Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa às medidas e aos procedimentos destinados a assegurar o respeito pelos direitos de propriedade intelectual

(Apresentada pela Comissão)

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Introdução

A. Objectivo da iniciativa comunitária

B. Fundamento da iniciativa: consulta da Comissão

Primeira Parte: Realizar o mercado interno no domínio da propriedade intelectual

A. Assegurar o respeito pelo direito material da propriedade intelectual

B. Facilitar a livre circulação e assegurar uma concorrência leal e equitativa no mercado interno

C. Completar as acções na fronteira externa e face aos países terceiros

Segunda Parte: Responder às necessidades de uma economia moderna e proteger a sociedade

A. Promover a inovação e a competitividade das empresas

B. Promover a preservação e o desenvolvimento do sector cultural

C. Preservar o emprego na Europa

D. Impedir as perdas fiscais e a desestabilização dos mercados

E. Velar pela defesa do consumidor

F. Assegurar a manutenção da ordem pública

Terceira Parte: Modalidades e características da acção proposta

A. Limites do Acordo ADPIC

B. Acervo comunitário em matéria de respeito pelos direitos de propriedade intelectual

C. Situação jurídica nos Estados-Membros

D. Necessidade de uma harmonização das legislações nacionais

E. Base jurídica

Quarta Parte: Análise das disposições

Introdução

A. Objectivo da iniciativa comunitária

A contrafacção, a pirataria e, de uma maneira geral, as violações da propriedade intelectual são um fenómeno em aumento constante, que assume, hoje em dia, uma dimensão internacional, constituindo uma séria ameaça para as economias nacionais e os Estados. No mercado interno europeu, este fenómeno explora, designadamente, a existência de disparidades nacionais nos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual. Admite-se que essas disparidades tenham efeitos sobre a localização das actividades de contrafacção e de pirataria no interior da Comunidade, o que significa que os produtos contrafeitos e piratas terão mais tendência a ser fabricados e vendidos nos países que reprimem de forma menos eficaz que outros as actividades de contrafacção e de pirataria. Tais disparidades têm, portanto, repercussões sobre o comércio entre os Estados-Membros, bem como um impacto directo sobre as condições da concorrência no mercado interno. Esta situação comporta desvios de tráfego, falseia a concorrência e cria perturbações no mercado.

As disparidades nos regimes nacionais de sanções, para além de prejudicarem o bom funcionamento do mercado interno, tornam difícil um combate eficaz à contrafacção e à pirataria, o que origina uma perda de confiança dos meios económicos no mercado interno e, consequentemente, uma redução dos investimentos. Além das consequências económicas e sociais que comportam, a contrafacção e a pirataria levantam também problemas de defesa do consumidor, nomeadamente quando estão em jogo a saúde e a segurança públicas. O desenvolvimento da utilização da Internet permite uma distribuição instantânea e global de produtos piratas. Finalmente, este fenómeno surge cada vez mais associado à criminalidade organizada. Combatê-lo é, pois, de importância capital para a Comunidade, sobretudo quando as actividades ilícitas em questão são exercidas com fins comerciais ou causam um prejuízo substancial ao titular do direito.

A presente directiva empenha-se em dar uma resposta a esta situação, harmonizando as legislações nacionais relativas ao respeito pelos direitos de propriedade intelectual.

B. Fundamento da iniciativa: consulta da Comissão

Em 15 de Outubro de 1998, a Comissão apresentou um Livro Verde sobre o combate à contrafacção e à pirataria no mercado interno [1], com o propósito de iniciar um debate sobre este tema com todas as partes interessadas. Os domínios de intervenção sugeridos no Livro Verde incidiam, em especial, sobre a acção do sector privado, a eficácia dos dispositivos técnicos de segurança e de autenticação, as sanções e outros meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual, assim como a cooperação administrativa entre as autoridades nacionais.

[1] COM(98) 569 final.

A Comissão recebeu numerosas tomadas de posição, que constituíram o objecto de um relatório de síntese publicado [2], tendo organizado em Munique, em 2 e 3 de Março de 1999, conjuntamente com a Presidência Alemã do Conselho da União, uma audição aberta a todas as partes interessadas [3] e, em 3 de Novembro de 1999, uma reunião de peritos com os Estados-Membros. O Comité Económico e Social europeu emitiu o seu parecer sobre o Livro Verde em 24 de Fevereiro de 1999 [4] e o Parlamento Europeu adoptou uma resolução sobre o assunto em 4 de Maio de 2000 [5].

[2] http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/indprop/piracy/piracyen.pdf.

[3] http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/indprop/munchen.htm.

[4] JO C 116 de 28.4.1999, p. 35.

[5] JO C 41 de 7.2.2001, p. 56.

Este exercício de consulta veio confirmar que as disparidades entre os regimes nacionais de sanção dos direitos de propriedade intelectual tinham efeitos prejudiciais ao bom funcionamento do mercado interno. As partes interessadas exprimiram o desejo de que a questão fosse tratada energicamente e que, a nível da União Europeia, se tomassem iniciativas arrojadas.

Na sequência deste exercício de consulta, em 30 de Novembro de 2000, a Comissão apresentou uma comunicação de seguimento do Livro Verde, que continha um plano de acção ambicioso para melhorar e reforçar o combate à contrafacção e à pirataria no mercado interno [6]. Entre as iniciativas previstas neste plano de acção, a Comissão anunciou que apresentaria uma proposta de directiva com o propósito de harmonizar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros sobre os meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual e de assegurar que os direitos existentes beneficiassem de um nível de protecção equivalente no mercado interno. É esse o objecto da presente proposta.

[6] COM(2000) 789 final.

As partes interessadas acolheram bem a comunicação da Comissão, em particular o anúncio de uma proposta de directiva sobre o respeito pelos direitos de propriedade intelectual. No seu parecer complementar de 30 de Maio de 2001 [7], o Comité Económico e Social europeu aprovou a intenção da Comissão Europeia de apresentar rapidamente uma proposta de directiva nesta matéria.

[7] JO C 221 de 7.8.2001, p. 20.

Primeira Parte:

Realizar o mercado interno no domínio da propriedade intelectual

A. Assegurar o respeito pelo direito material da propriedade intelectual

Até ao presente, a acção da Comunidade no domínio da propriedade intelectual incidiu sobretudo na harmonização do direito material nacional ou na criação de um direito unitário a nível comunitário. Daí que alguns direitos nacionais de propriedade intelectual, como as marcas [8], os desenhos e modelos [9], as patentes em matéria de invenções biotecnológicas [10] e certos aspectos dos direitos de autor e dos direitos conexos [11], tenham sido harmonizados. A recente adopção da directiva relativa ao direito de sequência em benefício do autor de uma obra de arte original [12], bem como da directiva relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação [13], constitui, a este propósito, uma etapa importante no processo de harmonização do direito de autor e dos direitos conexos. Esta última directiva permitirá adaptar a protecção dos beneficiários de direitos às evoluções tecnológicas, designadamente no domínio digital. A Comunidade teve também intervenções no sentido de alargar o período de protecção da patente no que se refere aos medicamentos e aos produtos fitofarmacêuticos [14], e no sentido de estabelecer regras comuns em matéria de indicações geográficas e denominações de origem [15]. A Comissão fez igualmente propostas de harmonização tendentes a clarificar a situação jurídica relativa à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador [16].

[8] Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas - JO L 40 de 11.2.1989, p. 1.

[9] Directiva 98/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1998, relativa à protecção legal de desenhos e modelos - JO L 289 de 28.10.1998, p. 28.

[10] Directiva 98/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Julho de 1998, relativa à protecção jurídica das invenções biotecnológicas - JO L 213 de 30.7.1998, p. 13.

[11] Directiva 91/250/CEE do Conselho, de 14 de Maio de 1991, relativa à protecção jurídica dos programas de computador - JO L 122 de 17.5.1991, p. 42; Directiva 92/100/CEE do Conselho, de 19 de Novembro de 1992, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos aos direitos de autor em matéria de propriedade intelectual - JO L 346 de 27.11.1992, p. 61; Directiva 93/83/CEE do Conselho, de 27 de Setembro de 1993, relativa à coordenação de determinadas disposições em matéria de direito de autor e direitos conexos aplicáveis à radiodifusão por satélite e à retransmissão por cabo - JO L 248 de 6.10.1993, p. 15; Directiva 93/98/CEE do Conselho, de 29 de Outubro de 1993, relativa à harmonização do prazo de protecção dos direitos de autor e de certos direitos conexos - JO L 290 de 24.11.1993, p. 9; Directiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Março de 1996, relativa à protecção jurídica das bases de dados - JO L 77 de 27.3.1996, p. 20.

[12] Directiva 2001/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Setembro de 2001, relativa ao direito de sequência em benefício do autor de uma obra de arte original que seja objecto de alienações sucessivas - JO L 272 de 13.10.2001, p. 32.

[13] Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação - JO L 167 de 22.6.2001, p. 10.

[14] Regulamento (CEE) n.º 1768/92 do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativo à criação de um certificado complementar de protecção para os medicamentos - JO L 182 de 2.7.1992, p. 1; Regulamento (CE) n.º 1610/96 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Julho de 1996, relativo à criação de um certificado complementar de protecção para os produtos fitofarmacêuticos - JO L 198 de 8.8.1996, p. 30.

[15] Regulamento (CEE) n.º 2081/92 do Conselho, de 14 de Julho de 1992, relativo à protecção das indicações geográficas e denominações de origem dos produtos agrícolas e dos géneros alimentícios, com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.º 1068/97 - JO L 156 de 13.6.1997, p. 10.

[16] Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador - COM(2002) 92 final de 20.2.2002.

Por outro lado, a acção da Comunidade orientou-se também para a criação de direitos unitários a nível comunitário, válidos de imediato no conjunto do território da CE, como sejam a marca comunitária [17], o regime comunitário de protecção das variedades vegetais [18] e, mais recentemente, os desenhos ou modelos comunitários [19]. Assinale-se ainda que estão actualmente em discussão ao nível do Conselho da UE propostas legislativas para a criação de uma patente comunitária [20].

[17] Regulamento (CE) n.º 40/94 do Conselho, de 29 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária - JO L 11 de 14.1.1994, p. 1.

[18] Regulamento (CE) n.º 2100/94 do Conselho, de 27 de Julho de 1994, relativo ao regime comunitário de protecção das variedades vegetais - JO L 227 de 1.9.1994, p. 1.

[19] Regulamento (CE) n.° 6/2002 do Conselho, de 12 de Dezembro de 2001, relativo aos desenhos ou modelos comunitários - JO L 3 de 5.1.2002, p. 1.

[20] Proposta de regulamento do Conselho relativo à patente comunitária - JO C 337 E de 28.11.2000, p. 278.

Hoje, a competência da Comunidade no domínio do direito material da propriedade intelectual, que surge cada vez mais como um domínio de intervenção prioritário para a Comunidade na perspectiva de assegurar o êxito do mercado interno, é plenamente reconhecida [21]. O facto de a Comunidade pretender que os direitos de propriedade intelectual por ela harmonizados ou criados a nível comunitário sejam efectivamente respeitados constitui, assim, um prolongamento lógico. No plano dos princípios, que o respeito pelos direitos de propriedade intelectual, actualmente regidos pela legislação comunitária no essencial, seja assegurado através de normas por vezes muito diferentes de um Estado-Membro para outro pode parecer dificilmente compatível com o objectivo de garantir aos titulares destes direitos um nível de protecção equivalente no mercado interno.

