B no sítio Web, o comitente teria de cobrir uma parte dos custos de criação do sítio Web ou da loja em linha. Todos os investimentos específicos relacionados com a publicidade ou venda apenas do produto B não teriam de ser cobertos, desde que o distribuidor possa exercer a atividade no mercado relevante, vendendo apenas o produto A.

3.2.2. Aplicação do artigo 101.o, n.o 1, aos acordos de agência

(39) Se um acordo preencher as condições de classificação como acordo de agência para efeitos de aplicação do artigo 101. o , n. o 1, a função de venda ou aquisição do agente faz parte das atividades do comitente. Uma vez que o comitente suporta os riscos comerciais e financeiros relacionados com a venda e aquisição dos bens ou serviços contratuais, as obrigações impostas ao agente relativamente aos contratos concluídos e/ou negociados por conta do comitente não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101. o , n. o 1. Considerar-se-á que a presunção, por parte do agente, das obrigações enunciadas no final do presente número integra inerentemente o acordo de agência, dado que estas obrigações estão relacionadas com a capacidade de o comitente determinar o alcance da atividade do agente no que respeita aos bens ou serviços contratuais. Trata-se de um elemento essencial para que o comitente assuma os riscos relativos aos contratos celebrados e/ou negociados pelo agente por conta do comitente. Por conseguinte, o comitente pode determinar a estratégia comercial no que respeita a: a) limitações relativas ao território no qual o agente pode vender tais bens ou serviços; b) limitações em relação aos grupos de clientes a quem o agente pode vender os bens ou serviços contratuais; ou c) preços e condições em que o agente tem de vender ou adquirir os bens ou serviços contratuais.

(40) Em contrapartida, quando o agente suporta um ou mais riscos relevantes descritos nos pontos 28 a 31 das presentes orientações, o acordo celebrado entre o agente e o comitente não constitui um acordo de agência para efeitos de aplicação do artigo 101. o , n. o 1. Neste caso, o agente será considerado uma empresa independente e o acordo celebrado entre o agente e o comitente será abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101. o , n. o 1, como qualquer outro acordo vertical. É por este motivo que o artigo 1. o , n. o 1, alínea k), do VBER esclarece que uma empresa que, nos termos de um acordo abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101. o , n. o 1, do Tratado, venda bens ou serviços por conta de outra empresa é um comprador.

(41) Mesmo que não suporte nenhum dos riscos descritos nos pontos 28 a 31 das presentes orientações ou suporte apenas um nível insignificante dos mesmos, o agente continua a ser uma empresa independente do comitente, pelo que as disposições relativas à relação entre o agente e o comitente são suscetíveis de violarem o artigo 101. o , n. o 1, independentemente de integrarem o acordo que rege a venda ou compra dos produtos contratuais ou um acordo distinto. Tais disposições podem beneficiar do VBER, nomeadamente quando as condições previstas no artigo 5. o do VBER estão preenchidas ou, fora do âmbito de aplicação do referido regulamento, podem satisfazer as condições do artigo 101. o , n. o 3, em casos individuais, tal como descrito na secção 8.1.2 das presentes orientações. Por exemplo, os acordos de agência podem incluir uma disposição que impeça o comitente de nomear outros agentes relativamente a um determinado tipo de transação, cliente ou território (disposições de agência exclusiva) e/ou uma disposição que impeça o agente de agir enquanto agente ou distribuidor de empresas concorrentes do comitente (disposições de marca única). As disposições de agência exclusiva não provocam, geralmente, efeitos anticoncorrenciais. No entanto, as disposições de marca única e as disposições de não concorrência após o termo do contrato, que dizem respeito à concorrência intermarcas, podem violar o artigo 101. o , n. o 1, se contribuírem para um efeito (cumulativo) de encerramento do mercado relevante em que os bens ou serviços contratuais são vendidos ou comprados (ver, em especial, as secções 8.2.1 e 6.2.2 das presentes orientações).

(42) Um acordo de agência pode igualmente ser abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101. o , n. o 1, mesmo que o comitente suporte todos os riscos financeiros e comerciais relevantes, no caso de facilitar a colusão. Tal poderá, por exemplo, acontecer quando alguns comitentes utilizam os mesmos agentes, impedindo coletivamente outros de utilizarem estes agentes ou quando utilizam os agentes para uma colusão relativa à estratégia de comercialização ou para trocar informações de mercado sensíveis entre os comitentes.

(43) Nos casos em que um distribuidor independente também atua enquanto agente relativamente a determinados bens ou serviços do mesmo fornecedor, o cumprimento dos requisitos estabelecidos nos pontos 34 a 37 das presentes orientações tem de ser rigorosamente apreciado. Tal é necessário a fim de evitar o abuso do conceito de agência em cenários em que o fornecedor não chega efetivamente a exercer uma atividade de retalho, tomando todas as decisões de distribuição associadas e assumindo todos os riscos conexos em conformidade com os princípios estabelecidos nos pontos 28 a 31, mas estabelecendo uma forma fácil de controlar os preços de retalho desses produtos que permite margens de revenda elevadas. Dado que a imposição de preços de venda constitui uma restrição grave ao abrigo do artigo 4. o do VBER, tal como referido na secção 6.1.1 das presentes orientações, os fornecedores não devem abusar do conceito de agência para evitar a aplicação do artigo 101. o , n. o 1, do TFUE.

