[pic] | COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS |

Bruxelas, 16.11.2007

COM(2007) 716 final

RELATÓRIO DA COMISSÃO

com base no artigo 12.º da Decisão-Quadro do Conselho, de 22 de Dezembro de 2003, relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil

ÍNDICE

1. INTRODUÇÃO 3

1.1. Antecedentes 3

2. MÉTODO E CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO 3

2.1. Decisões-Quadro na acepção do n.º 2, alínea b), do artigo 34.ºdo Tratado da União Europeia 3

2.2. Critérios de avaliação 3

3. AVALIAÇÃO 4

4. Conclusões 8

1. INTRODUÇÃO

1.1. Antecedentes

Nos termos do n.º 2 do artigo 12.º da Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho, de 22 Dezembro 2003, relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil (a seguir designada “decisão-quadro”), a Comissão deve apresentar um relatório sobre as disposições adoptadas pelos Estados-Membros para lhe dar cumprimento[1].

O n.º 1 do mesmo artigo estabelece que os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para dar cumprimento à decisão-quadro até 20 de Janeiro de 2006. Em conformidade com o n.º 2, os Estados-Membros devem transmitir ao Secretariado-Geral do Conselho e à Comissão, nessa mesma data, o texto das disposições que transpõem para o seu direito interno as obrigações decorrentes da decisão-quadro. Com base nestas informações e num relatório escrito da Comissão, o Conselho deverá avaliar, até 20 de Janeiro de 2008, em que medida os Estados-Membros adoptaram as disposições necessárias para dar cumprimento à decisão-quadro.

Em larga medida, o valor desse relatório depende, portanto, das informações que os Estados-Membros enviarem à Comissão. Até Janeiro de 2006, só dois Estados-Membros (Bélgica e Áustria) tinham comunicado à Comissão as medidas tomadas para aplicar a decisão-quadro. Por carta de 8 de Junho de 2006, a Comissão recordou aos Estados-Membros a obrigação de enviarem as informações necessárias. Até ao final de Abril de 2007, a Comissão continuava sem receber informações de três Estados-Membros, a saber, Grécia, Portugal e Malta.

2. MÉTODO E CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO

2.1. Decisões-Quadro na acepção do n.º 2, alínea b), do artigo 34.º do Tratado da União Europeia

Esta decisão-quadro baseia-se no Tratado da União Europeia (TUE), em especial no artigo 29.º, na alínea e) do artigo 31.º e no n.º 2, alínea b), do artigo 34.º

As decisões-quadro podem ser comparadas ao instrumento jurídico representado pelas directivas[2]. Os dois instrumentos vinculam os Estados-Membros quanto ao resultado a alcançar, deixando no entanto às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios. No entanto, as decisões-quadro não têm efeito directo e a Comissão não pode recorrer ao Tribunal de Justiça para impor a sua transposição. Não obstante, o Tribunal de Justiça é competente para decidir sobre qualquer litígio entre Estados-Membros sobre a interpretação ou aplicação (incluindo a transposição) de decisões-quadro. O eventual exercício deste direito requer uma base factual sólida que o presente relatório da Comissão pode ajudar a determinar.

2.2. Critérios de avaliação

Para determinar de forma objectiva se uma decisão-quadro é integralmente aplicada por um Estado-Membro foram elaborados certos critérios gerais para as directivas que devem ser aplicados, mutatis mutandis , às decisões-quadro:

1. A forma e os meios para alcançar o resultado têm de ser escolhidos de modo a garantir o efeito útil da directiva, tendo em conta os seus objectivos[3];

2. Cada Estado-Membro é obrigado a aplicar as directivas de forma a satisfazer os requisitos de clareza e certeza jurídica e portanto a transpor as disposições da directiva para disposições nacionais com força vinculativa[4];

3. A transposição de uma directiva não exige obrigatoriamente a sua transcrição exacta. Por exemplo, podem ser suficientes medidas nacionais adequadas já em vigor, desde que a aplicação integral da directiva seja garantida de forma suficientemente clara e precisa[5];

4. As directivas devem ser aplicadas dentro do prazo nelas previsto[6].

O presente relatório assenta – sempre que possível – nos critérios atrás referidos.

3. AVALIAÇÃO

A exploração sexual de crianças e a pornografia infantil constituem uma violação grave dos direitos humanos. A decisão-quadro destinou-se a complementar os instrumentos vigentes adoptados pelo Conselho para combater a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil[7].