[21] Terá sido necessário esperar um acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 1995, proferido a propósito do Regulamento (CEE) n.º 1768/92 relativo à criação de um certificado complementar de protecção para os medicamentos, para que se reconhecesse plenamente que as patentes não são um domínio reservado aos Estados-Membros e que a Comunidade pode adoptar medidas de harmonização nesta área (acórdão Reino de Espanha contra Conselho da União Europeia, de 13.7.1995, proc. C-350/92, Colect. 1995 p. I-1985).

B. Facilitar a livre circulação e assegurar uma concorrência leal e equitativa no mercado interno

O artigo 3.º, n.º 1, alínea c), do Tratado CE dispõe que a acção da Comunidade implica um mercado interno caracterizado pela abolição, entre os Estados-Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias e de serviços, nomeadamente. Além disso, o artigo 14.º, n.º 2, do Tratado CE prevê que o mercado interno compreenda um espaço sem fronteiras internas no qual seja assegurada, em especial, a livre circulação de mercadorias e de serviços.

Se, por um lado, a harmonização progressiva do direito material da propriedade intelectual permitiu facilitar a livre circulação entre os Estados-Membros e tornar mais transparentes as regras aplicáveis, por outro, os meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual não foram, até ao momento presente, objecto de uma harmonização. Aliás, mesmo quando a legislação nacional põe à disposição dos titulares meios eficazes para fazer respeitar os seus direitos, acontece por vezes que a aplicação prática desses meios não seja plenamente assegurada. Como foi assinalado pelas partes interessadas, no contexto da consulta sobre o Livro Verde, os infractores têm explorado estas lacunas, sabendo tirar partido das diferenças nacionais para escoarem os seus produtos e provocando, assim, desvios de tráfego e perturbações do mercado. A harmonização das disposições nacionais no que se refere aos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual permitirá garantir uma circulação mais sã no mercado interno, uma maior transparência nos regimes de sanção e uma melhor aplicação dos meios postos à disposição dos titulares de direitos.

Além disso, a criação de condições de concorrência leais e equitativas entre todos os operadores económicos no domínio da propriedade intelectual é indispensável para permitir que estes exerçam eficazmente as liberdades fundamentais enunciadas no Tratado CE. As condições de uma concorrência leal e equitativa são fragilizadas ou condenadas por regras nacionais diferentes em matéria de respeito pelos direitos de propriedade intelectual. Desta situação resultam, em certas circunstâncias, distorções de concorrência que põem em causa a livre circulação de mercadorias e de serviços no mercado interno.

As distorções de concorrência no mercado único podem igualmente resultar não apenas das divergências no âmbito de aplicação e no alcance dos direitos de propriedade intelectual por força da legislação nacional, mas também das divergências nos regimes de sanção que protegem esses direitos contra os infractores. Do ponto de vista destes últimos, o rigor do regime local de sanção pode ser tido em conta no custo de fabrico dos produtos ilegais. Este custo será função das sanções aplicadas em caso de procedimento judicial (arresto das mercadorias ilegais, pagamento de multas, necessidade de pagar salários mais elevados aos empregados para obstar ao risco de medidas de represália).

Assim, na ausência de legislação para harmonizar os regimes de sanção dos direitos de propriedade intelectual no mercado único, manter-se-á uma situação de divergência ao nível dos riscos e, portanto, ao nível dos custos para os responsáveis por produtos contrafeitos e piratas. Como as mercadorias contrafeitas e piratas são, por definição, substituições em sentido económico das mercadorias legalmente vendidas que imitam, as divergências na base do custo para os operadores ilegais, no mercado único, irão gerar também diferenças de condições de concorrência para os operadores legais. Pode considerar-se que, nas zonas do mercado único em que o regime de sanção é relativamente pouco eficaz, o segmento de mercado das mercadorias contrafeitas e piratas é susceptível de se revelar mais elevado e os preços das mercadorias ilegais e legais, simultaneamente, mais baixos que nos países em que existe uma sanção mais rigorosa dos direitos de propriedade intelectual.

Conclui-se, pois, que as divergências nos regimes de sanção podem levar a distorções nas condições de concorrência e ao desvio das tendências naturais de intercâmbio comercial de mercadorias legais que se verificariam em caso de sanção harmonizada dos direitos de propriedade intelectual em todo o mercado único.

A contrafacção e a pirataria são um fenómeno que se propaga jogando com as diferenças entre as legislações nacionais. Além disso, nos países em que este fenómeno se desenvolve, as empresas têm de enfrentar a concorrência dos produtos contrafeitos e piratas nos mercados em que evoluem, o que acarreta perdas de segmentos de mercado e uma desorganização das respectivas redes de distribuição. Quando o mercado se vê inundado de produtos contrafeitos ou piratas que se vendem mais facilmente que os produtos autênticos, os retalhistas mostram-se por vezes reticentes a encomendar os produtos autênticos. Podem até ser tentados a vender também cópias, eventualmente entre os produtos autênticos. Esta situação não permite assegurar a transparência e a igualdade das condições de concorrência no mercado interno. Só a harmonização das legislações nacionais poderá eliminar as distorções de concorrência devidas a este fenómeno.

É claro que, nos sectores em que a concorrência é particularmente viva como, por exemplo, o sector das peças sobresselentes de automóveis, o combate à contrafacção e à pirataria não deve ser utilizado para tentar afastar do mercado concorrentes importunos ou para perturbar a concorrência legítima. Tal prática arriscar-se-ia não só a causar um grave prejuízo às empresas envolvidas, mas também e sobretudo a prestar um mau serviço relativamente ao objectivo perseguido, que é o de impedir a comercialização de produtos que violam a propriedade intelectual e que, em muitos casos, apresentam riscos para a saúde ou a segurança do consumidor [22].

[22] Regulamento (CE) n.º 1400/2002 - JO L 203 de 1.8.2002, p. 30.

C. Completar as acções na fronteira externa e face aos países terceiros

Esta proposta de directiva pretende igualmente completar, de acordo com as necessidades do mercado interno, as acções já encetadas, com base no Regulamento (CE) n.º 3295/94 alterado [23], para o controlo das mercadorias contrafeitas e piratas na fronteira externa da UE. Esta regulamentação aplica-se tão-só aos movimentos de mercadorias que se suspeita sejam contrafeitas e piratas entre os países terceiros e a Comunidade, não permitindo captar os movimentos no interior da Comunidade. Além disso, dado que os controlos na fronteira são realizados por todos os Estados-Membros de forma selectiva, para respeitar um justo equilíbrio entre a fluidez do comércio internacional e a luta contra a fraude, não é impossível que mercadorias contrafeitas ou piratas possam entrar ilicitamente no território da Comunidade para aí serem depois comercializadas. Torna-se, pois, necessário um dispositivo de combate à contrafacção e à pirataria específico para as necessidades do mercado interno. A presente directiva permitirá, assim, colocar à disposição dos titulares de direitos um certo número de medidas e procedimentos para fazer respeitar os respectivos direitos contra todas as mercadorias objecto de litígio, incluindo as que tenham sido interceptadas pelas autoridades aduaneiras ao abrigo do Regulamento (CE) n.º 3295/94 alterado.

[23] Regulamento (CE) n.º 3295/94 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, que estabelece determinadas medidas relativas à introdução na Comunidade e à exportação e reexportação da Comunidade de mercadorias que violem certos direitos de propriedade intelectual - JO L 341 de 30.12.1994, p. 8, com a nova redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.º 241/1999 do Conselho, de 25 de Janeiro de 1999 - JO L 27 de 2.2.1999, p. 1.

A proposta de directiva tem também por objectivo completar as iniciativas tomadas em matéria de combate à contrafacção e à pirataria no quadro das relações que a Comunidade mantém com os países terceiros e dos acordos multilaterais em que a mesma participa. É, designadamente, o caso do Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (Acordo ADPIC), celebrado no quadro da Organização Mundial do Comércio [24], de que todos os Estados-Membros da União Europeia são signatários, bem como a Comunidade em relação às matérias da sua competência [25], e que prevê disposições mínimas no que se refere aos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual.

[24] Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986/1994) - JO L 336 de 23.12.1994, p. 1.

[25] No seu Parecer 1/94 de 15 de Novembro de 1994, o Tribunal de Justiça declarou, com efeito, que a competência para celebrar o Acordo ADPIC era partilhada entre a Comunidade e os seus Estados-Membros - Colect. 1994, p. I-5267.

Segunda Parte:

Responder às necessidades de uma economia moderna e proteger a sociedade

Embora o objectivo principal da presente iniciativa seja realizar o mercado interno no domínio da propriedade intelectual, assegurando que o acervo comunitário do direito material da propriedade intelectual seja correctamente aplicado na União Europeia, há outros objectivos importantes que merecem ser salientados.

A. Promover a inovação e a competitividade das empresas

A inovação tornou-se um dos vectores mais importantes de crescimento duradoiro para as empresas e de prosperidade económica para a sociedade no seu conjunto. As empresas têm constantemente de melhorar ou renovar os seus produtos se quiserem conservar ou conquistar segmentos de mercado. Uma actividade inventiva e inovadora sustentada, que conduza à criação de novos produtos ou serviços, coloca as empresas numa posição vantajosa no plano tecnológico e constitui um factor importante da respectiva competitividade.

Para que as empresas, as universidades, os centros de investigação [26] e o sector cultural [27] possam inovar e criar em boas condições, importa tomar providências para que os criadores, os investigadores e os inventores beneficiem, na Comunidade, de um enquadramento propício ao desenvolvimento das suas actividades, inclusive no contexto das novas tecnologias da informação e da comunicação. A este propósito, convém assegurar também a livre circulação da informação e não tornar o acesso à Internet mais difícil e mais custoso impondo, por exemplo, obrigações demasiado pesadas aos intermediários da Internet.

[26] O Título XVIII do Tratado CE sublinha a importância da investigação e do desenvolvimento tecnológico.

[27] A importância do sector cultural foi explicitamente assinalada no n.º 4 do artigo 151.º do Tratado CE.

As empresas, que investem frequentemente somas importantes em investigação e desenvolvimento, marketing e publicidade, devem ter condições para rendibilizar os seus investimentos. Uma protecção apropriada e efectiva da propriedade intelectual contribui para tornar sólida a confiança das empresas, dos inventores e dos criadores no mercado interno, constituindo um poderoso incentivo ao investimento e, portanto, ao progresso económico.

O fenómeno da contrafacção e da pirataria traduz-se, para as empresas, numa baixa do volume de negócios e em perdas de segmentos de mercado (perda de vendas directas) que, muitas vezes, elas adquiriram com dificuldade, para não falar das perdas imateriais e do prejuízo moral que sofrem com a perda em termos de imagem de marca junto dos seus clientes (perda de vendas futuras). A propagação de produtos contrafeitos e piratas culmina, com efeito, numa banalização prejudicial ao bom nome e à originalidade dos produtos autênticos, em especial quando as empresas centram a sua publicidade na qualidade e na raridade dos produtos. Este fenómeno induz igualmente custos suplementares para as empresas (custos de protecção, de inquéritos, de peritagens e de litígios) e pode até levar, em alguns casos, a acções em matéria de responsabilidade contra o titular, decorrentes dos produtos comercializados pelo infractor, quando não possa apresentar-se prova da sua boa-fé.

