Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno, que altera as Directivas 84/450/CEE, 97/7/CE e 98/27/CE (Directiva relativa às práticas comerciais desleais) {SEC (2003) 724}

(apresentada pela Comissão)

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Antecedentes

1. O Livro Verde sobre a defesa do consumidor na União Europeia [1] foi o primeiro documento a anunciar a necessidade da reforma da legislação no que se refere à defesa do consumidor com o objectivo de serem ultrapassados os obstáculos relativos ao fornecimento transfronteiriço de bens e serviços aos consumidores. O Livro Verde propôs como possível base da reforma uma directiva-quadro que incluísse um normativo obrigacional geral respeitante a práticas comerciais desleais.

[1] COM (2001) 531 final.

2. A reforma teve o apoio da maior parte dos inquiridos, que na sua maioria manifestaram preferirem que a reforma fosse realizada através de uma directiva-quadro [2]. Posteriormente, o Conselho decidiu que o seguimento eficaz do Livro Verde deveria constituir uma prioridade [3].

[2] Cf. "Livro Verde sobre a defesa do consumidor na União Europeia", COM (2001) 531 final, "Seguimento do Livro Verde sobre a Defesa do Consumidor na União Europeia" - COM(2002) 289 final, as respostas às consultas e estudos podem ser consultadas no sítio seguinte: http://europa.eu.int/comm/consumers/ policy/developments/fair_comm_pract/studies_en.html

[3] Conselho "Mercado Interno, Turismo e Consumidores", 1 de Março de 2002, cf.6503/02 (Presse 41).

3. As reacções à consulta inicial e à possível estrutura de uma directiva foram publicadas na Comunicação relativa ao seguimento do Livro Verde [4], que inclui as opiniões dos inquiridos sobre o conteúdo da directiva-quadro; estas opiniões foram consideradas na preparação da presente proposta [5].

[4] COM (2002) 289 final.

[5] As respostas à comunicação de seguimento podem ser consultadas em: http://europa.eu.int/comm/consumers/ policy/developments/fair_comm_pract/studies_en.html

4. Uma resolução do Conselho aprovada em 2 de Dezembro de 2002 sobre à estratégia para a política dos consumidores em 2002-2006 proposta pela Comissão instou a Comissão a tomar outras medidas à luz desta segunda consulta; o Conselho Europeu de Bruxelas de 20 a 21 de Março de 2003 exigiu uma política dos consumidores que colocasse o consumidor no centro de um mercado interno concorrencial, dando um seguimento adequado ao Livro Verde. Em 13 de Março de 2003, o Parlamento Europeu aprovou três resoluções relativas ao Livro Verde e à Comunicação de seguimento do Livro Verde, documentos em que se manifesta a favor de uma reforma baseada numa directiva-quadro sobre práticas comerciais desleais e em que insta a Comissão a apresentar uma proposta com a maior brevidade possível.

5. Em 22 e 23 de Janeiro de 2003, a Comissão organizou um workshop, em que participaram cerca de 150 pessoas, entre as quais representantes dos Estados-Membros, associações de consumidores e de empresas e académicos. Os membros do painel e os outros participantes debateram os argumentos favoráveis à realização de uma reforma e de uma harmonização através de uma directiva-quadro, a relação entre concorrência desleal e defesa do consumidor, bem como o papel desempenhado pelos códigos de conduta [6].

[6] Inserir os pormenores relativos ao relatório na Internet logo que disponíveis.

Argumentos em favor da mudança

Benefícios potenciais do mercado interno

6. A circulação transfronteiriça de bens e serviços oferece ao consumidor uma maior escolha de bens e serviços ("produtos"), entre os quais se incluem produtos inovadores, que podem não estar disponíveis nos seus próprios países, incentivando ainda uma oferta mais eficaz e a preços mais competitivos

7. Apesar de ser óbvio o aumento dos benefícios decorrentes do mercado interno, é evidente que a sua realização ainda não está concluída. Por exemplo, segundo o recente relatório solicitado pela Mesa Redonda Europeia dos Serviços Financeiros [7] as divergências existentes entre as disposições nacionais no domínio da defesa do consumidor e as práticas comerciais constituem obstáculos importantes que inviabilizam qualquer estratégia pan-europeia de comercialização e de uniformização dos produtos. De acordo com este mesmo relatório, um mercado retalhista europeu dos serviços financeiros operacional poderia permitir que se economizasse 5 bilhões de euros por ano e se aumentasse o crescimento económico em 0,5%.

[7] http://www.zew.de/erfstudyresults/

8. O último relatório de Cardiff [8] apontou para a recente estagnação da convergência dos preços, que constitui um indicador fundamental da realização do mercado interno. A convergência posterior à inicial "onda de choque" provocada pela criação do mercado interno não teve seguimento, subsistindo divergências de preços significativas. O anterior relatório Cardiff [9] tinha destacado o facto de o preço de retalho médio de um produto num Estado-Membro poder ser superior ou inferior até 40% da média europeia, sendo de cerca de 30% a variação média. Estes valores devem ser comparados com uma variação de cerca de 5% em relação à média nacional dos Estados-Membros.

[8] "Reforma económica: Relatório sobre o funcionamento dos mercados comunitários de produtos e capitais", COM(2002) 743 final.COM (2002) 743 final.

[9] COM (2001) 736 final.

9. Os dois relatórios de Cardiff concluem que uma integração mais aprofundada e uma concorrência reforçada poderiam traduzir-se por uma maior convergência em benefício dos consumidores e do funcionamento eficiente do mercado; tendo ainda concluído que as aquisições transfronteiriças têm um papel a desempenhar na realização deste objectivo. Tal como o mais recente relatório refere: "O aumento das aquisições transfronteiriças dos consumidores e o comércio electrónico podem também contribuir para a convergência de preços, exercendo pressão no sentido da baixa dos mesmos."

10. Os inquéritos realizados demonstram que o prosseguimento do desenvolvimento do mercado interno depende de dois factores: as empresas devem ser encorajadas a publicitar e comercializar os seus produtos a nível transfronteiriço e os consumidores, que, em princípio, estão dispostos a efectuar operações transfronteiriças, devem ser incentivados a fazê-lo de forma concreta. Por exemplo,

* 55% dos consumidores da UE não viram ou ouviram qualquer publicidade ou informação transfronteiriças durante os últimos doze meses [10].

[10] Eurobarómetro 57.2 e o Eurobarómetro Flash 128: Public opinion in Europe: Views on business-to-consumer cross-border trade (Opinião pública na Europa: pontos de vista relativos ao comércio transfronteiriço entre empresa e consumidor), de 14 de Novembro de 2002.

* 53% dos consumidores da UE teriam com certeza ou provavelmente a intenção de realizar uma aquisição transfronteiriça para comprar um produto menos caro ou de melhor qualidade [11].

[11] http://europa.eu.int/comm/public_opinion/ flash/fl131_en.pdfhttp://europa.eu.int/comm/public_opinion/ flash/fl131_en.pdf

11. Numa União alargada a 25 ou mais Estados-Membros, multiplicar-se-ão os potenciais benefícios e os riscos relativos à presente situação.

Obstáculos e distorções

12. O Relatório de Avaliação de Impacto Exaustiva publicado em anexo à presente proposta analisa de maneira aprofundada os obstáculos e possibilidades de alteração expostos de forma sintética nesta sede; baseia-se em fontes como os inquéritos do Eurobarómetro, as respostas às consultas, os estudos universitários sobre a legislação vigente, os trabalhos do grupo de peritos nomeados pelos Estados-Membros e o estudo de avaliação de impacto anteriormente realizado pela GFA [12].

[12] Cfr. a Avaliação de Impacto Exaustiva para mais informações quanto às fontes de informação utilizadas. O estudo da GFA pode ser consultado no seguinte endereço: http://europa.eu.int/comm/consumers/ policy/developments/fair_comm_pract/gfa_report_en.pdf

13. O estudo GFA revelou existirem numerosos obstáculos, alguns dos quais de natureza política e outros de outra natureza, que impedem os profissionais e os consumidores de aproveitarem o mercado interno, efectuando aquisições transfronteiriças. Os referidos obstáculos incluem obstáculos fiscais (nomeadamente o IVA), espaço-temporais (que, apesar de progressivamente reduzidos através do comércio electrónico, também existem nos mercados nacionais) ou linguísticos. No entanto, 53% dos Europeus declaram poder expressar-se em pelo menos uma língua europeia além da sua língua materna e 26% em duas línguas.

14. Todavia, mesmo se todos os obstáculos fossem suprimidos, as práticas comerciais desleais constituiriam elas próprias obstáculos de relevo ao funcionamento do mercado interno.

15. Em primeiro lugar, sem uma defesa eficaz dos consumidores, as práticas comerciais desleais podem minar a confiança dos consumidores. Num recente inquérito, 18% dos consumidores em média declaram não efectuar aquisições transfronteiriças de serviços financeiros pelo facto de a protecção jurídica ser insuficiente, percentagem que se eleva a 36% num Estado-Membro em particular [13]. Noutro inquérito relativo às aquisições transfronteiriças em geral, solicitou-se aos consumidores mais reticentes a adquirirem produtos num país da UE diferente do seu que explicassem as razões da sua desconfiança. Para 68% dos consumidores, a insuficiência da protecção oferecida pela legislação relativa à defesa dos consumidores constitui um motivo de desconfiança muito importante ou relativamente importante, ao passo que 76% consideram a falta de confiança nos vendedores estrangeiros e o risco de fraude ou engano [14] um elemento muito importante ou relativamente importante.

[13] Eurobarómetro 58.1 Serviços financeiros

[14] Eurobarómetro 57.2 e o Eurobarómetro Flash 128: Public opinion in Europe: Views on business-to-consumer cross-border trade (Opinião pública na Europa: pontos de vista relativos ao comércio transfronteiriço entre empresa e consumidor), de 14 de Novembro de 2002.

16. Em segundo lugar, as práticas comerciais desleais podem provocar uma distorção do mercado ao afectarem negativamente a capacidade de o consumidor agir com conhecimento de causa e, por este motivo, efectuar escolhas eficientes. Esta distorção das preferências dos consumidores prejudica os interesses colectivos dos mesmos mesmo se da referida prática não resultar qualquer perda financeira para o consumidor individual a que a prática se dirige. A alteração das decisões dos consumidores também provoca distorções da concorrência sempre que o profissional actue de forma desleal, afastando os consumidores dos seus concorrentes que respeitam as regras.

17. Este fenómeno é confirmado pelos trabalhos da Aliança Europeia das Normas Publicitárias (European Advertising Standards Alliance - EASA) que, no seu relatório anual sobre o tratamento das queixas relativas à publicidade transfronteiriça, publicado em 2002, conclui que as queixas transfronteiriças dizem respeito na sua generalidade às actividades dos profissionais desonestos ou que actuam à margem da lei, que exploram deliberadamente as lacunas existentes entre os vários sistemas reguladores nacionais.

18. Para os consumidores, a incerteza quanto ao conhecimento do grau de protecção dos consumidores previsto pela legislação de outros países da UE constitui um obstáculo relativamente às aquisições transfronteiriças que assume maior relevo (tendo 79% dos inquiridos considerado ser este um obstáculo muito importante ou relativamente importante) do que a percepção da existência de um grau de protecção menos elevado noutros países [15].