3.2.3. Agência e economia das plataformas em linha

(44) Ao abrigo do VBER (ver igualmente pontos 60 a 64 das presentes orientações), as empresas que prestam serviços de intermediação em linha são consideradas fornecedores e, por conseguinte, em princípio, não podem ser consideradas agentes para efeitos de aplicação do artigo 101. o , n. o 1. Além disso, os prestadores de serviços de intermediação em linha atuam, geralmente, enquanto operadores económicos independentes, e não enquanto parte das empresas dos vendedores a quem prestam serviços de intermediação em linha. A existência de efeitos de rede consideráveis e de outras características da economia das plataformas em linha pode contribuir para um desequilíbrio significativo na dimensão e no poder de negociação das partes contratuais e pode resultar numa situação em que as condições de venda dos bens ou serviços contratuais e a estratégia comercial são determinados pelo prestador de serviços de intermediação em linha e não pelos vendedores dos bens e serviços objeto de intermediação. Acresce que, muitas vezes, os prestadores de serviços de intermediação em linha prestam serviços a um número muito grande de vendedores paralelamente, o que os impede efetivamente de fazerem parte das empresas dos vendedores. Além disso, tipicamente, os prestadores de serviços de intermediação em linha realizam investimentos específicos ao mercado significativos, por exemplo, nos suportes lógicos, em publicidade e em serviços pós-venda, o que implica que estas empresas suportam riscos financeiros ou comerciais significativos associados aos contratos negociados por conta dos vendedores por meio dos seus serviços de intermediação em linha.

3.3. Contratos de fornecimento

(45) o 1 do artigo 85. o do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia (a seguir designada por «Comunicação relativa aos contratos de fornecimento») o , n. o 1. A Comunicação relativa aos contratos de fornecimento encontra-se ainda em vigor e contém orientações mais aprofundadas sobre a aplicação desta regra geral. A referida comunicação, nomeadamente, determina que, nos casos em que um comitente impõe limites à utilização de tecnologia ou equipamentos que disponibiliza a um fornecedor, esta tecnologia ou estes equipamentos têm de ser necessários para permitir ao fornecedor fabricar os produtos em causa o , como a obrigação de não realizar ou explorar os seus próprios trabalhos de investigação e desenvolvimento ou de não produzir para terceiros De modo geral, os contratos de fornecimento, definidos na Comunicação da Comissão, de 18 de dezembro de 1978, relativa à apreciação dos contratos de fornecimento face ao disposto no n.1 do artigo 85.do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia (a seguir designada por «Comunicação relativa aos contratos de fornecimento») ( 28 ) , não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101., n.1. A Comunicação relativa aos contratos de fornecimento encontra-se ainda em vigor e contém orientações mais aprofundadas sobre a aplicação desta regra geral. A referida comunicação, nomeadamente, determina que, nos casos em que um comitente impõe limites à utilização de tecnologia ou equipamentos que disponibiliza a um fornecedor, esta tecnologia ou estes equipamentos têm de ser necessários para permitir ao fornecedor fabricar os produtos em causa ( 29 ) . Também clarifica o âmbito de aplicação desta regra geral, nomeadamente, quaisquer outras restrições impostas ao fornecedor são geralmente abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101., como a obrigação de não realizar ou explorar os seus próprios trabalhos de investigação e desenvolvimento ou de não produzir para terceiros ( 30 )

4. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO VBER

4.1. Zona de segurança estabelecida pelo VBER

(46) o , n. o 1, do VBER estabelece uma zona de segurança para os acordos verticais na aceção do VBER, desde que as quotas de mercado do fornecedor e do comprador nos respetivos mercados relevantes não excedam, cada uma delas, os limiares do artigo 3. o do VBER (ver secção 5.2. das presentes orientações) o do VBER (ver secção 6.1. das presentes orientações) o do Regulamento (CE) n. o 1/2003 (ver secção 7.1. das presentes orientações). A isenção por categoria do artigo 2., n.1, do VBER estabelece uma zona de segurança para os acordos verticais na aceção do VBER, desde que as quotas de mercado do fornecedor e do comprador nos respetivos mercados relevantes não excedam, cada uma delas, os limiares do artigo 3.do VBER (ver secção 5.2. das presentes orientações) ( 31 ) e o acordo não contenha restrições graves na aceção do artigo 4.do VBER (ver secção 6.1. das presentes orientações) ( 32 ) . Esta zona de segurança é aplicável desde que o benefício da isenção por categoria não tenha sido retirado num determinado caso pela Comissão ou pela autoridade da concorrência de um Estado-Membro (a seguir designada por «ANC») em conformidade com o artigo 29.do Regulamento (CE) n.1/2003 (ver secção 7.1. das presentes orientações).

(47) O artigo 2. o , n. o 1, do VBER também estabelece uma zona de segurança para os casos em que um fornecedor recorre ao mesmo acordo ou acordos para distribuir diversos tipos de bens ou serviços. Em tais casos de distribuição em carteira, o VBER é aplicável ao acordo vertical na medida em que estejam preenchidas as condições de aplicação do VBER e aos bens e serviços para os quais estejam preenchidas as referidas condições. Em contrapartida, o artigo 101. o é aplicável aos acordos verticais relativamente aos bens e serviços não abrangidos pelo VBER, o que implica que não há isenção por categoria nos termos do artigo 2. o , n. o 1, do VBER, mas também não se presume a ilegalidade de tais acordos.