À luz das respostas recebidas pela Comissão ao seu Livro Verde sobre o combate à contrafacção e à pirataria no mercado interno, na União Europeia, as mercadorias contrafeitas e piratas representam 5 a 10% das vendas de peças sobresselentes de veículos, 10% das vendas de CD e cassetes, 16% das vendas de filmes (vídeo e DVD) e 22% das vendas de calçado e vestuário [28].

[28] http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/indprop/piracy/piracyen.pdf, páginas 14-15.

Segundo um inquérito realizado em França, em 1998, pela KPMG, a Sofres e a "Union des Fabricants" [29], para as empresas que responderam e forneceram uma estimativa de perda de volume de negócios devida à contrafacção, a perda média foi avaliada em 6,4% do volume de negócios. Um estudo realizado em Junho de 2000 pelo "Centre for Economics and Business Research" (CEBR) para o "Global Anti-Counterfeiting Group (GACG)" [30] mostra que a redução média anual dos lucros nos sectores considerados é importante: 1.266 milhões de euros no sector do vestuário e do calçado, 555 milhões de euros no sector dos perfumes e dos cosméticos, 627 milhões de euros no sector dos brinquedos e dos artigos de desporto e 292 milhões de euros no sector dos produtos farmacêuticos. No domínio do software, um estudo realizado pela "International Planning and Research Corporation (IPR)" para a "Business Software Alliance (BSA)" [31] revelou que, na Europa Ocidental (UE + Noruega + Suíça), as perdas devidas à pirataria se tinham elevado, em 2000, a mais de 3.000 milhões de dólares.

[29] "Votre entreprise et la contrefaçon", KPMG, Sofres, Union des Fabricants, 1998.

[30] "Economic Impact of Counterfeiting in Europe", Global Anti-Counterfeiting Group, Junho de 2000.

[31] "Sixth Annual BSA Global Software".

A não serem punidas eficazmente, a contrafacção e a pirataria determinam uma perda de confiança dos operadores no mercado interno como espaço para o desenvolvimento das suas actividades e para a protecção dos seus direitos. Esta situação tem o efeito de desencorajar os criadores e os inventores, pondo em perigo a inovação e a criação na Comunidade.

B. Promover a preservação e o desenvolvimento do sector cultural

Os direitos de propriedade intelectual são especialmente pertinentes na área da cultura e, designadamente, do audiovisual. A ausência de uma protecção suficiente teria por consequência não só um impacto grave no desenvolvimento de um sector económico importante, mas também e sobretudo uma ameaça ao nosso património e à nossa diversidade cultural.

Este sector distingue-se dos outros pelo facto de constituir um elemento-chave para a nossa sociedade, cuja preservação e, principalmente, cujo desenvolvimento é, assim, primordial, embora se trate de um sector especialmente ameaçado pela pirataria. O sector cultural (incluindo a edição musical e audiovisual) regista perdas de mais de 4.500 milhões de euros por ano devidas à contrafacção e à pirataria. No que se refere ao audiovisual, por exemplo, a pirataria de obras com algum sucesso não só priva os autores dos seus direitos, como torna impossível a manutenção da pluralidade. Isto é particularmente pertinente no que se refere às obras publicadas em tiragem limitada, muitas vezes provenientes de culturas dos Estados-Membros mais pequenos, sem economias de escala. Trata-se, aliás, de uma tendência fortemente acentuada pela substituição de suportes analógicos por suportes digitais.

C. Preservar o emprego na Europa

No plano social, o prejuízo sofrido pelas empresas devido à contrafacção e à pirataria repercute-se, em última instância, no volume de postos de trabalho por elas oferecido. É, porém, difícil medir com exactidão o efeito da contrafacção e da pirataria sobre o emprego na indústria.

Segundo o estudo realizado em Junho de 2000 pelo CEBR para o GACG [32], perder-se-iam mais de 17.000 postos de trabalho por ano na União Europeia devido às actividades de contrafacção e de pirataria. De acordo com o inquérito realizado em França em 1998 pela KPMG, a Sofres e a "Union des Fabricants" [33], o número de postos de trabalho perdidos devido à contrafacção é de cerca de 38.000 em França. Segundo um estudo realizado no Reino Unido em 1999 pelo CEBR para o "Anti-Counterfeiting Group (ACG)", associação britânica de combate à contrafacção, o número de postos de trabalho perdidos por ano neste país seria superior a 4.000 [34]. Finalmente, segundo um estudo levado a cabo em 1998 pela "PricewaterhouseCoopers" para a BSA [35], uma redução de 10% da pirataria no sector do software - ou seja, o nível existente nos Estados Unidos - iria criar mais de 250.000 postos de trabalho na Europa até 2001.

[32] Cf. nota 30.

[33] Cf. nota 29.

[34] "The economic impact of counterfeiting", Anti-Counterfeiting Group, Junho de 1999.

[35] "The contribution of the packaged software industry to the western european economies", Business Software Alliance, Maio de 1998.

D. Impedir as perdas fiscais e a desestabilização dos mercados

Para as economias nacionais, em especial as dos países industrializados, a contrafacção e a pirataria têm igualmente consideráveis consequências nefastas. O fenómeno comporta também uma perda de rendimento para o Estado ou a Comunidade (direitos aduaneiros, IVA) e pode dar origem a múltiplas infracções, nomeadamente à regulamentação do trabalho, quando as mercadorias contrafeitas ou piratas são fabricadas em instalações clandestinas com pessoal não declarado, ou vendidas na rua por trabalhadores clandestinos.

As perdas fiscais provenientes da contrafacção e da pirataria são consideráveis. Assim, por exemplo, no sector fonográfico, presume-se que as perdas de IVA, por parte dos governos da UE, resultantes da contrafacção e da pirataria, se elevem a 100 milhões de euros [36]. O estudo realizado em Junho de 2000 pelo CEBR para o GACG [37] mostra que a contrafacção na UE determina uma perda fiscal média importante nos sectores considerados: 7.581 milhões de euros no sector do vestuário e do calçado, 3.017 milhões de euros no sector dos perfumes e dos cosméticos, 3.731 milhões de euros no sector dos brinquedos e dos artigos de desporto e 1.554 milhões de euros no sector dos produtos farmacêuticos. Segundo o inquérito realizado no Reino Unido em 1999 pelo CEBR para a associação ACG [38], a contrafacção implicaria uma redução do PNB de 143 milhões de libras por ano, assim como um aumento da dívida pública de 77 milhões de libras.

[36] http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/indprop/piracy/piracyen.pdf, página 16, n.º 7.2.1.

[37] Cf. nota 30.

[38] Cf. nota 34.

Este fenómeno constitui uma verdadeira ameaça para o equilíbrio económico da sociedade, já que pode levar igualmente a uma desestabilização dos mercados - por vezes muito frágeis, como, por exemplo, o dos produtos têxteis [39] - que atinge. Para a indústria dos produtos multimédia, a contrafacção e a pirataria pela Internet não param de crescer e representam já, mesmo apesar de o desenvolvimento desta rede ser relativamente recente, perdas consideráveis.

[39] No contexto do Acordo da OMC sobre os Têxteis e o Vestuário (ATC), iniciou-se um processo de liberalização progressiva que, até 1 de Janeiro de 2005, levará à supressão das restrições quantitativas entre os membros da OMC.

E. Velar pela defesa do consumidor

A defesa do consumidor é uma preocupação capital na Europa. A procura de um nível elevado de defesa do consumidor, designadamente no que respeita à saúde e segurança do mesmo, é um factor essencial da acção da Comunidade. A contrafacção, a pirataria e, de uma maneira geral, as violações da propriedade intelectual têm frequentemente consequências perniciosas para o consumidor.

Embora este fenómeno evolua por vezes com a cumplicidade do consumidor, ele evolui quase sempre contra a sua vontade e, de qualquer forma, sempre em seu desfavor. A contrafacção e a pirataria comportam geralmente o facto de se enganar deliberadamente o consumidor sobre a qualidade que este tem o direito de esperar de um produto que ostente, por exemplo, uma marca famosa, visto que os produtos contrafeitos e piratas são fabricados à margem dos controlos das autoridades competentes e não respeitam as normas mínimas de qualidade. Quando compra produtos contrafeitos ou piratas fora do comércio legítimo, o consumidor não beneficia, em princípio, de garantia, de um serviço pós-venda, nem de um recurso eficaz em caso de dano. Para além destes inconvenientes, o fenómeno pode representar um perigo real para o consumidor, uma agressão à sua saúde (contrafacção de medicamentos, álcoois adulterados) ou à sua segurança (contrafacção de brinquedos ou de peças de automóveis ou aviões) [40].

[40] Durante a consulta, foram citados outros exemplos: material médico defeituoso, lixívia com agentes cáusticos, antibióticos adulterados, substâncias cancerígenas no vestuário, óleo de má qualidade para motores, bebidas alcoólicas tóxicas, artigos electrodomésticos defeituosos, vacinas anti-rábicas ineficazes, filtros defeituosos para motores a diesel, etc.

A harmonização das legislações nacionais relativas aos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual contribuirá para a defesa do consumidor e virá completar de forma útil o arsenal legislativo existente neste domínio a nível comunitário, em particular as directivas europeias sobre a responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos [41] e sobre a segurança geral dos produtos [42].

[41] Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos - JO L 210 de 7.8.1985, p. 29.

[42] Directiva 92/59/CEE do Conselho, de 29 de Junho de 1992, relativa à segurança geral dos produtos - JO L 228 de 11.8.1992, p. 24, actualmente em revisão [COM(2000)139].

F. Assegurar a manutenção da ordem pública

A contrafacção e a pirataria constituem uma verdadeira ameaça para a ordem pública. Para lá das consequências económicas e sociais que geram, violam a legislação do trabalho (trabalho clandestino), a legislação fiscal (perda de receitas para o Estado), a legislação em matéria de saúde e em matéria de segurança dos produtos. Além disso, é hoje claro que a contrafacção e a pirataria são actividades que decorrem, em certa medida, da criminalidade organizada, que nelas encontra um meio pouco arriscado de reciclar e branquear fundos provenientes de outros tráficos ilícitos (armas, droga). A contrafacção e a pirataria, antigamente artesanais, tornaram-se actividades quase industriais, oferecendo, na verdade, aos infractores perspectivas de lucro importante sem risco excessivo. No contexto da Internet, a rapidez de execução das operações ilícitas e a dificuldade de rastreio dessas operações reduzem ainda mais os riscos para os infractores. A contrafacção e a pirataria ter-se-ão mesmo tornado, hoje em dia, actividades mais atractivas que o tráfico ilícito de droga, visto permitirem obter lucros potenciais elevados sem risco de sanções legais importantes. A contrafacção e a pirataria à escala comercial surgem, assim, como um vector e um apoio da criminalidade, incluindo o terrorismo. A consulta das partes interessadas, encetada com o Livro Verde de 1998, confirmou desde logo, com exemplos comprovativos nomeadamente nos domínios da música e do software, os laços existentes entre a contrafacção e a pirataria, por um lado, e a criminalidade organizada, por outro.

A harmonização, a nível comunitário, dos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual permitirá, portanto, ajudar os Estados-Membros a preservar a ordem pública.