[15] Ibid. 68% dos inquiridos considera que a existência de normas com um menor grau de protecção dos consumidores é um factor muito importante ou relativamente importante. Esta percentagem diz respeito aos consumidores mais reticentes a adquirir produtos num país da UE diferente do seu.

19. O impacto destes obstáculos é reforçado pelas diferenças que existem entre as regulamentações dos Estados-Membros em matéria de práticas comerciais desleais. As cláusulas mínimas previstas pela legislação vigente em matéria de defesa dos consumidores, como, por exemplo, a Directiva sobre publicidade enganosa [16] perpetuam o problema ao permitirem que os Estados-Membros imponham outras obrigações e ofereçam diferentes graus e tipos de defesa.

[16] Directiva 1984/450/CEE, alterada pela Directiva 1997/55/CEE.

20. Em muitos Estados-Membros vigora um princípio geral (i.e. uma cláusula geral), onde frequentemente estão incluídas disposições especiais, que visa regulamentar a comercialização (marketing) e proíbe as práticas comerciais desleais. Contudo, é bastante variável o alcance e o teor destes princípios gerais em toda a UE.

21. Por exemplo,

* apesar do TJCE ter determinado que o "consumidor médio" é o consumidor normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, muitos Estados-Membros não têm em consideração esta acepção, avaliando o carácter de lealdade das práticas comerciais relativamente a consumidores mais vulneráveis ou a uma pequena percentagem de consumidores (por exemplo 10 a 15%) [17];

[17] Para mais informações, cfr. a Avaliação de Impacto Exaustiva em anexo à presente proposta, ponto 1.4.

* alguns Estados-Membros consideram que qualquer publicidade pode distorcer o processo decisório dos consumidores e que, consequentemente, qualquer imprecisão é contrária às disposições nacionais, mesmo no caso de a referida imprecisão não ter influenciado as decisões dos consumidores [18].

[18] Ibid

22. Para as empresas que desenvolvem actividades comerciais transfronteiriças, a necessidade de cumprirem uma complexa multiplicidade de disposições diferentes implica custos adicionais; para muitas outras empresas, esta obrigação constitui um obstáculo tão importante que, muito simplesmente, se abstêm completamente deste tipo de actividade:

* 47% das empresas referiram constituírem obstáculos muito importantes ou bastante importantes à publicidade e ao marketing transfronteiriços a necessidade de cumprirem as diferentes regulamentações nacionais relativas às práticas comerciais e à publicidade, bem como outras disposições relativas à defesa dos consumidores.

* Este obstáculo foi considerado tão relevante como a necessidade de cumprir as obrigações fiscais e mais importante do que as barreiras linguísticas (38 %) [19].

[19] Eurobarómetro 57.2 e o Eurobarómetro Flash 128: Public opinion in Europe: Views on business-to-consumer cross-border trade (Opinião pública na Europa: pontos de vista relativos ao comércio transfronteiriço entre empresa e consumidor), de 14 de Novembro de 2002. Cfr. também Avaliação de Impacto Exaustiva, ponto 1.3.

23. Esta tendência é confirmada por um inquérito que a European Mail Order Trade Association (Associação Europeia da Venda por correspondência (AEVPC)) realizou em 2002 junto dos seus associados: 5 dos 10 principais obstáculos ao comércio transfronteiriço referidos pelos inquiridos são relativos às divergências entre as regras nacionais aplicáveis às práticas comerciais [20].

[20] http://europa.eu.int/comm/consumers/ cons_int/safe/_shop/fair/bus/pract/green/pap/comm/responses/ followup/business_europe/emota.pdf

24. Além disso, as diferenças que existem entre as legislações aumentam o custo e a complexidade das definições de aplicação, independentemente de estas estarem a cargo de autoridades públicas ou de organismos de auto-regulamentação. Tal como foi mencionado pela Aliança Europeia das Normas Publicitárias (European Advertising Standards Alliance - EASA) todos os códigos nacionais devem ser conformes com a legislação nacional. A maior discrepância entre os códigos nacionais provêm directamente das divergências assinaladas entre as legislações nacionais, e apenas desaparecerá quando tais discrepâncias desaparecem também [21].O impacto desta fragmentação resulta também de forma evidente do inquérito Eurobarómetro da Comissão, segundo o qual 65% das empresas inquiridas consideram que os códigos de conduta europeus constituem um meio muito eficaz ou razoavelmente eficaz para facilitar a venda ou a publicidade de produtos em toda a UE [22].

[21] http://europa.eu.int/comm/consumers/ cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/green_pap_comm/responses_ followup/business_europe/easa.pdfhttp://europa.eu.int/comm/consumers/ cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/green_pap_comm/responses_followup/business_europe/easa.pdf

[22] Eurobarómetro 57.2 e Eurobarómetro Flash 128: Public opinion in Europe: Views on business-to-consumer cross-border trade (Opinião pública na Europa: pontos de vista relativos ao comércio transfronteiriço entre empresa e consumidor), de 14 de Novembro de 2002.

Conclusões

25. Estes dados demonstram que as práticas comerciais desleais determinam a existência de importantes obstáculos ao mercado interno e de significativas distorções da concorrência e ainda que a fragmentação da regulamentação nesta matéria é responsável pela criação de outros obstáculos de carácter político. Tendo em conta o considerável impacto da fragmentação da regulamentação, é necessário combater o problema colocado por estes obstáculos, agindo a nível comunitário.

26. A avaliação de impacto ex ante da responsabilidade da GFA considera as diferentes abordagens legislativas que poderiam permitir eliminar estes obstáculos, concluindo que o instrumento mais adequado seria uma directiva-quadro onde se definissem princípios gerais completados, sempre que necessário, por uma legislação sectorial especial. Esta directiva deveria, no entanto, basear-se numa harmonização completa e incluir disposições relativas ao reconhecimento mútuo em função do país de origem (questão abordada a seguir). Deveria igualmente ser redigida de forma a ser alcançada uma suficiente clareza e segurança jurídica.

27. Observou-se que:

* 38% das empresas previa aumentar o orçamento relativo às actividades transfronteiriças de publicidade e de comercialização na sequência da harmonização;

* 46% das empresas prevê um aumento da percentagem das suas vendas transfronteiriças no caso de harmonização completa de todas as regulamentações sobre publicidade e práticas comerciais, bem como das outras disposições relativas à defesa dos consumidores;

* 10 milhões de consumidores efectuariam muito mais aquisições transfronteiriças se o facto de adquirirem a profissionais situados num outro Estado da UE lhes inspirasse a mesma confiança, e outros 70 milhões poderiam aumentar um pouco mais a percentagem das respectivas aquisições [23];

[23] Os resultados do estudo quantitativo estão disponíveis no Eurobarómetro 57.2

* De acordo com uma maioria das associações nacionais de empresas que responderam ao inquérito, a introdução de um princípio geral de lealdade sobre as práticas comerciais numa directiva-quadro provocará uma diminuição dos custos; este resultado também será conseguido através da associação de um nível adequado de harmonização e da aplicação dos princípios do reconhecimento mútuo e do país de origem.

28. Em contrapartida, as outras abordagens baseadas, por exemplo, em directivas específicas sem um quadro geral, apresentariam, nomeadamente, os inconvenientes seguintes:

* falta de harmonização entre as cláusulas gerais nacionais vigentes e os princípios jurídicos, o que implicaria a subsistência de importantes obstáculos ao funcionamento do mercado interno;

* persistência de manter a actual abordagem baseada numa harmonização mínima, o que significaria não resolver o problema, para que os inquéritos apontam, da falta de confiança dos consumidores em matéria de defesa dos consumidores nas situações transfronteiriças;

* aumento dos custos de colocação no mercado, das transacções e de comercialização previstos por menos de metade das empresas inquiridas.

29. Muitos dos interessados, que representavam simultaneamente as empresas e os consumidores, exprimiram-se em favor de uma iniciativa baseada numa abordagem mista [24]. Durante as fases iniciais, alguns interessados criticaram violentamente a iniciativa. Alguns representantes do mundo empresarial mantêm uma posição bastante crítica em relação à directiva. No entanto, muitos outros reconsideraram a sua posição após a clarificação da abordagem proposta pela Comissão, nomeadamente a partir da realização do workshop, em Janeiro de 2003, tendo declarado apoiarem a abordagem adoptada na presente proposta.

[24] POr exemplo, Télefonica, Pernod Ricard, PartyLite, Nuskin, Nature's Own, Mary Kay, Herbalife, GNLD, Amway, Swedish Marketing Federation, BEUC, UK National Consumer Council and Consumers' Association, Federation of German Consumer Organisations (vzbv)

Sinopse da directiva

30. Tendo em conta os obstáculos a eliminar, a avaliação de impacto ex ante e as respostas à consulta, a abordagem adoptada na directiva apresenta as seguintes características principais [25]:

[25] Para mais informações relativas outras às abordagens consideradas e rejeitadas consultar a Avaliação de Impacto Exaustiva anexa à presente proposta.

* Define os critérios que permitem determinar se uma prática comercial é desleal; não impõe que os profissionais devam cumprir qualquer obrigação positiva para provar a lealdade das suas práticas. Isto vem reflectir os pontos de vista expressos por muitos dos inquiridos, que consideram que se poderia alcançar uma maior segurança jurídica através da definição da noção de prática desleal em vez da de prática leal; garante, por outro lado, que a directiva constitui uma resposta proporcional às situações que lesam o consumidor de forma relevante.

* Inclui uma cláusula de mercado interno, onde se prevê que os profissionais devem cumprir apenas as obrigações do país de origem, e que impede os outros Estados-Membros de estabelecerem obrigações suplementares aos profissionais que cumpram as referidas obrigações (princípio do reconhecimento mútuo). Esta cláusula é necessária para garantir aos profissionais a segurança jurídica necessária para poderem vender os seus produtos num contexto transfronteiriço, sem que tal se traduza por um ónus injustificado para os consumidores. Os Estados-Membros serão obrigados a garantir que os profissionais estabelecidos no seu território respeitam as disposições nacionais, independentemente do facto de os consumidores a que as práticas comerciais em questão se destinam ou que por elas foram afectados residirem no seu território.

* Prevê a total harmonização das obrigações comunitárias em matéria de práticas comerciais desleais das empresas relativamente aos consumidores, bem como um nível adequado de defesa dos consumidores. Estes dois elementos são necessários para eliminar os obstáculos ao mercado interno resultantes da disparidade entre as disposições nacionais e para reforçar a confiança dos consumidores com o propósito da adopção efectiva de uma abordagem baseada no princípio do reconhecimento mútuo. Os Estados-Membros não poderão utilizar cláusulas mínimas das outras directivas para impor outros requisitos nas matérias coordenadas por esta directiva.

* Inclui uma proibição geral, que vai substituir as diversas cláusulas gerais e princípios divergentes em vigor nos Estados-Membros e definirá um quadro comunitário comum que simplificará consideravelmente o quadro legal aplicável aos profissionais e aos consumidores, tal como foi solicitado por vários inquiridos. Os elementos da referida proibição geral são explicados nos nºs 48 a 54 (infra).