A decisão-quadro aproxima as legislações dos Estados-Membros no domínio da luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil. Deste modo, introduz um quadro comum de disposições a nível europeu para regular a criminalização, as sanções penais e outras sanções, as circunstâncias agravantes, a competência dos tribunais, as acções penais e a protecção e assistência às vítimas. Os sistemas jurídicos dos Estados-Membros são tão diferentes que é muitas vezes difícil comparar conceitos jurídicos próprios de cada um deles.

Embora a avaliação possa remeter, e remeta, para cada um dos artigos da decisão-quadro, estes não podem, evidentemente, ser considerados de forma isolada. A execução parcial ou a inexecução de um artigo ou de parte dele terá repercussões sobre as disposições conexas, que, consideradas separadamente, poderiam parecer observar os requisitos da decisão-quadro. A avaliação tomará em conta, se for caso disso, o contexto jurídico nacional em matéria penal.

As informações recebidas pela Comissão variam consideravelmente, em especial quanto ao grau de exaustividade. Nem todos os Estados-Membros enviaram à Comissão todos os textos relevantes das respectivas disposições de transposição. A Comissão não recebeu quaisquer informações da Grécia, Malta e Portugal. Gibraltar não transpôs as medidas previstas na decisão-quadro, mas está a decorrer o processo de adopção de legislação que permitirá fazê-lo.

Artigo 1.º: Definição

A alínea a) do artigo 1.º contém definições de diversos termos utilizados na decisão-quadro. Uma delas é a definição de “criança”, que engloba qualquer pessoa com menos de 18 anos. A idade de 18 anos está também em conformidade com a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de 20 de Novembro de 1989. De facto, um dos principais objectivos da decisão-quadro é aproximar o nível de protecção das crianças previsto pelas legislações dos Estados-Membros no domínio da exploração sexual e da pornografia infantil.

Um aspecto diferente é a maioridade sexual, que varia nas legislações dos Estados-Membros entre 13 anos em Espanha e 17 anos na Irlanda (Áustria 14, Bélgica 16, República Checa 15, Dinamarca 15, Estónia 14, Finlândia 16, França 15, Alemanha 16, Hungria 14, Irlanda 17, Itália 14, Letónia 16, Lituânia 14, Luxemburgo 16, Países Baixos 16, Polónia 15, Eslováquia 15, Eslovénia 15, Espanha 13, Suécia 15 e Reino Unido 16).

A maioridade sexual é importante relativamente ao dever de criminalizar a pornografia infantil, definida na alínea b) do artigo 1.º

A representação visual de crianças envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos é geralmente proibida caso se trate de menores de 18 anos. No entanto, o artigo 3.º prevê situações específicas de isenção da responsabilidade criminal relativa a comportamentos associados à pornografia infantil se o menor já tiver atingido a maioridade sexual. Assim, a decisão-quadro garante uma protecção sólida dos menores de 18 anos contra a exploração no contexto da pornografia infantil, admitindo apenas um número limitado de excepções entre a maioridade sexual e os 18 anos.

Na prática, o nível de protecção varia consoante os Estados-Membros, devido às diferenças em termos de maioridade sexual. No entanto, a harmonização da maioridade sexual, que está ligada a outros aspectos como a idade para casar, não constitui, para já, um dos objectivos da decisão-quadro.

A alínea b) do artigo 1.º estabelece que se entende por pornografia infantil qualquer material pornográfico que descreva ou represente visualmente crianças reais envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos, ou pessoas com aspecto de crianças ou imagens realistas de crianças não existentes. Deve entender-se que a expressão “representação visual” inclui filmes não revelados e cassetes de vídeo, bem como dados armazenados em discos de computador ou através de meios electrónicos susceptíveis de os converter numa imagem visual. Muitos Estados-Membros adoptaram legislação que se coaduna com a definição de pornografia infantil da alínea b) do n.º 1 da decisão-quadro. A República Checa, a Estónia, a Letónia, a Lituânia, o Luxemburgo, a Polónia, a Espanha e a Suécia não têm uma definição pormenorizada de pornografia infantil.

No que se refere à alínea c), que define “sistema informático”, a República Checa, Lituânia e Polónia não enviaram a documentação necessária para se proceder à avaliação da sua aplicação correcta.

A definição de “pessoa colectiva” constante da alínea d) é retirada do Segundo Protocolo da Convenção relativa à Protecção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias.

