COMISSÃO EUROPEIA Bruxelas,25.5.2016 SWD(2016) 163 final DOCUMENTO DE TRABALHO DOS SERVIÇOS DA COMISSÃO ORIENTAÇÕES SOBRE A APLICAÇÃO DA DIRETIVA 2005/29/CE

RELATIVA ÀS PRÁTICAS COMERCIAIS DESLEAIS que acompanha o documento COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO

AO PARLAMENTO EUROPEU, AO CONSELHO,

AO COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL EUROPEU E AO COMITÉ DAS REGIÕES Abordagem global para estimular o comércio eletrónico transnacional

no interesse dos cidadãos e empresas da Europa {COM(2016) 320 final}



Índice INTRODUÇÃO 1. Âmbito de aplicação da DPCD 1.1Práticas comerciais englobadas pelo âmbito de aplicação da DPCD 1.1.1Práticas pós-venda, incluindo atividades de cobrança de dívidas 1.1.2Profissionais que compram produtos a consumidores 1.2Práticas comerciais que não cabem no âmbito de aplicação da DPCD 1.2.1Práticas comerciais que não afetam os interesses económicos do consumidor 1.2.2Práticas comerciais relacionadas com uma transação entre empresas ou que prejudicam apenas os interesses económicos dos concorrentes 1.3Harmonização plena 1.3.1Promoções de vendas e reduções de preços 1.3.2Exceções à harmonização plena 1.4Interação entre a diretiva e outra legislação da UE 1.4.1Relação com outra legislação da UE 1.4.2Impacto sobre a aplicação 1.4.3Informações estabelecidas por outra legislação da UE como informação «substancial» 1.4.4Interação com a Diretiva Direitos dos Consumidores 1.4.5Interação com a Diretiva Cláusulas Contratuais Abusivas 1.4.6Interação com a Diretiva Publicidade Enganosa e Comparativa

1.4.7Interação com a Diretiva Serviços 1.4.8Interação com a Diretiva Comércio Eletrónico 1.4.9Interação com a Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual 1.4.10Interação com a Diretiva Proteção de Dados e com a Diretiva Privacidade e Comunicações Eletrónicas 1.4.11Interação com os artigos 101.º-102.º do TFUE (regras de concorrência) 1.4.12Interação com a Carta dos Direitos Fundamentais da UE 1.4.13Interação com os artigos 34.º-36.º do TFUE 1.5Relação entre a DPCD e a autorregulação 1.6Aplicação da DPCD aos profissionais sediados em países terceiros 2. Conceitos gerais 2.1Conceito de profissional 2.2Conceito de prática comercial 2.3Conceito de «decisão de transação» 2.4«Distorcer substancialmente o comportamento económico dos consumidores» 2.5«Consumidor médio» 2.6Consumidores vulneráveis 2.6.1O critério de vulnerabilidade do artigo 5.º, n.º 3 2.6.2Requisito da «previsibilidade» 2.7Convite a contratar — o conceito 3. Disposições da DPCD

3.1O funcionamento da DPCD — fluxograma da diretiva 3.2Cláusula geral — exigências de diligência profissional 3.3Ações enganosas 3.3.1Informações gerais enganosas 3.3.2Atividades de marketing suscetíveis de gerar confusão 3.3.3Incumprimento de códigos de conduta 3.4Omissões enganosas 3.4.1Informação substancial 3.4.2Atividades de marketing ocultas/não identificação da intenção comercial 3.4.3Informação substancial apresentada de modo pouco claro 3.4.4O contexto factual e os limites do meio de comunicação utilizado 3.4.5Informações substanciais em convites a contratar — artigo 7.º, n.º 4 3.4.6Testes gratuitos e subscrições enganosas 3.4.7Fornecimento de determinadas informações noutra língua 3.4.8Obsolescência programada 3.5Práticas comerciais agressivas 4. Lista negra de práticas comerciais (anexo I) 4.1Produtos que não podem ser legalmente vendido — prática comercial proibida n.º 9 4.2Sistemas em pirâmide — prática comercial proibida n.º 14 4.3Produtos de cura para doenças, disfunções e malformações — prática comercial proibida n.º 17

4.4Utilização da palavra «gratuito» — prática comercial proibida n.º 20 4.5Atividades de marketing persistentes por um instrumento à distância — prática comercial proibida n.º 26 4.6Exortações diretas às crianças — prática comercial proibida n.º 28 4.7Prémios — prática comercial proibida n.º 31 5. Aplicação da DPCD a setores específicos 5.1Alegações ambientais 5.1.1Interação com outra legislação da UE sobre alegações ambientais 5.1.2Princípios essenciais: os artigos 6.º, 7.º e 12.º da DPCD aplicados às alegações

ambientais 5.1.3Aplicação do artigo 6.º da DPCD às alegações ambientais 5.1.4Aplicação do artigo 7.º da DPCD às alegações ambientais 5.1.5Aplicação do artigo 12.º da DPCD às alegações ambientais 5.1.6Aplicação do anexo I às alegações ambientais 5.1.7Alegações ambientais comparativas 5.2Setor em linha 5.2.1Plataformas em linha 5.2.2Aplicabilidade da DPCD às plataformas em linha 5.2.3Plataformas de comércio eletrónico (mercados) 5.2.4Lojas de aplicações 5.2.5Economia colaborativa 5.2.6Motores de pesquisa

5.2.7Instrumentos de comparação 5.2.8Instrumentos de críticas de utilizadores 5.2.9Redes sociais 5.2.10Plataformas de compras coletivas 5.2.11Fixação dinâmica dos preços 5.2.12Discriminação de preços 5.2.13Fixação personalizada dos preços 5.2.14Utilização de técnicas de geolocalização 5.3Setor das viagens e dos transportes 5.3.1Questões transversais 5.3.2Viagens organizadas 5.3.3Contratos de utilização periódica de bens 5.3.4Questões especialmente relevantes para o transporte aéreo 5.3.5Questões específicas do aluguer de automóveis 5.4Serviços financeiros e bens imóveis 5.4.1Questões transversais 5.4.2Questões específicas dos bens imóveis 5.4.3Questões específicas dos serviços financeiros Anexo I: Jurisprudência do TJUE sobre a DPCD (ordenada por ano)





INTRODUÇÃO O objetivo do presente documento de orientação consiste em facilitar a correta aplicação da Diretiva 2005/29/CE relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno (DPCD). Proporciona orientações sobre os principais conceitos e disposições da DPCD, bem como exemplos práticos retirados da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (a seguir designado «Tribunal») e dos tribunais e administrações nacionais sobre o seu modo de aplicação. Baseia-se na versão de 2009 das orientações, substituindo-a. A DPCD constitui o ato legislativo abrangente da UE que regula as práticas comerciais desleais nas transações entre empresas e consumidores. É aplicável a todas as práticas comerciais ocorridas antes (ou seja, durante atividades de publicidade ou marketing), durante e após uma transação entre empresas e consumidores. A Comunicação de 2013 sobre a aplicação da Diretiva relativa às práticas comerciais desleais e o relatório que a acompanha revelaram que é necessário melhorar a aplicação das disposições da DPCD. A fim de facilitar as atividades de aplicação e assegurar a segurança jurídica, o presente documento de orientação salienta questões que são comuns a todos os Estados-Membros. Tal inclui, entre outros, os seguintes temas: ·A interação entre a DPCD e outra legislação da UE; ·A jurisprudência crescente do Tribunal e dos tribunais nacionais; ·A forma como a DPCD é aplicável a modelos de negócio novos e emergentes, especialmente no setor em linha. O presente documento de orientação está associado à Comunicação da Comissão sobre «uma abordagem abrangente dos incentivos para cidadãos e empresas ao comércio eletrónico transfronteiriço na Europa» [COM(2016)320], nomeadamente à secção 6. Foi elaborado pelos serviços da Comissão e não reflete necessariamente o ponto de vista da Comissão Europeia. Visa facilitar a aplicação da Diretiva 2005/29/CE relativa às práticas comerciais desleais. Todavia, em si, as orientações não são juridicamente vinculativas. Qualquer leitura vinculativa da legislação deve advir apenas da própria Diretiva 2005/29/CE e de outros princípios ou atos jurídicos aplicáveis. Apenas o Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para interpretar o direito da União de forma vinculativa. A avaliação para determinar se uma prática comercial é desleal nos termos da DPCD deve, salvo no caso das práticas enumeradas no anexo I da diretiva, ser realizada caso a caso. A competência para efetuar esta avaliação recai sobre os Estados-Membros. 1.Âmbito de aplicação da DPCD Artigo 3.º, n.º 1 A presente diretiva é aplicável às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores, tal como estabelecidas no artigo 5.º, antes, durante e após uma transação comercial relacionada com um produto. A diretiva é de natureza horizontal e protege os interesses económicos dos consumidores. As suas disposições baseadas em princípios visam um vasto conjunto de práticas e são suficientemente amplas para abranger produtos, serviços e métodos de venda de rápida evolução. 1.1Práticas comerciais englobadas pelo âmbito de aplicação da DPCD Artigo 2.º, alínea d) «Práticas comerciais das empresas face aos consumidores» (a seguir designadas também por «práticas comerciais»): qualquer ação, omissão, conduta ou afirmação e as comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, por parte de um profissional, em relação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produtos aos consumidores. Artigo 2.º, alínea c) «Produto»: qualquer bem ou serviço, incluindo bens imóveis, direitos e obrigações. A presente secção centra-se sobretudo em exemplos de práticas comerciais relativamente às quais pode existir a necessidade de esclarecer que são efetivamente abrangidas pelo âmbito de aplicação da DPCD. A aplicação da DPCD aos modelos de negócio em linha é debatida no capítulo 5.2.