* Estabelece como consumidor de referência o consumidor "médio" na acepção do TJCE, e não o consumidor vulnerável ou atípico. Este critério, que reflecte o princípio de proporcionalidade, é aplicável sempre que uma prática comercial se destine ou afecte a maioria dos consumidores, devendo ser adaptado sempre que a prática comercial se destine de maneira especial a um determinado grupo (por exemplo, as crianças), devendo neste caso, a pessoa média deste grupo passar a ser o ponto de referência. Esta noção permitirá clarificar a aplicação da regra pelos tribunais nacionais, reduzindo de modo significativo a possibilidade de decisões divergentes relativamente a práticas semelhantes na UE e constituindo simultaneamente um instrumento que tem em consideração as características sociais, culturais ou linguísticas relevantes dos grupos visados, tal como é previsto pelo Tribunal.

* Distingue duas categorias de práticas comerciais desleais; as práticas "enganosas " e as práticas "agressivas": Estas disposições incluem os mesmos elementos que os contidos na proibição geral, mas a sua aplicação não depende desta última. Por outras palavras, uma prática "enganosa" ou "agressiva" na acepção das correspondentes disposições, é considerada automaticamente desleal; se a prática não for nem "enganosa", nem "agressiva", a proibição geral determinará o respectivo carácter leal ou desleal. As disposições relativas às práticas comerciais "enganosas" definem as acções e omissões que podem provocar o engano do consumidor, evitando que seja imposta uma obrigação positiva de comunicação, considerada por vários inquiridos como um encargo excessivo e injustificado e que a avaliação de impacto ex ante demonstrou provocar custos consideráveis para os profissionais. Reservas semelhantes foram expressas em relação à definição das práticas comerciais pós-venda leais ou desleais; consequentemente, a directiva não estabelece nenhuma distinção e aplica os mesmos princípios de lealdade às práticas comerciais que precedem ou são posteriores ao momento da venda.

* Com o objectivo de assegurar clareza e simplicidade, integra as disposições relativas às relações entre empresa e consumidor (B2C - business to consumers) compreendidas na directiva sobre a publicidade enganosa (i.e. disposições em matéria de publicidade que abrangem os consumidores ou a eles se destinam), restringindo o âmbito de aplicação da directiva vigente à publicidade entre empresas (i.e. disposições em matéria de publicidade que abrangem as empresas ou a elas se destinam) e a publicidade comparativa susceptível de prejudicar um concorrente (por exemplo, através de denigração), mas sem repercussões negativas para o consumidor. São igualmente revogadas e incluídas na directiva-quadro algumas disposições sobre fornecimentos ou prestações não solicitados (venda forçada) extraídas da Directiva relativa aos contratos à distância.

* Num anexo à directiva figura uma breve lista negra de práticas comerciais. Estas são práticas que serão consideradas desleais em qualquer circunstância e, por esse motivo, proibidas em todos os Estados-Membros. Esta lista única será aplicada a todos os Estados-Membros, só podendo ser alterada ou completada da mesma forma que o resto da directiva. A referida lista contribui para a segurança jurídica e confiança dos consumidores ao proibir ex-ante determinadas práticas, tais como os sistemas em pirâmide, que distorcem de forma significativa as decisões tomadas pelos consumidores médios e são contrários às obrigações de diligência profissional.

Disposições gerais (Capítulo I).

Objectivo (Artigo 1º)

31. O objectivo, tal como é estabelecido pelo artigo 1º, consiste em garantir um elevado nível de defesa dos consumidores e permitir o funcionamento do mercado interno.

32. O método empregue para este efeito é a aproximação das legislações nacionais em matéria de práticas comerciais desleais, através da presente directiva.

33. O artigo 1º esclarece que esta aproximação se refere àquelas práticas comerciais que lesam os interesses económicos dos consumidores.

Definições (artigo 2º)

34. Este artigo define uma série de termos utilizados na directiva. A definição de "consumidor" corresponde à definição-tipo que figura em várias directivas sobre a defesa dos consumidores [26] .

[26] Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25.05.99, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas (JO L 299, de 12.12.95, pp. 11-12). Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância. (JO L 144 de 04.06.97, p. 19-28); Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO L95, de 21.04.1993, p. 29-34). Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais (JO L 372, de 31.12.1985, pp. 31-33).

35. O artigo inclui ainda uma noção de "consumidor médio", que remete para um consumidor normalmente informado e razoavelmente atento e advertido estabelecida como referência pelo TJCE [27]. Tal como se explica supra, este conceito é adaptado no artigo 5º a fim de garantir que no momento da avaliação do impacto de uma prática comercial que se destine a um determinado grupo de consumidores, as características da pessoa média deste grupo sejam tomadas em consideração na avaliação do impacto da prática em questão.

[27] Cfr. Processo C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb e.V contra Clinique Laboratoires SNC e Estée Lauder Cosmetics GmbH [1994], Colectânea I-317; processo C-210/96, Gut Springheide GmbH v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt (1998) Colectânea I-4657.

36. A definição de "prática comercial" inclui explicitamente a comunicação comercial e a publicidade, de maneira a clarificar a relação com a regulamentação em matéria de promoção das vendas e as disposições extraídas da directiva sobre a publicidade enganosa [28].

[28] Directiva 84/450/CEE com as alterações introduzidas pela Directiva 97/55/CE(JO L 250 de 19.09.84).

37. O presente artigo define o significado da expressão "distorção substancial" do comportamento económico dos consumidores, que constitui uma das três condições da proibição geral. Esta definição inclui dois elementos: em primeiro lugar, a prática comercial deve ser utilizada para limitar a aptidão do consumidor a conscientemente tomar uma decisão com conhecimento de causa e, em segundo lugar, deve ter um efeito suficientemente relevante para modificar a decisão do consumidor. A aplicação deste conceito é exposta a seguir no nº 54 (infra).

38. O artigo em questão também inclui a definição de "diligência profissional", "proposta de aquisição" e "abuso de influência", noções que serão explicitadas infra quando for feita referência aos artigos 5º a 9º.

Âmbito de aplicação (Artigo 3º)

39. Esta directiva trata apenas das questões relativas aos interesses económicos dos consumidores, tal como é precisado no artigo 1º. Isto significa que não podem ser consideradas no âmbito de aplicação da directiva as questões relativas ao gosto, decência ou responsabilidade social, salvo no caso de o profissional instituir uma relação específica entre as suas obrigações nestes domínios e os produtos que comercializa. Por exemplo, deve considerar-se abrangida pelo âmbito de aplicação da directiva a falsa declaração de um profissional que refira que uma parte dos lucros relativos à venda de um cartão de Natal será transferida para uma obra de caridade.

40. Além disso, não integram o âmbito de aplicação desta directiva outros actos que, de acordo com a legislação de alguns Estados-Membros, são incluídos no contexto da concorrência desleal mas que não lesam os interesses económicos dos consumidores, como, por exemplo, a imitação servil (i.e. a reprodução independentemente de ser demonstrado o risco de confusão) e a denigração de um concorrente Em contrapartida, são abrangidas pelo âmbito de aplicação da directiva as práticas que alguns Estados-Membros classificam no contexto da concorrência desleal e que lesam os interesses económicos dos consumidores, como, por exemplo, os aspectos relativos à comercialização que possam produzir o risco de confusão (com os sinais distintivos e/ou os produtos de um concorrente).

41. A directiva não aborda questões antitrust, como, por exemplo, os acordos e práticas concertadas, o abuso de posição dominante, as fusões e aquisições. Este dispositivo aplica-se apenas a práticas comerciais das empresas face aos consumidores finais, não abrangendo, por isso, as práticas comerciais entre empresas, como o boicote e a recusa de fornecimento.

42. O direito dos contratos não é abrangido pelo âmbito de aplicação da directiva, que, por conseguinte, não afecta as condições de formação e de validade ou os efeitos dos contratos.

43. A presente directiva refere-se à protecção dos interesses económicos dos consumidores, pelo que não são abrangidos pelo respectivo âmbito de aplicação os aspectos relativos à saúde dos consumidores e à segurança dos produtos. Contudo, as declarações enganosas em matéria de saúde, dado poderem limitar a aptidão do consumidor para conscientemente tomar uma decisão com conhecimento de causa, serão consideradas no âmbito das disposições relativas às práticas comerciais enganosas. Se, por exemplo, um produto prometer o nascimento de cabelo aos calvos mas tal não se verificar, deverá considerar-se esta declaração enganosa, sendo abrangida pelo âmbito de aplicação da presente directiva. Se, porém, o produto afectar a saúde do consumidor, já não será abrangido pelo âmbito de aplicação da presente directiva, não havendo qualquer possibilidade de reparação através da mesma.

44. A directiva-quadro aplicar-se-á sempre que não existam disposições específicas para regular as práticas desleais incluídas em legislação especial. No entanto, sempre que existirem disposições especiais, estas prevalecem sobre a directiva-quadro. Todavia, quando nas directivas sectoriais se remeta para meros princípios gerais, como "interesse geral" ou "comércio leal", tal não pode ser considerado suficiente para justificar uma derrogação nas matérias harmonizadas pela directiva-quadro em razão da defesa dos interesses económicos dos consumidores.

45. Quando uma directiva sectorial regular apenas aspectos relativos a práticas comerciais, por exemplo, os requisitos respeitantes ao conteúdo das informações, a directiva-quadro aplicar-se-á a outros aspectos, por exemplo, aos casos em que as informações exigidas pela legislação sectorial sejam apresentadas de forma enganosa. Assim, a directiva completa tanto a legislação actualmente em vigor como a futura legislação, como a proposta de Regulamento sobre a promoção de vendas, ou a directiva sobre o crédito ao consumo [29] e a directiva sobre o comércio electrónico [30].

[29] Directiva 87/102/CEE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crédito ao consumo, e posteriores alterações. (JO L 278 de 11.10.88, p. 33).

[30] Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno. (JO L 178 de 17.07.00, p.1 a 16.)

46 A directiva não impede a aplicação dos princípios de direito internacional privado nos sectores que não fazem parte da aproximação efectuada pela directiva.

Mercado Interno (artigo 4º)

47. A convergência produzida pela directiva proposta cria as condições necessárias para introduzir o princípio do reconhecimento mútuo da legislação sobre práticas comerciais desleais. Nos termos do artigo 4º, os profissionais apenas deverão cumprir as disposições da ordem jurídica nacional do Estado-Membro em que estiverem estabelecidos, não podendo os outros Estados-Membros impor obrigações suplementares a estes profissionais no domínio que é objecto de aproximação por força da presente directiva ou limitar a livre circulação das mercadorias e dos serviços quando um profissional tenha cumprido a legislação do Estado-Membro de estabelecimento.

práticas comerciais desleais (Capítulo II)

Proibição Geral (artigo 5º)

48. A proibição geral constitui o elemento essencial da presente directiva através do qual é alcançada a harmonização necessária para superar os obstáculos ao mercado interno e para garantir um elevado nível de defesa dos consumidores. Este resultado poderá ser alcançado através da substituição das cláusulas gerais nacionais vigentes em matéria de práticas comerciais desleais entre empresas e consumidores e do estabelecimento de critérios mais precisos do que uma cláusula geral nacional para definir o que se considera ser desleal. Se não se previsse uma proibição geral, os Estados-Membros poderiam continuar a aplicar as respectivas cláusulas gerais, entre si divergentes, prejudicando o efeito de harmonização da directiva, mesmo no que se refere às práticas comerciais enganosas e agressivas, objecto de regulação específica.

49. Neste contexto, a cláusula de mercado interno desempenha um papel essencial: no caso de uma prática ser considerada desleal num Estado-Membro, tal cláusula poderá impedir os profissionais estabelecidos no seu território de venderem aos consumidores. Mas, em contrapartida, não poderá impedir os profissionais estabelecidos noutro lugar da UE de venderem aos consumidores daquele Estado-Membro. Isto significa que existirá um elevado grau de segurança jurídica dado que só se aplicará um único quadro legal e que os critérios legais serão mais rigorosos do que os actualmente vigentes.