Artigo 2.º: Infracções relativas à exploração sexual de crianças

Quando adoptou a decisão-quadro, o Conselho estava ciente da necessidade de combater as infracções penais graves, como a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, de forma abrangente, incluindo legislação penal substantiva que preveja sanções efectivas, proporcionadas e dissuasivas, juntamente com o nível mais elevado possível de cooperação judicial.

A este respeito, os Estados-Membros comunicaram à Comissão uma vasta gama de medidas legais aplicáveis ao infractor. A legislação vigente na Hungria, Finlândia, República Checa, França, Letónia e Eslováquia abrange todos os elementos referidos no artigo 2.º da decisão-quadro, mas seria útil regulamentá-la um pouco mais. Como já foi referido, a Comissão trabalha sobretudo com documentos traduzidos, pelo que os mal-entendidos são possíveis.

Além disso, os ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros podem variar significativamente, o que implica que nem sempre podem ser comparados determinados conceitos jurídicos.

No entanto, uma análise geral das legislações nacionais mostra que as disposições aplicáveis nos Estados-Membros respeitam, na maior parte, o disposto na decisão-quadro no que se refere ao dever de criminalizar a coacção ou o recrutamento de crianças para que se entreguem à prostituição ou participem em espectáculos pornográficos e a prática de actividades sexuais com uma criança quando for remunerada ou se fizer uso de coacção ou se abusar de posição manifesta de autoridade ou influência sobre a criança.

Artigo 3.º: Infracções relativas à pornografia infantil

Este artigo prevê a aproximação das infracções relativas à pornografia infantil, incluindo a produção, distribuição, divulgação ou transmissão, aquisição ou posse e oferta ou disponibilização de pornografia infantil.

O n.º 2 do artigo 3.º prevê poucas excepções ao dever de criminalizar, nomeadamente no caso de pessoas que parecem crianças mas têm 18 anos ou mais, de pornografia infantil que contenha imagens realistas de crianças não existentes e seja produzida e possuída apenas para uso pessoal. Nestes casos, o motivo subjacente à isenção da responsabilidade criminal é que não há participação de crianças na produção do material pornográfico.

Outra isenção, já referida atrás, diz respeito aos casos de produção e posse de imagens de crianças que tenham atingido a maioridade sexual, desde que estas imagens tenham sido produzidas ou sejam possuídas com o consentimento da criança e apenas para uso pessoal. No entanto, o consentimento não será considerado válido se o infractor se aproveitar ou abusar da sua superioridade etária, maturidade, posição, estatuto, experiência ou dependência da vítima para o obter. Esta norma implica a limitação do âmbito da criminalização da pornografia infantil entre a maioridade sexual e os 18 anos de idade, desde que tenha havido consentimento genuíno por parte da criança para a produção e o uso pessoal de materiais pornográficos.

Embora as legislações nacionais pareçam observar os requisitos mínimos da criminalização da pornografia infantil, há uma falta de informação generalizada sobre as excepções previstas no n.º 2 do artigo 3.º A Comissão recebeu informações completas apenas da Hungria, Lituânia, Itália, Dinamarca, Alemanha e Chipre. Por conseguinte, não é possível avaliar o nível real de protecção das crianças que atingiram a maioridade sexual, que é um assunto delicado sobretudo nos países em que essa maioridade está fixada abaixo dos 16 anos.

Artigo 4.º: Instigação, auxílio, cumplicidade e tentativa

Nas informações enviadas à Comissão, a maior parte dos Estados-Membros fez apenas referência às regras gerais existentes em matéria de cumplicidade e de infracções não consumadas no âmbito do respectivo sistema penal. As regras gerais são igualmente aplicáveis aos crimes cometidos contra menores, nomeadamente a exploração sexual e os crimes ligados à pornografia infantil.

Artigo 5.º: Sanções e circunstâncias agravantes

Este artigo é uma das disposições-chave da decisão-quadro. O n.º 1 determina que a pena para as infracções previstas nos artigos 2.º, 3.º e 4.º da decisão-quadro deve ser uma pena privativa da liberdade com uma duração de, pelo menos, um a três anos. Esta disposição destina-se a garantir um mínimo de harmonização no domínio das penas aplicáveis aos infractores. Todos os Estados-Membros parecem cumprir os requisitos da decisão-quadro nesta matéria. A documentação enviada à Comissão pela Espanha, pela Eslovénia, pela Estónia e pelo Luxemburgo não permitiu que a Comissão ficasse com uma ideia muito clara acerca do sistema de aplicação dos requisitos do n.º 3 do artigo 5.º da decisão-quadro.