1.1.1Práticas pós-venda, incluindo atividades de cobrança de dívidas Nos termos do artigo 3.º, n.º 1, as práticas comerciais ocorrem não apenas durante as fases de marketing e fornecimento, mas também após a realização da transação. O considerando 13 da DPCD refere igualmente as «práticas comerciais desleais que ocorram fora de qualquer relação contratual entre um profissional e um consumidor, ou na sequência da celebração de um contrato e durante a sua execução». Por exemplo: · Um profissional que utilize entraves extracontratuais onerosos ou desproporcionados para impedir a mudança de prestador de serviços por parte de um consumidor: a Autoridade da Concorrência italiana (AGCM) aplicou uma coima a uma empresa de telecomunicações por atrasar e impedir a mudança dos seus clientes para outro prestador de serviços . Algumas autoridades nacionais afirmaram que, independentemente de o profissional ceder os seus direitos de crédito a um terceiro, as atividades de cobrança de dívidas devem ser consideradas práticas comerciais pós-venda, uma vez que a cobrança de dívidas se encontra diretamente relacionada com a venda ou o fornecimento de produtos. Não existem motivos objetivos para diferenciar essa avaliação consoante o profissional a subcontrata através de agências especializadas ou não. Tal encontra-se igualmente implícito no ponto 25 do anexo I que considera que a prática de «contactar o consumidor através de visitas ao seu domicílio, ignorando o pedido daquele para que o profissional parta ou não volte, exceto em circunstâncias e na medida em que haja que fazer cumprir uma obrigação contratual, nos termos do direito nacional» é desleal em quaisquer circunstâncias. Por exemplo: ·Um tribunal eslovaco considerou que informar um consumidor que não cumpre as suas obrigações financeiras de que o seu nome será publicado como devedor nos meios de comunicação social constitui uma prática comercial agressiva. ·A Autoridade da Concorrência italiana (AGCM) tomou medidas contra um agente de cobrança de dívidas que utilizou um logótipo, designação e documentos semelhantes aos utilizados por entidades oficiais de Itália. O profissional transmitiu aos consumidores a impressão enganosa de que se encontrava a executar decisões judiciais oficiais para obrigar os consumidores a pagar as suas dívidas quando, efetivamente, tais poderes são da competência exclusiva das autoridades públicas. ·A autoridade polaca (UOKiK) considerou a cobrança de dívidas uma prática comercial pós-venda abrangida pelo âmbito de aplicação da DPCD e aplicou uma coima a uma agência de cobrança de dívidas por induzir os consumidores‑devedores em erro quanto à dimensão e gravidade das consequências adversas que enfrentariam caso não liquidassem a dívida imediatamente. A agência de cobrança de dívidas também não informou devidamente os consumidores sobre a base contratual exata para a dívida e exerceu sobre eles uma pressão psicológica indevida. 1.1.2Profissionais que compram produtos a consumidores Certos profissionais poderão, no âmbito da atividade profissional, comprar produtos a consumidores. Os exemplos do que precede incluem negociantes de automóveis, antiquários e retalhistas de produtos em segunda mão. Segundo a definição da DPCD, as práticas comerciais são apenas as práticas «em relação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores». A situação inversa, em que os profissionais compram produtos a consumidores, não recai no âmbito de aplicação da DPCD. Contudo, existem casos em que poderá ser estabelecida uma relação entre a venda de um produto por parte de um consumidor a um profissional e a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto (diferente) ao consumidor. Por exemplo, os acordos de retoma são frequentes no comércio de veículos automóveis. O profissional compra um veículo usado ao consumidor que, por sua vez, compra outro veículo ao profissional. Nestes casos, a compra do profissional poderia ser considerada parte da remuneração fornecida pelo consumidor para a parte da transação relativa à prática da empresa face ao consumidor. Os acordos de retoma são evidentemente abrangidos pelo âmbito de aplicação da DPCD. Por exemplo: · O Gabinete do Comércio Leal (OFT) do Reino Unido (atual Autoridade da Concorrência e Mercados — CMA) investigou a prática das empresas especializadas na compra de automóveis usados aos consumidores, considerando que esta é abrangida pelo âmbito de aplicação da DPCD. Nomeadamente, a autoridade do Reino Unido tomou medidas contra uma empresa de compra de automóveis usados com base no facto de que as suas avaliações em linha podiam ser enganosas. A compra e a revenda de ouro podem, em algumas circunstâncias, ser abrangidas pela DPCD. Por exemplo, poderia considerar-se que um profissional que oferece aos consumidores uma avaliação profissional do seu ouro antes de o comprar presta um serviço aos consumidores. Sempre que seja este o caso, a DPCD é aplicável e, consequentemente, o profissional não deve fornecer informações enganosas sobre o valor real do ouro ou o preço do serviço prestado (por exemplo, omissão de «taxas administrativas»). Por exemplo: ·«Um profissional perito em porcelana chinesa diz a uma consumidora que um jarrão Ming que ela lhe quer vender é falso. Se tal não for verdade, a informação poderá corresponder a um ato enganoso».

1.2 Práticas comerciais que não cabem no âmbito de aplicação da DPCD 1.2.1Práticas comerciais que não afetam os interesses económicos do consumidor Artigo 1.º A presente diretiva tem por objetivo contribuir para o funcionamento correto do mercado interno e alcançar um elevado nível de defesa dos consumidores através da aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas às práticas comerciais desleais que lesam os interesses económicos dos consumidores. A DPCD não abrange as disposições nacionais destinadas a proteger interesses que não sejam de natureza económica. Portanto, a DPCD não afeta a possibilidade de os Estados-Membros definirem disposições que regulem as práticas comerciais por motivos de proteção do ambiente, segurança ou saúde. Além disso, as disposições em matéria de marketing e publicidade, com base no «bom gosto e decência», não são abrangidas pela DPCD. Segundo o considerando 7, «[a presente diretiva] não é aplicável aos requisitos legais relacionados com o bom gosto e a decência, que variam amplamente de um Estado‑Membro para outro. [...] Os Estados-Membros deverão, por conseguinte, poder continuar a proibir nos seus territórios práticas comerciais por razões de bom gosto e de decência, mesmo quando tais práticas não restringem a liberdade de escolha dos consumidores. […].» Deste modo, no contexto das práticas comerciais, a DPCD não abrange as disposições nacionais relativas à proteção da dignidade humana, à prevenção da discriminação sexual, racial e religiosa ou relativas à representação de nudez, violência e comportamento antissocial. Por exemplo: ·O Tribunal esclareceu que a DPCD não se aplica a uma disposição nacional que proíbe um profissional de abrir o seu estabelecimento comercial sete dias por semana, exigindo que os profissionais escolhessem um dia de encerramento semanal, uma vez que esta disposição específica não prossegue objetivos relacionados com a defesa do consumidor. Pelo contrário, as disposições nacionais que visam proteger o interesse económico dos consumidores, em conjugação com outros interesses, são abrangidas pelo seu âmbito de aplicação. Por exemplo: ·Disposições nacionais que proíbem vendas com prémios: o Tribunal esclareceu que a DPCD se opõe a uma proibição geral de vendas com prémios destinada a proteger os consumidores e atingir outros objetivos (tais como o pluralismo dos meios de comunicação social escrita). ·Disposições nacionais que permitem o anúncio de «liquidações totais» apenas com autorização da autoridade administrativa local competente: o Tribunal salientou que o órgão jurisdicional de reenvio tinha admitido implicitamente que tal disposição, que estava em causa no processo, visava a defesa do consumidor e não, exclusivamente, a dos concorrentes e outros operadores do mercado. Portanto, a DPCD era aplicável. 1.2.2Práticas comerciais relacionadas com uma transação entre empresas ou que prejudicam apenas os interesses económicos dos concorrentes Considerando 6 [A presente diretiva] não abrange nem afeta as legislações nacionais relativas às práticas comerciais desleais que apenas prejudiquem os interesses económicos dos concorrentes ou que digam respeito a uma transação entre profissionais; na plena observância do princípio da subsidiariedade, os Estados-Membros continuarão a poder regulamentar tais práticas, em conformidade com a legislação comunitária, se assim o desejarem [...]. As práticas comerciais entre empresas não são abrangidas pelo âmbito de aplicação da DPCD. São parcialmente reguladas pela Diretiva Publicidade Enganosa e Comparativa. Os Estados-Membros podem ainda alargar, nos termos das suas legislações nacionais, a proteção conferida ao abrigo da DPCD às práticas comerciais entre empresas. Apenas as medidas que protegem exclusivamente os interesses dos concorrentes ficam fora do âmbito de aplicação da DPCD. Quando as medidas nacionais regulam uma prática com a dupla finalidade de proteger os consumidores e os concorrentes, essas medidas nacionais são abrangidas pela DPCD. No que diz respeito à distinção entre os interesses dos consumidores e dos concorrentes, o Tribunal considerou que:

«39 [...] Assim, só ficam excluídas do referido âmbito de aplicação, conforme resulta do sexto considerando da [DPCD], as legislações nacionais relativas a práticas comerciais desleais que prejudiquem “apenas” os interesses económicos de concorrentes ou que digam respeito a uma transação entre profissionais. 40 […] esse não é evidentemente o caso das disposições nacionais [que] visam expressamente a defesa do consumidor e não apenas a dos concorrentes e dos outros intervenientes no mercado.» Cabe aos tribunais e às autoridades nacionais decidir se uma disposição nacional visa proteger os interesses dos consumidores. O Tribunal observou que: «29 Assim, compete ao órgão jurisdicional de reenvio e não ao Tribunal de Justiça estabelecer se as disposições nacionais […] prosseguem efetivamente finalidades respeitantes à defesa do consumidor a fim de verificar se tais disposições podem estar abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva relativa às práticas comerciais desleais […].» O Tribunal considerou ainda que a DPCD se opõe a uma disposição nacional que proíba a venda com prejuízo apenas na medida em que esta prossiga finalidades de defesa do consumidor. No que diz respeito às disposições nacionais que proíbem a redução de preços durante períodos que antecedem os saldos, o Tribunal esclareceu que tal proibição não é compatível com a DPCD se visar proteger os interesses económicos dos consumidores. Todavia, considerou igualmente que uma disposição nacional não é abrangida pela DPCD «se visar exclusivamente, tal como alegado pelo órgão jurisdicional de reenvio, regular as relações entre os concorrentes e não visar proteger os consumidores. 1.3Harmonização plena A DPCD baseia-se no princípio da harmonização plena. Para suprimir os entraves ao mercado interno e aumentar a segurança jurídica para os consumidores e as empresas, foi criado um quadro normativo uniforme que harmoniza as disposições nacionais a nível da UE. O Tribunal apresentou esclarecimentos adicionais sobre o que precede. Considerou que «a diretiva procede, assim, a uma harmonização completa das referidas regras ao nível comunitário. Por isso, [...] os Estados‑Membros não podem adotar medidas mais restritivas que as definidas pela diretiva, mesmo para alcançarem um grau mais elevado de defesa do consumidor». Consequentemente, concluiu-se que a diretiva se opõe a uma proibição nacional geral das ofertas conjuntas. 1.3.1Promoções de vendas e reduções de preços A DPCD abrange as práticas comerciais como as ofertas conjuntas ou associadas, os descontos, as reduções de preços, as vendas promocionais, as lotarias comerciais, os concursos e os cupões. A DPCD inclui várias disposições relativas às práticas promocionais [por exemplo, o artigo 6.º, alínea d), sobre a existência de uma vantagem específica relativamente ao preço e o ponto 5 do anexo I sobre publicidade-isco, o ponto 7 sobre ofertas especiais, os pontos 19 e 31 sobre concursos e promoções com prémios e o ponto 20 sobre ofertas gratuitas]. O Tribunal esclareceu que as regras que exijam que as reduções dos preços mencionem um preço de referência e a duração da promoção não são conformes com a DPCD: «61. Consequentemente, uma regulamentação nacional dessa natureza que proíbe de forma geral práticas não previstas no anexo I da Diretiva 2005/29, sem proceder a uma análise individual do caráter «desleal» dessas práticas à luz dos critérios enunciados nos artigos 5.º a 9.º desta diretiva, colide com o conteúdo do artigo 4.º da referida diretiva e é contrária ao objetivo de harmonização completa prosseguido pela referida diretiva mesmo quando essa regulamentação visa garantir um nível de proteção mais elevado dos consumidores [...].» A DPCD não exige expressamente que os profissionais apresentem as reduções de preços de formas específicas nem que divulguem os motivos da redução dos preços.

A avaliação para determinar se o profissional age de maneira contrária à DPCD deve ser realizada caso a caso. Foram igualmente suscitadas questões sobre as promoções de preços e a natureza plenamente harmonizadora da DPCD à luz da Diretiva Indicação dos Preços. O objetivo dessa diretiva consiste em exigir que os profissionais apresentem o preço de retalho, o preço por unidade e a medida dos produtos a fim de facilitar a comparação de preços pelos consumidores.