50. Algumas das práticas que hoje são consideradas desleais em alguns Estados-Membros podem ser abrangidas pela cláusula geral mesmo que não sejam enganosas ou agressivas (por exemplo, as vendas associadas em França). Por exemplo, um profissional só vende as viagens organizadas na condição de os consumidores adquirirem igualmente uma apólice de seguros que cubra o risco de anulação e o seguro de viagem. Os casos ocorridos noutros Estados-Membros mostram que pode ser difícil para as entidades responsáveis pela aplicação julgar uma prática inovadora nos termos de disposições específicas sobre práticas enganosas ou agressivas quando estas não tenham sido redigidas tendo o legislador em mente as mencionadas práticas (por exemplo, um sítio Internet re-dirige, sem nada anunciar, uma ligação Internet de um consumidor para um país longínquo, o que provocará uma inesperada conta telefónica de montante elevado); razão que justifica a necessidade de as mencionadas entidades aplicarem directamente as condições da cláusula geral. A existência desta possibilidade permite assegurar que a directiva é adaptável às alterações das tecnologias e aos desenvolvimentos do mercado.

51. A proibição geral abrange as práticas comerciais desleais, estabelecendo três condições em ordem a determinar se a prática é desleal: Para que uma prática possa ser considerada desleal, o queixoso terá de demonstrar que estão preenchidas as três condições:

* a prática deve ser contrária às obrigações de diligência profissional;

* o consumidor de referência a considerar na avaliação de impacto da prática é o consumidor "médio" na acepção estabelecida pelo TJCE e

* a prática deve distorcer ou ser susceptível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico dos consumidores.

52. Da combinação destes três elementos resulta uma proibição geral autónoma que pode ser invocada mesmo se as circunstâncias relativas a um determinado caso não forem abrangidas pelas categorias específicas de práticas desleais referidas supra na directiva ou no Anexo. Muito provavelmente, esta proibição não será invocada muito frequentemente na prática, dado que a maior parte dos casos diz respeito às duas categorias de práticas comerciais enganosas ou agressivas.

53. O conceito de diligência profissional referido na primeira condição e definido no artigo 2º é análogo ao conceito de boa conduta profissional que se pode encontrar na maior parte dos sistemas jurídicos dos Estados-Membros. Faz apelo ao cuidado e competência de um bom profissional, em conformidade com as normas geralmente admitidas para as práticas comerciais no seu sector de actividade específico. Este conceito é necessário para evitar que as práticas comerciais normais conformes ao costume e aos usos como, por exemplo, a publicidade baseada na notoriedade da marca (brand recognition) ou na colocação de produtos (product placement), não sejam abrangidas pela directiva embora possam influenciar o comportamento económico do consumidor. Recorde-se que uma prática, mesmo se for contrária à diligência profissional, só será considerada desleal no caso de serem preenchidas as outras condições relativas à proibição geral, uma vez que as condições são cumulativas.

54. A terceira condição implica que a prática comercial considerada no seu contexto, deva:

* produzir um efeito suficientemente importante para alterar ou ser susceptível de alterar o comportamento do consumidor levando-o a tomar uma decisão de transacção que, de outro modo, não teria tomado, e

* produzir este efeito reduzindo a aptidão de o consumidor conscientemente tomar uma decisão com conhecimento de causa. Por conseguinte, os incentivos como a oferta ao consumidor de um chá ou café, ou de um serviço de transporte até ao local de entrega gratuitos não preenchem a referida condição se o consumidor conservar a liberdade de aceitar ou não o incentivo proposto.

55. A decisão de transação pode dizer respeito, por exemplo, a uma eventual aquisição ou à escolha de um fornecedor; ao exercício de direitos relativamente a um contrato; ou ainda ao prosseguimento ou ao termo de uma relação comercial com um fornecedor.

Práticas comerciais enganosas e agressivas (Artigos 6º a 9º)

56. A maior parte das práticas consideradas desleais nos termos da proibição geral são abrangidas por duas categorias: práticas "enganosas" ou "agressivas". Tendo em vista a segurança jurídica, estas duas práticas são desenvolvidas de uma forma mais aprofundada no artigos 6º a 9º, que aplicam as três condições da proibição geral nestas duas áreas fundamentais. Isto significa que uma prática comercial considerada "enganosa" ou "agressiva" será automaticamente desleal, sem necessidade de qualquer outra referência às condições estabelecidas pelo artigo 5º.

57. As categorias de práticas desleais integram as três condições da proibição geral da forma seguinte:

* A ameaça ou o tratamento agressivo de um consumidor não pode considerar-se influência lícita, mas, antes, uma distorção do comportamento do consumidor, e, por conseguinte, são comportamentos contrários às exigências de diligência profissional. As práticas que induzem em erro, são sinónimo de assédio, representam um constrangimento ou uma influência injustificada e constituem sempre uma violação das obrigações de diligência profissional, limitando significativamente a aptidão de o consumidor conscientemente tomar uma decisão com conhecimento de causa. Por este motivo, não é feita uma referência distinta ao critério da diligência profissional, nem ao conceito de "distorção" da definição de "distorção substancial".

* O carácter "substancial" é considerado na obrigação prevista nos artigos 6º e 8º, nos termos dos quais a prática comercial, induz ou é susceptível de induzir o consumidor médio a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo.

* Nos artigos, 6º, 7º, 8º e 9º, prevê-se que o impacto da prática comercial no "consumidor médio" seja considerado em conformidade com as condições da proibição geral. Isto significa que quando uma prática comercial se destine a um grupo determinado de consumidores, o impacto dessa prática deverá ser analisado do ponto de vista de uma pessoa média desse grupo.

58. Estas categorias específicas não comprometem o funcionamento autónomo da proibição geral, que continuará a funcionar como uma rede de segurança, constituindo, assim, um instrumento de avaliação do carácter leal de toda e qualquer prática comercial presente ou futura que não seja abrangida pelos dois tipos fundamentais explicitamente consagrados.

59. Como já foi explicado supra, a presente proposta em vez de impor uma categoria específica de práticas desleais relativamente à fase de pós-venda, prevê a aplicação das disposições da directiva às práticas comerciais tanto das fases de pré-venda como de pós-venda. Consequentemente, o profissional deverá garantir que as práticas comerciais da fase de pós-venda satisfazem os mesmos requisitos de lealdade que os das práticas comerciais da fase de pré-venda. Contudo, a inexistência de serviços de pós-venda não deverá ser considerada só por si desleal, salvo se o comportamento do profissional permitir que o consumidor médio tenha expectativas substancialmente diferentes relativamente ao serviço pós-venda disponível. Por exemplo, a presente proposta de directiva não prevê a obrigação de se oferecer uma linha telefónica de assistência técnica. Todavia, o profissional (e.g. um fornecedor de computadores) que declarar disponibilizar este serviço sem, depois, o fazer, terá um comportamento enganoso e, logo, desleal.

Práticas enganosas (artigos 6º e 7º)

60. Uma prática comercial pode ser enganosa através de uma acção ou omissão, reflectindo-se esta distinção na estrutura dos artigos.

61. Os artigos integram as disposições em vigor da Directiva relativa à publicidade enganosa aplicando-as a outras práticas comerciais, incluindo as relativas à fase de pós-venda. Estas disposições reproduzem as disposições da Directiva sobre a publicidade enganosa com os aditamentos necessários à obtenção de uma harmonização completa. É enganoso, por exemplo, defraudar os consumidores quanto aos resultados do produto, tais como a perda de peso, o crescimento dos cabelos ou uma melhoria das prestações do respectivo utilizador.

62. Um princípio importante neste contexto reside no facto de dever ser considerado o efeito da prática comercial na sua totalidade, incluindo a forma como é apresentada. O artigo 7º precisa que uma apresentação obscura equivale a uma omissão.

63. As disposições não pretendem ser o elenco exaustivo das informações que devem ser transmitidas em todas as circunstâncias. A obrigação imposta pela directiva ao profissional é, antes, a de não omitir informações "essenciais" de que o consumidor médio tenha necessidade para tomar uma decisão informada em relação a uma transação, sempre que tal informação não decorrer de forma evidente do contexto em questão.

64. Nos termos do artigo 7º, o profissional tem a obrigação de comunicar um número limitado de informações essenciais de forma a permitir que o consumidor tome conscientemente uma decisão com conhecimento de causa. O consumidor deverá poder conhecer a referida informação no momento em que reflecte sobre uma eventual decisão de aquisição. O disposto no artigo 7º, nº 3, apenas é aplicável às comunicações comerciais, que constituam uma "proposta de aquisição" na acepção do artigo 2º. Não existe obrigatoriedade de incluir nesta informação as formas de comercialização destinadas a melhorar o conhecimento de uma marca em geral ou de um produto, que não sejam abrangidas pela noção de proposta de aquisição. Quando a informação não resulte de forma evidente do contexto, o profissional deverá divulgá-la em ordem a evitar uma omissão enganosa.

65. O artigo 7º determina ainda que as obrigações de informação estabelecidas noutras directivas são consideradas "informações essenciais" nos termos da presente directiva. Esta abordagem tenta encontrar um equilíbrio entre as necessidades de informação dos consumidores e o reconhecimento de que tanto a falta de informação, como o seu excesso podem constituir um problema para os consumidores.

66. O artigo 6º indica as acções dos profissionais que podem induzir em erro os consumidores; facto que determinaria a qualificação destas acções como práticas desleais. Figuram neste contexto as exigências da directiva sobre a publicidade enganosa, que foram completadas por outras, como a prestação de assistência pós-venda e o tratamento efectivo das queixas, a necessidade de um serviço, a substituição ou a reparação, bem como as declarações relativas ao patrocínio directo ou indirecto.

67. O artigo 6º também abrange a comercialização de um produto através da imitação das características distintivas de outro produto, provocando a confusão entre os dois produtos e o incumprimento do compromisso assumido perante uma autoridade pública por um profissional no sentido de pôr termo a uma prática comercial desleal; e, sempre que se verifiquem determinadas condições, o não cumprimento pelo profissional de determinadas disposições de um código a que o próprio profissional tinha aderido.

68. Este artigo reconhece que os códigos de conduta são fundamentalmente de natureza voluntária e estabelece critérios que têm por finalidade indicar quando se pode razoavelmente esperar que o comportamento do profissional em relação ao código influencie a decisão do consumidor. Estas disposições são aplicáveis a qualquer código, nacional ou comunitário. Todavia, só serão considerados aqueles elementos dos códigos que produzam ou sejam susceptíveis de produzir uma distorção substancial do comportamento razoável do consumidor em relação ao produto. Não podem ser consideradas no âmbito de aplicação da directiva as questões relativas ao gosto, decência ou responsabilidade social, tal como já foi referido supra, salvo no caso de o profissional estabelecer uma relação específica no seu material de promoção entre as suas acções nestes domínios e os produtos que comercializa.

