Parecer sobre o Relatório da Comissão ao Conselho sobre a Aplicação do Regulamento relativo ao Controlo das Operações de Concentração (94/C 388/09)

Em 23 de Novembro de 1993, o Comité Económico e Social decidiu, de harmonia com o disposto no 3º parágrafo do artigo 20º do Regimento, emitir um aditamento a parecer sobre o Relatório da Comissão ao Conselho sobre a Aplicação do Regulamento relativo ao Controlo das Operações de Concentração.

Foi incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos a Secção da Indústria, do Comércio, do Artesanato e dos Serviços, que emitiu parecer em 8 de Junho de 1994. Foi Relator Jens Petersen.

Na 317ª Reunião Plenária (sessão de 6 de Julho de 1994), o Comité adoptou por maioria e 2 abstenções o presente parecer.

1. Introdução

1.1. As instâncias políticas e económicas da União Europeia têm à sua frente grandes desafios. Há que superar problemas profundos de crescimento e de emprego, há quatro candidatos para integrar na União Europeia, há que reforçar os processos de reforma nas jovens democracias da Europa Central e Oriental. A globalização dos mercados e a crescente interdependência entre as várias economias nacionais desfecham processos dinâmicos de transformação no mercado interno, compelem à adopção de novas estruturas de cooperação económica e dão azo, nas empresas, a medidas de reestruturação com repercussões múltiplas sobre os postos de trabalho.

1.2. Neste quadro de conjunto, e atendendo à pressão concorrencial crescente, mais do que nunca se impõe uma cooperação duradoura, profícua, entre as políticas de concorrência nacionais e europeia. Cooperação que custará tanto menos, quanto é certo começarem a fazer-se sentir avanços bem-vindos no processo de aproximação dos direitos nacionais da concorrência. A Bélgica, a França, a Grécia, a Itália, Portugal e a Espanha, designadamente, reajustaram já os seus ordenamentos jurídicos da concorrência pelo modelo europeu. Muito se ficaria a ganhar se também nos restantes Estados-membros da União Europeia aumentasse a disposição para aproximar das regras europeias o enquadramento legal da concorrência vigente em cada país.

1.3. Incontroversa é, neste contexto, a necessidade de revisão e alargamento contínuos do âmbito de aplicação da fiscalização europeia de fusões. A grande vantagem da fiscalização europeia de fusões é a que consiste na competência verificadora exclusiva da Comissão Europeia (princípio one-stop-shop), que para o efeito dispõe do melhor saber-fazer. Na óptica da integração, é um absoluto contra-senso que operações de concentração transfronteiriça sejam averiguadas por diferentes autoridades à luz de diferentes regimes jurídicos e critérios. Enquanto as concentrações de efeito transfronteiras não forem avaliadas uniformemente por uma só autoridade, haverá risco de decisões diferentes, de incerteza do direito e de longuíssimos processos. A presumível adesão de quatro países da AECL à União Europeia e o estreitamento das relações com os países associados da Europa Central e Oriental mais emaranharão este labirinto. A continuação da burocratização dos processos acarreta - outro aspecto que não convém esquecer - custos crescentes e, na sua cola, desvantagens geoeconómicas para a indústria europeia. Já hoje os diferentes sistemas jurídicos e as minuciosas indicações sobre as condições do mercado exigidas pelas autoridades quando há concentrações transfronteiras ocasionam às empresas europeias despesas administrativas desproporcionadamente elevadas. Estas constituem encargo de expressão cada vez mais difícil de justificar, não só para as empresas declarantes, mas também para empresas terceiras (amiúde pequenas e médias) concorrentes ou clientes daquelas.

1.4. A Comissão escrevia, e bem, no seu mais recente Relatório sobre a Concorrência, que 1993 deveria conhecer evolução significativa no domínio da fiscalização de fusões, por ser o ano da primeira revisão do Regulamento. Para grande consternação do Comité, esta expectativa gorou-se; decepcionante, sobretudo, a falta de disponibilidade de alguns Estados-membros da União para - apesar de trabalho preparatório bem fundamentado da Comissão - rever, nesta ocasião, o Regulamento (CEE) nº 4064/89 () e diminuir os limiares. Embora o calendário definido no nº 3 do artigo 1º e no nº 10 do artigo 9º do Regulamento não deixe margem para dúvidas, quer-se adiar a revisão por três anos, só a levando a cabo para finais de 1996. Avoluma-se, assim, o receio já expresso pelo Comité em 1990 de que alguns dos Estados-membros quererão perpetuar o compromisso político encontrado para a fase de arranque do Regulamento de fiscalização das fusões ().