4.2. Definição de acordos de verticais

(48) o , n. o 1, refere os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas, não distinguindo as empresas que atuam ao mesmo nível ou em níveis diferentes da cadeia de produção ou distribuição. Por conseguinte, o artigo 101. o , n. o 1, é aplicável tanto aos acordos e às práticas concertadas horizontais como aos acordos e às práticas concertadas verticais O artigo 101., n.1, refere os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas, não distinguindo as empresas que atuam ao mesmo nível ou em níveis diferentes da cadeia de produção ou distribuição. Por conseguinte, o artigo 101., n.1, é aplicável tanto aos acordos e às práticas concertadas horizontais como aos acordos e às práticas concertadas verticais ( 33 )

(49) o 19/65/CEE do Conselho, de 2 de março de 1965, relativo à aplicação do n. o 3 do artigo 85. o do Tratado a certas categorias de acordos e práticas concertadas o 1215/1999 do Conselho, de 10 de junho de 1999 o , n. o 3, isenções por categoria a acordos e práticas concertadas verticais. O Regulamento n.19/65/CEE do Conselho, de 2 de março de 1965, relativo à aplicação do n.3 do artigo 85.do Tratado a certas categorias de acordos e práticas concertadas ( 34 ) , com a redação que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.1215/1999 do Conselho, de 10 de junho de 1999 ( 35 ) , (a seguir designado por «Regulamento Habilitação»), habilita a Comissão a conceder, em conformidade com o artigo 101., n.3, isenções por categoria a acordos e práticas concertadas verticais.

(50) o e 3. o do Regulamento Habilitação, o artigo 1. o , n. o 1, alínea a), do VBER define-os como «um acordo ou prática concertada entre duas ou mais empresas, exercendo cada uma delas as suas atividades, para efeitos do acordo ou da prática concertada, a um nível diferente da cadeia de produção ou distribuição e que digam respeito às condições em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços» De acordo com os artigos 1.e 3.do Regulamento Habilitação, o artigo 1., n.1, alínea a), do VBER define-os como «um acordo ou prática concertada entre duas ou mais empresas, exercendo cada uma delas as suas atividades, para efeitos do acordo ou da prática concertada, a um nível diferente da cadeia de produção ou distribuição e que digam respeito às condições em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços» ( 36 ) . Esta definição reflete, pelo menos, três requisitos principais, que são abordados abaixo sucessivamente.

4.2.1. Comportamento unilateral fora do âmbito de aplicação do VBER

(51) o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir designado por «artigo 102. o »), que proíbe o abuso de posição dominante o , é suficiente que as partes expressem a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma determinada forma (a denominada concordância de vontades). A forma como essa intenção é expressa não é importante, desde que constitua a expressão fiel dessa intenção. O VBER é aplicável aos acordos e às práticas concertadas verticais, não sendo aplicável ao comportamento unilateral das empresas. O comportamento unilateral pode ser abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 102.do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir designado por «artigo 102.»), que proíbe o abuso de posição dominante ( 37 ) . Para que exista um acordo na aceção do artigo 101., é suficiente que as partes expressem a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma determinada forma (a denominada concordância de vontades). A forma como essa intenção é expressa não é importante, desde que constitua a expressão fiel dessa intenção.

(52) Se não existir um acordo explícito que manifeste a concordância de vontades, a Comissão tem de provar, para efeitos de aplicação do artigo 101. o , que a política unilateral de uma das partes pressupõe a aceitação da outra. No âmbito dos acordos verticais, a aceitação de uma política unilateral específica pode ser determinada de duas formas: a) em primeiro lugar, a aceitação explícita pode ser deduzida dos poderes conferidos às partes num acordo geral preestabelecido. Se as cláusulas do referido acordo geral preveem que uma parte adote subsequentemente uma política unilateral específica vinculativa para a outra parte, ou a autorizam a fazê-lo, a aceitação dessa política pela outra parte pode ser estabelecida nessa base (38). b) posteriormente, no que respeita à aceitação tácita, é necessário demonstrar, em primeiro lugar, que uma parte solicitou explícita ou implicitamente a cooperação da outra parte na aplicação da sua política unilateral e, em segundo, que a última cumpriu tal exigência aplicando na prática a política unilateral (39). Por exemplo, se na sequência de um anúncio de redução unilateral de fornecimentos por parte de um fornecedor a fim de impedir o comércio paralelo, os distribuidores reduzem imediatamente as suas encomendas e se abstêm de efetuar comércio paralelo, tais distribuidores aceitam tacitamente a política unilateral do fornecedor. Todavia, não se pode chegar a esta conclusão se os distribuidores continuarem a realizar atividades comerciais paralelas ou tentarem encontrar novas formas de realizar atividades comerciais paralelas.

(53) o , n. o 1, do Tratado Tendo em conta o que precede, as condições gerais de venda, incluindo as impostas por uma parte e aceites tacitamente pela outra, constituem um acordo para efeitos de aplicação do artigo 101., n.1, do Tratado ( 40 )

4.2.2. Empresas que exercem atividade em níveis diferentes da cadeia de produção ou distribuição

(54) O VBER é aplicável a acordos ou práticas concertadas entre duas ou mais empresas independentemente dos respetivos modelos de negócios. Uma vez que os consumidores finais não exercem atividade enquanto empresas, o VBER não abrange acordos verticais ou práticas concertadas entre consumidores.

