Relatório final do Auditor (1)

Processo AT.39686 — Cephalon

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2021/C 32/06)

1. O projeto de decisão, dirigido à Cephalon, Inc. («Cephalon») e à Teva Pharmaceuticals Ltd. («Teva») (em conjunto, «partes» (2)), diz respeito a uma infração do artigo 101.o do TFUE e do artigo 53.o do acordo EEE, através da celebração, em 8 de dezembro de 2005, de um acordo de transação à escala mundial num litígio em matéria de patentes, bem como de determinadas transações de execução e acordos relacionados celebrados entre empresas pertencentes aos grupos Cephalon e Teva (globalmente, «acordo de transação») O litígio em causa dizia respeito ao ingrediente farmacêutico ativo denominado «modafinilo», destinado ao tratamento da sonolência diurna excessiva associada, em especial, à narcolepsia.

2. A investigação teve início por iniciativa própria da Comissão, com inspeções sem aviso prévio, nos termos do artigo 20.o, n.o 4, do Regulamento n.o 1/2003 (3), realizadas entre 9 e 11 de dezembro de 2009 nas instalações da Cephalon Europe SAS, em França, e da Cephalon (UK) Limited e da Teva UK Limited, no Reino Unido.

3. Em 28 de abril de 2011, a Comissão deu início a um processo contra as partes, nos termos do artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento n.o 773/2004 (4).

4. No decurso da investigação, a Comissão enviou, tanto às partes como a terceiros, vários pedidos de informações, nos termos do artigo 18.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003.

5. Em 29 de julho de 2015, a Comissão adotou uma decisão nos termos do artigo 18.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1/2003, dirigida à Teva, e ordenou a apresentação de determinados documentos até 28 de agosto de 2015. A Teva deu cumprimento integral ao pedido em 27 de agosto de 2015.

6. Em 17 de julho de 2017, a Comissão enviou uma comunicação de objeções («CO») às partes. Na CO, a Comissão considerou, a título provisório, que, no essencial, o acordo de transação implicava uma transferência de valor da Cephalon para a Teva, o seu concorrente (potencial) fabricante de genéricos, para que esta concordasse em não contestar as patentes de modafinilo da Cephalon e em adiar os seus esforços para entrar e concorrer em certos mercados nacionais de modafinilo do EEE. Considerou também que o acordo de transação tinha por objeto e (em certos países) o efeito de restringir a concorrência, violando o artigo 101.o do TFUE e, na medida em que for aplicável, o artigo 53.o do Acordo EEE.

7. A Direção-Geral da Concorrência («DG Concorrência») facultou às partes o acesso à parte principal do processo de investigação da Comissão através de DVD entregues em 14 de agosto de 2017 e de um procedimento em sala de consulta de dados organizado entre 12 e 16 de outubro de 2017 relativamente a determinadas informações sensíveis que a Comissão tinha obtido de terceiros.

8. As partes também obtiveram acesso a um grande número de documentos recebidos de uma única empresa terceira (o «proprietário dos documentos») — e em relação aos quais o proprietário dos documentos solicitou total confidencialidade — através de um acordo em círculo de confidencialidade organizado ao abrigo de um «acordo de divulgação e acesso» celebrado entre as partes e o proprietário dos documentos. Nos termos deste acordo, os escritórios de advogados externos designados para aconselhar as partes no presente processo foram autorizados a examinar os documentos em questão (sem revelar o seu conteúdo às partes), a fim de identificar informações nesses documentos que «pudessem ser razoavelmente ilibatórias ou razoavelmente necessárias para o exercício dos direitos de defesa [das partes]» e que esses consultores externos pretendessem utilizar para efeitos do presente processo.

9. Em 3 de outubro de 2017, as partes enumeraram 12 documentos desse tipo e solicitaram que estes fossem integralmente tornados acessíveis. Em 6 de outubro de 2017, a DG Concorrência solicitou ao proprietário dos documentos que confirmasse que estes 12 documentos («documentos solicitados») não eram confidenciais ou que apresentasse propostas de versões não confidenciais dos mesmos, acompanhadas dos pedidos de confidencialidade correspondentes. O proprietário dos documentos respondeu, em 2 de novembro de 2017, que não tinha recebido qualquer pedido de confidencialidade relativo aos documentos solicitados. Em 9 de novembro de 2017, a DG Concorrência enviou às partes um CD-ROM com os documentos solicitados, que foi entregue no dia seguinte.

10. Em conformidade com o acordo de divulgação e acesso e com a carta de que acompanha a CO, as partes dispunham inicialmente de oito semanas a contar da receção dos documentos solicitados (em 10 de novembro de 2017; ver ponto 9 supra) para apresentar uma resposta escrita à CO.

11. Em 21 de dezembro de 2017, a Teva pediu à DG Concorrência uma prorrogação desse prazo até 26 de janeiro de 2018. A DG Concorrência concedeu a prorrogação solicitada.