Foi alegado que, no que se refere às políticas de fixação de preços relacionadas com campanhas promocionais, os objetivos dessa diretiva só podem ser atingidos através da introdução de requisitos mais restritivos aplicáveis à forma como o preço deve ser indicado do que o previsto na DPCD. O Tribunal constatou que: «59. [...] a Diretiva 98/6 não tem por objetivo a defesa dos consumidores relativamente à indicação dos preços em geral ou quanto à realidade económica dos anúncios de redução de preços, mas em matéria de indicação dos preços dos produtos com referência a diferentes tipos de unidades de medida.» Além disso, o Tribunal concluiu que a manutenção de disposições nacionais mais restritivas aplicáveis às reduções de preços não pode ser justificada ao abrigo da Diretiva Indicação dos Preços. 1.3.2Exceções à harmonização plena O artigo 3.º, n.os 5 e 6, da DPCD estabeleceu uma derrogação temporária à harmonização plena durante seis anos após 12 de junho de 2007. Esta derrogação era aplicável às disposições nacionais que dão aplicação a diretivas com cláusulas de harmonização mínima. O relatório da Comissão sobre a aplicação da DPCD de 2013 concluiu que não seria necessário prorrogar esta derrogação. Portanto, a partir de 12 de junho de 2013, os n.os 5 e 6 do artigo 3.º da DPCD deixam de ser aplicáveis. O considerando 14 esclarece que a harmonização plena não obsta a que os Estados‑Membros especifiquem nas respetivas legislações nacionais as características principais de determinados produtos cuja omissão seria substancial num convite a contratar. Esclarece ainda que a DPCD não prejudica as disposições do direito da UE que atribuem expressamente aos Estados-Membros competência para escolherem entre diversas opções legais a forma de defesa do consumidor no domínio das práticas comerciais. O artigo 3.º, n.º 9, prevê uma limitação do objetivo de harmonização plena da DPCD, estabelecendo que «em relação aos «serviços financeiros» [...] e bens imóveis, os Estados-Membros podem impor requisitos mais restritivos ou prescritivos do que os previstos na presente diretiva no domínio que é objeto de aproximação por esta». Por conseguinte, nestes setores os Estados-Membros podem impor normas mais exigentes do que as da DPCD, desde que estejam em conformidade com outra legislação da UE. O capítulo 5.4 aborda especificamente de que forma a DPCD é aplicável aos serviços financeiros e bens imóveis. 1.4Interação entre a diretiva e outra legislação da UE Artigo 3.º, n.º 4 Em caso de conflito entre as disposições da presente diretiva e outras normas comunitárias que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais, estas últimas prevalecem, aplicando-se a esses aspetos específicos. Considerando 10 É necessário assegurar que a relação entre a presente diretiva e o direito comunitário em vigor seja coerente, especialmente quando haja lugar à aplicação a setores específicos de disposições detalhadas sobre práticas comerciais desleais. [...] Consequentemente, a presente diretiva só se aplica quando não existam disposições comunitárias particulares que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais, tais como requisitos de informação e regras relativas à forma como as informações são apresentadas ao consumidor. Assegura a defesa do consumidor nos casos em que não exista legislação setorial específica ao nível comunitário e proíbe os profissionais de criarem uma falsa imagem da natureza dos produtos. Este aspeto assume particular importância no caso de produtos complexos que comportam riscos elevados para os consumidores, tais como alguns produtos ligados aos serviços financeiros. Por conseguinte, a presente diretiva completa o acervo comunitário aplicável às práticas comerciais lesivas dos interesses económicos dos consumidores. Em virtude do seu âmbito de aplicação geral, a diretiva é aplicável a muitas práticas comerciais igualmente reguladas por outra legislação geral ou setorial da UE. 1.4.1Relação com outra legislação da UE O artigo 3.º, n.º 4, e o considerando 10 constituem elementos fundamentais da DPCD. Esclarecem que a DPCD completa outra legislação da UE («normas comunitárias») que regula aspetos específicos das práticas comerciais desleais. Consequentemente, a DPCD funciona como «rede de segurança», assegurando que é possível manter um elevado nível comum de defesa do consumidor contra práticas comerciais desleais em todos os setores, nomeadamente através da complementação de outra legislação da UE e do preenchimento de lacunas na mesma. Se for adotada legislação setorial ou outra legislação da UE e as suas disposições contrariarem as disposições da DPCD, prevalecerão as disposições correspondentes da lex specialis. O artigo 3.º, n.º 4, da diretiva, dispõe que, com efeito, «em caso de conflito entre as disposições da presente diretiva e outras normas comunitárias que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais, estas últimas prevalecem, aplicando-se a esses aspetos específicos». O artigo 3.º, n.º 4, conjugado com o considerando 10, implica que uma disposição da legislação da UE prevalecerá em relação à DPCD se forem preenchidas as seguintes três condições: ØTem o estatuto de direito da UE,

ØRegula um aspeto específico das práticas comerciais, e ØExiste um conflito entre as duas disposições, ou a substância de outra disposição da legislação da UE sobrepõe-se à substância da disposição relevante da DPCD, por exemplo regulando a conduta em causa de forma mais pormenorizada e/ou sendo aplicável a um setor específico. Por exemplo: ·O artigo 12.º da Diretiva Crédito Hipotecário proíbe, em princípio, vendas associadas obrigatórias segundo as quais um contrato de crédito para uma hipoteca é vendido com outro produto financeiro e não disponibilizado separadamente. Esta proibição per se é contrária à DPCD porque as vendas associadas obrigatórias seriam desleais e, por conseguinte, proibidas nos termos da DPCD apenas na sequência de uma avaliação caso a caso. O seu artigo 12.º prevalece sobre as disposições gerais da DPCD. Assim, as vendas associadas obrigatórias na aceção do artigo 12.º da Diretiva Crédito Hipotecário são proibidas. Sempre que todas as condições estabelecidas acima sejam preenchidas, a DPCD não será aplicável ao aspeto específico da prática comercial regulada, por exemplo, por uma norma setorial. No entanto, a DPCD continua a ser relevante para avaliar outros possíveis aspetos da prática comercial não abrangidos pelas disposições setoriais, tais como, por exemplo, o comportamento agressivo por parte de um profissional. Por exemplo: ·A fim de realizar a mudança para um operador de telecomunicações diferente, um consumidor é obrigado pelo seu atual operador a preencher um formulário. Contudo, o formulário não se encontra acessível em linha e o operador não responde às mensagens de correio eletrónico/chamadas telefónicas do consumidor. Este comportamento não é proibido pelo artigo 30.º da Diretiva Serviço Universal , que prevê apenas que, na mudança, os assinantes podem manter o seu número de telefone e que a portabilidade dos números deve ser efetuada rapidamente e não ser demasiado onerosa. No entanto, pode ser avaliado nos termos dos artigos 8.º e 9.º, alínea d), da DPCD, que consideram os entraves extracontratuais desproporcionados à mudança uma prática comercial agressiva . Decorre do que precede que, em geral, a aplicação da DPCD não é, em si, excluída simplesmente por se encontrar em vigor outra legislação comunitária que regula aspetos específicos das práticas comerciais desleais. Por exemplo: ·Nos processos apensos C-544/13 e C-545/13, o Tribunal observou : «(…) o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se, caso os medicamentos para uso humano […] estejam abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/83, as práticas publicitárias relativas a esses medicamentos […] podem também ser abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2005/29.(…) Como o Tribunal de Justiça salientou, a Diretiva 2005/29 caracteriza‑se por um âmbito de aplicação material especialmente amplo, que se estende a qualquer prática comercial que tenha uma ligação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores. (…) Há que responder (...) que, mesmo na hipótese de medicamentos para uso humano como os que estão em causa no processo principal estarem abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/83, as práticas publicitárias relativas a esses medicamentos [...] podem também ser abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2005/29, desde que estejam preenchidas as condições de aplicação desta diretiva.» Por conseguinte, a DPCD pode, em regra, ser aplicada em conjunto com normas setoriais da UE de forma complementar; assim, em geral, os requisitos mais específicos estabelecidos noutras normas da UE complementam os requisitos gerais estipulados na DPCD, normalmente para impedir os profissionais de apresentar as informações exigidas pela legislação setorial de forma enganosa ou agressiva, a menos que este aspeto seja especificamente regulado por normas setoriais. Por exemplo: ·Os veículos a motor são objeto de requisitos comunitários plenamente harmonizados que definem os limites da emissão de poluentes e os procedimentos para o ensaio de emissões de poluentes e CO2, bem como do consumo de combustível (ver Regulamento 715/2007/CE) . A fim de ajudar os consumidores a optarem por veículos de baixo consumo, a Diretiva 1999/94/CE exige especificamente que as informações sobre o consumo oficial de combustível e as emissões de CO2 sejam fornecidas aos potenciais compradores de automóveis novos de passageiros oferecidos para venda ou locação financeira na UE . O incumprimento deste requisito, em conjugação com práticas de marketing agressivas, tais como métodos de venda sob pressão, exporia o profissional em causa ao risco de infringir a Diretiva 1999/94/CE e a DPCD . 1.4.2Impacto sobre a aplicação Artigo 11.º 1. Os Estados-Membros devem assegurar a existência de meios adequados e eficazes para lutar contra as práticas comerciais desleais, a fim de garantir o cumprimento das disposições da presente diretiva no interesse dos consumidores. Com base no artigo 11.º, a fim de garantir a devida aplicação da legislação da UE em matéria defesa dos consumidores, os Estados-Membros devem assegurar a coordenação de boa-fé entre as diferentes autoridades responsáveis pela aplicação da lei. Nos Estados-Membros em que diferentes autoridades sejam responsáveis pela aplicação da DPCD e da legislação setorial, as autoridades devem trabalhar em estreita cooperação para garantir que as conclusões das respetivas investigações sobre o mesmo profissional e/ou prática comercial sejam coerentes. 1.4.3Informações estabelecidas por outra legislação da UE como informação «substancial» Artigo 7.º, n.º 5 5. São considerados substanciais os requisitos de informação estabelecidos pela legislação comunitária relativamente às comunicações comerciais, incluindo a publicidade ou o marketing, cuja lista não exaustiva consta do anexo II.

Os «requisitos de informação estabelecidos pela legislação comunitária relativamente às comunicações comerciais» encontram-se em vários atos legislativos setoriais da UE. Por exemplo: ØAmbiente (por exemplo, Diretiva Rotulagem Energética, Diretiva Conceção Ecológica, Diretiva Economia de Combustível); ØServiços financeiros (por exemplo, Diretiva Mercados de Instrumentos Financeiros, Diretiva Serviços de Pagamento, Diretiva Crédito aos Consumidores, Diretiva Crédito Hipotecário, Diretiva Contas de Pagamento, Regulamento sobre os documentos de informação fundamental para PRIIPs); ØSaúde (por exemplo, Diretiva 2001/83/CE); ØTelecomunicações (por exemplo, Diretiva Serviço Universal); ØTransporte (por exemplo, Regulamento Serviços Aéreos, Regulamento Direitos dos Passageiros) Tais requisitos de informação serão frequentemente mais específicos do que os requisitos de informação da DPCD. O artigo 7.º, n.º 5, da DPCD esclarece que tais requisitos de informação «são considerados substanciais». O conceito de «informação substancial» na aceção da DPCD é debatido na secção 3.4.1. Por exemplo: ·O artigo 23.º do Regulamento Serviços Aéreos exige que as transportadoras aéreas, os seus agentes ou outros vendedores de bilhetes, apresentem uma discriminação por componentes do preço final (por exemplo, tarifa aérea de passageiros, impostos, taxas de aeroporto e outros encargos e taxas, tais como os relacionados com segurança e combustível). O que precede constitui informação substancial na aceção do artigo 7.º, n.º 5, da DPCD. O considerando 15 prevê que os Estados-Membros podem manter ou acrescentar requisitos de informação relacionados com o direito contratual, sempre que seja permitido pelas cláusulas de harmonização mínimas constantes dos instrumentos jurídicos da UE em vigor. Por exemplo: ·Os Estados-Membros podem introduzir requisitos pré-contratuais adicionais para vendas no estabelecimento comercial, que estão sujeitos à cláusula de harmonização mínima do artigo 5.º, n.º 4, da Diretiva Direitos dos Consumidores. 1.4.4Interação com a Diretiva Direitos dos Consumidores A Diretiva Direitos dos Consumidores entrou em vigor a 13 de junho de 2014.