(55) Além disso, para que seja abrangido pela definição do artigo 1. o , n. o 1, alínea a), do VBER, o acordo tem de ser celebrado entre empresas que exerçam atividade, para efeitos do acordo, a níveis diferentes da cadeia de produção ou distribuição. Por exemplo, existe um acordo vertical se uma das empresas produzir e vender uma matéria-prima ou prestar um serviço a outra empresa que utiliza a matéria-prima ou o serviço como fator de produção. Do mesmo modo, existe um acordo vertical se, por exemplo, um fabricante vender um produto a um grossista que o revende a um retalhista.

(56) Dado que a definição do artigo 1. o , n. o 1, alínea a), do VBER menciona as finalidades do acordo específico, o facto de uma das empresas parte do acordo exercer atividade em mais do que um nível da cadeia de abastecimento ou distribuição não obsta à aplicação do VBER. No entanto, em caso de acordos entre empresas concorrentes, o artigo 2. o , n. o 4, do VBER tem de ser tido em conta. Para orientações relativas ao artigo 2. o , n. o 4, do VBER, ver secção 4.4.3. das presentes orientações.

4.2.3. Acordos relacionados com a compra, venda ou revenda de bens ou serviços

(57) O artigo 1. o , n. o 1, alínea a), do VBER determina que, para que sejam abrangidos pelo âmbito de aplicação do VBER, os acordos verticais têm de dizer respeito às condições em que o fornecedor e o comprador «podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços» . Atendendo ao objetivo geral de uma isenção por categorias, isto é, proporcionar segurança jurídica, o artigo 1. o , n. o 1, alínea a), do VBER tem de ser interpretado em sentido lato, sendo aplicável a todos os acordos verticais, independentemente de dizerem respeito a bens e serviços intermédios ou finais. Os bens fornecidos e serviços prestados e, no caso de bens e serviços intermédios, os bens e serviços finais deles resultantes são ambos considerados bens e serviços contratuais para efeitos da aplicação do VBER aos respetivos acordos.

(58) Os acordos verticais na economia das plataformas em linha, incluindo os celebrados com prestadores de serviços de intermediação em linha referidos no artigo 1. o , n. o 1, alínea d), do VBER, são abrangidos pelo artigo 1. o , n. o 1, alínea a), do VBER. Tanto a prestação de serviços de intermediação em linha como os bens ou serviços objeto das transações que aqueles facilitam são considerados bens e serviços contratuais para efeitos da aplicação do VBER ao acordo mediante o qual os serviços de intermediação em linha são prestados e ao acordo mediante o qual os bens objeto de intermediação são fornecidos e os serviços objeto de intermediação são prestados.

(59) O VBER não abrange restrições verticais não relacionadas com as condições de compra, venda e revenda de determinados bens e serviços contratuais. Estes acordos têm de ser apreciados individualmente, ou seja, saber se, no caso em apreço, são abrangidos pelo artigo 101. o , n. o 1, e, em caso afirmativo, se estão preenchidas as condições previstas no n. o 3 do mesmo artigo. Por exemplo, o VBER não se aplica a uma obrigação que impeça as partes de efetuarem trabalhos independentes de investigação e desenvolvimento eventualmente incluída pelas partes no seu acordo vertical. Outro exemplo diz respeito aos acordos de arrendamento e locação. Embora o VBER seja aplicável aos bens adquiridos e vendidos para fins de arrendamento a terceiros, os contratos de arrendamento e locação enquanto tais não são abrangidos uma vez que o fornecedor não está a vender ao comprador qualquer bem ou serviço.

4.3. Acordos verticais na economia das plataformas em linha

(60) A economia das plataformas em linha desempenha um papel cada vez maior na distribuição de bens e serviços. As empresas que exercem atividade na economia das plataformas em linha possibilitam novas formas de atividade, algumas das quais podem ser de difícil categorização segundo os conceitos tradicionalmente associados às relações verticais entre fornecedores e distribuidores no ambiente tradicional.

(61) O VBER categoriza as empresas que atuam na cadeia de abastecimento e distribuição em fornecedores ou compradores. O VBER pode ser aplicável de formas diferentes consoante a categoria em que se insira a empresa, nomeadamente nos seguintes domínios: a) isenção de acordo vertical não recíproco entre concorrentes nos termos do artigo 2.o, n.o 4, do VBER (ver secção 4.4. das presentes orientações); b) cálculo das quotas de mercado para a aplicação dos limiares fixados no artigo 3.o, n.o 1, do VBER (ver secção 5 das presentes orientações); c) retirada do benefício do VBER em conformidade com o artigo 4.o do VBER (ver secção 6.1. das presentes orientações); e d) exclusão de determinadas restrições da zona de segurança do VBER em conformidade com o artigo 5.o do VBER (ver secção 6.2. das presentes orientações).

(62) O VBER contém definições dos termos «fornecedor», a saber, no artigo 1. o , n. o 1, alínea d), do VBER, e «comprador», no artigo 1. o , n. o 1, alínea j), do VBER. A fim de reconciliar a dificuldade na definição exaustiva destes termos com o objetivo do VBER da maior segurança jurídica possível, estas disposições limitam-se a clarificar que determinados tipos de empresas se inserem numa destas categorias.