1.5. Face ao aumento do número de sistemas nacionais de fiscalização de fusões, seria mais do que uma fatalidade que de uma interpretação abusiva da ideia de subsidiariedade adviesse fragmentação da fiscalização da concorrência na União Europeia, e a Comissão pudesse ser levada a deixar de exercer o seu direito de iniciativa. De resto, desde o início que o princípio da subsidiariedade tem consagração no regime concorrencial do Tratado de Roma - como o realça o Comité no parecer sobre o XXII Relatório sobre a Concorrência (). Os artigos 85º, 86º, 92º e, ainda, o artigo 90º do Tratado da CE só são aplicáveis quando acordos entre empresas, decisões de associações de empresas e práticas concertadas tenham o condão de « prejudicar o comércio entre Estados-membros ». No mesmo caso está a fiscalização europeia das concentrações, que prevê delimitação pautada por limiares entre as fiscalizações europeia e nacionais, assim prestando tributo à ideia de subsidiariedade. Neste mesmo contexto sustenta o Comité que seja conservada a chamada « Dutch clause » (cláusula holandesa - nº 3 do artigo 22º do Regulamento), que, além disso, devia passar a poder ser aplicada a requerimento das empresas afectadas.

2. Acerca do Relatório da Comissão sobre a Aplicação do Regulamento relativo ao Controlo das Operações de Concentração

2.1. Entende o Comité que - contrariando primeiros receios - a prática administrativa que a Comissão tem vindo a seguir deu, no essencial, boas provas. A Comissão conseguiu insuflar vida no Regulamento de Controlo das Fusões. Considerando a variedade de dificuldades jurídicas e práticas associadas a um instrumento tão completamente novo como este, os resultados conseguidos pela Comissão e, designadamente, pela Merger Task Force, são dignos de nota. De salientar terem podido observar-se os prazos do Regulamento. Mas é igualmente necessário que sejam curtos os trâmites de todos os projectos de cooperação a avaliar ao abrigo dos artigos 85º e 86º do Tratado CE. A Direcção-Geral da Concorrência deu um primeiro passo neste sentido no caso das empresas comuns de cunho cooperativo (cf. 2.15). O Comité vê nisto um positivo efeito de ressonância da actividade da Merger Task Force sobre os restantes serviços da Direcção-Geral da Concorrência.

2.2. A fiscalização europeia das fusões gravita em volta da figura de emergência ou reforço de posição dominante no mercado. A interdição constante do nº 3 do artigo 2º do Regulamento supõe, porém, que da constituição ou reforço de posição dominante advenha impedimento significativo do funcionamento da concorrência no mercado comum ou em parte substancial do mesmo. Ao formar juízo numa perspectiva de concorrência, a Comissão analisou não apenas as partes de mercado efectivas das empresas, mas também numerosos outros critérios avulsos (nº 1 do artigo 2º do Regulamento), para apurar se o projecto de concentração lesava duradouramente as estruturas de mercado. O espírito da análise da Comissão foi um espírito dinâmico. Especialmente a posição dos demais concorrentes e dos clientes, assim como as relações verticais (os problemas específicos dos fornecedores, por exemplo) nos sectores afectados, são, para a Comissão, critérios de prognóstico importantes. No entanto, o saber se a empresa saída da fusão irá, uma vez realizado o projecto, tomar atitudes que fujam à concorrência não deixa - frisa-o o Comité - de ser mero cálculo da Comissão.