É aplicável a todos os contratos celebrados entre empresas e consumidores, incluindo os contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, à distância e no estabelecimento comercial. Além disso, harmoniza plenamente os requisitos de informação pré-contratual para os contratos celebrados fora do estabelecimento comercial e à distância, permitindo ao mesmo tempo que os Estados-Membros aprovem ou mantenham requisitos adicionais em matéria de informação pré‑contratual para contratos celebrados no estabelecimento comercial (artigo 5.º, n.º 4). Esta cláusula de harmonização mínima tem consequências para as práticas comerciais abrangidas pela DPCD plenamente harmonizada. Com efeito, nos termos do artigo 5.º, n.º 4, da Diretiva Direitos dos Consumidores, os Estados-Membros podem aprovar ou manter requisitos em matéria de informação pré‑contratual que vão além da DPCD, se estes requisitos nacionais forem aplicáveis apenas a vendas no estabelecimento comercial e forem relativos apenas a requisitos em matéria de informação pré-contratual, por oposição à publicidade e ao marketing. Por exemplo: ·Um requisito nacional que obrigasse os profissionais de estabelecimentos tradicionais a mencionar o preço anterior junto do preço promocional nas promoções de preços iria além do âmbito da DPCD. Contudo, nos termos do artigo 5.º, n.º 4, da Diretiva Direitos dos Consumidores, tal poderia ser considerado um requisito em matéria de informação aceitável, desde que seja exclusivamente aplicável às vendas no estabelecimento comercial e na fase pré-contratual.



Ambas as diretivas também se complementam mutuamente.

Por exemplo: ·Fornecimento não solicitado: o ponto 21 do anexo I da DPCD proíbe a prática de incluir no material de marketing uma fatura ou documento equiparado que crie falsamente a impressão de o consumidor já ter encomendado o produto comercializado. A Diretiva Direitos dos Consumidores completa a DPCD no que se refere às consequências de tal prática. O artigo 27.º esclarece que, no caso do fornecimento não solicitado, o «consumidor está isento da obrigação de pagar qualquer contrapartida» e, nestes casos, «a ausência de resposta do consumidor (...) não vale como consentimento». No que se refere aos «convites a contratar», a Diretiva Direitos dos Consumidores prevê requisitos mais pormenorizados em matéria de informação pré-contratual do que os requisitos de informação constantes do artigo 7.º, n.º 4, da DPCD. Um convite a contratar, nos termos da DPCD, refere-se tanto à informação apresentada na fase de marketing (publicidade) como antes da assinatura do contrato. Neste último caso, verifica-se uma sobreposição entre os requisitos de informação ao abrigo do artigo 7.º, n.º 4, da DPCD e os requisitos em matéria de informação pré‑contratual previstos na Diretiva Direitos dos Consumidores. A diferença entre a informação pré-contratual e um convite a contratar é explicada em maior pormenor na secção 2.7. Dado o caráter mais exaustivo dos requisitos em matéria de informação da Diretiva Direitos dos Consumidores, o cumprimento, logo na fase do convite a contratar, dos requisitos estabelecidos pela referida diretiva para a fase pré-contratual, deveria garantir igualmente, em regra, a conformidade com o artigo 7.º, n.º 4, da DPCD, no que diz respeito ao teor das informações. A DPCD continuará a ser aplicável na avaliação de quaisquer práticas comerciais enganosas ou agressivas levadas a cabo por um profissional relativas à forma e apresentação destas informações ao consumidor. 1.4.5Interação com a Diretiva Cláusulas Contratuais Abusivas A Diretiva Cláusulas Contratuais Abusivas é aplicável a todos os contratos entre empresas e consumidores e diz respeito às cláusulas contratuais que não tenham sido previamente sujeitas a negociações individuais (por exemplo, cláusulas-tipo de adesão). Ao contrário da DPCD, as infrações à Diretiva Cláusulas Contratuais Abusivas têm consequências contratuais: nos termos do artigo 6.º, n.º 1, dessa diretiva, as cláusulas abusivas utilizadas num contrato com um consumidor «não [vinculam] o consumidor». O Tribunal esclareceu determinados elementos da relação entre estas diretivas no processo Pereničová e Perenič, que diz respeito a um contrato de crédito no qual a taxa anual efetiva global indicada era inferior à taxa real. O Tribunal concluiu que tal informação errónea apresentada nas cláusulas contratuais é «enganosa» na aceção da Diretiva Práticas Comerciais Desleais se conduzir ou for suscetível de conduzir o consumidor médio a tomar uma decisão de transação que não teria tomado de outro modo. A conclusão de que tal prática comercial é desleal constitui um fator que pode ser citado na apreciação do caráter abusivo de cláusulas contratuais nos termos da Diretiva Cláusulas Contratuais Abusivas. Todavia, tal constatação não tem incidência direta na questão de saber se o contrato é válido nos termos do artigo 6.º, n.º 1, da Diretiva. No Reino Unido, no processo OFT/Ashbourne Management Services, determinou-se que era contrário à DPCD incluir uma cláusula abusiva num contrato e igualmente desleal procurar aplicá-la exigindo montantes a pagar nos termos da cláusula . Apenas algumas autoridades de defesa do consumidor dos Estados-Membros dispõem de competências semelhantes contra as práticas comerciais desleais e cláusulas contratuais abusivas, a fim de proibir a utilização de cláusulas-tipo não negociadas em contratos que consideram ser abusivas sem ter de levar o profissional a tribunal. 1.4.6Interação com a Diretiva Publicidade Enganosa e Comparativa A Diretiva Publicidade Enganosa e Comparativa (DPEC) abrange as relações entre empresas. Todavia, as suas disposições em matéria de publicidade comparativa continuam a proporcionar um critério geral, com base em requisitos plenamente harmonizados, para avaliar se a publicidade comparativa é lícita também nas transações entre empresas e consumidores. O artigo 6.º, n.º 2, alínea a), da DPCD considera enganosa qualquer prática que, incluindo através de publicidade comparativa, crie confusão com quaisquer produtos, marcas, designações comerciais ou outros sinais distintivos de um concorrente. Ao mesmo tempo, nos termos do artigo 4.º, alínea a), da DPEC, a publicidade comparativa não é permitida se for enganosa nos termos dos artigos 6.º e 7.º da DPCD. Assim, estas duas diretivas fazem referências cruzadas entre si. Sendo relevantes para as transações entre empresas e consumidores, bem como entre empresas, as condições para avaliar a legalidade da publicidade comparativa estabelecidas pelo artigo 4.º da DPEC são bastante amplas e incluem também alguns aspetos da concorrência desleal (por exemplo, depreciação de marcas). Portanto, a DPEC apresenta condições para tal avaliação nos termos da DPCD no que se refere às transações entre empresas e consumidores ou impõe requisitos adicionais relevantes para os profissionais, sobretudo concorrentes, nas transações entre empresas. No que se refere aos Estados-Membros que alargaram todas (Áustria e Suécia) ou parte (Dinamarca, França, Itália) das disposições constantes da DPCD às transações entre empresas, as disposições da DPCD transpostas para a legislação nacional substituirão, na prática, as disposições relevantes da DPEC nas relações entre empresas. Importa sublinhar que alguns países (Bélgica) também adotaram normas específicas para as relações entre empresas.

1.4.7Interação com a Diretiva Serviços Ao contrário da legislação setorial, a Diretiva Serviços tem um vasto âmbito de aplicação. É aplicável aos serviços em geral, tal como definidos no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, com determinadas exceções. Por conseguinte, não pode ser considerada lex specialis em relação à Diretiva Práticas Comerciais Desleais na aceção do artigo 3.º, n.º 4. Por conseguinte, os requisitos de informação do artigo 22.º da Diretiva Serviços são aplicáveis para além das informações exigidas para os convites a contratar nos termos do artigo 7.º, n.º 4, da DPCD. 1.4.8Interação com a Diretiva Comércio Eletrónico A Diretiva Comércio Eletrónico é aplicável aos serviços da sociedade de informação, que podem incluir os serviços prestados por operadores de sítios Web e plataformas em linha que permitem aos consumidores comprar um bem ou serviço. O artigo 5.º da Diretiva Comércio Eletrónico estabelece requisitos gerais em matéria de informação para os prestadores de serviços, ao passo que o artigo 6.º estabelece as informações a apresentar nas comunicações comerciais. As listas de elementos estipuladas nestes dois artigos são listas mínimas. Nomeadamente, o artigo 6.º exige que os Estados-Membros assegurem que os profissionais identificam claramente as ofertas promocionais, tais como descontos, prémios e presentes, quando autorizadas pelo Estado-Membro onde o prestador de serviços esteja estabelecido, bem como as condições a preencher para nelas participar. A interação entre a DPCD e a Diretiva Comércio Eletrónico é abordada em maior pormenor, designadamente na secção 5.2.2 sobre «A aplicabilidade da DPCD às plataformas em linha». 1.4.9Interação com a Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual A Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual é aplicável aos serviços de comunicação social audiovisual lineares e não lineares (ou seja, radiodifusão televisiva e serviços de comunicação social a pedido), que podem incluir comunicações comerciais audiovisuais que promovem direta ou indiretamente bens ou serviços (por exemplo, publicidade televisiva, patrocínio, televenda ou colocação de produto). O artigo 5.º da Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual estabelece requisitos gerais em matéria de informação para os prestadores de serviços, ao passo que o artigo 9.º estabelece requisitos que todas as comunicações comerciais audiovisuais devem cumprir. Os artigos 10.º e 11.º, respetivamente, estabelecem as condições que o patrocínio e a colocação de produto nos serviços de comunicação social audiovisual devem respeitar. A Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual prevê ainda outros critérios mais rigorosos que são aplicáveis apenas à publicidade televisiva e à televenda (capítulo VII sobre publicidade televisiva e a televenda). A DPCD é aplicável às práticas comerciais desleais que ocorrem nos serviços de comunicação social audiovisual, tais como práticas enganosas e agressivas, na medida em que não sejam abrangidas pelas disposições supramencionadas. 1.4.10Interação com a Diretiva Proteção de Dados e com a Diretiva Privacidade e Comunicações Eletrónicas A proteção dos dados pessoais constitui um direito fundamental ao abrigo do artigo 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. O artigo 8.º, n.º 2, da Carta contém princípios fundamentais da proteção dos dados (tratamento leal, consentimento ou fundamento legítimo previsto por lei, direito ao acesso e à retificação). O artigo 8.º, n.º 3, da Carta exige que o cumprimento das regras de proteção de dados fique sujeito a fiscalização por parte de uma autoridade independente. A Diretiva Proteção de Dados regula a proteção dos dados pessoais e a livre circulação desses dados. As normas de proteção dos dados são aplicadas pelas autoridades nacionais de supervisão e tribunais nacionais. A Diretiva Privacidade e Comunicações Eletrónicas completa a Diretiva Proteção de Dados no que se refere ao tratamento de dados pessoais no setor das comunicações eletrónicas, uma vez que facilita a livre circulação desses dados através dos serviços de comunicações eletrónicas. Designadamente, a Diretiva Privacidade e Comunicações Eletrónicas exige o consentimento do utilizador sempre que sejam utilizados testemunhos de conexão (cookies) ou outras formas de acesso e armazenamento de informações no dispositivo de uma pessoa (por exemplo, tablet ou smartphone) . A Diretiva Proteção de Dados é aplicável ao tratamento de «dados pessoais».

Entende-se por «dados pessoais» qualquer informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável («pessoa em causa»). É considerado identificável todo aquele que possa ser identificado, direta ou indiretamente, nomeadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social. A pessoa ou organização que determina as finalidades do tratamento de dados pessoais denomina‑se responsável pelo tratamento dos dados [artigo 2.º, alínea a)].