(63) O artigo 1. o , n. o 1, alínea d), do VBER determina que uma empresa que preste serviços de intermediação em linha é considerada um fornecedor segundo o VBER. Tal significa que, de acordo com a distinção que o VBER estabelece entre fornecedores e compradores, a empresa não pode ser considerada simultaneamente um comprador na aceção do artigo 1. o , n. o 1, alínea j), do VBER no que respeita à transação que facilita. Além disso, no artigo 1. o , n. o 1, alínea d), do VBER clarifica-se que um prestador de serviços de intermediação em linha é um fornecedor ao abrigo do VBER, inclusivamente quando seja parte numa transação que facilite. Tal significa que, quando presta serviços de intermediação em linha e, por conseguinte, é abrangida pelo âmbito de aplicação da definição constante do artigo 1. o , n. o 1, alínea d), do VBER, a empresa não tem como evitar ser considerada um fornecedor no que respeita aos serviços de intermediação em linha prestados, como, por exemplo, tornando-se uma das partes da transação que facilita ou dispondo contratualmente que é um comprador de bens fornecidos ou serviços prestados nessa transação.

(64) o , n o 1, alínea d), do VBER baseia-se nas definições do Regulamento (UE) 2019/1150 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de junho de 2019, relativo à promoção da equidade e da transparência para os utilizadores profissionais de serviços de intermediação em linha (a seguir designado por «Regulamento P2B») o , n. o 1, alínea d), do VBER baseia-se no facto de os prestadores de serviços de intermediação em linha em geral disponibilizarem uma infraestrutura que permite às empresas encontrar e efetuar transações em linha com outras empresas ou consumidores, sem ser jurídica ou factualmente responsável pelas suas transações. A definição de fornecedor de serviços de intermediação em linha do artigo 1., n1, alínea d), do VBER baseia-se nas definições do Regulamento (UE) 2019/1150 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de junho de 2019, relativo à promoção da equidade e da transparência para os utilizadores profissionais de serviços de intermediação em linha (a seguir designado por «Regulamento P2B») ( 41 ) . Assenta na noção de que uma empresa que presta serviços de intermediação em linha presta-os tendo em vista facilitar as transações diretas entre vendedores e compradores ou entre vendedores e consumidores que utilizam os seus serviços de intermediação em linha. O artigo 1., n.1, alínea d), do VBER baseia-se no facto de os prestadores de serviços de intermediação em linha em geral disponibilizarem uma infraestrutura que permite às empresas encontrar e efetuar transações em linha com outras empresas ou consumidores, sem ser jurídica ou factualmente responsável pelas suas transações.

4.4. Limites à aplicação do VBER

4.4.1. Associações de retalhistas

(65) o , n. o 2, do VBER inclui no seu âmbito de aplicação os acordos verticais celebrados por uma associação de empresas que satisfaça determinadas condições, sendo, assim, excluídos da zona de segurança os acordos verticais celebrados por todas as outras associações. Tal significa que os acordos verticais celebrados entre uma associação e os membros individuais, ou entre uma associação e os fornecedores individuais, só são abrangidos pelo VBER se todos os seus membros se dedicarem ao comércio de bens a retalho (e não à prestação de serviços) junto de consumidores finais e se cada membro individual da associação registar um volume de negócios anual que não ultrapasse 50 milhões de euros o O artigo 2., n.2, do VBER inclui no seu âmbito de aplicação os acordos verticais celebrados por uma associação de empresas que satisfaça determinadas condições, sendo, assim, excluídos da zona de segurança os acordos verticais celebrados por todas as outras associações. Tal significa que os acordos verticais celebrados entre uma associação e os membros individuais, ou entre uma associação e os fornecedores individuais, só são abrangidos pelo VBER se todos os seus membros se dedicarem ao comércio de bens a retalho (e não à prestação de serviços) junto de consumidores finais e se cada membro individual da associação registar um volume de negócios anual que não ultrapasse 50 milhões de euros ( 42 ) . Todavia, quando só um reduzido número dos membros da associação regista um volume de negócios anual que ultrapassa o limiar de 50 milhões de euros e quando estes membros, em conjunto, representam menos de 15% do volume de negócios conjunto de todos os membros, tal não afetará, de modo geral, a apreciação efetuada ao abrigo do artigo 101.

(66) o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal (a seguir designadas por «orientações horizontais») o a 5. o , e as presentes orientações. Por exemplo, os acordos horizontais concluídos entre os membros da associação ou as decisões adotadas pela associação, como a decisão de exigir que os membros efetuem as suas aquisições junto da associação ou a decisão de atribuir territórios exclusivos aos membros, devem ser apreciados, em primeiro lugar, enquanto acordos horizontais. Só quando esta apreciação levar à conclusão de que o acordo horizontal é aceitável, é necessário apreciar os acordos verticais entre a associação e os membros individuais ou entre a associação e os fornecedores individuais. Uma associação de empresas pode implicar acordos horizontais e verticais. Os acordos horizontais têm de ser apreciados segundo os princípios estabelecidos nas Orientações da Comissão sobre a aplicação do artigo 101.do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal (a seguir designadas por «orientações horizontais») ( 43 ) . Se, na sequência dessa apreciação, se concluir que é aceitável a cooperação entre empresas no que respeita à compra ou venda, uma vez que esta cumpre as condições específicas previstas nas referidas orientações em matéria de acordos de compra e/ou comercialização, será necessária outra apreciação a fim de examinar os acordos verticais celebrados pela associação com os fornecedores individuais ou os membros individuais de acordo com as regras do VBER, nomeadamente as condições estabelecidas nos artigos 3.a 5., e as presentes orientações. Por exemplo, os acordos horizontais concluídos entre os membros da associação ou as decisões adotadas pela associação, como a decisão de exigir que os membros efetuem as suas aquisições junto da associação ou a decisão de atribuir territórios exclusivos aos membros, devem ser apreciados, em primeiro lugar, enquanto acordos horizontais. Só quando esta apreciação levar à conclusão de que o acordo horizontal é aceitável, é necessário apreciar os acordos verticais entre a associação e os membros individuais ou entre a associação e os fornecedores individuais.