O reforço e a melhoria do combate à contrafacção e à pirataria no mercado interno são complementares relativamente às iniciativas de carácter horizontal tomadas nos domínios da Justiça e dos Assuntos Internos, nomeadamente a estratégia da União Europeia em matéria de prevenção e de controlo da criminalidade, em conformidade com as disposições do Tratado de Amesterdão, com as conclusões do Conselho Europeu de Tampere de 15 e 16 de Outubro de 1999 [43], bem como com as orientações propostas pela Comissão na sua comunicação sobre a prevenção da criminalidade e com os trabalhos do fórum europeu para a prevenção do crime organizado e da criminalidade económica [44]. Por último, a presente iniciativa é coerente com a abordagem estratégica global da Comissão em matéria de luta contra a fraude [45] e com as acções empreendidas para a protecção dos interesses comunitários.

[43] JO C 124 de 3.5.2000, p. 1.

[44] O fórum europeu para a prevenção do crime organizado e da criminalidade económica é uma iniciativa da Comissão que visa estruturar as actividades de prevenção do crime a nível europeu. Trata-se de um quadro para a ligação em rede de peritos e para o lançamento de iniciativas.

[45] Ponto 1.4.2 da Comunicação da Comissão intitulada "Protecção dos interesses financeiros das Comunidades - Luta antifraude: Para uma abordagem estratégica global" - COM(2000) 358 final.

Terceira Parte:

Modalidades e características da acção proposta

A. Limites do Acordo ADPIC

As medidas e os procedimentos destinados a assegurar o respeito pelos direitos de propriedade intelectual já foram objecto de uma harmonização com a entrada em vigor do Acordo ADPIC, que prevê disposições mínimas no que se refere aos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual relacionados com o comércio. Esses meios incluem:

- obrigação geral de instituir medidas efectivas para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual, incluindo medidas provisórias de protecção e medidas correctivas que sejam dissuasoras;

- aspectos fundamentais em matéria de processo civil ou administrativo: procedimentos leais e equitativos, regras aplicáveis em matéria de produção de provas;

- disponibilização de certas medidas correctivas cíveis (ou administrativas) como, por exemplo, injunções, indemnizações por perdas e danos, arresto e afastamento das mercadorias objecto de litígio dos circuitos comerciais e, a título facultativo, direito de informação;

- requisitos mínimos a preencher pelas medidas provisórias para a protecção dos direitos de propriedade intelectual;

- instauração de processos penais e de sanções penais em determinados casos.

No entanto, alguns meios para fazer respeitar os direitos não estão previstos no Acordo ADPIC (como seja a retirada, a expensas do infractor, das mercadorias contrafeitas introduzidas no mercado) e outros estão previstos mas a título facultativo (como seja o direito de informação). Finalmente, as normas de aplicação das medidas e dos procedimentos previstos pelo Acordo ADPIC podem também variar consideravelmente de um país para outro. É o caso, na Comunidade, das normas de aplicação das medidas provisórias que são utilizadas, designadamente, para salvaguardar os elementos de prova, do cálculo das indemnizações por perdas e danos, ou ainda das normas de aplicação dos processos de cessação das actividades de contrafacção ou de pirataria.

B. Acervo comunitário em matéria de respeito pelos direitos de propriedade intelectual

A nível comunitário, as iniciativas em matéria de respeito pelos direitos de propriedade intelectual têm incidido principalmente na protecção da fronteira externa da Comunidade [46]. No que se refere ao mercado interno, alguns instrumentos sectoriais contêm disposições específicas sobre o respeito pelos direitos de propriedade intelectual [47]. Todavia, nenhum instrumento detalhado de alcance horizontal foi até agora adoptado a nível comunitário neste domínio.

[46] Cf. nota 19.

[47] Por exemplo, no domínio do direito de autor, artigo 7.º (medidas de protecção especiais) da Directiva 91/250/CEE relativa à protecção jurídica dos programas de computador (cf. nota 11), artigo 12.º (sanções) da Directiva 96/9/CE relativa à protecção jurídica das bases de dados (cf. nota 11), artigos 6.º (medidas de carácter tecnológico), 7.º (informações para a gestão dos direitos) e 8.º (sanções e vias de recurso) da Directiva 2001/29/CE relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação (cf. nota 13). No domínio da propriedade industrial: artigos 98.º (sanções) e 99.º (medidas provisórias e cautelares) do Regulamento n.º 40/94 sobre a marca comunitária, artigos 89.º (sanções em acções de contrafacção) e 90.º (medidas provisórias e cautelares) do Regulamento n.º 6/2002 relativo aos desenhos ou modelos comunitários.

C. Situação jurídica nos Estados-Membros

Apesar da aplicação do Acordo ADPIC nos Estados-Membros, a situação jurídica na Comunidade revela grandes disparidades, que não permitem aos titulares de direitos de propriedade intelectual beneficiar de um nível de protecção equivalente em todo o território da Comunidade. Assim, os processos de cessação das actividades de contrafacção ou de pirataria (injunções), as medidas provisórias que são utilizadas, designadamente, para salvaguardar os elementos de prova, o cálculo das indemnizações por perdas e danos e o nível das sanções cíveis e penais registam variações importantes de um Estado-Membro para outro. Em alguns Estados-Membros, não existem medidas e procedimentos como o direito de informação e a retirada, a expensas do infractor, das mercadorias contrafeitas introduzidas no mercado.

No que se refere às injunções, há diferenças ao nível das normas de aplicação, por exemplo, quanto à consideração dos interesses de terceiros, à maneira de eliminar as mercadorias objecto de litígio ou às condições sob as quais pode ser ordenado o desaparecimento dos dispositivos utilizados para produzir essas mercadorias. Na Grécia, em princípio, a sanção não implica necessariamente uma culpa e pode, portanto, ser aplicada a um infractor de boa-fé. Na Suécia e na Finlândia, a sanção não se aplica a uma pessoa de boa-fé, ao passo que, na Dinamarca, em Espanha e em Itália, não se aplica à pessoa que se limite a utilizar essas mercadorias em privado. Nos Países Baixos (direito de autor), o arresto e a destruição não se aplicam se a pessoa não estiver, ela própria, envolvida na infracção, não se ocupar profissionalmente dos artigos em questão e os tiver adquirido unicamente para fins pessoais. No Reino Unido, os instrumentos utilizados para o fabrico de cópias piratas só podem ser destruídos se a pessoa na posse da qual se encontram conhecia ou tinha motivos para conhecer os fins a que se destinavam. Na Alemanha (direito de autor), os instrumentos utilizados (exclusivamente ou quase exclusivamente) para produzir cópias piratas só podem ser objecto de arresto e destruição se forem propriedade do pirata, embora em matéria de marcas não exista uma restrição correspondente. Nos Países Baixos, a prática judiciária [48] desenvolveu o princípio segundo o qual o infractor pode ser obrigado a retirar os produtos objecto de litígio que já tiverem sido colocados no mercado. O infractor deve suportar os custos desta operação e pagar uma indemnização ao comprador. Este tipo de medida não existe na legislação dos outros Estados-Membros.

[48] HR 23.2.1990, NJ 1990, 664 m. nt. DWFV (Hameco) e decisões seguintes.

Em matéria de provas, a medida conhecida no Reino Unido sob o nome de Anton Piller Order [49] é muito importante na prática, apesar de haver quem a considere demasiado onerosa e complicada. Por decisão do High Court, tomada sem que a outra parte seja ouvida, permite a inspecção e a apreensão global das provas nas instalações do presumido infractor. Uma outra medida, a Doorstep [50] (Anton Piller Order simplificada), segundo a qual os pedidos de documentos e objectos podem ser apresentados sem direito a penetrar nas instalações, é considerada eficaz. Outra medida, conhecida sob o nome de freezing injunction [51] (ou Mareva injunction [52]), é utilizada para congelar as contas bancárias e outros bens do requerido, na pendência do exame do mérito da causa pelo tribunal. Em França, a lei [53] prevê também um instrumento muito eficaz para a obtenção das provas. O titular do direito pode apresentar um pedido de arresto por contrafacção dirigido ao presidente do tribunal de primeira instância. A medida pode assumir a forma de uma descrição detalhada ou de um arresto efectivo dos produtos objecto de litígio. Em Itália, o arresto e a descrição dos artigos objecto de litígio estão igualmente previstos na lei. Na Alemanha, as possibilidades jurídicas de aquisição de provas não são muito enérgicas, restringindo-se à obtenção de provas através do depoimento de testemunhas, peritos e inspectores, sem abrangerem documentos e audição das partes. Ao contrário dos outros Estados-Membros, as decisões de investigação sem que a outra parte seja ouvida não estão previstas no processo civil da Áustria, da Dinamarca e da Suécia.

[49] Anton Piller KG vs. Manufacturing Processes Ltd. [1976] 1 Ch. 55, [1976] R.P.C. 719.

[50] Universal City Studios Inc. vs. Mukhtar & Sons [1976] F.S.R. 252.

[51] N.º 1 do artigo 25.º do Código de Processo Civil britânico.

[52] Mareva Compania Naviera SA vs. International Bulk Carriers SA [1975] 2 Lloyd's Rep. 509.

[53] Artigos L-332.º-1, L-521.º-1, L-615.º-5 e L-716.º-7 do Código da Propriedade Intelectual.

Quanto às medidas provisórias, há diferenças importantes ao nível das modalidades do processo e da frequência de utilização destas vias jurídicas, embora essas diferenças resultem essencialmente das tradições e abordagens seguidas pelos tribunais. Nos Países Baixos, o processo simplificado de kort geding [54] é muitas vezes utilizado, considerando-se mesmo que veio substituir, em certa medida, os processos comuns nos casos de violação dos direitos de propriedade intelectual. No Reino Unido, as injunções preliminares são bastante frequentes na prática, constituindo factor decisivo na avaliação da injunção a capacidade, por parte do requerido, de pagar uma compensação suficiente para cobrir as perdas do requerente no caso de este último ganhar a causa. Na Alemanha, a atitude em relação às injunções preliminares é bastante restritiva: são admitidas, principalmente em matéria de marcas, para casos flagrantes de contrafacção. Em França, o recurso às injunções como medida provisória é possível após o início do processo principal, embora seja relativamente raro porque, por um lado, pode requerer-se a descrição ou o arresto dos objectos alegadamente contrafeitos e, por outro, as medidas provisórias não permitem reclamar indemnizações por perdas e danos.

[54] Artigo 289.º do Código de Processo Civil. O Tribunal de Justiça veio confirmar o carácter de medida provisória, na acepção do artigo 50.º do Acordo ADPIC, deste processo (acórdão Hermès de 16 de Junho de 1998, processo C-53/96, Colect. 1998, p. I-3603).

Relativamente ao cálculo das indemnizações por perdas e danos nos Estados-Membros, existem três casos possíveis: a compensação pelas perdas reais sofridas; o pedido de restituição dos lucros realizados pelo infractor; a liquidação dos montantes que o infractor deveria ter pago se tivesse pedido autorização para utilizar o direito. Na maior parte dos países, o requerente pode escolher entre estas três possibilidades (ou, pelo menos, entre a primeira e a terceira) sem acumulação ou combinação dos diferentes modos de cálculo. Por outro lado, as modalidades práticas de cada um dos modos de cálculo sofrem variações importantes de um Estado-Membro para outro. Por exemplo, no que se refere ao pedido de restituição dos lucros, na Alemanha, o que o código civil dispõe sobre a devolução dos lucros injustamente obtidos por "desvio de negócios" serve de base ao pedido [55]. No Reino Unido, a restituição dos lucros não é considerada como indemnização, mas como uma "medida correctiva equitativa". Em contrapartida, em Portugal (direito de autor), os rendimentos do infractor devem ser tidos em conta no cálculo do ressarcimento. Na Áustria (direito de autor), as indemnizações podem ser calculadas com base nos lucros do infractor, independentemente do grau de culpa. Na Finlândia (marca), o pedido de restituição dos lucros do infractor pode mesmo justificar-se em caso de violação de boa-fé. Nos países do Benelux, a restituição dos lucros do infractor só é possível em caso de circunstâncias agravantes (má-fé). Em França, a parte lesada tem, em princípio, o direito de receber não menos mas também não mais, como indemnização, que o correspondente às perdas reais sofridas [56].