O responsável pelo tratamento dos dados deve respeitar as obrigações legais das regras em matéria de proteção dos dados. O tratamento, que inclui a recolha e a conservação dos dados pessoais, deve ser lícito e leal. Um aspeto do tratamento leal é que a pessoa em causa obtém informações relevantes, nomeadamente: ØIdentidade do responsável pelo tratamento e, eventualmente, do seu representante; ØFinalidades desse tratamento; ØOutras informações, tais como: 1. As categorias dos dados pessoais que são objeto de tratamento; 2. Os destinatários ou categorias de destinatários dos dados; 3. A existência do direito de acesso aos dados que lhe digam respeito e do direito de os retificar; 4. Se os dados pessoais serão fornecidos a terceiros; e 5. Informações sobre o caráter obrigatório ou facultativo da resposta, bem como as possíveis consequências em caso de ausência de resposta, informações sobre a existência do direito de acesso aos dados que lhe digam respeito e do direito de os retificar; desde que tais informações sejam necessárias, tendo em conta as circunstâncias específicas da recolha dos dados, para garantir à pessoa em causa um tratamento leal dos mesmos. O tratamento leal e lícito dos dados pessoais exige o cumprimento dos princípios de proteção dos dados e que, pelo menos, um dos seis motivos para o tratamento legítimo seja aplicável à atividade de tratamento. O consentimento da pessoa é um destes critérios. Serão aplicáveis outros critérios sempre que necessário, em função das circunstâncias e finalidades do tratamento. Os princípios de proteção dos dados exigem que os dados pessoais sejam: ØRecolhidos para finalidades determinadas e legítimas, e que não sejam posteriormente tratados de forma incompatível com essas finalidades; ØAdequados, pertinentes e não excessivos para essas finalidades; ØExatos e, se inexatos, apagados ou retificados; ØNão conservados durante períodos mais longos do que o necessário. As estruturas empresariais assentes em dados estão a tornar-se predominantes no setor em linha. Nomeadamente, as plataformas em linha procedem à análise, ao tratamento e à venda de dados relacionados com as preferências dos consumidores e outros conteúdos gerados pelos utilizadores. O que precede, em conjunto com a publicidade, constitui muitas vezes a sua principal fonte de rendimentos. A recolha e o tratamento de dados pessoais nestes tipos de situações devem cumprir as obrigações legais nos termos da Diretiva Proteção de Dados supracitadas. As pessoas devem poder exercer os seus direitos a respeito de tal tratamento. Estes incluem:

ØO direito de aceder aos dados pessoais; ØO direito de se opor ao tratamento (por exemplo, marketing direto); ØO direito de requerer que os dados sejam apagados. Por exemplo: · O criador de uma aplicação que decide sobre a recolha e o tratamento de dados pessoais é o «responsável pelo tratamento de dados» ao abrigo da Diretiva Proteção de Dados. Portanto, o criador da aplicação deve informar os consumidores, pelo menos, sobre o tipo de informações pessoais objeto de tratamento, por quem é realizado e para que finalidades. O criador de uma aplicação que proceda ao tratamento de dados pessoais para outros fins incompatíveis com as finalidades notificadas ao consumidor estará a infringir a Diretiva Proteção de Dados. O criador de uma aplicação deve cumprir igualmente as suas obrigações nos termos da Diretiva Privacidade e Comunicações Eletrónicas e assegurar que o consentimento prévio do consumidor foi obtido caso se utilizem testemunhos de conexão (cookies) ou outras formas de acesso e conservação de informações no dispositivo da pessoa em causa (por exemplo, smartphone). A partir de 25 de maio de 2018, a Diretiva 95/46/CE será substituída pelo Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados adotado em 2016. As novas normas reforçam os direitos existentes e conferem às pessoas maior controlo sobre os dados pessoais. Trata-se, mais especificamente, de: ØEstabelecimento de uma única legislação pan-europeia de proteção dos dados: os titulares dos dados, as entidades públicas e as empresas terão apenas de aplicar um regulamento da UE e não 28 legislações nacionais; ØAcesso mais fácil aos próprios dados pessoais: as pessoas disporão de mais informações, para além dos requisitos existentes sobre a forma de tratamento destes dados, que terão de ser disponibilizadas de modo claro e compreensível; ØO direito de tomar conhecimento, por exemplo, de atos de pirataria de dados pessoais: as empresas e organizações devem notificar o mais rapidamente possível à autoridade nacional de controlo da proteção dos dados as violações graves em matéria de dados pessoais, para que os titulares possam tomar as medidas que entenderem. A violação da Diretiva Proteção de Dados ou da Diretiva Privacidade e Comunicações Eletrónicas por parte de um profissional não implicará sempre, em si, que a prática é igualmente contrária à DPCD. Contudo, tais violações da proteção dos dados devem ser tomadas em consideração na avaliação do caráter desleal global das práticas comerciais ao abrigo da DPCD, nomeadamente numa situação em que o profissional proceda ao tratamento de dados dos consumidores em violação dos requisitos de proteção dos dados, ou seja, para efeitos de marketing direto ou quaisquer outros fins comerciais, tais como definição de perfis, fixação personalizada de preços ou aplicações de megadados. Do ponto de vista da DPCD, a primeira questão a tomar em consideração diz respeito à transparência da prática comercial. Nos termos dos artigos 6.º e 7.º da DPCD, os profissionais não devem induzir os consumidores em erro em relação a aspetos passíveis de influenciar as suas decisões de transação. Mais especificamente, o artigo 7.º, n.º 2, e o ponto 22 do anexo I impedem os profissionais de ocultar a intenção comercial subjacente à prática comercial. O requisito de informação dos consumidores em matéria de proteção dos dados sobre o tratamento dos dados pessoais, não limitado apenas em relação à comunicação comercial, pode ser considerado substancial (artigo 7.º, n.º 5). Os dados pessoais, as preferências dos consumidores e outros conteúdos gerados pelos utilizadores têm um valor económico «de facto» e são vendidos a terceiros. Consequentemente, nos termos do artigo 7.º, n.º 2, e do ponto 22 do anexo I da DPCD, se o profissional não informar um consumidor de que os dados que este é obrigado a fornecer ao profissional para aceder ao serviço serão utilizados para fins comerciais, tal pode ser considerado uma omissão enganosa de informações substanciais. Dependendo das circunstâncias, tal poderia igualmente ser considerado uma violação dos requisitos previstos na legislação europeia de fornecer as informações necessárias à pessoa em causa quanto às finalidades do tratamento dos dados pessoais. 1.4.11Interação com os artigos 101.º-102.º do TFUE (regras de concorrência)

O Regulamento 1/2003 prevê o quadro legislativo para a aplicação das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 101.º e 102.º do TFUE. O artigo 101.º, n.º 1, do TFUE proíbe, em certas circunstâncias, os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas, tais como a fixação dos preços de compra ou de venda ou outras condições de transação, que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência na UE. A sua característica fundamental é que qualquer comportamento colusivo de duas ou mais empresas que tenham objetivos ou efeitos anticoncorrenciais é proibido e automaticamente nulo. O artigo 102.º do TFUE proíbe, em determinadas circunstâncias, a exploração abusiva de uma posição dominante por uma ou mais empresas. A sua característica fundamental consiste em proibir o comportamento abusivo, mesmo por uma única empresa que seja dominante. Tal prática abusiva pode, por exemplo consistir na aplicação, relativamente a parceiros comerciais, de condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência ou na imposição, de forma direta ou indireta, de preços de compra ou de venda não equitativos. Embora estas práticas sejam, em determinadas circunstâncias, proibidas pelas regras de concorrência, não são automaticamente consideradas desleais nos termos da DPCD. Contudo, a violação das regras de concorrência deve ser tida em conta na apreciação do seu caráter desleal nos termos da DPCD. Nestas situações, é relevante a cláusula geral do artigo 5.º, n.º 2, da DPCD. 1.4.12Interação com a Carta dos Direitos Fundamentais da UE Nos termos do artigo 51.º, n.º 1, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia é aplicável aos Estados-Membros quando aplicam o direito da União, pelo que é igualmente aplicável quando dão execução às disposições da DPCD. A Carta contém disposições, entre outras, sobre a proteção de dados pessoais (artigo 8.º), os direitos das crianças (artigo 24.º), a defesa dos consumidores (artigo 38.º) e o direito à ação e a um tribunal imparcial (artigo 47.º). O Tribunal salientou a importância do artigo 47.º da Carta sobre o acesso à justiça em relação às ações que se encontram à disposição dos consumidores por força dos direitos previstos nas diretivas da UE. O princípio da efetividade, referido pelo Tribunal, significa que as normas processuais nacionais não podem impossibilitar na prática nem dificultar excessivamente o exercício dos direitos dos consumidores conferidos pelo direito da União . 1.4.13Interação com os artigos 34.º-36.º do TFUE Toda e qualquer medida nacional num domínio que foi objeto de harmonização exaustiva a nível comunitário deve ser apreciada à luz das disposições dessa medida de harmonização e não do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). Assim, se uma medida nacional for abrangida pelo âmbito de aplicação da DPCD (questão debatida nas secções 1.1 e 1.2 acima), deve ser apreciada à luz da DPCD e não do TFUE. As medidas nacionais que não são abrangidas pelo âmbito de aplicação da DPCD nem de qualquer outro instrumento de harmonização do direito derivado da UE devem ser apreciadas à luz dos artigos 34.º-36.º do TFUE. A proibição de medidas com um efeito equivalente a restrições quantitativas, tal como estabelecido no artigo 34.º do TFUE, abrange todas as regras de negociação promulgadas pelos Estados-Membros que podem entravar, direta ou indiretamente, potencial ou efetivamente, as trocas comerciais intra-UE. A questão de saber quando uma regra nacional pode entravar as trocas comerciais intracomunitárias foi amplamente abordada pelo Tribunal. Nomeadamente, no processo Keck, o Tribunal considerou que as disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda não são suscetíveis de entravar direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, o comércio entre os Estados-Membros, desde que, em primeiro lugar, essas disposições se apliquem a todos os profissionais do setor que exerçam atividade no território nacional e desde que afetem da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados‑Membros. O Tribunal inclui na lista de modalidades de venda medidas relacionadas com as condições e os métodos de publicidade, medidas relacionadas com o horário de venda dos produtos, medidas relacionadas com os pontos de venda dos produtos ou restrições relativas a quem pode vender os produtos e medidas relacionadas com os controlos dos preços. Alguns dos exemplos de modalidades de venda mencionados na jurisprudência do Tribunal, nomeadamente as disposições nacionais que regulam as condições e os métodos de comercialização, seriam abrangidos pelo âmbito de aplicação da DPCD se fossem considerados práticas comerciais das empresas face aos consumidores destinadas a proteger o interesse económico dos consumidores. Muitas práticas comerciais que não são abrangidas pelo âmbito de aplicação da DPCD nem de outra legislação derivada da UE pareceriam ser consideradas modalidades de venda nos termos do processo Keck. Tais modalidades de venda são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 34.º do TFUE se, juridicamente ou de facto, introduzirem discriminação com base na origem dos produtos. A discriminação na legislação ocorre se as medidas forem manifestamente discriminatórias, ao passo que discriminação de facto é mais complexa. Seria necessário avaliar estas medidas caso a caso. Se uma medida ou prática nacional violar o artigo 34.º do TFUE, esta pode, em princípio, ser justificada nos termos do artigo 36.º do TFUE ou com base numa dos motivos imperativos de interesse público reconhecidos pelo Tribunal de Justiça. Compete às autoridades nacionais demonstrar que a restrição à livre circulação de mercadorias é justificada por um desses motivos. Além disso, o Estado-Membro deve demonstrar que a sua legislação é necessária para proteger eficazmente os interesses públicos invocados. Tais disposições, para que sejam admissíveis, devem ser proporcionadas ao objetivo fixado e esse objetivo não deve poder ser atingido por medidas menos restritivas do comércio intra-UE. Mais recentemente, o Tribunal considerou que «para fins do exame da proporcionalidade da restrição em causa, importa ainda verificar se os meios aplicados neste contexto não vão além do que é necessário para atingir o objetivo legítimo prosseguido. Noutros termos, dever‑se‑á apreciar se não existem medidas alternativas suscetíveis de realizar igualmente esse objetivo, mas que tenham um efeito menos restritivo no comércio intracomunitário». Além disso, o Tribunal considerou que «importa recordar neste contexto que uma medida restritiva só pode ser considerada conforme com as exigências do direito da União se responder verdadeiramente à preocupação de atingir a realização do objetivo pretendido de maneira coerente e sistemática».