69. Regra geral, o ónus da prova do carácter desleal de uma prática comercial controversa impende sobre o queixoso. O artigo 6º, nº1, alínea f), estabelece uma excepção a esta regra. Se, em relação a um determinado produto, um profissional declara determinados elementos de facto que não consegue posteriormente comprovar, tal deverá ser tido em conta pelo juiz quando este tiver de decidir se a prática comercial do profissional foi enganosa e, logo, desleal. Esta inversão do ónus da prova é uma hipótese já prevista pela directiva sobre a publicidade enganosa que reflecte o facto de o consumidor não estar em condições de provar a inexactidão material dos dados de facto de uma determinada declaração. Por outro lado, um profissional que declare que o seu produto não tem nenhum efeito secundário ou que foi clínica ou cientificamente testado, está em melhores condições para provar a veracidade de uma tal declaração, por exemplo, através da apresentação dos resultados da investigação, não devendo fazer tais declarações se não puder fazer esta prova.

Práticas agressivas (artigos 8º e 9º)

70. Estes artigos descrevem as três formas de agressividade de uma prática comercial: assédio, coacção e abuso de influência. São estabelecidos critérios que permitem distinguir as práticas agressivas, por um lado, das formas de comercialização admitidas, por outro.

71. O "abuso de influência", definido no artigo 2º, implica a utilização pelo profissional de uma posição de supremacia de uma forma que limite significativamente a capacidade de o consumidor conscientemente tomar uma decisão com conhecimento de causa. Por exemplo, se o consumidor já possui dívidas e pagamentos em atraso em relação a um profissional, haveria abuso de influência se o profissional propusesse a renegociação da dívida na condição de o consumidor adquirir outro produto. O facto de ser proposto um incentivo ao consumidor, como um autocarro gratuito para um estabelecimento situado fora da cidade ou a oferta de refrescos durante as compras, pode influenciar o consumidor, mas não constitui um abuso de influência, se, tal como foi referido supra, não limitar a capacidade de o consumidor conscientemente tomar uma decisão de transacção com conhecimento de causa. De acordo com esta mesma lógica, as ofertas efectuadas no âmbito de uma promoção de vendas não podem, só por si, ser consideradas como práticas agressivas.

Códigos de Conduta (Capítulo III)

72. Em alguns Estados-Membros, recorre-se tradicionalmente a códigos de conduta para definir as normas ou os padrões de comportamento dos profissionais que não estejam previstos pela legislação. Estes códigos podem ser utilizados para pormenorizar o modo de aplicação das obrigações previstas na lei (por exemplo, para explicar conceitos complexos de uma forma que possa ser compreensível para o consumidor) ou em domínios em que a lei não tenha estabelecido obrigações concretas (por exemplo, os aspectos relativos aos serviços pós-venda).

73. Os códigos aplicáveis ao nível comunitário poderiam ter como objectivo promover a convergência das expectativas em matéria de diligência profissional, o que permitiria reduzir o número de obstáculos ao mercado interno e garantiria simultaneamente que os referidos códigos não impediriam, restringiriam ou distorceriam a concorrência. O valor acrescentado destes códigos seria o resultado do auxílio que prestassem aos profissionais na aplicação eficaz dos princípios da directiva nas suas actividades diárias.

74. Os códigos de conduta relativos ao domínio harmonizado pela directiva poderiam ser aplicados pelos Estados-Membros para determinar se um profissional violou as disposições da directiva tal como foram transpostas no Estado-Membro de estabelecimento do profissional. As modalidades concretas de aplicação de um código de conduta ao nível comunitário dependeriam das necessidades e das circunstâncias dos diferentes sectores.

75. Este capítulo compreende disposições relativas ao controlo das disposições da directiva pelos titulares de códigos, não podendo, contudo, substituir os outros mecanismos previstos no capítulo IV. Esta norma retoma uma disposição da directiva em vigor sobre a publicidade enganosa.

Disposições finais (Capítulo IV)

76. Este capítulo compreende várias disposições gerais, bem como:

* normas de aplicação e sanções;

* alterações do âmbito de aplicação da directiva sobre a publicidade enganosa, de modo a que sejam incluídas na directiva-quadro os aspectos relativos às relações entre empresa e consumidor, tal como explicado supra; e

* a substituição da directiva sobre a publicidade enganosa pela presente directiva na lista anexa à directiva sobre as acções inibitórias.

77. As disposições relativas à aplicação dos artigos 11º a 13º reproduzem o disposto em várias directivas vigentes [31], nomeadamente nos artigos 4º a 6º da Directiva 84/450/CEE relativa à publicidade enganosa, com as alterações introduzidas pela Directiva 97/55/CE no que diz respeito à publicidade enganosa para incluir a publicidade comparativa [32], não impondo, por conseguinte, nenhuma nova obrigação aos Estados-Membros quanto à natureza ou à forma de aplicação necessária.

[31] Por exemplo, o artigo 11º da Directiva 97/7/CE.

[32] Ibidem

78. O disposto no artigo 13º em matéria de imposição de sanções aos profissionais que violam as regras de lealdade comercial reflectem igualmente as disposições das directivas vigentes em matéria de defesa dos consumidores [33]; estas disposições convidam os Estados-Membros a zelar pela eficácia da directiva em conformidade com o acórdão do Tribunal no Processo C-68/88 (Comissão das Comunidades Europeias contra Republica Helénica)

[33] Artigos 10º da Directiva 90/314CEE, 11º, nº 1, da Directiva 97/7/CE, 8.º da Directiva 98/6/CE e artigo 31º da proposta relativa ao crédito ao consumo.

79. Os artigos 14º e 16º introduzem as alterações necessárias para limitar o âmbito de aplicação da directiva sobre a publicidade enganosa à publicidade que lese as empresas, mas não os consumidores. Esta adaptação é necessária pois todas as disposições da directiva sobre a publicidade enganosa relativas aos consumidores são incluídas na directiva-quadro. O artigo 14º altera o âmbito de aplicação e as disposições da Directiva 84/450/CEE alterada pela directiva 97/55/CE. O artigo 16º substitui esta directiva pela directiva-quadro no Anexo da Directiva relativa a acções inibitórias de modo a ser possível instaurar uma acção inibitória que tenha por objectivo a defesa dos interesses colectivos dos consumidores que estejam ligados a práticas comerciais desleais.

80. De acordo com o disposto noutras directivas recentes em matéria de defesa dos consumidores, o artigo 17º impõe aos Estados-Membros a obrigação de aumentar o nível de informação dos seus cidadãos no que respeita à harmonização do direito nacional em matéria de defesa dos consumidores, o que deverá ser realizado, sempre que possível, em colaboração com as empresas [34].

[34] Artigos 16.º da Directiva 97/7/CEE, 7.º da Directiva 98/6/CEE e 9.º da Directiva 1999/44/CEE.

Observações Finais

81. A Comissão considera que a proposta de directiva deveria ser aprovada pelo Conselho e pelo Parlamento com a maior brevidade possível.

82. Uma proposta de regulamento complementar em matéria de cooperação no domínio da defesa dos consumidores permitirá melhorar a eficácia da cooperação administrativa entre os Estados-Membros para apoiar a aplicação eficaz dos princípios inscritos na presente proposta.

2003/0134 (COD)

Proposta de DIRECTIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno, que altera as Directivas 84/450/CEE, 97/7/CE e 98/27/CE (Directiva relativa às práticas comerciais desleais)

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o seu artigo 95.º,

Tendo em conta a proposta da Comissão [35],

[35] JO L [...] de [...], p. [...].

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social Europeu [36],

[36] JO C [...], [...], p. [...].

Deliberando nos termos do artigo 251º do Tratado [37],

[37] JO C [...], [...], p. [...].

Considerando o seguinte:

(1) Em conformidade com o artigo 14º, n.º 2 do, Tratado CE, o mercado interno compreende um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias e dos serviços e a liberdade de estabelecimento são asseguradas. O desenvolvimento de práticas comerciais leais num espaço sem fronteiras internas é essencial para favorecer a expansão das actividades transfronteiriças.

(2) As legislações dos Estados-Membros em matéria de práticas comerciais desleais apresentam diferenças de relevo, que podem provocar distorções sensíveis de concorrência e criar obstáculos relativamente ao bom funcionamento do mercado interno. No domínio da publicidade, a Directiva 84/450/CEE do Conselho sobre a publicidade enganosa, com as alterações introduzidas pela Directiva 97/55/CE sobre a publicidade comparativa, fixa critérios mínimos que visam uma harmonização em matéria de publicidade enganosa, mas não se opõe à manutenção ou aprovação pelos Estados-Membros de disposições que assegurem aos consumidores uma protecção mais ampla. Esta é a razão pela qual as disposições dos Estados-Membros sobre a publicidade enganosa divergem de forma tão significativa.

(3) Estas disparidades causam incerteza sobre quais as disposições nacionais aplicáveis a práticas comerciais lesivas dos interesses económicos dos consumidores, gerando múltiplos obstáculos que afectam empresas e consumidores. Estes obstáculos aumentam o custo do exercício das liberdades ligadas ao mercado interno, em especial quando se referem à comercialização, campanhas publicitárias ou promoções comerciais a um nível transfronteiriço. Em relação aos consumidores, provocam incertezas quanto aos seus direitos e enfraquecem a sua confiança no mercado interno.

(4) Na ausência de regras uniformes à escala comunitária, os obstáculos aos serviços e aos produtos transfronteiriços ou à liberdade de estabelecimento podem justificar-se à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, desde que pretendam proteger objectivos de reconhecido interesse público e sejam proporcionais aos mesmos. Tendo em conta os objectivos comunitários, nos termos das disposições do Tratado relativas à livre circulação e do direito comunitário derivado e, em conformidade com a política da Comissão em matéria de comunicações comerciais [38] estes obstáculos devem ser eliminados. Tais obstáculos só podem ser postergados através da introdução de regras uniformes a nível comunitário e da clarificação de determinados conceitos jurídicos, também ao nível comunitário, na medida em que tal seja necessário para o bom funcionamento do mercado interno e para satisfazer a necessidade de segurança jurídica.

[38] Seguimento do Livro Verde sobre a Comunicação Comercial no Mercado Interno" - Comunicação da Comissão. COM(1998) 121 final de 04.03.98.

(5) Assim, a presente directiva aproxima as legislações dos Estados-Membros relativas às práticas comerciais desleais, incluindo a publicidade desleal, que possam prejudicar os interesses económicos dos consumidores. Não abrange nem afecta as legislações nacionais relativas às práticas comerciais desleais que apenas prejudiquem os interesses económicos dos concorrentes ou que digam respeito a uma transacção entre profissionais, nem as disposições da Directiva 84/450/CEE sobre publicidade enganosa susceptíveis de afectar as empresas mas não os consumidores e sobre publicidade comparativa. Também não afecta as práticas publicitárias e comerciais admitidas, como a colocação de produtos, a diferenciação das marcas ou os incentivos à compra, que possam legitimamente influenciar a percepção de um produto pelo consumidor bem como o seu comportamento, sem limitarem a sua aptidão para tomar conscientemente uma decisão com conhecimento de causa. A presente directiva refere-se a práticas comerciais que visam influenciar directamente as decisões de transacção dos consumidores em relação aos produtos. Não é aplicável às práticas comerciais utilizadas principalmente em outras finalidades, por exemplo, as comunicações comerciais destinadas aos investidores, como os relatórios anuais e a documentação relativa à promoção das empresas.

(6) A presente directiva não prejudica as acções judiciais individuais intentadas por pessoas que tenham sofrido um prejuízo provocado por uma prática comercial desleal, o mesmo acontecendo no que se refere às disposições comunitárias e nacionais relativas ao direito dos contratos, aos direitos de propriedade intelectual, às questões de saúde e de segurança relativas aos produtos, bem como às regras da concorrência comunitária e às disposições nacionais que as aplicam.