[55] A este propósito, convém assinalar a recente evolução da jurisprudência alemã no sentido da fixação de indemnizações mais dissuasoras. Ao pronunciar-se num processo de contrafacção de desenhos e modelos, o Bundesgerichtshof (BGH), num acórdão de 2.11.2000, considerou que as despesas gerais deixariam de poder ser deduzidas dos lucros realizados pelo infractor, pondo assim termo a uma jurisprudência de 1962 (I ZR 246/98).

[56] Artigo 1382.º do Código Civil.

O direito de informação, que pode ser invocado contra qualquer pessoa implicada numa violação, obriga o requerido a prestar informações sobre a origem das mercadorias objecto de litígio, os circuitos de distribuição e a identidade dos terceiros envolvidos na produção e na distribuição das mercadorias. Até ao presente, apenas foi introduzido um direito de informação no sistema jurídico de alguns Estados-Membros, concretamente na Alemanha, nas leis sobre a propriedade intelectual [57], e na lei do Benelux sobre as marcas [58].

[57] Ver, nomeadamente, o n.º 19 da lei alemã sobre as marcas.

[58] Artigo 13.º-A, n.º 4, da lei do Benelux sobre as marcas.

Estas disparidades entre os regimes nacionais de sanção associados aos direitos de propriedade intelectual têm, para os titulares de direitos, uma incidência considerável sobre, designadamente, a eficácia e as custas processuais, os prazos e o montante das indemnizações por perdas e danos concedidas.

Finalmente, no que respeita às sanções penais, existem diferenças consideráveis não só quanto ao nível das penas previstas pelas legislações nacionais, mas também quanto à metodologia do cálculo das multas. Segundo o Acordo ADPIC (e por tradição jurídica nacional), todos os Estados-Membros dispõem de reparações cíveis e de sanções penais que podem ir até à pena de prisão. As multas máximas variam de alguns milhares de euros (Itália, Luxemburgo) até cerca de 500.000 euros (Bélgica) e mais de 750.000 euros (França, para pessoas colectivas). Na Grã-Bretanha, não existe um montante máximo de multa prescrito por lei. Alguns países não prevêem multa máxima porque o montante é calculado em função dos rendimentos do infractor (por exemplo, os países nórdicos, a Áustria e a Alemanha). As penas de prisão vão de alguns dias a 10 anos (Grécia, Grã-Bretanha).

Mesmo se a presente directiva não pretende harmonizar as sanções penais enquanto tais, uma aplicação efectiva de penas verdadeiramente dissuasoras em todos os Estados-Membros contribuiria de forma positiva para o combate à pirataria e à contrafacção.

D. Necessidade de uma harmonização das legislações nacionais

Existe a necessidade de que os titulares de direitos disponham de meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual com a mesma eficácia em todos os Estados-Membros. Esta necessidade corresponde, aliás, aos objectivos da política da Comissão tendente a facilitar o desenvolvimento da actividade inovadora e criativa na Europa mediante, nomeadamente, uma protecção coerente e efectiva dos direitos de propriedade intelectual no mercado interno. É uma necessidade que não pode satisfazer-se apenas com uma acção empreendida ao nível de cada Estado-Membro. A legislação nacional põe, por vezes, à disposição dos titulares meios eficazes de fazer respeitar os seus direitos, mas a aplicação prática destes meios não é plenamente assegurada. Como foi sublinhado pela maioria das partes interessadas no contexto da consulta decorrente do Livro Verde, só uma acção ao nível da Comunidade permitirá obter a mesma eficácia em matéria de respeito pelos direitos de propriedade intelectual.

A adopção de uma regulamentação a nível comunitário, directamente aplicável em todos os Estados-Membros, também não permitiria remediar a situação de forma satisfatória. Importa, na verdade, atender às tradições jurídicas e à situação própria de cada Estado-Membro. Trata-se de garantir o respeito pelos direitos de propriedade intelectual de forma equivalente em todo o território da Comunidade, respeitando muito embora o quadro nacional existente.

Daí que só a harmonização das legislações dos Estados-Membros a nível comunitário no que se refere aos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual se revele necessária para atingir o objectivo perseguido. Para ser verdadeiramente eficaz, a harmonização deverá ter por base as disposições nacionais que pareçam mais aptas a responder às necessidades dos lesados sem deixar de atender aos interesses legítimos dos requeridos, permitindo fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual de forma homogénea e segura em toda a Comunidade, introduzir uma maior transparência nos regimes de sanção e velar pela aplicação efectiva dos meios postos à disposição dos titulares de direitos.

Por força do princípio da proporcionalidade enunciado no artigo 5.º do Tratado CE, as medidas previstas devem ser proporcionadas relativamente ao principal objectivo perseguido, que consiste em melhorar e tornar mais transparente o funcionamento do mercado interno. A harmonização das legislações nacionais não deverá, portanto, abranger todos os aspectos das legislações nacionais sobre os meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual, mas limitar-se a aproximar as disposições essenciais, de impacto mais directo no funcionamento do mercado interno.

E. Base jurídica

Tal como atrás, no ponto B da primeira parte, foi demonstrado, a manutenção de sistemas jurídicos nacionais diferentes para fazer respeitar direitos de propriedade intelectual que estão hoje largamente harmonizados a nível comunitário é susceptível de colidir com a livre circulação de mercadorias e de serviços, criar perturbações no interior do mercado interno, designadamente através de uma distorção das correntes comerciais legais e falsear, assim, as condições da concorrência. A aproximação das regras nacionais essenciais que regulam os meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual permitirá melhorar e tornar mais transparente o funcionamento do mercado interno, incentivar a inovação e a competitividade das empresas e favorecer o emprego e o investimento na CE.

O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias [59] considera que uma prática que comporte um risco de influência sensível sobre as correntes comerciais entre Estados-Membros pode ser susceptível de prejudicar a realização dos objectivos do mercado comum descritos no n.º 1 do artigo 95.º do Tratado CE. Com efeito, um Estado-Membro que preveja medidas e uma aplicação das mesmas menos severas que os outros provocará a distorção das correntes comerciais. Os meios comerciais legítimos tenderão a evitar o referido Estado-Membro devido ao segmento de mercado detido por produtos contrafeitos ou piratas e à dificuldade de fazer concorrência num mercado assim perturbado.

[59] Acórdão Javico c. Yves Saint Laurent de 28 de Abril de 1998, processo C-306/96 (Colect., p. I-1983, n.º 25).

Por conseguinte e dado que a presente directiva tem por objectivo a realização do mercado interno através da harmonização das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas aos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual, a Comissão propõe o artigo 95.º do Tratado CE como base jurídica da harmonização. Esta base jurídica foi adoptada no caso de outras directivas que aproximam as legislações nacionais no domínio da propriedade intelectual [60]. Além disso, o fundamento desta base jurídica foi diversas vezes confirmado pelo Tribunal de Justiça [61], especialmente no que se refere à Directiva 98/44/CE, num acórdão recente em que a base jurídica adoptada foi atentamente examinada [62].

[60] Cf. directivas citadas nas notas 8 a 12.

[61] Parecer 1/94, Competência da Comunidade para concluir acordos internacionais em matéria de serviços e de protecção da propriedade intelectual, 15.11.1994, Colect. p. I-5267, e processo C-350-92, Reino de Espanha contra Conselho, 13.7.1995, Colect. p. I-1985.

[62] Acórdão "Reino dos Países Baixos contra Parlamento Europeu e Conselho da União Europeia" de 9 de Outubro de 2001, processo C-377/98. O Tribunal concluiu que:

A mesma base jurídica (o artigo 95.º) permitiu já a harmonização de grande parte do direito da propriedade intelectual no interior do mercado interno. A efectividade destas medidas de harmonização relativas aos direitos de propriedade intelectual arriscar-se-á a não estar assegurada se a aplicação concreta dos referidos direitos não estiver igualmente assegurada. As medidas e os procedimentos previstos pela presente directiva permitirão garantir a correcta aplicação do acervo comunitário sobre o direito material da propriedade intelectual; é, pois, legítimo que o artigo 95.º constitua também a base jurídica de uma directiva de harmonização do respeito por esses direitos, permitindo, assim, ao acervo comunitário na matéria exercer todos os seus efeitos.

Com este espírito, a presente directiva pretende impor aos Estados-Membros, com vista a assegurar o bom funcionamento do mercado interno e a plena eficácia do acervo comunitário em matéria de propriedade intelectual, a obrigação de preverem sanções de carácter efectivo, proporcionado e dissuasor [63], incluindo sanções penais [64] nos casos apropriados, o que corresponde igualmente aos compromissos assumidos, tanto pela Comunidade como por cada Estado-Membro, no âmbito do Acordo ADPIC, nomeadamente do seu artigo 61.º. A directiva visa também garantir que os protagonistas da violação, no seu conjunto, sejam declarados responsáveis segundo o direito interno dos Estados-Membros.

[63] Ver os acórdãos do TJCE Nunes e de Matos de 8 de Julho de 1999, processo C-186/98 (Colect. 1999, p. I-4883), Hansen de 10 de Julho de 1990, processo C-326/88 (Colect. 1990, p. I-2911), e Comissão contra Grécia de 21 de Setembro de 1989, processo 68/88 (Colect. 1989, p. 2965).

[64] Ver o acórdão Unilever do TJCE proferido em 28 de Janeiro de 1999 no processo C-77/97 (Colect. 1999, p. I-431) no qual o Tribunal, a propósito da Directiva 76/768/CEE relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos cosméticos, com a nova redacção que lhe foi dada, declarou que "as disposições que, em conformidade com o artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 76/768, os Estados-Membros têm de adoptar para evitar qualquer publicidade que atribua aos produtos cosméticos características que estes não possuem devem prever que esse tipo de publicidade constitui uma infracção, designadamente de natureza penal, a que se aplicam sanções de natureza dissuasiva."

Por último, a presente directiva não tem como objectivo harmonizar as regras aplicáveis em matéria de cooperação judiciária, de competência judiciária, de reconhecimento e de execução das decisões em matéria cível e comercial, nem ocupar-se da lei aplicável. Há instrumentos comunitários que regem estes domínios num plano geral e são, portanto, igualmente aplicáveis à propriedade intelectual [65].

[65] Regulamento (CE) n.º 1348/2000 do Conselho, de 29 de Maio de 2000, relativo à citação e à notificação dos actos judiciais e extrajudiciais em matéria civil e comercial nos Estados-Membros (JO L 160 de 30.6.2000, p. 37); Regulamento (CE) n.º 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO L 12 de 16.1.2001, p. 1) ; Regulamento (CE) n.º 1206/2001 do Conselho, de 28 de Maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial (JO L 174 de 27.6.2001, p. 1); Decisão 2001/470/CE do Conselho, de 28 de Maio de 2001, que cria uma rede judiciária europeia em matéria civil e comercial (JO L 174 de 27.6.2001, p. 25).