4.4.2. Acordos verticais que incluem disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual (DPI)

(67) O artigo 2. o , n. o 3, do VBER prevê a possibilidade de os acordos verticais que contenham determinadas disposições relativas à atribuição ou utilização dos DPI serem abrangidos pelo âmbito de aplicação do VBER. Em contrapartida, o mesmo artigo exclui do âmbito de aplicação do VBER todos os restantes acordos verticais que contenham disposições em matéria de DPI.

(68) O VBER é aplicável aos acordos verticais que incluam disposições relativas aos DPI, sempre que estiverem cumulativamente preenchidas as cinco condições seguintes: a) as disposições relativas aos DPI têm de fazer parte de um acordo vertical, isto é, um acordo que permita às partes comprar, vender ou revender determinados bens ou serviços; b) os DPI têm de ser atribuídos ao comprador ou este deve ser autorizado a utilizá-los por meio de uma licença; c) as disposições relativas aos DPI não podem constituir o objeto principal do acordo; d) as disposições relativas aos DPI têm de dizer diretamente respeito à utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pelo comprador ou pelos seus clientes. No caso de acordos de franquia, em que a comercialização constitui o objeto da exploração dos DPI, os bens ou serviços são distribuídos pelo franqueado principal ou pelos outros franqueados; e e) as disposições relativas aos DPI, relacionadas com os bens ou serviços contratuais, não podem conter restrições da concorrência que tenham o mesmo objeto do que as restrições verticais não isentadas pelo VBER.

(69) Estas condições garantem que o VBER é aplicável aos acordos verticais quando a utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pode ser efetuada de uma forma mais eficaz pelo facto de os DPI serem atribuídos ao comprador ou serem objeto de uma licença de utilização por parte do comprador. Tal implica que as restrições relativas à atribuição ou utilização dos DPI podem ser abrangidas pelo VBER quando o objeto principal do acordo for a compra ou a distribuição de bens ou serviços.

(70) A primeira condição torna claro que o contexto em que os DPI são concedidos é um acordo de compra ou de distribuição de bens ou um acordo de compra ou prestação de serviços e não um acordo relativo à atribuição ou licenciamento de DPI para o fabrico de bens, nem um puro acordo de licenciamento. O VBER não abrange por exemplo: a) acordos em que uma parte fornece a outra parte uma receita e concede uma licença à outra parte para produzir uma bebida com base nesta receita; b) acordos no âmbito dos quais uma parte fornece a outra um molde ou um exemplar original e concede uma licença à outra parte para produzir e distribuir cópias; c) a licença pura de utilização de uma marca comercial ou insígnia para efeitos de comercialização; d) contratos de patrocínio relativos ao direito de fazer publicidade como patrocinador oficial de um acontecimento; e) concessão de licenças de direitos de autor, como contratos de radiodifusão envolvendo o direito de registar e/ou de difundir um acontecimento.

(71) A segunda condição torna claro que o VBER não é aplicável quando o comprador concede os DPI ao fornecedor, independentemente de dizerem respeito à forma de fabrico ou de distribuição. Um acordo relativo à transferência de DPI para o fornecedor e que contenha eventuais restrições às vendas efetuadas pelo fornecedor não é abrangido pelo VBER. Tal significa em especial que, em matéria de subcontratação, a transferência de saber-fazer para um subcontratante não é abrangida pelo âmbito de aplicação do VBER (ver também secção 3.3. das presentes orientações). Contudo, os acordos verticais segundo os quais o comprador apenas fornece ao fornecedor especificações que descrevem os bens ou os serviços a fornecer são abrangidos pelo VBER.

(72) A terceira condição torna claro que, a fim de ser abrangido pelo VBER, o acordo não pode ter como principal objeto a atribuição ou a concessão de licenças de DPI. O principal objeto tem de ser a compra, venda ou revenda de bens ou serviços e as disposições relativas aos DPI têm de servir para a aplicação do acordo vertical.

(73) A quarta condição exige que as disposições relativas aos DPI facilitem a utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pelo comprador ou pelos seus clientes. Os bens ou serviços para utilização ou revenda são habitualmente fornecidos pelo licenciante, mas também podem ser adquiridos, pelo licenciado, a um terceiro fornecedor. As disposições relativas aos DPI dizem geralmente respeito à comercialização de bens ou serviços. É o que acontece, por exemplo, num acordo de franquia, em que o franqueador vende ao franqueado bens para revenda e concede ao franqueado uma licença para utilização da sua marca e do seu saber-fazer para comercializar os bens ou quando o fornecedor de um extrato concentrado concede uma licença ao comprador para o diluir e engarrafar antes de o vender como bebida.

(74) A quinta condição chama a atenção para o facto de as disposições relativas aos DPI não terem o mesmo objeto que qualquer das restrições graves indicadas no artigo 4. o do VBER ou que qualquer das restrições excluídas do âmbito de aplicação daquele regulamento pelo artigo 5. o (ver secção 6 das presentes orientações).

(75) Os DPI relevantes para a aplicação dos acordos verticais, nos termos do artigo 2. o , n. o 3, do VBER, dizem geralmente respeito a três domínios principais: marcas comerciais, direitos de autor e saber-fazer.

4.4.2.1. Marcas comerciais

(76) A concessão de uma licença de uma marca comercial a um distribuidor pode estar relacionada com a distribuição dos produtos do licenciante num determinado território. Se se tratar de uma licença exclusiva, o acordo equivale à distribuição exclusiva.