1.5Relação entre a DPCD e a autorregulação Artigo 2.º, alínea f) «Código de conduta»: acordo ou conjunto de normas não impostas por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas de um Estado-Membro que define o comportamento de profissionais que se comprometem a ficar vinculados por este código no que diz respeito a uma ou várias práticas comerciais ou setores de atividade específicos. Artigo 10.º Códigos de conduta A presente diretiva não exclui o controlo, que pode ser incentivado pelos Estados‑Membros, das práticas comerciais desleais por titulares de códigos e o recurso a tais titulares pelas pessoas ou organizações referidas no artigo 11.º, se, para além dos processos judiciais ou administrativos mencionados no referido artigo, houver processos pendentes nesses junto desses titulares de códigos. O recurso ao controlo por aqueles titulares não implica nunca a renúncia às vias de recurso judicial ou administrativo referidas no artigo 11.º. A DPCD reconhece a importância dos mecanismos de autorregulação e esclarece o papel que os titulares de códigos e organismos de autorregulação podem desempenhar na sua aplicação. Os Estados-Membros podem incentivar os titulares de códigos a verificar se existem práticas comerciais desleais, para além de aplicarem a DPCD. Sempre que as normas incluídas nos códigos de autorregulação sejam estrita e rigorosamente aplicadas pelos titulares de códigos, poderão, com efeito, contribuir para reduzir a necessidade de medidas administrativas ou judiciais para garantir a sua aplicação. Além disso, quando os padrões forem elevados e os operadores industriais, de um modo geral, os cumprem, essas normas podem ser um útil ponto de referência para as autoridades e os tribunais nacionais determinarem se uma prática comercial é desleal. A DPCD inclui diversas disposições que impedem que os profissionais explorem indevidamente a confiança que os consumidores possam depositar nos códigos de autorregulação. Esta questão é debatida na secção 3.3.3 sobre o incumprimento dos códigos de conduta. Em 2012, para melhorar a conformidade com a DPCD, a Comissão Europeia lançou dois processos de diálogo multilateral que reuniram representantes da indústria, ONG e autoridades nacionais. O grupo multilateral sobre alegações ambientais e o grupo multilateral sobre instrumentos de comparação apresentaram um contributo útil debatido em maior pormenor nas secções 5.1 sobre alegações ambientais e 5.2.6 sobre instrumentos de comparação. Além disso, estes grupos elaboraram os seguintes documentos: ØCompliance Criteria on Environmental Claims: parecer multilateral para ajudar os profissionais a aplicar a DPCD no que se refere a alegações ambientais, ØUma lista de princípios fundamentais para instrumentos de comparação. Estes documentos, que não são juridicamente vinculativos como tal, encontram-se disponíveis em: http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices . As partes interessadas que participam nestes grupos multilaterais comprometeram-se a divulgar, promover e aplicar os critérios/princípios e/ou apoiar a sua aplicação. 1.6Aplicação da DPCD aos profissionais sediados em países terceiros A aplicabilidade da DPCD aos profissionais que não são da UE rege-se pelo Regulamento n.º 864/2007 relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (Roma II). Este regulamento é aplicável «em situações que envolvam um conflito de leis, às obrigações extracontratuais em matéria civil e comercial». O Regulamento Roma II é aplicável em litígios civis ou comerciais. Artigo 6.º, n.º 1, do Regulamento Roma II: A lei aplicável a uma obrigação extracontratual decorrente de um ato de concorrência desleal é a lei do país em que as relações de concorrência ou os interesses coletivos dos consumidores sejam afetados ou sejam suscetíveis de ser afetados. Sempre que as condições do artigo 6.º, n.º 1, do Regulamento Roma II sejam preenchidas, por exemplo se a publicidade enganosa se dirigir a consumidores da UE e tal prejudicar os interesses coletivos dos consumidores da UE, a DPCD será aplicável.



2.Conceitos gerais

2.1Conceito de profissional Artigo 2.º, alínea b) «Profissional»: qualquer pessoa singular ou coletiva que, no que respeita às práticas comerciais abrangidas pela presente diretiva, atue no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional e quem atue em nome ou por conta desse profissional. Esta definição engloba não só os profissionais que atuem por conta própria, mas também as pessoas, nomeadamente consumidores, que atuem «em nome» ou «por conta» de outro profissional. Por exemplo: ·Um tribunal letão determinou que uma empresa que colocava anúncios nos meios de comunicação social em nome e de acordo com os interesses de outra empresa, que era o prestador de serviços, era considerada um profissional na aceção das disposições nacionais de transposição da DPCD. ·As autoridades nacionais de defesa do consumidor que atuam através da Rede Europeia de Cooperação no domínio da Defesa do Consumidor realizaram uma ação de aplicação conjunta relativa aos jogos em linha que oferecem compras integradas na própria aplicação (in-app). Esclareceram que, embora a responsabilidade pelo conteúdo de uma aplicação recaia principalmente sobre o seu criador, o fornecedor de uma loja de aplicações também pode ser responsabilizado por garantir que os jogos nas suas plataformas não contêm exortações diretas às crianças. Por conseguinte, nos termos do artigo 2.º, alínea b), conjugado com as legislações nacionais aplicáveis em matéria de responsabilidade e sanções, um profissional pode ser considerado solidariamente responsável com outro profissional por infrações à DPCD cometidas por este último em seu nome. Poderá haver situações em que pessoas que aparentam ser consumidores que vendem produtos a outros consumidores sejam, na realidade, profissionais ou estejam a atuar em nome de profissionais (vendas «ocultas das empresas aos consumidores»). A avaliação para determinar se um vendedor deve ser considerado «profissional» ou consumidor deve ser realizada caso a caso. Podem ser relevantes diferentes critérios, tais como: ØSe o vendedor tem um motivo relacionado com a obtenção de lucros, nomeadamente o facto de poder ter recebido remuneração ou outra compensação por atuar em nome de determinado profissional; ØO número, volume e frequência das transações; ØO volume de negócios do vendedor; ØSe o vendedor compra os produtos para revenda. As pessoas cuja principal atividade consiste em vender produtos em linha muito frequentemente, comprando produtos para efeitos de revenda a preços mais elevados, podem, por exemplo, ser abrangidas pela definição de profissional. As organizações com fins caritativos ou com objetivos de caráter ético poderão ser consideradas profissionais ao abrigo da DPCD, sempre que se dediquem a atividades comerciais (por exemplo, à venda de produtos que respeitem determinadas normas éticas) face aos consumidores. Sempre que atuem como profissionais, devem respeitar a DPCD no que diz respeito às suas atividades comerciais. Por exemplo, as informações sobre a origem do produto ou os seus aspetos éticos não devem ser enganosas. O facto de uma organização estar estruturada como «não lucrativa» é irrelevante para avaliar se esta é considerada profissional. O mesmo é aplicável às autoridades públicas, que podem, em função das circunstâncias, também ser consideradas profissionais no exercício de atividades comerciais. Por exemplo: ·Um órgão municipal que comercialize bilhetes a preços reduzidos para uma exposição de arte cuja organização está a seu cargo estará abrangido pela definição de profissional na DPCD.

No processo BKK Mobil Oil, o Tribunal confirmou que uma entidade de direito público a quem compete uma missão de interesse geral, como a gestão de um regime legal de seguro de doença, pode ser considerada «profissional», uma vez que: «O legislador da União consagrou um entendimento particularmente amplo do conceito de «profissional», o qual abrange “qualquer pessoa singular ou coletiva” que exerça uma atividade remunerada e não exclui do seu âmbito de aplicação as entidades que prosseguem uma missão de interesse geral nem as que se apresentam sob um estatuto de direito público.» O Tribunal concluiu ainda que: «[...] Os membros da BKK, que devem evidentemente ser considerados consumidores na aceção da Diretiva relativa às práticas comerciais desleais, correm o risco de serem induzidos em erro pelas informações enganosas difundidas por esta entidade, as quais os impedem de efetuar uma escolha esclarecida […] e os conduzem, assim, a tomar uma decisão que não teriam tomado na falta dessas informações, como prevê o artigo 6.º, n.º 1, da mesma diretiva. Neste contexto, o caráter público ou privado da entidade em causa e a missão específica que esta prossegue são desprovidos de pertinência.» Nomeadamente, o ponto 22 do anexo I da DPCD («lista negra»), proíbe a seguinte prática: Ponto 22 do anexo I Alegar falsamente ou dar a impressão de que o profissional não está a agir para fins relacionados com a sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, ou apresentar-se falsamente como consumidor. Por exemplo: ·O sítio de um hotel que inclui críticas positivas supostamente redigidas por consumidores quando, na realidade, foram escritas pelo proprietário do hotel. 2.2Conceito de prática comercial Artigo 2.º, alínea d) «Práticas comerciais das empresas face aos consumidores»: qualquer ação, omissão, conduta ou afirmação e as comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, por parte de um profissional, em relação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores. O Tribunal considerou que o único critério previsto no artigo 2.º, alínea d), da DPCD é que a prática do profissional deve encontrar‑se em relação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de bens ou serviços ao consumidor. Uma prática comercial pode encontrar-se «em relação direta» com a promoção de um produto, por exemplo, através do fornecimento de «informações respeitantes à disponibilidade de um produto a um preço vantajoso durante um certo período». Com base na jurisprudência atualmente disponível, é difícil definir quando é que uma prática deixa de se encontrar «em relação direta» com a promoção de um produto. Contudo, a título de exemplo, sempre que um profissional venda um mapa de ruas sem quaisquer mensagens publicitárias e o consumidor utilize subsequentemente esse mapa para se deslocar a uma determinada loja, afigurar-se-ia pouco razoável considerar a venda do referido mapa uma prática comercial «em relação direta» com a promoção de um produto na loja supracitada. O Tribunal declarou que a DPCD abrange as atividades do profissional subsequentes a uma transação comercial relativa a um bem ou serviço e subsequentes à celebração de um contrato ou durante a execução do mesmo. Com base no que precede, o tribunal concluiu que: «[…] A circunstância de a ação do profissional em causa só ter sido praticada uma vez e só ter afetado um consumidor é completamente irrelevante neste contexto. Com efeito, nem as definições enunciadas nos artigos 2.º, alíneas c) e d), 3.º, n.º 1, e 6.º, n.º 1, da Diretiva relativa às práticas comerciais desleais nem esta última, globalmente considerada, inclui qualquer indício de que a ação ou omissão que emana do profissional deveria apresentar um caráter reiterado ou dizer respeito a mais de um consumidor. «[…] a comunicação, por um profissional a um consumidor, de uma informação errada, como a que está em causa no processo principal, deve ser qualificada de “prática comercial enganosa”, na aceção desta diretiva, ainda que essa comunicação só diga respeito a um único consumidor.»