Quarta Parte:

Análise das disposições

As disposições previstas na presente proposta são o resultado de um exercício de consulta alargado junto das partes interessadas, dos Estados-Membros e de outras instituições da União Europeia. Consequentemente, as preocupações expressas pelas partes interessadas e pelos Estados-Membros foram tomadas em consideração na medida do possível. As sugestões formuladas pelo Parlamento Europeu e pelo Comité Económico e Social europeu foram igualmente tidas em conta. Em certos casos, as disposições comprovadamente eficazes em vigor num ou mais Estados-Membros foram uma fonte de inspiração útil para a redacção da presente proposta.

Artigo 1.º

Objecto

Este artigo define o objectivo da presente directiva, indicando que ela trata das medidas necessárias para assegurar o respeito pelos direitos de propriedade intelectual.

Artigo 2.º

Âmbito de aplicação

O n.º 1 do artigo 2.º define o âmbito de aplicação da directiva: os meios para fazer respeitar os direitos abrangidos pela directiva aplicam-se no caso de qualquer violação dos direitos decorrentes das disposições comunitárias e europeias relativas à protecção da propriedade intelectual, como referidas no anexo da directiva, e das disposições adoptadas pelos Estados-Membros para garantirem a conformidade com aquelas disposições, nos casos em que essa violação seja cometida para fins comerciais ou cause um prejuízo substancial ao titular do direito. Os Estados-Membros podem prever que as autoridades competentes tenham a faculdade de ordenar outras medidas adaptadas às circunstâncias e aptas a fazer cessar a violação do direito de propriedade intelectual ou a prevenir novas violações, bem como quaisquer outras medidas apropriadas. O n.º 2 deste artigo precisa que o disposto na directiva não prejudica as disposições especiais previstas no que se refere ao respeito dos direitos no domínio do direito de autor, nomeadamente o artigo 8.º da Directiva 2001/29/CE relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação. A alínea a) do n.º 3 deste artigo especifica que a presente directiva mantém inalteradas e não afecta as disposições comunitárias que regem o direito material da propriedade intelectual, a Directiva 2000/31/CE relativa ao comércio electrónico, a Directiva 1999/93/CE relativa a um quadro legal comunitário para as assinaturas electrónicas, bem como a Directiva 95/46/CE relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados. Por outras palavras, trata-se de clarificar que a directiva não incide sobre a substância mas, exclusivamente, sobre a sanção da violação dos direitos e que a sua aplicação pelos Estados-Membros não pode comportar conflitos com as directivas atrás referidas. A alínea b) do n.º 3 deste artigo especifica que a presente directiva não afecta as obrigações decorrentes das convenções internacionais, designadamente do Acordo ADPIC, para os Estados-Membros.

Artigo 3.º

Obrigação geral

Este artigo impõe aos Estados-Membros a obrigação geral de prever as medidas e os procedimentos necessários e proporcionados para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual. Especifica que as medidas e os procedimentos referidos devem ser de molde a privar os responsáveis das vantagens económicas decorrentes da violação em causa. Inspira-se nas disposições no n.º 2 do artigo 41.º do Acordo ADPIC, que estabelece que as medidas e os procedimentos em questão devem ser leais e equitativos, não devendo ser desnecessariamente complexos e onerosos, comportar prazos não razoáveis nem implicar atrasos injustificados.

Artigo 4.º

Sanções

Este artigo especifica que os Estados-Membros devem prever que qualquer violação de um direito de propriedade intelectual seja passível de sanções efectivas, proporcionadas e dissuasoras. Está em inteira consonância com a comunicação da Comissão relativa ao papel das sanções na aplicação da legislação comunitária no domínio do mercado interno [COM(95)162 final].

Artigo 5.º

Pessoas habilitadas para requerer a aplicação das medidas e dos procedimentos

Este artigo define as pessoas habilitadas para requerer a aplicação das medidas e dos procedimentos. O n.º 1 estabelece que as pessoas habilitadas para requerer a aplicação das medidas e dos procedimentos sejam, antes de quaisquer outras, os titulares de direitos, as pessoas autorizadas a utilizar esses direitos, bem como os seus representantes. O n.º 2 estabelece que os Estados-Membros devem prever que os organismos de gestão dos direitos ou de defesa profissional, enquanto representantes legítimos dos titulares de direitos, estejam habilitados para requerer a aplicação das medidas e dos procedimentos, e para recorrer à justiça para a defesa dos direitos ou dos interesses colectivos ou individuais da sua responsabilidade. Esta disposição inspira-se nas disposições já em vigor na legislação de certos Estados-Membros (artigo 98.º da lei belga de 1991 sobre defesa do consumidor; artigo L-421 do código francês do consumo; 2.º parágrafo do artigo L-331-1 do código francês da propriedade intelectual). Este n.º 2 especifica, no fim, que os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para que os organismos de gestão dos direitos ou de defesa profissional de um outro Estado-Membro possam requerer a aplicação das medidas e dos procedimentos, e recorrer à justiça em condições idênticas às de um organismo nacional. Trata-se de uma disposição que constitui uma aplicação do princípio da não-discriminação e não prejudica as regras aplicáveis à representação das partes para o recurso à justiça.

Artigo 6.º

Presunção de direito de autor

Este artigo reflecte a aplicação de presunções no domínio do direito de autor, expressamente prevista na Convenção de Berna (artigo 15.º) e, indirectamente, no Acordo ADPIC. A Convenção de Berna indica que, para que os autores das obras literárias e artísticas sejam considerados como tais e, consequentemente, possam proceder judicialmente contra os infractores junto dos tribunais dos países da União, basta que os respectivos nomes venham indicados nas obras da forma habitual. Existem disposições neste sentido nas legislações dos Estados-Membros.

Artigo 7.º

Elementos de prova

O artigo 7.º fixa um certo número de normas em matéria de prova destinadas aos Estados-Membros, que se revestem de uma importância capital em caso de violação de um direito de propriedade intelectual. O n.º 1 dispõe que as partes podem ser obrigadas, em certas condições, a apresentar os elementos de prova que se encontrem sob o respectivo controlo, desde que a protecção das informações confidenciais seja salvaguardada, inspirando-se igualmente no disposto no artigo 43.º do Acordo ADPIC. O n.º 2 especifica que os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para permitir que as autoridades judiciais competentes ordenem a apresentação ou a apreensão de dossiers bancários, financeiros ou comerciais.

Artigo 8.º

Medidas de protecção das provas

O n.º 1 deste artigo prevê, a favor do titular, antes mesmo de uma acção relativa à questão de fundo, um procedimento de descrição ou de arresto efectivo, quando existir um risco demonstrável de destruição dos elementos de prova. Através de uma decisão adoptada no seguimento de um requerimento e, se necessário, sem que a outra parte seja ouvida, o titular pode obter quer a descrição pormenorizada, com ou sem recolha de amostras, quer o arresto efectivo das mercadorias objecto de litígio, em caso de violação do seu direito ou caso as circunstâncias deixem entrever uma violação iminente. Se a decisão tiver sido adoptada sem que a outra parte tenha sido ouvida, esta disporá do direito de solicitar ulteriormente uma revisão da decisão e de ser ouvida no processo de revisão. O n.º 2 estipula que o arresto efectivo pode estar subordinado à constituição de uma garantia adequada, destinada a assegurar a indemnização do requerido se a pretensão for injustificada. O n.º 3 prevê que o requerente disponha, neste caso, de um prazo de 31 dias de calendário para intentar a sua acção relativa à questão de fundo junto do tribunal, para que o arresto não se torne nulo de pleno direito, sem prejuízo das indemnizações por perdas e danos que possam ser-lhe reclamadas. Esta medida completa as disposições do artigo 43.º do Acordo ADPIC e inspira-se nas disposições comprovadamente eficazes em certos Estados-Membros, nomeadamente no Reino Unido (Anton Piller Order e Doorstep Order) e em França (saisie-contrefaçon). Finalmente, a exemplo do n.º 7 do artigo 50.º do Acordo ADPIC, este n.º 3 prevê um mecanismo de compensação do requerido em certas situações em que este tenha sofrido um prejuízo devido às medidas de protecção de provas que são o objecto deste artigo.

Artigo 9.º

Direito de informação

Este artigo completa o artigo 47.º do Acordo ADPIC sobre o direito de informação. Inspira-se nas disposições existentes nesta matéria em certas legislações (Benelux e Alemanha) e retoma uma disposição que tinha sido inserida a pedido do Parlamento Europeu na proposta alterada de directiva relativa à protecção jurídica dos desenhos e modelos [artigo 16.º-A do texto que figura no documento COM(96)66 final] e posteriormente retirada a pedido do Conselho, que considerou que a directiva relativa aos desenhos e modelos não constituía um instrumento apropriado para o combate à contrafacção, e que os problemas surgidos neste domínio deveriam ser objecto de medidas específicas. Esta medida recebeu o apoio unânime das partes interessadas, do Parlamento Europeu e do Comité Económico e Social europeu. O n.º 1 estabelece que as autoridades competentes ordenem, a pedido do titular e salvo existência de razões especiais em contrário, a todas as pessoas implicadas na violação nas circunstâncias mencionadas nas alíneas a), b) ou c) deste mesmo n.º 1, que forneçam informações sobre a origem e as redes de distribuição das mercadorias ou de prestação dos serviços objecto de litígio. O n.º 2 especifica a natureza das informações a fornecer. O n.º 3 estipula que o direito de informação se aplica sem prejuízo de outras disposições enumeradas de forma limitativa e relativas à comunicação de informação. Por último, o n.º 4 estabelece, em contrapartida, que as autoridades competentes (por exemplo, polícia e serviços aduaneiros), na posse de informações da mesma natureza, podem dar conhecimento do facto ao titular, desde que a sua identidade seja conhecida e se respeitem as regras de protecção das informações confidenciais, a fim de lhe permitir recorrer ao tribunal competente para que este se pronuncie sobre a questão de fundo ou para que sejam adoptadas medidas provisórias ou cautelares.

Artigo 10.º

Medidas provisórias

O artigo 10.º prevê um certo número de disposições em matéria de medidas provisórias que os Estados-Membros devem colocar à disposição das autoridades competentes. As referidas disposições completam as do artigo 50.º do Acordo ADPIC. As medidas provisórias são de importância capital em matéria de violação da propriedade intelectual, uma vez que, em quase todos os casos, é do interesse do titular agir com rapidez. O n.º 1 prevê a imposição de uma injunção destinada, a título provisório, sob pena de aplicação de uma sanção pecuniária compulsória, a prevenir qualquer violação iminente, a proibir a prossecução da violação ou a subordinar essa prossecução à constituição de uma garantia destinada a assegurar a indemnização do titular. Este mesmo n.º 1 prevê que as autoridades judiciais poderão exigir que o requerente forneça todos os elementos de prova razoavelmente acessíveis, a fim de adquirirem, com suficiente certeza, a convicção de que ele é o titular do direito e que se verifica ou está iminente uma violação do mesmo. De acordo com o n.º 2, as medidas mencionadas podem, nos casos apropriados, ser adoptadas sem que a outra parte seja ouvida, em particular quando qualquer atraso possa prejudicar de forma irreparável o titular do direito. A parte lesada deve ser informada sem demora, após a execução das medidas. Além disso, mediante pedido do requerido, as medidas em questão podem ser revistas, incluindo o direito de ser ouvido. O n.º 3 especifica que o pedido de proibição só é admissível se a acção tiver sido intentada, o mais tardar, no prazo de 31 dias de calendário a partir do dia em que o titular tiver tomado conhecimento da violação. A proibição pode ser subordinada, por força do n.º 4, à constituição, por parte do requerente, de garantias destinadas a assegurar uma eventual indemnização do prejuízo sofrido se a pretensão for injustificada. Por último, o n.º 5 prevê, a exemplo do n.º 7 do artigo 50.º do Acordo ADPIC, um mecanismo de compensação do requerido em certas situações em que este tenha sofrido um prejuízo devido às medidas provisórias que são o objecto deste artigo.