(7) É necessário assegurar a coerência das relações entre a presente directiva e o direito comunitário em vigor, especialmente, quando haja lugar à aplicação a sectores específicos de disposições detalhadas sobre práticas comerciais desleais. Assim, esta directiva altera a Directiva 84/450/CEE [39], com as alterações introduzidas pela directiva 97/55/CE no que diz respeito à publicidade enganosa para incluir a publicidade comparativa [40], a Directiva 98/27/CE relativa às acções inibitórias em matéria de protecção dos interesses dos consumidores [41] e a Directiva 97/7/CE relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância [42]. Consequentemente, a presente directiva só se aplica quando não existam disposições comunitárias especiais que regulem aspectos específicos das práticas comerciais desleais, tais como obrigações em matéria de informação e regras relativas à forma como as informações são apresentadas ao consumidor. Tutela os consumidores nos casos em que não são abrangidos por nenhuma legislação sectorial específica ao nível comunitário e proíbe que os profissionais criem uma falsa imagem quanto natureza dos produtos. Este aspecto assume uma particular importância no caso de produtos complexos que comportam riscos elevados para os consumidores, tais como alguns produtos ligados aos serviços financeiros. Por conseguinte, esta directiva completa o acervo comunitário aplicável às práticas comerciais lesivas dos interesses económicos dos consumidores, e em especial o Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo às promoções de vendas no mercado interno. Este regulamento suprime certas proibições ou restrições relativas às promoções de vendas e a referência feita a estas promoções nas comunicações comerciais. A presente directiva determina os requisitos gerais em matéria de publicidade enganosa e outras práticas comerciais desleais aplicáveis às promoções de vendas e à comunicação destas promoções.

[39] JO L 250 de 19.09.84, p. 17.

[40] JO L 290 de 23.10.97, p. 18.

[41] JO L 166 de 11.06.98, p. 51.

[42] JO L 144 de 4.6.1997, p. 19.

(8) O elevado nível de convergência garantido pela aproximação das disposições nacionais através desta directiva cria um elevado nível comum de defesa dos consumidores. A presente directiva estabelece uma proibição geral única das práticas comerciais desleais que distorcem o comportamento económico dos consumidores. Além disso, também prevê disposições sobre práticas comerciais agressivas, que não estão actualmente reguladas ao nível da UE. A harmonização obtida e o elevado nível de defesa dos consumidores criam, por sua vez, condições que permitem a aplicação do princípio do reconhecimento mútuo no domínio coordenado pela directiva.

(9) Da combinação entre a harmonização e o princípio de reconhecimento mútuo decorre o aumento da segurança jurídica para os consumidores e para as empresas, que passarão a poder contar com um quadro legal único baseado em noções jurídicas claramente definidas destinadas a regular todos os aspectos inerentes às práticas comerciais desleais na UE. As empresas deverão respeitar apenas as normas nacionais que transpõem a directiva no país de estabelecimento. O efeito será a supressão dos obstáculos que resultam da fragmentação das disposições relativas às práticas comerciais desleais lesivas dos interesses económicos dos consumidores e que permitem a realização do mercado interno neste domínio. O lugar de estabelecimento de um profissional é determinado em conformidade com todas as disposições específicas do direito comunitário e da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

(10) A fim de realizar os objectivos comunitários através da supressão dos obstáculos ao mercado interno, é necessário substituir as proibições gerais e princípios jurídicos divergentes actualmente em vigor nos Estados-Membros. Deste modo, a presente directiva estabelece uma proibição geral única das práticas comerciais desleais que distorcem o comportamento económico dos consumidores. A proibição geral é desenvolvida através de disposições sobre os dois tipos de práticas comerciais, que são de longe as mais comuns, ou seja, as práticas comerciais enganosas e as práticas comerciais agressivas.

(11) Seria desejável que as práticas comerciais enganosas abrangessem aquelas práticas que, incluindo a publicidade enganosa, ao induzirem em erro o consumidor, o impeçam de efectuar uma escolha com conhecimento de causa e, deste modo, eficiente. Em conformidade com a legislação e a prática nos Estados-Membros sobre a publicidade enganosa, a directiva divide as práticas enganosa em acções enganosas e omissões enganosas. Em relação às omissões, a directiva lista um número limitado de informações essenciais para que o consumidor possa tomar uma decisão comercial com conhecimento de causa. Tal informação não terá de ser comunicada em toda a publicidade, mas apenas quando o profissional efectue uma "proposta de aquisição" de um produto, noção que é claramente definida nesta directiva.

(12) As disposições sobre as práticas comerciais agressivas deverão abranger as práticas que restrinjam significativamente a liberdade de escolha ou o comportamento do consumidor médio. Trata-se de práticas que recorrem ao assédio, à coacção e ao abuso de influência.

(13) Esta directiva codifica o critério do consumidor médio estabelecido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Nos termos da jurisprudência comunitária, as instâncias judiciais nacionais ao aplicarem o referido critério também deverão ter em consideração os factores sociais, culturais ou linguísticos. Quando uma prática comercial se destine especificamente a um determinado grupo de consumidores, tal como as crianças, é conveniente que o impacto da referida prática comercial seja ser considerado do ponto de vista da pessoa média deste grupo.

(14) Deve determinar-se um papel a ser desempenhado pelos códigos de conduta, de forma a permitir que os profissionais apliquem de maneira efectiva os princípios da directiva em domínios económicos específicos. Estes códigos podem ser úteis às autoridades nacionais para definir as obrigações em matéria de diligência profissional num sector específico. O controlo exercido pelos titulares dos códigos ao nível nacional ou comunitário no sentido de serem postergadas as práticas comerciais desleais pode evitar a necessidade de se instaurar uma acção de carácter administrativo ou judicial, devendo, portanto, ser incentivado.

(15) As pessoas ou organizações, que, de acordo com a legislação nacional, possuam um interesse legítimo na matéria, devem poder reagir contra as práticas comerciais desleais, através de acções que poderão ser judiciais ou apresentadas a um órgão administrativo competente para decidir das queixas ou para desencadear as medidas judiciais apropriadas;

(16) É preciso que os Estados-Membros determinem as sanções aplicáveis à violação das disposições nacionais aprovadas nos termos da presente directiva e tomem todas as medidas necessárias para garantir a sua aplicação. Essas sanções devem ser eficazes, proporcionadas e dissuasivas.

(17) Atendendo a que os objectivos da acção proposta, isto é, a supressão dos obstáculos ao funcionamento do mercado interno resultantes das legislações nacionais sobre práticas comerciais desleais e a garantia de um elevado nível de defesa do consumidor através da aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas às práticas comerciais, não podem ser suficientemente realizados pelos Estados-Membros e podem, pois, ser melhor alcançados ao nível comunitário, a Comunidade pode tomar medidas em conformidade com o princípio da subsidiariedade consagrado no artigo 5º do Tratado. De acordo com o princípio da proporcionalidade e nos termos do mesmo artigo, a presente directiva não excede o necessário para suprimir os obstáculos ao mercado interno e para garantir um elevado nível de defesa do consumidor.

(18) A presente directiva visa assegurar o respeito dos direitos fundamentais e a observância dos princípios reconhecidos, em especial, pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

APROVOU A PRESENTE DIRECTIVA:

CAPÍTULO I: DISPOSIÇÕES GERAIS

Artigo 1º

Objecto da directiva

A presente directiva tem por objecto contribuir para o bom funcionamento do mercado interno e para a garantia de um elevado nível de defesa dos consumidores através da aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas às práticas comerciais desleais que lesam os interesses económicos dos consumidores, na acepção definida a seguir.

Artigo 2º

Definições

Para efeitos do disposto na presente directiva, entende-se por:

a) "Consumidor": qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com fins que não pertençam ao âmbito da sua actividade profissional;

b) "Consumidor médio": o consumidor normalmente informado e razoavelmente atento e advertido;

c) "Vendedor ou Fornecedor" (a seguir designado por "profissional"): qualquer pessoa singular ou colectiva que, no que respeita às práticas comerciais abrangidas pela presente directiva, actue no âmbito da sua actividade comercial ou profissional;

d) "Produto": qualquer bem ou serviço, incluindo os bens imóveis;

e) "Práticas comerciais": qualquer acção, omissão, conduta ou afirmação, as comunicações comerciais, incluindo a publicidade, e a comercialização, por parte de um profissional, em relação directa com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores;

f) "Distorção substancial do comportamento económico dos consumidores": utilização de uma prática comercial que altere substancialmente a aptidão do consumidor para tomar conscientemente uma decisão com conhecimento de causa, induzindo-o, por conseguinte, a tomar uma decisão de transacção que de outra forma não teria tomado;

g) "Código de conduta": acordo que define o comportamento dos profissionais que se comprometem a ser vinculados por este código no que diz respeito a uma ou várias práticas comerciais ou sectores de actividade específicos;

h) "Código ao nível comunitário": código de conduta que permite a qualquer profissional de qualquer Estado-Membro que cumpra os requisitos estabelecidos no código participar sem qualquer discriminação, e que prevê mecanismos adequados e eficazes para controlar e impor o cumprimento do código;

i) "Titular de código": qualquer entidade, incluindo um profissional ou grupo de profissionais, responsável pela elaboração e a revisão de um código de conduta e/ou o controlo do cumprimento deste código por aqueles que se comprometeram a estar vinculados por ele;

j) "Diligência profissional": o grau de competência e de cuidado assumido por um profissional de uma forma proporcional às exigências das práticas habituais do mercado relativamente ao consumidor no seu âmbito de actividade no mercado interno;

k) "Proposta de aquisição": significa uma comunicação comercial que indica as características principais e o preço do produto de uma forma adequada aos meios utilizados pela comunicação comercial, permitindo assim que o consumidor efectue uma aquisição;

l) "Abuso de influência": significa a utilização pelo profissional de uma posição dominante, sem recurso à força física, de uma forma que limite significativamente a capacidade de o consumidor tomar uma decisão com conhecimento de causa.

Artigo 3º

Âmbito de aplicação

1. A presente directiva é aplicável às práticas comerciais desleais, na acepção do artigo 5º, antes e após a compra de qualquer produto.

2. A presente directiva não prejudica as normas relativas à validade, à formação ou aos efeitos de um contrato.

3. A presente directiva não prejudica o estabelecimento de tipos de danos que possam constituir o resultado de uma prática comercial desleal e a respectiva quantificação.

4. A presente directiva não afecta as disposições comunitárias ou nacionais relativas à saúde e à segurança dos produtos.

5. Em caso de conflito entre as disposições da presente directiva e outras normas comunitárias que regulem aspectos específicos das práticas comerciais desleais, estas últimas prevalecerão, aplicando-se aos aspectos específicos das práticas comerciais desleais.

6. A presente directiva não prejudica as disposições que estabelecem a jurisdição das instâncias judiciais.

Artigo 4º

Mercado interno

1. Os profissionais apenas deverão cumprir as disposições, no domínio sujeito a uma aproximação por força da presente directiva, da ordem jurídica nacional do Estado-Membro em que se encontrarem estabelecidos. O Estado-Membro de estabelecimento do profissional deverá zelar pelo referido cumprimento.