12. As partes apresentaram uma resposta escrita conjunta à CO em 26 de janeiro de 2018. Na sua resposta escrita, as partes solicitaram a oportunidade para apresentar os seus argumentos numa audição oral, em conformidade com o artigo 12.o do Regulamento n.o 773/2004.

13. A audição oral realizou-se em 13 de março de 2018.

14. Em 1 de julho de 2019, a Comissão enviou uma carta de comunicação de factos às partes, a fim de as notificar sobre elementos de prova adicionais que apoiavam as conclusões preliminares constantes da CO. O prazo inicial para apresentar observações escritas sobre os elementos de prova adicionais era 19 de julho de 2019. A pedido das partes, a DG Concorrência concedeu uma prorrogação do prazo até 26 de julho de 2019. As partes apresentaram as suas observações escritas nessa data.

15. Em 8 de abril de 2020, a Comissão enviou às partes uma segunda carta de comunicação de factos, notificando-as novamente sobre elementos de prova adicionais que apoiavam as conclusões preliminares constantes da CO. As partes apresentaram as suas observações escritas em 6 de maio de 2020.

16. Em 8 de junho de 2020, a Comissão adotou uma comunicação de objeções suplementar («COS») a fim de i) complementar e clarificar o raciocínio da Comissão subjacente à conclusão preliminar constante da CO nos termos da qual o comportamento das partes constitui uma restrição da concorrência por objetivo, também à luz da evolução da jurisprudência ocorrida após julho de 2017, (5) e de ii) rever e complementar as indicações da CO relativas ao cálculo da coima que poderia ser aplicada à Teva.

17. Na carta de 8 de junho de 2020 que acompanhava a COS, a DG Concorrência observou que, desde a adoção da CO, o processo só tinha sido completado por documentos acessíveis que já tinham sido partilhados com as partes ou que tinham sido apresentados pelas próprias partes. Por conseguinte, a DG Concorrência considerou que não havia documentos acessíveis aos quais fosse necessário conceder acesso para que as partes pudessem exercer os seus direitos de defesa no âmbito da COS (6). As partes não apresentaram qualquer pedido de acesso adicional aos documentos constantes do processo da Comissão.

18. A DG Concorrência fixou um prazo de quatro semanas para as partes apresentarem a sua resposta escrita à COS, tendo em conta o facto de a COS ter uma dimensão e um âmbito de aplicação limitados e de não se ter baseado em nenhum elemento de prova novo.

19. As partes apresentaram a sua resposta conjunta à COS, por escrito, em 6 de julho de 2020 e solicitaram a oportunidade para apresentar os seus argumentos numa audição oral.

20. A segunda audição oral realizou-se em 22 de julho de 2020 (7).

21. Nos termos do artigo 16.o, n.o 1, da Decisão 2011/695/UE, revi o projeto de decisão para apreciar se este diz apenas respeito às objeções relativamente às quais foi dada às partes a oportunidade de apresentarem as suas observações. Concluí que sim.

22. De modo geral, considero que o exercício efetivo dos direitos processuais foi respeitado ao longo de todo o processo.

Bruxelas, 23 de novembro de 2020. Wouter WILS

(1) Nos termos dos artigos 16.o e 17.o da Decisão 2011/695/UE do Presidente da Comissão Europeia, de 13 de outubro de 2011, relativa às funções e ao mandato do Auditor em determinados procedimentos de concorrência (JO L 275 de 20.10.2011, p. 29) («Decisão 2011/695/UE»).

(2) A Teva adquiriu o controlo da Cephalon em 2011. Na sua decisão de 13 de outubro de 2011 no processo M.6258 — Teva/Cephalon, a Comissão autorizou essa concentração, sob determinadas condições e obrigações. A infração diz respeito a um período anterior à concentração, que durou, para a maioria dos países em causa, de 4 de dezembro de 2005 a 12 de outubro de 2011 (enquanto, para a Bulgária e a Roménia, a infração teve início em 1 de janeiro de 2007 e, para a Hungria, terminou em 14 de junho de 2011).

(3) Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado, (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1) («Regulamento n.o 1/2003»).

(4) Regulamento (CE) n.o 773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (JO L 123 de 27.4.2004, p. 18) («Regulamento n.o 773/2004»).

(5) Em especial, os acórdãos de 12 de dezembro de 2018 no processo Krka/Comissão, T-684/14, EU:T:2018:918, e de 30 de janeiro de 2020 no processo Generics (UK) Ltd e outros, C-307/18, EU:C:2020:52.

(6) A este respeito, a Comissão apresentou um índice de documentos que passou a fazer parte do processo da Comissão na presente investigação desde a adoção da CO, permitindo às partes verificar que o processo não continha quaisquer documentos acessíveis aos quais fosse necessário conceder acesso para que as partes pudessem exercer os seus direitos de defesa.

(7) Devido à atual pandemia de COVID-19, esta audição oral foi realizada à distância, através de uma videoconferência encriptada e segura.