4.4.2.2. Direitos de autor

(77) Os revendedores de bens e serviços protegidos por direitos de autor (por exemplo, livros e suportes lógicos) podem ser obrigados, pelo titular dos direitos de autor, a revender apenas na condição de o comprador, independentemente de ser outro revendedor ou o utilizador final, não infringir os direitos de autor. Essas obrigações impostas ao revendedor, na medida em que sejam abrangidas pelo artigo 101. o , n. o 1, são abrangidas pelo VBER.

(78) Os acordos no âmbito dos quais são fornecidas cópias em papel de suportes lógicos para revenda e em que o revendedor não adquire uma licença relativa a quaisquer direitos sobre esse suporte lógico, tendo apenas o direito de revender as cópias em papel, devem ser considerados acordos para o fornecimento de bens destinados à revenda para efeitos do VBER. No âmbito desta forma de distribuição, a licença do suporte lógico só produz efeitos entre o proprietário dos direitos de autor e o utilizador do suporte lógico. Pode tratar-se de uma licença do tipo shrink wrap , isto é, uma licença que estabelece um conjunto de condições incluídas na embalagem da cópia em papel, que se considera aceite pelo utilizador final ao abrir a embalagem.

(79) Os compradores de equipamento informático que inclua suportes lógicos protegidos por direitos de autor podem ser obrigados, pelo titular dos direitos de autor, a não infringir esses direitos, não podendo, por conseguinte, fazer cópias ou revender os suportes lógicos nem fazer cópias ou utilizar tais suportes lógicos em conjugação com outro equipamento. Essas restrições à utilização são abrangidas pelo VBER na medida em que sejam abrangidas pelo artigo 101. o , n. o 1.

4.4.2.3. Saber-fazer

(80) Os acordos de franquia, à exceção dos acordos de franquia industrial, constituem o exemplo mais óbvio da comunicação do saber-fazer para efeitos de comercialização ao comprador ( 44 ) . Os acordos de franquia contêm licenças de DPI relativas a marcas comerciais ou insígnias e saber-fazer para a utilização e distribuição de bens ou a prestação de serviços. Para além da licença de DPI, geralmente, o franqueador proporciona ao franqueado, durante a vigência do acordo, assistência comercial ou técnica, como serviços de aquisição, formação, aconselhamento no domínio imobiliário e planeamento financeiro. A licença e a assistência prestada fazem parte integrante do método comercial franqueado.

(81) A concessão de licenças incluídas nos acordos de franquia é abrangida pelo VBER, se as cinco condições indicadas no ponto 70 das presentes orientações estiverem preenchidas. Geralmente, estas condições estão preenchidas, uma vez que na maior parte dos acordos de franquia, incluindo os acordos de franquia principal, o franqueador fornece bens e presta serviços, em especial serviços de assistência comercial ou técnica, ao franqueado. Os DPI ajudam o franqueado a revender os produtos fornecidos pelo franqueador ou por um fornecedor por este designado ou a utilizar estes produtos e a vender os bens ou serviços daí resultantes. Quando o acordo de franquia envolve apenas ou principalmente a concessão de licenças de DPI, não é abrangido pelo VBER, mas, regra geral, a Comissão aplicar-lhe-á os princípios estabelecidos no VBER e nas presentes orientações.

(82) As seguintes obrigações relativas a DPI são geralmente consideradas necessárias para proteger os DPI do franqueador e, se forem abrangidas pelo artigo 101. o , n. o 1, são igualmente abrangidas pelo VBER. A obrigação de o franqueado: a) não exercer, direta ou indiretamente, quaisquer atividades semelhantes; b) não adquirir participações financeiras no capital de uma empresa concorrente que lhe confiram o poder de influenciar o comportamento económico dessa empresa; c) não divulgar a terceiros o saber-fazer transmitido pelo franqueador, enquanto este saber-fazer não tiver sido tornado público; d) comunicar ao franqueador qualquer experiência adquirida na exploração da franquia e conceder-lhe, bem como a outros franqueados, uma licença não exclusiva para o saber-fazer resultante dessa experiência; e) informar o franqueador de infrações aos DPI licenciados, intentar ações judiciais contra os infratores ou prestar assistência ao franqueador em quaisquer ações judiciais contra os infratores; f) não utilizar o saber-fazer licenciado pelo franqueador para outros efeitos que não a exploração da franquia; g) não ceder os direitos e obrigações resultantes do acordo de franquia sem o acordo do franqueador.

4.4.3. Acordos verticais entre concorrentes

(83) Considerando que, nos termos do artigo 2. o , n. o 8, do VBER, sobre o qual são fornecidas orientações na secção 4.5 das presentes orientações, o VBER não é aplicável aos acordos verticais se a sua matéria incidir sobre o âmbito de aplicação de outros regulamentos de isenção por categoria, salvo disposição em contrário desses regulamentos, e que a primeira frase do artigo 2. o , n. o 4, do VBER também exclui expressamente do âmbito de aplicação do VBER os acordos verticais concluídos entre empresas concorrentes, exceto se estes forem abrangidos pelo âmbito de aplicação das exceções do artigo 2. o , n. o 4, alíneas a) e b), do VBER. Por conseguinte, os acordos verticais entre concorrentes excluídos do âmbito de aplicação do VBER têm de ser apreciados com base nas orientações horizontais, nomeadamente as orientações relativas à partilha de informações no contexto de acordos verticais entre empresas concorrentes. Se for abrangido pelo âmbito de aplicação de uma exceção do artigo 2. o , n. o 4, alíneas a) e b), do VBER e não tiver como objetivo uma restrição horizontal da concorrência, o acordo vertical tem de ser apreciado unicamente com base nas presentes orientações.