2.3. A Comissão propende, todavia, para delimitar demasiado restritivamente os mercados, isto tanto objectiva como espacialmente. Em sentido espacial (geográfico), mormente, tomou, em muitos casos, para referencial os mercados internos, devido às particularidades do comportamento dos consumidores, que de ordinário se cose por linhas « nacionais ». É uma visão acanhada. O Comité tem salientado repetidamente que a dimensão geográfica da Comunidade já hoje constitui o mínimo referencial possível, sem se poder perder de vista a dimensão mundial (). Há muito que os Estados Unidos e o Japão passaram a pautar a sua estratégia de concorrência por mercados transfronteiras, no caso extremo pelos mercados mundiais. Neste contexto recorda o Comité a letra do nº 1 do artigo 2º do Regulamento, que reza dever a Comissão, na apreciação de operações de concentração, « atender à concorrência real ou potencial de empresas situadas no interior ou no exterior da Comunidade ». Isto implica forçosamente - tanto conclui o Comité - que, antes de qualquer decisão incidente num projecto de concentração dado, a Comissão deva analisar metodicamente o mercado internacional pertinente, assim como as posições relativas ocupadas pelas empresas concentrandas nesse mercado mundial. Ao mesmo tempo a Comissão devia passar a dar maior ponderação às constantes transformações e expansões a que os mercados de referência estão sujeitos.

2.4. O Comité recorda, no mais, que, nos pareceres sobre controle de operações de concentração que emitiu, reiteradamente conjurou fossem os projectos de concentração avaliados sob o ângulo da política global ao nível comunitário, bem como da salvaguarda de valores sociais e do emprego. Isto, tendo o Comité plena consciência de que « nem todos os múltiplos problemas económicos e sociais associados às concentrações podem ser resolvidos no âmbito de um regulamento de fiscalização de fusões fundamentado em matéria de concorrência. » () Tanto mais urgente vem a ser concertar a legislação sobre concorrência com outras áreas de política, a política estrutural regional e sectorial, a política de investigação e desenvolvimento ou a política do consumidor, por exemplo. A par disso, Conselho e Comissão devem continuar a fazer avançar os seus trabalhos no terreno da harmonização do direito. Mormente no domínio do direito das sociedades, entende o Comité assistir ao estatuto da Sociedade Anónima Europeia potencial para melhorar a cooperação transfronteiras e promover a integração económica na União Europeia (). Isto, presumindo o Comité que a Sociedade por Acções Europeia proporcionará também às pequenas e médias empresas o ensejo de utilizar tal estatuto.

2.5. À luz da experiência que se tem granjeado com o Regulamento, o Comité tece as seguintes observações sobre o Relatório da Comissão sub judice :

Propostas de Revisão do Regulamento

2.6.

Limiares de Volume de Negócios

2.6.1. O Comité já criticara anteriormente o valor exagerado dos limiares de intervenção (). Viu-os como compromisso político, de difícil justificação em base económica e, também, portanto, na óptica da concorrência.

2.6.2. O Comité acolhe com pouca compreensão a atitude da Comissão de, de momento, não carrear até ao Conselho proposta formal de revisão do Regulamento de controle das concentrações e, em particular, de abaixamento dos limiares de volume de negócios. A referência da Comissão aos resultados de « amplas consultas » levadas a cabo não procede, tanto mais que as reservas apresentadas pelas administrações e autoridades de tutela da concorrência nacionais (subsidiariedade, inflação ou alargamento da União Europeia) pouco têm que ver com o substrato objectivo da questão. A própria Comissão bem relevou que « seria errado adiar indefinidamente o reexame do limiar » (). É parecer do Comité que a Comissão devia, em tempo útil, apresentar as suas propostas de revisão ao Conselho e tentar, cedo e com a veemência que se impõe, convencer os Estados-membros da necessidade de baixar os limiares de intervenção com antecedência em relação à conferência que dará sequência ao Tratado da União Europeia. Caso contrário, incorrer-se-á no risco de nova dilação - justificada desta feita por pretensa sobrecarga de trabalho dos Estados-membros - da modificação, necessária, do Regulamento sobre operações de concentração de empresas.