2.3Conceito de «decisão de transação» Artigo 2.º, alínea k) «Decisão de transação»: a decisão tomada por um consumidor sobre a questão de saber se, como e em que condições adquirir, pagar integral ou parcialmente, conservar ou alienar um produto ou exercer outro direito contratual em relação ao produto, independentemente de o consumidor decidir agir ou abster-se de agir. As disposições gerais da DPCD (artigos 5.º a 9.º) abrangem as práticas comerciais desleais, enganosas e agressivas que são passíveis de distorcer o comportamento económico dos consumidores, conduzindo-os ou sendo suscetíveis de os conduzir a tomar uma decisão de transação que de outro modo não tomariam. A própria redação do artigo 2.º, alínea k), sugere que a definição deve ser interpretada de forma lata e que o conceito de decisão de transação deve abranger um amplo conjunto de decisões tomadas pelo consumidor em relação a um produto. O Tribunal considerou que a «decisão de transação» inclui não apenas a decisão de adquirir ou não um produto, mas igualmente a que apresenta uma relação direta com esta, nomeadamente a de entrar na loja: «Com efeito, na medida em que, no processo principal, a prática comercial se refere a informações respeitantes à disponibilidade de um produto a um preço vantajoso durante um certo período, importa determinar se os atos preparatórios da eventual compra de um produto, como a deslocação do consumidor até à loja ou o facto de nela entrar, podem ser considerados decisões de transação, na aceção da referida diretiva. […] é decisão de transação “a decisão tomada por um consumidor sobre a questão de saber se, como e em que condições adquirir”. Portanto, este conceito inclui não apenas a decisão de adquirir ou não um produto, mas igualmente a que apresenta uma relação direta com esta, nomeadamente a de entrar na loja. […] O artigo 2.º, alínea k), da mesma diretiva deve ser interpretado no sentido de que o conceito de “decisão de transação” abrange qualquer decisão diretamente relacionada com a decisão de adquirir ou não um produto.» Nesse sentido, o conceito de decisão de transação também engloba as decisões prévias e posteriores à compra. Existe uma grande diversidade de decisões de transação que o consumidor poderá tomar em relação a um produto ou serviço, para além da decisão de comprar. Estas decisões de transação poderão resultar em atos que não têm quaisquer consequências jurídicas ao abrigo do direito nacional dos contratos e podem ser tomadas em qualquer altura entre o momento em que o consumidor é inicialmente exposto ao marketing e o fim da vida do produto ou a utilização final do serviço. Muitas decisões prévias à compra poderiam ser consideradas decisões de transação. Por exemplo: ·A decisão de deslocação a uma loja ou ponto de venda em consequência de uma oferta comercial. ·A decisão de aceitar uma apresentação comercial realizada por um profissional. ·A decisão de visitar um sítio Web em consequência de uma oferta comercial.



Muitas decisões posteriores à compra tomadas após a compra do produto ou a subscrição do serviço podem ser consideradas decisões de transação. Por exemplo: ·A decisão de retratação ou rescisão de um contrato de prestação de serviços. ·A decisão de trocar para outro prestador de serviços. No que se refere às práticas enganosas cometidas por terceiros, o artigo 14.º da Diretiva Comércio Eletrónico determina as condições nas quais determinadas plataformas em linha não são responsáveis por tais informações ilícitas de terceiros armazenadas na plataforma, quando atuem como intermediários que prestam serviços de «conservação em servidor» na aceção da referida disposição. Do ponto de vista da DPCD, o que é decisivo é se o intermediário em linha é considerado um profissional e se efetuou uma prática comercial da empresa face aos consumidores em relação direta com a promoção, venda ou fornecimento de um produto aos consumidores. Apenas se pode determinar que o intermediário em linha infringe a DPCD se este for considerado um profissional e proceder a tais práticas comerciais de forma proibida pela DPCD. Neste contexto, o intermediário não pode invocar a isenção de responsabilidade do artigo 14.º da Diretiva Comércio Eletrónico sempre que essas práticas digam respeito às próprias atividades do intermediário e não à informação conservada, nem nos casos em que o intermediário tenha conhecimento ou o controlo da referida informação.

Muitos consumidores fazem uma primeira pesquisa de produtos através de motores de pesquisa ou instrumentos de comparação, ou através da análise de críticas de utilizadores em linha e, subsequentemente, visitam os sítios Web dos profissionais que apresentam as melhores ofertas para efetuar a compra em si. Por exemplo: ·A não disponibilização, por um profissional, de um instrumento de comparação em linha para divulgar a colocação paga de forma adequada aos consumidores poderia constituir uma prática comercial desleal, independentemente de os produtos comparados pelo consumidor através do instrumento de comparação serem postos diretamente à venda pelo fornecedor do instrumento de comparação ou por terceiros. Neste caso, a prática comercial pouco transparente levada a cabo pelo fornecedor do instrumento de comparação poderia conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transação que de outro modo não tomaria. Além disso, uma prática comercial desleal dirigida a um consumidor poderia conduzir a uma decisão de transação por outro consumidor, que este último não teria tomado de outro modo. Por exemplo: ·As práticas comerciais de um profissional que apresenta críticas dos utilizadores em linha nas quais o profissional filtra as críticas negativas poderiam constituir uma ação ou omissão enganosa, embora a decisão de transação relevante diga respeito a uma decisão tomada por um consumidor diferente do que o que é pressionado a eliminar ou não publicar uma crítica negativa. Nesta situação, a criação, por parte do profissional, de uma impressão geral falsa ou enganosa sobre a natureza do sítio que acolhe as críticas, ou o seu modo de funcionamento, poderia conduzir o consumidor médio que lê as críticas em linha a tomar uma decisão de contactar um profissional mencionado (e subsequentemente celebrar um contrato com ele), que não tomaria se tivesse conhecimento de que as críticas negativas foram retiradas. As práticas comerciais relacionadas com motores de pesquisa, instrumentos de comparação e críticas de utilizadores são discutidas em maior pormenor no capítulo 5.2 «Setor em linha». 2.4«Distorcer substancialmente o comportamento económico dos consumidores» As disposições gerais da DPCD (artigos 5.º a 9.º) abrangem as práticas comerciais desleais, enganosas e agressivas suscetíveis de distorcer o comportamento económico dos consumidores. Estas disposições utilizam uma formulação ligeiramente diferente para expressar estes requisitos. Nos termos do artigo 5.º, n.º 2, da DPCD, uma prática comercial é desleal se for contrária às exigências relativas à diligência profissional e «distorcer ou for suscetível de distorcer de maneira substancial» o comportamento económico do consumidor médio. Porém, os artigos 6.º, 7.º e 8.º proíbem a prática enganosa ou agressiva que conduza ou seja suscetível de conduzir o consumidor médio a «tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo». O requisito de que uma prática comercial deve ser suscetível de distorcer o comportamento económico do consumidor para ser desleal encontra-se formulado de forma diferente no artigo 5.º, n.º 2, em comparação com os artigos 6.º, 7.º e 8.º. À primeira vista, esta contradição aparente poderia causar problemas de interpretação. Contudo, o artigo 5.º, n.º 2, deve ser lido em conjugação com o artigo 2.º, alínea e), que declara: Artigo 2.º, alínea e) «Distorcer substancialmente o comportamento económico dos consumidores»: utilização de uma prática comercial que prejudique sensivelmente a aptidão do consumidor para tomar uma decisão esclarecida, conduzindo-o, por conseguinte, a tomar uma decisão de transação que não teria tomado de outro modo. Assim, com base no artigo 5.º, n.º 2, o que determina se uma prática comercial «[distorce] ou [é] suscetível de distorcer de maneira substancial» o comportamento económico do consumidor é se a prática comercial conduz ou é suscetível de conduzir o consumidor a «tomar uma decisão de transação que não teria tomado de outro modo». Esta é a mesma avaliação que deve ser realizada com base nos artigos 6.º, 7.º e 8.º. Decorre do que precede que, embora a formulação do artigo 5.º, n.º 2, seja diferente da formulação dos últimos artigos, o requisito em relação à distorção substancial do comportamento do consumidor é o mesmo. O conceito amplo de decisão de transação desenvolvido pelo Tribunal (ver secção 2.3) permite que a DPCD seja aplicável a uma variedade de casos nos quais o comportamento desleal do profissional não leva o consumidor a efetuar uma transação ou celebrar um contrato de prestação de serviços. Uma prática comercial pode ser considerada desleal não apenas se for suscetível de conduzir o consumidor médio a comprar ou não comprar um produto, mas também se for suscetível de conduzir o consumidor a, por exemplo: ØEntrar numa loja; ØPassar mais tempo na Internet a fim de fazer uma reserva;