Artigo 11.º

Medidas cautelares

O n.º 1 do artigo 11.º estabelece que, nomeadamente se a parte lesada justificar a existência de circunstâncias susceptíveis de comprometer a cobrança de indemnizações por perdas e danos, pode ser pronunciado, quando necessário sem que a outra parte seja ouvida, o arresto preventivo dos bens móveis e imóveis do infractor, incluindo o congelamento das suas contas bancárias e demais bens. Esta medida inspira-se nas disposições previstas no direito britânico sob a designação freezing injunction ou Mareva injunction. A apresentação ou a apreensão de dossiers bancários, financeiros ou comerciais devem igualmente poder ser ordenadas, a fim de identificar e processar os verdadeiros beneficiários da violação. Finalmente, os n.os 2 e 3 prevêem um mecanismo de garantia e de compensação ulterior, tal como está igualmente previsto nos artigos 8.º e 10.º.

Artigo 12.º

Retirada das mercadorias

Este artigo prevê a retirada, a expensas do infractor, das mercadorias objecto de litígio introduzidas no mercado, sem prejuízo das indemnizações por perdas e danos devidas ao titular. Esta medida foi desenvolvida pela jurisprudência neerlandesa.

Artigo 13.º

Afastamento dos circuitos comerciais

Este artigo prevê que as mercadorias que tenham violado um direito de propriedade intelectual, bem como os materiais e instrumentos utilizados nessa violação, devem ser afastados dos circuitos comerciais sem qualquer espécie de indemnização, o que implica igualmente o confisco desses objectos, tal como descrito no n.º 2 do artigo 87.º da lei belga sobre o direito de autor de 30 de Junho de 1994. Esta disposição especifica também o alcance do artigo 46.º do Acordo ADPIC.

Artigo 14.º

Destruição das mercadorias

O artigo 14.º prevê a destruição das mercadorias objecto de litígio sempre que a sua presença no mercado possa causar um prejuízo ao titular do direito de propriedade intelectual. Esta disposição inspira-se no artigo 46.º do Acordo ADPIC.

Artigo 15.º

Medidas preventivas

O artigo 15.º estabelece que os Estados-Membros, em caso de decisão judicial anterior, devem prever que as autoridades competentes possam impor ao infractor uma injunção destinada a proibir novas violações, sendo o desrespeito de uma injunção passível de uma multa correspondente, nomeadamente de uma sanção pecuniária compulsória. Esta disposição especifica o alcance e o carácter sancionatório das injunções de proibição previstas no n.º 1 do artigo 44.º do Acordo ADPIC. O n.º 2 estabelece que os Estados-Membros devem tomar providências para que os titulares de direitos possam requerer que seja imposta uma injunção aos intermediários cujos serviços sejam utilizados por terceiros para violar um direito de propriedade intelectual.

Artigo 16.º

Medidas alternativas

O artigo 16.º estabelece que a pessoa que tenha cometido uma violação sem culpa nem negligência possa compensar em numerário a parte lesada, caso a execução das medidas em questão implique um prejuízo desproporcionado para a referida pessoa e a parte lesada possa, razoavelmente, ficar satisfeita com uma compensação pecuniária. Esta disposição inspira-se no n.º 1 do artigo 101.º da lei alemã sobre direito de autor. Para atender aos interesses de um requerido que tenha agido sem culpa nem negligência, esta disposição permite a reparação sob forma de remuneração forfetária em vez da aplicação das sanções mencionadas na mesma secção.

Artigo 17.º

Indemnizações por perdas e danos

O artigo 17.º, relativo a indemnizações por perdas e danos, completa o disposto no artigo 45.º do Acordo ADPIC. O n.º 1 confirma o princípio segundo o qual as indemnizações por perdas e danos visam a reparação do prejuízo sofrido em virtude de uma violação intencional ou consciente. Assim, o n.º 1 prevê que a parte lesada tem direito: a) ou a uma indemnização por perdas e danos fixada num montante forfetário fixado no dobro do montante das remunerações ou dos direitos que teriam sido auferidos se o infractor tivesse solicitado autorização para utilizar o direito em questão (o objectivo desta disposição é prever uma compensação integral do prejuízo sofrido, por vezes difícil de estabelecer pelo titular do direito; não se trata de constituir uma indemnização por perdas e danos punitiva, mas de permitir um ressarcimento fundado numa base objectiva que tenha em conta os encargos - como os encargos administrativos com vista a identificar a violação e a procurar a origem da mesma - incorridos pelo titular); b) ou a uma indemnização por perdas e danos compensatória (correspondente ao prejuízo sofrido pelo titular, incluindo a perda de rendimento). Em seguida, especifica-se que outros elementos para além dos factores económicos podem ser tidos em conta aquando do cálculo das indemnizações por perdas e danos, nomeadamente o dano moral infligido ao titular pela violação. O n.º 2 prevê que, em determinados casos, se possam adicionar os benefícios auferidos pelo infractor e que não são tidos em conta no cálculo das indemnizações por perdas e danos compensatórias. Trata-se, aqui, de prever um elemento dissuasor contra, por exemplo, as infracções intencionais cometidas à escala comercial. Para o cálculo dos benefícios mencionados, o titular só terá de apresentar provas relativas ao montante das receitas brutas realizadas pelo infractor, cabendo a este último apresentar provas relativas aos seus encargos dedutíveis e aos ganhos imputáveis a factores alheios à violação.

Artigo 18.º

Custas processuais

O artigo 18.º estabelece que as custas processuais, os honorários de advogados, bem como todos os outros encargos eventualmente incorridos pela parte que tiver vencido o processo (por exemplo, despesas de investigação e de peritagem) sejam suportados pela outra parte, a menos que a equidade ou a situação económica da outra parte o não permita. Esta possibilidade está parcialmente prevista no n.º 2 do artigo 45.º do Acordo ADPIC.

Artigo 19.º

Publicação das decisões judiciais

O artigo 19.º diz respeito à publicação das decisões judiciais, geralmente considerada uma medida eficaz para informar o público e dissuasora em matéria de violação da propriedade intelectual. O n.º 1 estabelece que os Estados-Membros adoptem as disposições necessárias para que, no âmbito de acções intentadas em tribunal por violação da propriedade intelectual, as autoridades judiciais possam ordenar, a pedido do titular e a expensas do infractor, a afixação da decisão, bem como a respectiva publicação integral ou parcial nos jornais designados pelo titular. A referida publicação deve decorrer em conformidade com as regras de protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais. O n.º 2 estabelece que os Estados-Membros possam igualmente prever outras medidas de publicidade apropriadas às circunstâncias do caso em apreço (por exemplo: informação dos clientes por correio).

Artigo 20.º

Disposições de direito penal

Este artigo visa determinar que qualquer violação grave ou tentativa, cumplicidade ou instigação a uma violação grave de um direito de propriedade intelectual seja passível de sanções penais efectivas, proporcionadas e dissuasoras. Para efeitos de aplicação deste artigo, uma violação é considerada grave quando cometida intencionalmente e com fins comerciais. Esta disposição reflecte os compromissos assumidos no contexto do Acordo ADPIC e, nomeadamente, do artigo 61.º, ao tornar a obrigação prevista nesse artigo extensiva a todos os direitos de propriedade intelectual referidos no n.º 1 do artigo 2.º da directiva. No n.º 2, prevê-se também que, relativamente às pessoas singulares, estas sanções possam incluir a prisão. O n.º 3 prevê, relativamente às pessoas singulares e colectivas, multas, o confisco das mercadorias objecto de litígio, bem como dos materiais, instrumentos ou suportes que tenham predominantemente servido para o fabrico ou a distribuição dessas mercadorias. Esta disposição inspira-se no artigo 46.º do Acordo ADPIC. Este mesmo número prevê a destruição das mercadorias objecto de litígio sempre que a sua presença no mercado possa causar um prejuízo ao titular do direito de propriedade intelectual. Prevê ainda, nos casos apropriados (por exemplo, em caso de recidiva), o encerramento total ou parcial, definitivo ou temporário, do estabelecimento ou da loja que tenham predominantemente servido para cometer a violação. Estão igualmente previstas a proibição permanente ou temporária de exercício de actividades comerciais, a colocação sob controlo judiciário ou a liquidação judicial e a proibição de acesso a ajudas e subvenções públicas. Tendo em conta que a contrafacção e a pirataria são já praticadas por empresas industriais que operam a larga escala, medidas desta natureza constituem armas poderosas para combater o fabrico e o comércio de produtos contrafeitos ou piratas e reflectem, em parte, disposições correspondentes das legislações espanhola (artigos 271.º e 276.º do código penal) e francesa (artigos L-335-5, L-521-4 e L-716-11-1 do código da propriedade intelectual). Finalmente, prevê-se a publicação das decisões judiciais como elemento de dissuasão suplementar. Esta possibilidade pode também servir como meio de informação, tanto para os beneficiários de direitos como para o público em geral. O último número define o que se deve entender por "pessoa colectiva" no âmbito de aplicação deste artigo.

Artigo 21.º

Protecção jurídica dos dispositivos técnicos

O artigo 21.º institui uma protecção jurídica dos dispositivos técnicos no domínio da propriedade industrial. Os dispositivos técnicos são utilizados para proteger e autenticar os produtos ou serviços. Destinam-se a fabricar mercadorias autênticas e a permitir incorporar nelas elementos evidentes, identificáveis pela clientela e pelos consumidores, que lhes facilitem o reconhecimento da autenticidade dessas mesmas mercadorias. Estes elementos podem assumir diversas formas: hologramas de segurança, meios ópticos, cartões inteligentes, sistemas magnéticos, tintas especiais, etiquetas microscópicas, etc. Este tipo de protecção já existe em certos domínios (artigo 6.º da Directiva 2001/29/CE relativa ao direito de autor na sociedade da informação; artigo 4.º da Directiva 98/84/CE relativa aos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional). O n.º 1 estabelece que, sem prejuízo das disposições existentes no domínio do direito de autor, os Estados-Membros devem proibir certos actos (fabrico, importação, distribuição, utilização) relativos aos dispositivos técnicos ilegítimos. O n.º 2 especifica o que se deve entender por "dispositivo técnico" e por "dispositivo técnico ilegítimo" no âmbito da aplicação deste artigo.

Artigo 22.º

Códigos de conduta

O n.º 1 deste artigo prevê que os Estados-Membros e a Comissão incentivem o estabelecimento de códigos de conduta destinados a apoiar o respeito pelos direitos de propriedade intelectual. A alínea b) diz respeito ao controlo do fabrico dos discos ópticos (CD, CD-ROM, DVD) através, nomeadamente, da aposição de um código de origem que permita identificar a origem do seu fabrico. A alínea c) prevê que sejam comunicados aos Estados-Membros e à Comissão os códigos de conduta estabelecidos, bem como eventuais avaliações da respectiva aplicação. A fórmula dos códigos de conduta inspira-se, designadamente, no disposto pelo artigo 16.º da Directiva 2000/31/CE relativa ao comércio electrónico. O n.º 2 lembra que os códigos de conduta devem estar em conformidade com a legislação comunitária.