(84) o , n. o 1, alínea c), do VBER define uma empresa concorrente como «um concorrente real ou potencial». Duas empresas são consideradas concorrentes reais se exercerem atividade no mesmo mercado (do produto e geográfico) relevante. Uma empresa é considerada um concorrente potencial de uma outra empresa se, na ausência do acordo vertical, for suscetível de proceder aos investimentos adicionais necessários ou de incorrer noutros custos de transição necessários dentro de um curto período de tempo, geralmente não superior a um ano, por forma a entrar no mercado relevante em que a outra empresa exerce atividade, em resposta a um aumento pequeno, mas permanente, dos preços relativos. Esta apreciação tem de assentar em fatores realistas, tendo em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico no qual a empresa exerce a atividade, o que significa que a mera possibilidade teórica de entrada no mercado não é suficiente. Tem de existir uma possibilidade real e concreta de a empresa entrar no mercado sem obstáculos intransponíveis à entrada. Em contrapartida, não é necessário demonstrar com certeza que a empresa entrará efetivamente no mercado em causa e que, por maioria de razão, conseguirá, posteriormente, manter a sua posição no mercado. O artigo 1., n.1, alínea c), do VBER define uma empresa concorrente como «um concorrente real ou potencial». Duas empresas são consideradas concorrentes reais se exercerem atividade no mesmo mercado (do produto e geográfico) relevante. Uma empresa é considerada um concorrente potencial de uma outra empresa se, na ausência do acordo vertical, for suscetível de proceder aos investimentos adicionais necessários ou de incorrer noutros custos de transição necessários dentro de um curto período de tempo, geralmente não superior a um ano, por forma a entrar no mercado relevante em que a outra empresa exerce atividade, em resposta a um aumento pequeno, mas permanente, dos preços relativos. Esta apreciação tem de assentar em fatores realistas, tendo em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico no qual a empresa exerce a atividade, o que significa que a mera possibilidade teórica de entrada no mercado não é suficiente. Tem de existir uma possibilidade real e concreta de a empresa entrar no mercado sem obstáculos intransponíveis à entrada. Em contrapartida, não é necessário demonstrar com certeza que a empresa entrará efetivamente no mercado em causa e que, por maioria de razão, conseguirá, posteriormente, manter a sua posição no mercado. ( 45 )

(85) Um distribuidor que fornece especificações a um fabricante para a produção de determinados bens com a marca de distribuidor não deve ser considerado um fabricante destes bens e, deste modo, um concorrente do fabricante. Por conseguinte, a isenção do artigo 2. o , n. o 1, do VBER é aplicável aos acordos entre um distribuidor que vende esses bens com a sua marca fabricados por um terceiro e um fornecedor de bens de marca no mesmo mercado relevante. Em contrapartida, os distribuidores que produzem bens próprios com a sua própria marca são considerados fabricantes, o que significa que a isenção do artigo 2. o , n. o 1, do VBER não é aplicável aos acordos entre esses distribuidores e fornecedores de bens de marca no mesmo mercado relevante. Por conseguinte, tais acordos têm de ser apreciados ao abrigo das orientações horizontais.

(86) A segunda frase do artigo 2. o , n. o 4, do VBER contém duas exceções à regra geral de exclusão da zona de segurança do VBER aplicável aos acordos verticais entre concorrentes. Ambas as exceções, ou seja, o artigo 2. o , n. o 4, alíneas a) e b), do VBER, dizem respeito aos acordos de dualidade de distribuição entre um fornecedor de bens ou prestador de serviços que também exerce atividade no mercado retalhista e os seus distribuidores. Tipicamente estes são cenários nos quais o fornecedor exerce a sua atividade sobretudo a montante do mercado, exercendo atividades auxiliares no mercado retalhista. Caso a quota de mercado combinada do fornecedor e do comprador no mercado relevante a nível retalhista não exceda [10%], é pouco provável que sejam suscitadas preocupações a nível horizontal, considerando-se de menor importância um eventual impacto potencial na concorrência horizontal a nível retalhista em comparação com o impacto potencial do acordo vertical das partes na concorrência em geral ao nível do abastecimento ou da distribuição.

(87) Por conseguinte, um acordo vertical entre concorrentes abrangido pelo artigo 2. o , n. o 4, do VBER encontra-se isento nos termos do artigo 2. o , n. o 1, do mesmo regulamente se estiverem preenchidas as seguintes condições: a) a matéria do acordo não seja abrangida pelo âmbito de aplicação de outro regulamento de isenção por categoria, tal como estabelecido no artigo 2.o, n.o 8, do VBER; b) a quota de mercado combinada do fornecedor e do comprador no mercado relevante a nível retalhista não exceda [10]%, pelo que a concorrência não é restringida sensivelmente na aceção do artigo 101.o, n.o 1 (46), e o acordo não contenha restrições graves na aceção do artigo 4.o do VBER; c) estejam preenchidas as condições do artigo 2.o, n.o 4, alíneas a) e b), do VBER; e d) o acordo não tenha por objetivo a restrição horizontal da concorrência, conforme estabelecido no artigo 2.o, n.o 6, do VBER. Esta isenção