ØDecidir não mudar para outro prestador de serviços ou produto. A DPCD não limita este critério de distorção substancial à avaliação para determinar se o comportamento económico do consumidor (isto é, a sua decisão de transação) foi efetivamente distorcido. Exige também que seja determinado se uma prática comercial é «suscetível» (ou seja, capaz) de ter esse impacto no consumidor médio. Por conseguinte, as autoridades nacionais responsáveis pela aplicação da lei deverão investigar os factos e as circunstâncias do caso individual (ou seja, in concreto), mas avaliar também a «suscetibilidade» do impacto dessa prática na decisão de transação do consumidor médio (ou seja, in abstracto). Por exemplo: ·Um anúncio comercial alegou que um novo modelo de automóvel era o «carro mais seguro do mundo». Ao avaliar se a alegação tinha influenciado algum consumidor no que diz respeito a tomar uma decisão de transação fundamentada, um tribunal sueco determinou que, para ser considerada uma decisão de transação, era suficiente que o marketing fosse passível de suscitar o interesse no consumidor médio e desencadear a decisão do consumidor de tomar medidas adicionais (por exemplo, visitar um concessionário ou sítio Web para obter informações adicionais sobre o produto). 2.5«Consumidor médio» Considerando 18 É conveniente proteger todos os consumidores das práticas comerciais desleais; todavia, o Tribunal de Justiça considerou necessário, nas decisões sobre casos de publicidade após a aprovação da Diretiva 84/450/CEE, analisar quais são os efeitos produzidos num consumidor ideal típico. De acordo com o princípio da proporcionalidade, e a fim de possibilitar a aplicação efetiva das proteções previstas na mesma, a presente diretiva utiliza como marco de referência o critério do consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, tendo em conta fatores de ordem social, cultural e linguística, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça, mas prevê também disposições que têm por fim evitar a exploração de consumidores que pelas suas características são particularmente vulneráveis a práticas comerciais desleais. Quando uma prática comercial se destine especificamente a um determinado grupo de consumidores, como as crianças, é conveniente que o impacto da referida prática comercial seja avaliado do ponto de vista do membro médio desse grupo. (...) O critério do consumidor médio não é estatístico. Os tribunais e as autoridades nacionais terão de exercer a sua faculdade de julgamento, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para determinar a reação típica do consumidor médio num determinado caso. Tal como indicado no considerando 18 e especificado mais pormenorizadamente nos artigos 5.º a 9.º, o marco de referência da DPCD para avaliar o impacto de uma prática comercial é o conceito do «consumidor médio», tal como previamente desenvolvido pelo Tribunal: «Para determinar se a denominação, a marca ou indicação publicitária em causa eram ou não suscetíveis de induzir o comprador em erro, o Tribunal de Justiça tomou em consideração a presumível expectativa dum consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido.» Com efeito, este conceito foi desenvolvido pelo Tribunal de Justiça previamente à DPCD. Foi posteriormente codificado pela DPCD para proporcionar aos tribunais e autoridades nacionais critérios comuns com vista a aumentar a segurança jurídica e reduzir a possibilidade de avaliações divergentes. Na jurisprudência do Tribunal, o consumidor médio é uma pessoa com sentido crítico, consciente e advertida, no seu comportamento perante o mercado. Por exemplo: ·Um «consumidor normalmente informado» não irá acreditar que a dimensão das menções publicitárias numa embalagem corresponde ao aumento promocional da quantidade do produto . Em geral, o consumidor médio não atribuirá aos produtos com a menção «dermatologicamente testado» quaisquer efeitos curativos que esses produtos não possuem . Em qualquer caso, o consumidor médio na aceção da DPCD não é alguém que carece apenas de um nível proteção reduzido, na medida em que se encontra já numa situação que lhe permite aceder às informações disponíveis e agir com conhecimento de causa. Pelo contrário, tal como referido no considerando 18, o critério baseia-se no princípio da proporcionalidade. A DPCD adotou este conceito a fim de alcançar um equilíbrio adequado entre a necessidade de proteger os consumidores e de promover o livre comércio num mercado aberto à concorrência. Por conseguinte, o conceito de consumidor médio nos termos da DPCD deve ser sempre interpretado tomando em consideração o artigo 114.º do Tratado, que prevê um elevado nível de defesa dos consumidores. Ao mesmo tempo, a DPCD baseia-se na ideia de que, por exemplo, uma medida nacional que proíba afirmações que induzam apenas em erro um consumidor muito crédulo, ingénuo ou apressado (por exemplo, uma expressão que contenha «exageros» ), seria desproporcionada e criaria um entrave injustificado ao comércio . Tal como referido explicitamente pelo considerando 18, o critério do consumidor médio não é estatístico. Tal significa que os tribunais e as autoridades nacionais devem poder determinar se uma prática é suscetível de induzir em erro o consumidor médio que exerça o seu próprio critério, tendo em conta a presumível expectativa geral dos consumidores, sem ter de encomendar um relatório de um perito ou uma sondagem de opinião . Por exemplo: ·Uma decisão emitida pelo Tribunal Superior de Justiça do Reino Unido afirma que o termo «consumidor médio» diz respeito aos «consumidores que cuidam devidamente de si, não sendo ignorantes, imprudentes nem precipitados». O Tribunal Superior concluiu ainda que não é possível partir do princípio de que o consumidor médio lerá as letras pequenas dos documentos promocionais . ·Na Alemanha, o Oberlandesgericht Karlsruhe concluiu que as pessoas com acuidade visual reduzida também podem ser consideradas consumidores médios e a impressão de informação em letras muito pequenas pode ser considerada uma prática comercial enganosa . A inspeção do comércio eslovaca proferiu decisão semelhante . ·Na Hungria, o Tribunal Metropolitano Superior de Recurso concluiu que o consumidor razoável não é desconfiado e tende a acreditar que as informações recebidas são válidas e corretas. O consumidor razoável não é obrigado a pesquisar em maior pormenor o conteúdo exato da mensagem que lhe é transmitida, a menos que o remetente da mensagem chame enfaticamente a sua atenção para tal, ou exista uma forte referência a essa obrigação no texto da mensagem . O artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da DPCD aperfeiçoa em maior pormenor o critério do consumidor médio quando estão em causa os interesses de grupos de consumidores específicos. Sempre que a prática seja dirigida a um grupo de consumidores específico, o seu impacto deve ser avaliado na perspetiva do membro médio desse grupo. Artigo 5.º, n.º 2 2. Uma prática comercial é desleal se: (…) b) Distorcer ou for suscetível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio a que se destina ou que afeta, ou do membro médio de um grupo quando a prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores. Por exemplo: ·Num processo relativo à publicidade enganosa de fraldas para crianças que, nomeadamente, sugeria uma correlação entre alergias e as fraldas do profissional, o Tribunal do Comércio sueco identificou o consumidor médio como os pais de crianças pequenas, sem quaisquer conhecimentos específicos sobre alergias .

Conclusões do estudo da Comissão Europeia sobre a vulnerabilidade dos consumidores nos principais mercados Um estudo recente sobre a vulnerabilidade dos consumidores analisou os conceitos de consumidor «médio» e vulnerável» desenvolvidos pelo Tribunal de Justiça com especial ênfase na DPCD. O estudo examinou de que forma estes conceitos jurídicos foram entendidos nos Estados-Membros e concluiu que, embora utilizados em vários processos, existe algum nível de divergência na interpretação. Além disso, o estudo investigou o conceito de consumidor médio de duas formas — em relação aos indicadores desenvolvidos pelo estudo para conceptualizar a vulnerabilidade dos consumidores e em relação à definição de consumidor médio da DPCD, ou seja, fazendo referência ao consumidor médio como «normalmente informado», «atento» e «advertido». Sobre a questão de saber se o consumidor médio está «normalmente informado», o estudo concluiu que o consumidor médio, representado pela resposta média dos consumidores por indicador, se sente bastante informado sobre preços, declara que lê as comunicações dos fornecedores de Internet, banca e energia (mas admite que apenas olha de relance ou lê por alto), e afirma que não se baseia apenas nas informações transmitidas pela publicidade. No que diz respeito ao conceito de ser «atento» e «advertido», o estudo concluiu que o consumidor médio considera que é bastante cuidadoso na relação com pessoas e na tomada de decisões, que não está muito disposto a correr riscos e que discorda do facto de que a publicidade transmite factos objetivos. Além disso, o consumidor médio conseguiu identificar corretamente o significado de conceitos como KWh, megabytes/por segundo e taxa de juro, bem como responder corretamente a perguntas de avaliação das capacidades básicas de cálculo e da credulidade. A maioria dos indicadores supracitados reflete a média comunicada pelos inquiridos — por oposição a determinações objetivas — dos conceitos de ser «normalmente informado», «atento» e «advertido» e deve, por conseguinte, ser interpretada de forma prudente, uma vez que os indicadores são passíveis de ser influenciados — pelo menos em parte — por preconceitos comportamentais, tais como o excesso de confiança dos consumidores . Tal é fundamentado pelo facto de que, quando lhe são apresentadas ofertas complexas em experiências comportamentais, com efeito, o consumidor médio não conseguiu selecionar o melhor negócio nas experiências que refletiam as atuais práticas comerciais no setor energético (fixação de preços complexa), no setor em linha (pacotes de ofertas) e entre setores (taxas fixas atraentes — taxas iniciais abaixo das taxas de mercado que estarão em vigor durante um curto período, na sequência do qual a taxa aumentará gradualmente). Além disso, o consumidor médio declara que nunca compara as ofertas dos bancos e dos fornecedores de energia e que sente dificuldades na comparação de ofertas dos referidos fornecedores. O consumidor médio também se sente vulnerável em certa medida em virtude de características pessoais, tais como problemas de saúde, idade, inclusão num grupo minoritário, entre outras. Em geral, a maioria dos indicadores revela uma imagem coerente do consumidor médio nos 28 Estados-Membros da UE, mas verificaram-se algumas diferenças entre os países. Por exemplo, 69 % dos consumidores na Bulgária consideram «muito» ou «bastante» difícil comparar ofertas de energia, ao passo que 35 % dos consumidores na Alemanha indicam o mesmo. Na Dinamarca, 63 % dos consumidores considera «muito» ou «bastante» difícil comparar os serviços oferecidos pelos bancos, enquanto 33 % dos consumidores do Reino Unido consideram o mesmo. Estas conclusões apontam para o facto de as características do consumidor médio variarem em função da situação em que se encontra e da forma como estas características são avaliadas. Portanto, as conclusões deste estudo podem orientar o entendimento do consumidor médio e o relatório final apresenta conclusões específicas para cada país. Na conceção das suas mensagens comerciais, os profissionais podem, por vezes e à luz da natureza específica dos produtos em questão, necessitar de tomar em consideração determinadas características sociais, linguísticas e culturais que são típicas dos consumidores médios a que se destinam os produtos. Em certos casos, tais características sociais, linguísticas e culturais que também podem ser peculiares a um determinado Estado-Membro podem, por conseguinte, justificar igualmente uma interpretação diferente da mensagem comunicada na prática comercial pela autoridade responsável pela aplicação ou pelo tribunal competente. Num processo relativo à publicidade enganosa de cosméticos, o Tribunal considerou que: «Com vista à aplicação desse critério ao caso vertente, devem ser tidos em consideração vários elementos. Há nomeadamente que verificar se fatores sociais, culturais ou linguísticos podem justificar que o termo «lifting» empregado a propósito de um creme restaurador seja entendido pelos consumidores [médios] alemães de modo diferente do que é entendido pelos consumidores de outros Estados-Membros ou se as condições de utilização do produto são só por si suficientes para sublinhar a natureza transitória dos seus efeitos, neutralizando qualquer conclusão contrária que possa ser tirada do termo “lifting”.» Além disso, o Tribunal afirmou que: «Uma proibição de comercialização com base na natureza enganadora de uma marca não está, em princípio, excluída pela circunstância de, noutros Estados‑Membros, a mesma marca não ser assim considerada. [...] É possível que, devido a diferenças linguísticas, culturais e sociais entre os Estados‑Membros, uma marca que não seja suscetível de induzir o consumidor em erro num Estado-Membro o seja noutro.» Por conseguinte, com base no critério do consumidor médio e não obstante o caráter plenamente harmonizador da DPCD, poderia justificar-se, teoricamente, exigir ao profissional estrangeiro a apresentação de informações adicionais sobre fatores sociais, culturais ou linguísticos. Ou seja, a omissão de tais informações poderia induzir os consumidores em erro no país de destino, ao contrário dos consumidores do país de origem. 2.6Consumidores vulneráveis Artigo 5.º, n.º 3 — Proibição de práticas comerciais desleais 3. As práticas comerciais que são suscetíveis de distorcer substancialmente o comportamento económico de um único grupo, claramente identificável, de consumidores particularmente vulneráveis à prática ou ao produto subjacente, em razão da sua doença mental ou física, idade ou credulidade, de uma forma que se considere que o profissional poderia razoavelmente ter previsto, devem ser avaliadas do ponto de vista do membro médio desse grupo. Esta disposição não prejudica a prática publicitária comum e legítima que consiste em fazer afirmações exageradas ou afirmações que não são destinadas a ser interpretadas literalmente. Considerando 19 Nos casos em que certas características como a idade, doença física ou mental, ou a credulidade, tornam os consumidores particularmente vulneráveis a uma prática comercial ou ao produto subjacente, e o comportamento económico apenas desses consumidores é suscetível de ser distorcido pela prática de uma forma que se considera que o profissional pode razoavelmente prever, é adequado prever que eles são devidamente protegidos mediante a avaliação da prática na perspetiva do membro médio desse grupo. A DPCD baseia-se na ideia de que, embora seja adequado proteger todos os tipos de consumidores das práticas comerciais desleais, deve ser conferido aos consumidores que são considerados membros de um dos grupos enumerados no artigo 5.º, n.º 3, um nível mais elevado de proteção do que ao «consumidor médio» a que se refere o artigo 5.º, n.º 2. O considerando 19 do Preâmbulo esclarece adicionalmente a interpretação do artigo 5.º, n.º 3: embora o artigo 5.º, n.º 3, pareça considerar que os consumidores são vulneráveis exclusivamente em virtude da sua «doença mental ou física, idade ou credulidade», o considerando 19 apresenta uma lista não exaustiva das características que tornam os consumidores «particularmente vulneráveis». Por exemplo: ·Num processo relativo à omissão de informação substancial por uma instituição de crédito, a autoridade da concorrência da Hungria considerou que os consumidores que tinham sido excluídos pelas instituições de crédito devido à fraca capacidade de pagamento se encontravam particularmente vulneráveis a uma oferta específica . Conclusões do estudo da Comissão Europeia