Artigos 6.º e 7.º: Responsabilidade das pessoas colectivas e sanções que lhes são aplicáveis

A decisão-quadro introduz o conceito de responsabilidade das pessoas colectivas, paralelamente ao da responsabilidade das pessoas singulares. As pessoas colectivas são consideradas responsáveis pelas infracções cometidas em seu benefício por qualquer pessoa, agindo individualmente ou enquanto membro de um órgão da pessoa colectiva, ou, por exemplo, que exerça um poder de decisão. Não se exige que a responsabilidade das pessoas colectivas seja exclusivamente penal. As sanções aplicáveis às pessoas colectivas devem ser “efectivas, proporcionadas e dissuasivas” . De qualquer modo, no que diz respeito às informações sobre os sistemas nacionais enviadas à Comissão, a legislação da maioria dos Estados-Membros prevê a possibilidade de aplicar sanções às pessoas colectivas, pelo menos através de medidas administrativas. O n.º 1 do artigo 7.º da decisão-quadro estabelece que o dever mínimo, no domínio das sanções de pessoas colectivas, é a imposição de multas ou coimas. No que se refere a medidas administrativas e penais, tudo indica que os artigos 6.º e 7.º foram, em grande medida, aplicados.

Artigo 8.º: Competência e procedimento penal

O artigo 8.° da decisão-quadro enumera os casos em que os Estados-Membros são obrigados a definir a sua competência judiciária em relação às infracções referidas nos artigos 2.°, 3.º e 4.º A principal regra é o princípio da territorialidade, nos termos do qual cada Estado-Membro deve estabelecer a sua competência em relação às infracções praticadas total ou parcialmente no seu território. O n.º 3 do artigo 8.º foi substituído pela decisão sobre o mandado de captura europeu[8]. Os Estados-Membros observam o princípio da territorialidade consagrado no n.º 1, alínea a), do artigo 8.º da decisão-quadro.

O n.º 1, alínea b), do artigo 8.º estabelece a regra da competência extraterritorial se o infractor for um nacional do país em questão. Esta regra é especialmente importante para garantir a punição efectiva do chamado turismo sexual, que ocorre sempre que qualquer acto de exploração sexual de crianças seja praticado no estrangeiro. Em princípio, os Estados-Membros devem garantir o mesmo nível de protecção das crianças, independentemente do seu país de residência. Atendendo aos requisitos dos diversos ordenamentos jurídicos, o n.º 1, alínea b), do artigo 8.º permite que os Estados-Membros decidam não aplicar as regras de competência ou aplicá-las apenas em circunstâncias ou casos específicos se as infracções forem cometidas fora do respectivo território. Porém, os Estados-Membros não enviaram informações suficientes no que se refere à competência extraterritorial para permitir avaliar o grau de aplicação desta regra a nível nacional.

Artigo 9.º: Protecção e assistência às vítimas

O artigo 9.º regula três questões diferentes. O n.º 1 determina que as investigações ou a instauração de acção penal relativas a infracções abrangidas pela decisão-quadro não devem depender de denúncia ou queixa da vítima, sempre que seja aplicável a regra da competência territorial. Em termos gerais, a legislação dos Estados-Membros observa esta regra.

O n.º 2 refere-se a crianças vítimas de exploração sexual, consideradas vítimas particularmente vulneráveis na acepção da Decisão-Quadro 2001/220/JAI, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal[9]. Os elementos enviados pelos Estados-Membros à Comissão são incompletos e não facilitam uma análise geral. A Suécia, a Dinamarca, os Países Baixos, a Itália, a Alemanha, a Eslováquia e o Reino Unido observam os requisitos da decisão-quadro. A nova legislação aprovada em Chipre em 2007 inclui um conjunto de normas circunstanciadas relativas ao reconhecimento, intervenção dos serviços e protecção das vítimas que respeita integralmente o disposto no artigo 13.º da Decisão-Quadro 2001/220/JAI, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal no que se refere a crianças exploradas sexualmente.

O n.º 3 obriga os Estados-Membros a assegurar a assistência adequada às famílias das vítimas, tendo em conta o disposto no artigo 4.º da Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal. As informações enviadas pela Alemanha, Letónia, Suécia, Reino Unido, Áustria e Estónia mostram que estes países respeitam a decisão-quadro. Outros Estados-Membros não enviaram elementos a este respeito.