2. Os Estados-Membros não deverão restringir a livre prestação de serviços nem a livre circulação de mercadorias por razões ligadas ao domínio que é objecto de aproximação por força da presente directiva.

CAPÍTULO II: PRÁTICAS COMERCIAIS DESLEAIS

Artigo 5º

Proibição de práticas comerciais desleais

1. As práticas comerciais desleais são proibidas.

2. Uma prática comercial deve ser considerada desleal se:

- for contrária às exigências relativas à diligência profissional, e

- distorcer ou for susceptível de distorcer de maneira substancial, em relação a um produto, o comportamento económico do consumidor médio a que se destina ou que afecta, ou da pessoa média do grupo quando a prática comercial for especificamente destinada a um determinado grupo de consumidores.

3. Em especial, devem ser consideradas desleais as práticas comerciais que:

(a) forem enganosas ou

(b) agressivas

na acepção estabelecida infra na presente directiva.

4. O Anexo I inclui uma lista das práticas comerciais consideradas desleais em qualquer circunstância.

Secção 1: Práticas comerciais desleais

Artigo 6º

Acções enganosas

1. É considerada enganosa uma prática comercial que, de uma forma qualquer, incluindo a sua apresentação geral, instigue ou seja susceptível de instigar o consumidor médio a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo porque, induz ou é susceptível de induzir em erro o consumidor médio no que se refere a:

(a) características principais do produto, tais como a sua disponibilidade, as vantagens, os riscos, a execução, a composição, os acessórios, a prestação de assistência pós-venda e o tratamento efectivo das queixas, o modo e a data de fabrico ou de prestação, a entrega, o carácter adequado, as utilizações, a quantidade, as especificações, a origem geográfica ou comercial ou os resultados que podem ser esperados da sua utilização, ou os resultados e as características essenciais dos testes ou controlos efectuados sobre o produto;

(b) qualquer símbolo ou afirmação relativo ao patrocínio ou apoio directo ou indirecto do profissional ou do produto;

(c) o preço ou a forma de cálculo do preço, ou a existência de uma vantagem específica relativamente ao preço;

(d) a necessidade de um serviço, de uma peça, de substituição ou de reparação,

(e) a natureza, as competências e os direitos do profissional ou do seu agente, como a sua identidade e o seu património, as suas qualificações, o seu estatuto, a sua aprovação, a sua inscrição ou as suas relações e os seus direitos de propriedade industrial, comercial ou intelectual ou os prémios e distinções que tenha recebido;

(f) declarações relativas ao produto que o profissional não possa comprovar;

(g) os direitos do consumidor e os riscos a que pode sujeitar-se.

2. Uma prática comercial também deve ser considerada enganosa se, no caso em apreço, tendo em conta todas as suas características e circunstâncias concretas, induz ou é susceptível de induzir o consumidor médio a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo.

(a) qualquer actividade de marketing relativa a um produto, incluindo a publicidade comparativa, que dê origem a uma confusão com qualquer produto, marca, denominação comercial e outros sinais distintivos de um concorrente;

(b) incumprimento por parte do profissional das obrigações previstas por um código de conduta a que se comprometeu vincular, desde que:

- o compromisso seja firme e verificável,

- e que as informações que referem a que profissionais o código se aplica e o conteúdo do código sejam disponibilizadas ao público; ou

(c) o incumprimento do compromisso assumido perante uma autoridade pública, de pôr termo a uma prática comercial desleal abrangida pela presente directiva.

Artigo 7º

Omissões enganosas

1. Uma prática comercial é considerada enganosa quando, de acordo com a situação de facto, tendo em conta todas as características e circunstâncias específicas, omita uma informação substancial que, considerando-se o caso em apreço, seja necessária para que o consumidor médio possa tomar conscientemente uma decisão de transacção com conhecimento de causa, e, portanto, induz ou é susceptível de induzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que, de outro modo, não teria tomado.

2. Também é considerada uma omissão enganosa a prática comercial em que o profissional oculte tal informação substancial ou a apresente de modo pouco claro, ininteligível, ambíguo ou tardio, ou quando não refira a intenção comercial da prática em questão.

3. No que se refere às práticas comerciais anteriores a uma transação comercial, só poderá ocorrer uma omissão enganosa quando haja uma proposta de aquisição da parte de um profissional. No caso de existir uma proposta de aquisição, são consideradas como essenciais, se o contexto as não evidenciar, as informações seguintes:

(a) as características principais do produto;

(b) o nome do profissional e, se for caso disso, o nome do profissional em nome de quem actua;

(c) o preço, incluindo impostos, bem como, se for caso disso, todos os custos suplementares de transporte, de expedição e postais ou, quando estas despesas não puderem ser razoavelmente calculadas de forma antecipada, a indicação de um eventual débito de despesas adicionais;

(d) as modalidades de pagamento, expedição ou execução e o mecanismo de tratamento das queixas, se se afastarem das obrigações de diligência profissional;

(e) para os produtos e transacções que impliquem um direito de retractação ou de anulação, a existência de tal direito.

4. São consideradas essenciais as informações relativas à publicidade, às comunicações comerciais ou ao marketing previstas pelo direito comunitário.

5. O Anexo II inclui uma lista não exaustiva de disposições comunitárias que estabelecem obrigações de informação relativas à publicidade, às comunicações comerciais ou à comercialização.

Secção 2: Práticas comerciais Agressivas

Artigo 8º

Práticas comerciais agressivas

Uma prática comercial é considerada agressiva se, no caso concreto, tendo em conta todas as características e circunstâncias específicas limite ou seja susceptível de limitar significativamente, devido a assédio, coacção ou abuso de influência, a liberdade de escolha ou o comportamento do consumidor médio em relação a um produto, e que, consequentemente, o induza ou seja susceptível de o induzir a tomar uma decisão de transacção que, de outro modo, não teria tomado.

Artigo 9º

A utilização do assédio, da coacção e do abuso de influência;

A fim de determinar se uma prática comercial utiliza o assédio, a coacção ou o abuso de influência, são tomados em consideração os seguintes elementos:

(a) o momento em que a prática é aplicada, a sua natureza e a sua persistência;

(b) o recurso à ameaça ou ao abuso de linguagem ou de comportamento;

(c) o aproveitamento pelo profissional de qualquer infortúnio ou circunstância específica de uma gravidade tal que incida negativamente no julgamento do consumidor de que o profissional tenha conhecimento, com o objectivo de influenciar a decisão do consumidor em relação ao produto;

(d) qualquer obstáculo não contratual oneroso ou desproporcionado, imposto pelo profissional quando o consumidor pretenda exercitar os seus direitos contratuais, e nomeadamente, o de rescindir um contrato ou o de mudar de produto ou de fornecedor;

(e) qualquer ameaça de intentar uma acção judicial quando tal não seja legalmente possível.

CAPÍTULO III: CÓDIGOS DE CONDUTA

Artigo 10º

Códigos de conduta

A presente directiva não exclui o controlo, que pode ser incentivado pelos Estados-Membros, das práticas comerciais desleais por titulares dos códigos nacionais ou de nível comunitário e o recurso a tais organismos pelas pessoas ou organizações referidas no artigo 11º, se, para além dos processos judiciais ou administrativos mencionados no referido artigo houver processos pendentes nesses organismos.

CAPÍTULO IV: DISPOSIÇÕES FINAIS

Artigo 11º

Aplicação

1. Os Estados-Membros garantirão a existência de meios adequados e eficazes para lutar contra as práticas comerciais desleais e garantir o cumprimento das disposições desta directiva no interesse dos consumidores.

Estes meios incluirão disposições jurídicas nos termos das quais as pessoas ou organizações que, de acordo com a legislação nacional, tenham um interesse legítimo em combater as práticas comerciais desleais possam:

- intentar uma acção judicial contra tais práticas comerciais desleais e/ou

- submetê-las a uma autoridade administrativa competente para decidir das queixas ou para instaurar os processos judiciais adequados.

Compete a cada Estado-Membro decidir a qual destas vias se deve recorrer e se convém que o tribunal ou órgão administrativo tenha poderes para exigir um recurso prévio a outras vias estabelecidas para o seguimento a dar às queixas, incluindo as referidas no artigo 10º.

Tendo em devida consideração as legislações nacionais, as referidas acções podem ser instauradas individual ou colectivamente contra diversos profissionais do mesmo sector económico ou contra o titular de um código.

2. Nos âmbito das disposições jurídicas referidas no nº 1, os Estados-Membros conferirão aos tribunais ou aos órgãos administrativos as competências que os habilitem, no caso em que estes considerem que estas medidas são necessárias, tendo em conta todos os interesses em jogo e, nomeadamente, o interesse geral:

- a ordenar a cessação de uma prática comercial desleal ou a instaurar processos judiciais adequados para que seja ordenada a cessação dessa prática comercial desleal, ou

- a proibir tal prática comercial desleal ou a instaurar os processos judiciais adequados para que seja ordenada a proibição dessa prática comercial desleal quando esta não tenha ainda sido aplicada, mas quando esta aplicação esteja iminente,

mesmo na ausência de prova de ter havido uma perda ou prejuízo real, ou de uma intenção ou negligência da parte do profissional.

Os Estados-Membros prevêem, por outro lado, que as medidas referidas no primeiro parágrafo possam ser tomadas no âmbito de um processo acelerado:

- seja com efeito provisório,

- seja com efeito definitivo;

entendendo-se que compete a cada Estado-Membro determinar qual destas duas opções será estabelecida.

Além disso, os Estados-Membros podem conferir aos tribunais ou às autoridades administrativas competências que os habilitem a eliminar os efeitos persistentes de uma prática comercial desleal cuja cessação tenha sido ordenada por uma decisão definitiva:

- a exigir a publicação desta decisão, no todo ou em parte e da forma que considerem adequada,

- a exigir, além disso, a publicação de um comunicado rectificativo.

3. Os órgãos administrativos referidos no nº 1 devem:

a) ser compostos de forma a que não seja posta em causa a sua imparcialidade;

b) ter poderes adequados que lhes permitam fiscalizar e impor de forma eficaz a observação das suas decisões quando decidirem sobre as queixas;

c) em princípio, fundamentar as suas decisões.

Quando as competências referidas no nº 2 forem exercidas unicamente por um órgão administrativo, as decisões devem ser sempre fundamentadas. Além disso, neste caso, devem ser previstos procedimentos mediante os quais o exercício impróprio ou injustificado dos poderes do órgão administrativo ou o não exercício impróprio ou injustificado dos mesmos poderes possam ser objecto dum recurso judicial.

Artigo 12º

Tribunais e órgãos administrativos

Os Estados-Membros conferirão aos tribunais ou aos órgãos administrativos competências que os habilitem, aquando do processo judicial ou administrativo, referido no artigo 11º:

a) a exigir que o profissional prove os dados de facto relativos às práticas comerciais desleais se, atendendo aos interesses legítimos do profissional e de qualquer outra parte no processo, semelhante exigência se revelar adequada à luz das circunstâncias do caso em apreço e

b) a considerar os dados de facto como inexactos se as provas exigidas, de acordo com a alínea a), não forem apresentadas ou forem consideradas insuficientes pelo tribunal ou pelo órgão administrativo.

Artigo 13º

Sanções

Os Estados-Membros determinarão as sanções aplicáveis às violações das disposições nacionais aprovadas em aplicação da presente directiva e tomarão toda e qualquer medida necessária para assegurar a aplicação das referidas disposições. Essas sanções devem ser eficazes, proporcionadas e dissuasivas.