Artigo 23.º

Avaliação

Este artigo prevê uma avaliação do funcionamento da directiva, como previsto no caso de outros actos comunitários [por exemplo, artigo 16.º da Directiva 98/44/CE relativa à protecção jurídica das invenções biotecnológicas; artigo 18.º da Directiva 98/71/CE relativa à protecção legal de desenhos e modelos; artigo 15.º do Regulamento (CE) n.º 3295/94 alterado, que estabelece medidas relativas à introdução na Comunidade, à exportação e à reexportação para fora da Comunidade de mercadorias que violem certos direitos de propriedade intelectual]. O n.º 1 estabelece que, três anos após a transposição da directiva, cada Estado-Membro transmita um relatório à Comissão com o objectivo de a informar sobre a situação relativamente à aplicação da presente directiva. Com base nesses relatórios nacionais, a Comissão elaborará um relatório sobre a aplicação da directiva, incluindo uma avaliação da eficácia das medidas adoptadas pelos diferentes organismos e instâncias competentes, bem como uma apreciação do seu impacto sobre a inovação e o desenvolvimento da sociedade da informação. Este relatório será em seguida transmitido ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comité Económico e Social europeu, podendo fazer-se acompanhar, caso necessário, de propostas de alteração da directiva, a fim de a adaptar às evoluções observadas no mercado interno. O n.º 2 especifica que os Estados-Membros devem prestar à Comissão todo o auxílio e a assistência de que esta instituição possa necessitar para elaborar o relatório em questão.

Artigo 24.º

Correspondentes

O artigo 24.º prevê a criação de uma rede de correspondentes nos Estados-Membros. O n.º 1 estabelece que cada Estado-Membro designe um ou vários correspondentes para todas as questões relativas à aplicação dos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual no mercado interno, incluindo os meios previstos na presente directiva. As coordenadas dos correspondentes serão comunicadas aos demais Estados-Membros e à Comissão. O n.º 2 estabelece que, para assegurar a aplicação correcta da directiva, os Estados-Membros devem cooperar com os outros Estados-Membros e com a Comissão, por intermédio dos respectivos correspondentes, e fornecer, o mais rapidamente possível, a assistência e as informações solicitadas, nomeadamente por via electrónica.

Artigo 25.º

Transposição

Este artigo diz respeito às medidas de transposição da directiva para a legislação nacional dos Estados-Membros. O n.º 1 estabelece que os Estados-Membros ponham em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para garantir a conformidade com a presente directiva, o mais tardar dezoito meses após a data de adopção da mesma, e que do facto informem imediatamente a Comissão. O prazo de dezoito meses mencionado inspira-se no prazo previsto noutras directivas. As disposições de transposição nacionais devem incluir uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas dessa referência aquando da sua publicação oficial. As modalidades dessa referência serão adoptadas pelos Estados-Membros. O n.º 2 estabelece que os Estados-Membros devem comunicar à Comissão o texto das disposições nacionais adoptadas no domínio abrangido pela directiva.

Artigo 26.º

Entrada em vigor

Este artigo estabelece que a directiva entre em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 254.º do Tratado CE.

Artigo 27.º

Destinatários

Este artigo estabelece que os Estados-Membros são os destinatários da presente directiva.

2003/0024 (COD)

Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa às medidas e aos procedimentos destinados a assegurar o respeito pelos direitos de propriedade intelectual

(Texto relevante para efeitos do EEE)

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o seu artigo 95.º,

Tendo em conta a proposta da Comissão [66],

[66] JO C de , p. .

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social europeu [67],

[67] JO C de , p. .

Tendo em conta o parecer do Comité das Regiões [68],

[68] JO C de , p. .

Deliberando de acordo com o procedimento referido no artigo 251.º do Tratado [69],

[69] JO C de , p. .

Considerando o seguinte:

(1) A realização do mercado interno implica a eliminação das restrições à livre circulação e das distorções de concorrência, criando simultaneamente um enquadramento favorável à inovação e ao investimento. No contexto, a protecção da propriedade intelectual é um elemento essencial para o êxito do mercado interno. A protecção da propriedade intelectual é importante não apenas para a promoção da inovação e da criação, mas também para o desenvolvimento do emprego e o reforço da competitividade;

(2) A protecção da propriedade intelectual deve permitir ao inventor ou ao criador auferir um lucro legítimo da sua invenção ou criação. Deve igualmente permitir a mais ampla difusão possível das obras, das ideias e dos conhecimentos novos. Paralelamente, a protecção da propriedade intelectual não deve colocar obstáculos à liberdade de expressão, à livre circulação da informação e à protecção dos dados pessoais, incluindo na Internet;

(3) Contudo, sem meios eficazes para fazer respeitar a propriedade intelectual, a inovação e a criação são desencorajadas e os investimentos reduzidos. Assim, é necessário tomar providências para que o direito material da propriedade intelectual, hoje em grande parte decorrente do acervo comunitário, seja efectivamente aplicado na Comunidade. Neste contexto, os meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual assumem uma importância capital para o êxito do mercado interno;

(4) No plano internacional, todos os Estados-Membros, bem como a própria Comunidade, no que diz respeito às questões da sua competência, estão ligados pelo Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio ("Acordo ADPIC"), aprovado no quadro das negociações multilaterais do Uruguay Round pela Decisão 94/800/CE do Conselho [70];

[70] JO L 336 de 23.12.1994, p. 1.

(5) O Acordo ADPIC contém, nomeadamente, disposições relativas aos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual, que constituem normas comuns aplicáveis no plano internacional e implementadas em todos os Estados-Membros. O disposto na presente directiva não afecta as obrigações internacionais dos Estados-Membros, incluindo as decorrentes do Acordo ADPIC;

(6) De resto, existem convenções internacionais, das quais todos os Estados-Membros são signatários, que contêm igualmente disposições relativas aos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual. É o caso, designadamente, da Convenção de Paris para a Protecção da Propriedade Industrial, da Convenção de Berna para a Protecção das Obras Literárias e Artísticas, e da Convenção de Roma para a Protecção dos Artistas Intérpretes ou Executantes, dos Produtores de Fonogramas e dos Organismos de Radiodifusão;

(7) Conclui-se das consultas efectuadas pela Comissão relativamente a esta questão que, nos Estados-Membros, apesar das disposições do Acordo ADPIC, ainda existem disparidades importantes no que diz respeito aos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual. Assim, as normas de aplicação das medidas provisórias que são utilizadas, designadamente, para salvaguardar os elementos de prova, o cálculo das indemnizações por perdas e danos, ou ainda as normas de aplicação das acções inibitórias da violação de direitos de propriedade intelectual variam significativamente de um Estado-Membro para outro. Em alguns Estados-Membros, não existem medidas e procedimentos tais como o direito de informação e a retirada, a expensas do infractor, das mercadorias objecto de litígio introduzidas no mercado;

(8) As disparidades existentes entre os regimes dos Estados-membros em matéria de respeito pelos direitos de propriedade intelectual são prejudiciais ao bom funcionamento do mercado interno e não permitem assegurar que os direitos de propriedade intelectual beneficiem de um nível de protecção equivalente em todo o território da Comunidade. É uma situação que não tende a favorecer a livre circulação no interior do mercado interno nem a criar um enquadramento favorável a uma sã concorrência;

(9) As disparidades actuais conduzem, também, a um enfraquecimento do direito material da propriedade intelectual e a uma fragmentação do mercado interno neste domínio, o que determina uma perda de confiança dos meios económicos no mercado interno e, consequentemente, uma redução dos investimentos em inovação e criação. As violações surgem cada vez mais associadas à criminalidade organizada. O desenvolvimento da utilização da Internet permite uma distribuição instantânea e global de produtos piratas. O respeito efectivo pelo direito material da propriedade intelectual, hoje em grande parte decorrente do acervo comunitário, deve ser assegurado por uma acção específica a nível comunitário. A aproximação das legislações dos Estados-Membros nesta matéria torna-se, por conseguinte, uma condição essencial da realização do mercado interno;

(10) O objectivo da presente directiva é aproximar essas legislações a fim de assegurar um nível elevado de protecção da propriedade intelectual equivalente e homogéneo no mercado interno. Esta protecção é necessária contra todas as violações cometidas com fins comerciais ou que causem um prejuízo substancial ao titular, excluindo-se as violações menores e isoladas;

(11) A presente directiva não tem por objecto estabelecer regras harmonizadas em matéria de cooperação judiciária, competência judiciária, reconhecimento e execução das decisões em matéria cível e comercial, nem ocupar-se da lei aplicável. Há instrumentos comunitários que regem estes domínios num plano geral e são, em princípio, igualmente aplicáveis à propriedade intelectual;

(12) A presente directiva não afecta a aplicação das regras de concorrência, em particular, dos artigos 81.º e 82.º do Tratado;

(13) É necessário definir o âmbito de aplicação da presente directiva de uma forma tão ampla quanto possível, de modo a nele incluir a totalidade dos direitos de propriedade intelectual abrangidos pelas disposições comunitárias na matéria e pelas disposições nacionais delas decorrentes, excluindo simultaneamente certas actividades que não pertençam ao foro da propriedade intelectual em sentido estrito. Contudo, esta exigência não constituirá um obstáculo à possibilidade, no caso dos Estados-Membros que assim o desejem, de alargar, devido a necessidades internas, as disposições da presente directiva a actos do foro da concorrência desleal ou a actividades similares;

(14) A presente directiva não colide com o direito material da propriedade intelectual, com a Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados [71], com a Directiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitário para as assinaturas electrónicas [72] e com a Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação em especial do comércio electrónico, no mercado interno [73];

[71] JO L 281 de 23.11.1995, p. 31.

[72] JO L 13 de 19.1.2000, p. 12.

[73] JO L 178 de 17.7.2000, p. 1.

(15) O disposto na presente directiva não prejudica as disposições especiais previstas no que se refere ao respeito dos direitos no domínio do direito de autor, nomeadamente o artigo 8.º da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação [74];

[74] JO L 167 de 22.6.2001, p. 10.

(16) As medidas e os procedimentos destinados a fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual devem ser eficazes e aptos a repor o titular na situação em que este se encontraria na ausência da violação em causa;

(17) Para melhorar e alargar o acesso à justiça, é conveniente que as pessoas com legitimidade para solicitar a aplicação das medidas e dos procedimentos mencionados sejam não apenas os titulares de direitos, mas também as organizações profissionais encarregadas da gestão dos direitos ou da defesa dos interesses colectivos e individuais da sua responsabilidade;

(18) É útil retomar a norma do artigo 15.º da Convenção de Berna, que estabelece a presunção segundo a qual o autor de uma obra literária ou artística é considerado como tal quando o seu nome vem indicado na obra. Além disso, visto o direito de autor existir a partir da criação de uma obra e não necessitar de registo formal como um direito de propriedade industrial, é útil lembrar o princípio de que uma obra é considerada suficientemente criativa para poder beneficiar da protecção do direito de autor até prova em contrário. Este princípio revela-se especialmente importante quando um autor procura defender os seus direitos no âmbito de um litígio e corresponde à legislação e/ou à prática em vigor nos Estados-Membros;

(19) Dado que a prova constitui um elemento fundamental para o estabelecimento da violação da propriedade intelectual, é conveniente assegurar que as partes dispõem efectivamente de meios de apresentar e de obter provas;

(20) Em caso de