4. CONCLUSÕES

Nem todos os Estados-Membros enviaram na íntegra à Comissão, dentro do prazo fixado, os textos das respectivas disposições de transposição. Desta forma, a avaliação e as conclusões do presente relatório baseiam-se, por vezes, em informações incompletas.

Com base nas informações enviadas, os requisitos estabelecidos na decisão-quadro do Conselho foram cumpridos por quase todos os Estados-Membros, quer por já existir legislação nacional neste domínio, quer através da aplicação de legislação nova. Em termos gerais, a legislação dos Estados-Membros garante um elevado nível de protecção das crianças contra a exploração e o abuso sexual e determina um nível adequado de sanções. No que se refere à pornografia infantil, o dever de criminalização da produção de material pornográfico com participação de crianças é geralmente observado, apesar de não ser possível proceder a uma avaliação rigorosa do número de excepções à aplicação da responsabilidade criminal no que se refere à pornografia infantil em que participem crianças com idade entre a maioridade sexual e os 18 anos.

Nos casos em que a decisão-quadro do Conselho não foi integrada na legislação nacional, a Comissão convida os Estados-Membros em causa a corrigirem esta situação o mais rapidamente possível, através da adopção de legislação de transposição. Contudo, na sequência da decisão-quadro do Conselho, os Estados-Membros dispõem agora, de modo geral, de disposições específicas de direito penal que prevêem a penalização da exploração sexual de crianças e da pornografia infantil, incluindo sanções efectivas, proporcionadas e dissuasivas.

Como já foi indicado no relatório de aplicação da Decisão-Quadro 2002/629/JAI relativa à luta contra o tráfico de seres humanos, adoptada pela Comissão em 2 de Maio de 2006, é difícil apresentar uma avaliação circunstanciada da legislação que se refere especificamente a vítimas vulneráveis, devido à informação limitada enviada pelos Estados-Membros. É essencial garantir o tratamento correcto das vítimas em processo penal, bem como um nível satisfatório de assistência às vítimas durante e depois do processo, no intuito de evitar a vitimização secundária e assegurar a punição efectiva dos crimes. Por conseguinte, a Comissão convida os Estados-Membros a reverem cuidadosamente a respectiva legislação a fim de reforçar a protecção social e garantir o pleno respeito pelos direitos das crianças vítimas de crimes.

Os desenvolvimentos mais recentes, em especial no domínio das tecnologias de comunicação electrónica, deram azo a novas questões, como a solicitação fraudulenta de crianças para fins ilícitos através da Internet ( grooming ). Em simultâneo, estão a ser desenvolvidos novos métodos de detecção eficaz de crimes deste tipo e de identificação de crianças que sejam vítimas dos mesmos, através de unidades policiais especializadas. Tendo em conta os resultados deste debate, a Comissão pode ponderar a necessidade de actualizar e reforçar ainda mais a decisão-quadro no que se refere à exploração infantil e crimes conexos, em especial as infracções cometidas através de redes de comunicações electrónicas e sistemas informáticos.

[1] JO L 13 de 20.1.2004, p. 44.

[2] Artigo 249.º do Tratado CE.

[3] Ver jurisprudência relativa à aplicação de directivas: processo 48/75, Royer , Col. 1976, p. 497, ponto 518.

[4] Ver jurisprudência relativa à aplicação de directivas: processo 239/85, Comissão/Bélgica , Col. 1986, pp. 3645 a 3659. Ver também processo 300/81, Comissão/Itália [Col. 1983, pp. 449–456].

[5] Ver jurisprudência pertinente sobre a aplicação de directivas, por exemplo o processo 29/84, Comissão/Alemanha , [Col. 1985, pp. 1661–1673].

[6] Ver jurisprudência relevante sobre a aplicação de directivas, por exemplo: processo 52/75, Comissão/Itália , [Col. 1976, pp. 277–284]. Ver, em geral, os relatórios anuais da Comissão sobre o controlo da aplicação do direito comunitário, por exemplo o documento COM(2001) 309 final.

[7] JO L 322 de 12.12.1996, p. 7; JO L 342 de 31.12.1996, p. 4; JO L 191 de 7.7.1998, p. 4; JO L 105 de 27.4.1996, p. 1; JO L 191 de 7.7.1998, p. 1; JO L 33 de 6.2.1999, p. 1; JO L 34 de 9.2.2000, p. 1.

[8] Decisão-Quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros – JO L 190 de 18.7.2002.

[9] Decisão-quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal – JO L 82 de 22.3.2001.