Artigo 14º

Alterações à Directiva 1984/450/CEE, alterada pela Directiva 1997/55/CEE

As Directivas 1984/450/CEE e 1997/55/CEE são alteradas do seguinte modo:

(1) O n° 1 do artigo 2° passa a ter a seguinte redacção:

"Artigo 1º

A presente directiva tem por objectivo proteger os profissionais contra a publicidade enganosa e suas consequências desleais e estabelecer as condições em que a publicidade comparativa é considerada lícita."

(2) O artigo 2°, nº3, passa a ter a seguinte redacção:

"Vendedor ou Fornecedor" (a seguir designado por "profissional"): qualquer pessoa singular ou colectiva que, no que respeita às práticas comerciais abrangidas pela presente directiva, actue no âmbito da sua actividade comercial ou profissional;

(3) É aditado o seguinte artigo 2º, nº4:

"Titular de código": qualquer entidade, incluindo um profissional ou grupo de profissionais, responsável pela elaboração e a revisão de um código de conduta e/ou o controlo do cumprimento deste código por aqueles que se comprometeram a estar vinculados por ele;

(4) O artigo 3º-A passa a ter a seguinte redacção:

Artigo 3º-A

1. A publicidade comparativa é autorizada, no que se refere exclusivamente à comparação, quando se reúnam as seguintes condições:

(a) Comparar bens ou serviços que respondem às mesmas necessidades ou têm os mesmos objectivos;

(b) Comparar objectivamente uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens e serviços, entre as quais se pode incluir o preço;

(c) Não desacreditar ou denegrir marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens, serviços, actividades ou situação de um concorrente;

(d) Referir-se, em todos os casos de produtos com denominação de origem, a produtos com a mesma denominação;

(e) Não retirar partido indevido do renome de uma marca, designação comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da denominação de origem de produtos concorrentes;

(f) Não apresentar um bem ou serviço como sendo imitação ou reprodução de um bem ou serviço cuja marca ou designação comercial seja protegida.

(5) O artigo 4°, nº 1, passa a ter a seguinte redacção:

"Os Estados-Membros garantirão a existência de meios adequados e eficazes para lutar contra a publicidade enganosa e garantir o cumprimento das disposições em matéria de publicidade comparativa no interesse dos profissionais e dos concorrentes. Estes meios incluirão disposições jurídicas nos termos das quais as pessoas ou organizações que, de acordo com a legislação nacional, tenham um interesse legítimo em combater a publicidade enganosa ou na regulamentação da publicidade comparativa possam:

(a) intentar uma acção judicial contra essa publicidade, ou

(b) submetê-la a uma autoridade administrativa competente para decidir das queixas ou para instaurar os processos judiciais adequados.

Compete a cada Estado-Membro decidir a qual destas vias se deve recorrer e se convém que o tribunal ou órgão administrativo tenha poderes para exigir um recurso prévio a outras vias estabelecidas para o seguimento a dar às queixas, incluindo as referidas no artigo 5º.

Tendo em devida consideração as legislações nacionais, as referidas acções podem ser instauradas individual ou colectivamente contra diversos profissionais do mesmo sector económico ou contra um titular de um código."

(6) No artigo 6º, alínea a), a expressão "apresente provas respeitantes à exactidão" deve ser substituída pela expressão "prove os dados de facto".

(7) O artigo 7°, nº1, passa a ter a seguinte redacção:

"Esta directiva não prejudica a manutenção ou adopção, pelos Estados-Membros, de disposições que assegurem uma protecção mais ampla dos profissionais e dos concorrentes em matéria de publicidade enganosa."

Artigo 15º

Alteração da Directiva 1997/7/CE [venda à distância]

O artigo 9º passa a ter a seguinte redacção:

"Fornecimento ou prestação não solicitados"

Os Estados-Membros deverão tomar as medidas necessárias para dispensar o consumidor de qualquer contraprestação em caso de fornecimento ou prestação não encomendados, a ausência de resposta não valendo consentimento.

Artigo 16º

Alteração da Directiva 1998/27/CE [acções inibitórias]

No Anexo da Directiva 1998/27/CE, o artigo 2º o nº1 passa a ter a seguinte redacção:

"1. Directiva / /CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de ...... relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno (JO L, xx p. )."

Artigo 17º

Comunicações

Os Estados-Membros adoptarão as medidas necessárias para informar os consumidores da legislação interna de transposição da presente directiva e, sempre que adequado, incentivarão os profissionais e as organizações profissionais a informar os consumidores dos seus códigos de conduta.

Artigo 18º

Transposição

Os Estados-Membros aprovarão e publicarão as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva até [18 meses após a sua entrada em vigor]. Desse facto informarão imediatamente a Comissão, bem como de toda e qualquer alteração posterior com a maior brevidade possível.

Os Estados-Membros aplicarão essas disposições em [dois anos a contar da data de entrada em vigor da presente directiva].

As disposições adoptadas pelos Estados-Membros devem incluir uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas dessa referência aquando da respectiva publicação oficial. As disposições que regem o modo como é feita essa referência serão aprovadas pelos Estados-Membros.

Artigo 19º

Entrada em vigor

A presente directiva entra em vigor no [...] dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia.

Artigo 20º

Destinatários

Os Estados-Membros são destinatários da presente directiva.

Feito em Bruxelas, [...]

Pelo Parlamento Europeu Pelo Conselho

O Presidente O Presidente

[...] [...]

Anexo I: Práticas Comerciais consideradas desleais em qualquer circunstância

Práticas comerciais enganosas

(1) Para um profissional, afirmar ser signatário de um código de conduta, quando tal não corresponda à verdade

(2) Afirmar que um código de conduta foi aprovado por um organismo público ou outra entidade, quando tal não corresponda à verdade.

(3) Propor a aquisição de produtos a um determinado preço quando existam motivos razoáveis para acreditar que o profissional não pode, ele próprio, fornecer ou fazer de modo a que outro profissional forneça os produtos em questão ou produtos equivalentes àquele preço durante um período e em quantidades que sejam razoáveis, tendo em conta o produto e os preços propostos (publicidade-isco - bait advertising).

(4) Propor a aquisição de produtos a um determinado preço, e posteriormente:

a) recusar apresentar aos consumidores o artigo publicitado, ou

b) recusar as encomendas relativas a este artigo ou a sua entrega num prazo razoável, ou

c) desacreditar o produto,

d) ou apresentar uma amostra defeituosa do produto

com a intenção de promover um produto diferente (publicidade através de produto dissimulado - bait and switch).

(5) Declarar falsamente que o produto estará disponível apenas durante um período muito curto a fim de obter uma decisão imediata e privar os consumidores de uma possibilidade ou do tempo suficiente para tomarem conscientemente uma decisão com conhecimento de causa.

(6) Comprometer-se a fornecer um serviço de assistência pós-venda ao consumidor, e posteriormente assegurar este serviço apenas numa língua diferente da utilizada pelo profissional nas suas comunicações anteriores à transação, sem ter anunciado de forma clara esta alteração ao consumidor antes de este se ter comprometido em relação à venda.

(7) Declarar que a aquisição de um produto é lícita, quando tal não corresponda à verdade.

(8) Utilizar o conteúdo nos meios de comunicação social para fazer a promoção de um produto, tendo sido o profissional a financiar ele próprio esta promoção sem o indicar claramente no seu conteúdo (publi-reportagem)

(9) Argumentar falsamente que a segurança pessoal do consumidor ou da sua família será posta em perigo se não adquirir o produto.

(10) Criar, explorar ou promover um sistema de promoção em pirâmide em que o consumidor dá a sua própria contribuição em troca da possibilidade de receber uma contrapartida que decorra essencialmente da entrada de outros consumidores no sistema em vez da venda ou do consumo de produtos.

(11) Não fornecer as informações previstas no anexo do regulamento sobre as promoções de vendas ou, em cumprimento do estabelecido no referido anexo, fornecer informações falsas, ambíguas ou pouco claras.

(12) Utilizar a expressão "liquidação total" ou uma expressão equivalente embora o profissional não esteja prestes a cessar a sua actividade.

Práticas comerciais agressivas

(1) Transmitir ao consumidor a impressão de que não poderá deixar o estabelecimento sem antes assinar o contrato ou efectuar o pagamento.

(2) Contactar o consumidor através de visitas prolongadas e/ou repetidas ao seu domicílio, mesmo que aquele inste o profissional a partir.

(3) Contactar o consumidor de forma persistente e sem ter havido qualquer solicitação, telefonicamente ou através de fax, e-mail ou qualquer outro meio de comunicação à distância.

(4) Escolher como alvo consumidores que tenham recentemente vivido uma experiência de luto ou uma doença grave na sua família, para lhes vender um produto directamente relacionado com a referida situação.

(5) Obrigar um consumidor que pretenda solicitar uma reparação ao abrigo de uma apólice de seguro a apresentar documentos que, de acordo com um critério de razoabilidade, não possam ser considerados relevantes para estabelecer a validade do pedido, com o objectivo de dissuadir o consumidor quanto ao exercício dos seus direitos contratuais.

(6) Divulgar aos menores mensagens publicitárias de uma forma que lhes faça pensar que apenas serão aceites pelos seus amigos se os seus pais lhes comprarem um determinado produto. Esta disposição não prejudica o artigo 16º da Directiva 89/552/CEE relativa ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva [43].

[43] Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 03.10.89, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva (JO L 298, de 17/10/1989, p. 23) com as alterações introduzidas pela Directiva 97/36/CE.

(7) Exigir o pagamento de produtos fornecidos pelo profissional que o consumidor não tinha solicitado (fornecimento ou prestação não solicitados).

Anexo II - disposições comunitárias que estabelecem regras em matéria de publicidade e comunicação comercial

Artigos 4º e 5º da Directiva 97/7/CE relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância [44]

[44] JO n° L 144 de 4.6.1997, p. 19.

Artigo 3º da Directiva 90/314/CEE do Conselho relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados [45]

[45] JO n° L 158 de 23.06.90, p. 59.

Artigo 3º, nº3, da Directiva 94/47/CE relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis [46]

[46] JO n° L 280 de 29.10.94, p. 83.

Artigo 3º, nº 4, da Directiva 98/6/CE relativa à defesa dos consumidores em matéria de indicações dos preços dos produtos oferecidos aos consumidores [47]

[47] JO n° L 80 de 18.03.98, p. 27.

Artigos 86º a 100º da Directiva 2001/83/CE que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano [48]

[48] JO n° L 311 de 28.11.01, p. 67.

Artigo 6º da Directiva 2000/31/CE relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno ("Directiva sobre o comércio electrónico") [49]

[49] JO n° L 178 de 17.07.00, p. 1.

Artigo 4º do Anexo da [proposta de Regulamento relativo às promoções de vendas no mercado interno]

Artigo 4º da Directiva Directiva 20../../CE [proposta relativa ao crédito ao consumo [50] (que substitui o artigo 3º da Directiva 87/102/CEE sobre contratos de crédito ao consumo [51]com as alterações introduzidas pela Directiva 90/88/CEE [52] e a Directiva 98/7/CEE [53].)]

[50] COM (2002) 443 final.

[51] JO L 42 de 12.02.87, p. 48.

[52] JO n° L 61 de 10.03.90, p. 14.

[53] JO n° L 101 de 01.04.98, p. 17.

Artigos 3º e 4º da Directiva 2002/6