2.6.3. No horizonte deve estar a redução do limiar primário (volume de negócios mundial) de 5 000 para 2 000 milhões de ecus. Este limiar corresponde à proposta original da Comissão de 1989 e garante demarcação exequível entre operações de concentração, regra geral, de relevância pancomunitária e operações que não estão nesse caso. Poder-se-ia, também, pensar em reduzir o limiar principal por etapas. Para isso, porém, seria preciso - no parecer do Comité - que as etapas da redução (de 5 mil para 3 mil e depois para 2 mil milhões de ecus, digamos), assim como a respectiva sequência cronológica, ficassem consagradas no Regulamento com carácter imperativo. No nº 1 do artigo 9º do Regulamento, encontra-se solução adequada para operações de concentração que, não obstante excederem o limiar de 2 000 milhões de ecus, só tenham impacto em mercados locais ou regionais.

2.6.4. Seria, a par disso, de baixar o limiar de volume de negócios pancomunitário de 250 para 100 milhões de ecus. O critério de dois terços do Regulamento (nº 2 do art. 1º) devia ser suprimido. Este regime dá, com efeito, azo a que, num Estado-membro da União Europeia, empresas, mesmo grandes empresas, possam fundir-se sem que a Comissão tenha alguma palavra a dizer. Não é difícil de intuir que tais fusões tenham o decidido condão de obstruir sensivelmente o funcionamento da concorrência no mercado comum ou em parte significativa do mesmo.

2.7.

Razões para a Redução dos Limiares

2.7.1. Segundo os seus próprios elementos, a Comissão tem actualmente debaixo da sua alçada apenas 20 % das concentrações de relevância comunitária. Ou, por outra, 80 % das concentrações transfronteiras são - quando o são - julgadas segundo critérios e - o que é mais - processos diferentes. A fazer fé no Relatório da Comissão, das 282 operações de concentração de relevância comunitária apuradas no Relatório Anual sobre a Política de Concorrência (9191/92), apenas 50 a 60 casos foram recenseados pela fiscalização europeia de fusões. A Comissão assinala, ainda, que poderão estar a ser autorizadas operações de concentração sem que sejam tidas em consideração presumíveis repercussões negativas ao nível comunitário. Há, ainda, o risco de não se poder equacionar o efeito cumulativo de tais operações em vários Estados-membros.

2.7.2. Os problemas de funcionamento do mercado interno que daí resultam são múltiplos e gravosos :

- As actividades de política industrial de alguns Estados-membros promovem, em certos casos, barreiras elevadas à entrada nos mercados. Tais barreiras não são compatíveis com os princípios da política industrial aberta e concorrencial. Repercutem-se negativamente, sobretudo, nas pequenas e médias empresas (PME), empresas estas a quem muito sucede depararem, noutros mercados, com « gigantes » capazes, graças aos seus recursos de pessoal e financeiros, de gorar eventuais oportunidades para a entrada de terceiros no mercado. Exemplo saliente é o ainda e sempre insatisfatório acesso das pequenas e médias empresas às empreitadas e fornecimentos públicos. Tanto mais importante é que seja uma única autoridade a decidir, para todo o mercado interno, sobre projectos de concentração transfronteiras.

- O critério dos dois terços que figura no Regulamento, em cujos termos se supõe que a concentração não tenha importância pancomunitária se mais de dois terços do volume de negócios pancomunitário de ambas as empresas interessadas pela operação de concentração forem realizados num só Estado-membro, é contestável tanto pelo prisma da integração como pelo da concorrência. Esta determinação subtrai - conforme já se referiu - à fiscalização da Comissão ramos inteiros de actividade económica. A Comissão menciona no seu Relatório, por exemplo, os sectores do aço, dos têxteis, dos componentes da indústria automóvel, das máquinas-ferramentas e dos equipamentos eléctricos para caminhos-de-ferro. A supressão deste critério, que o Comité propõe, garante não mais ficarem de fora projectos de concentração cujo mercado geográfico de referência seja « tradicionalmente mais vasto do que o mercado nacional » ().

- A política europeia de desestatização, principalmente na banca, nos seguros, nos sectores da energia, dos transportes e das telecomunicações, carece igualmente de vigorosa fiscalização da concorrência ao nível europeu. As empresas destes sectores detêm, em certos casos e ao menos durante um período transitório, um monopólio de facto no respectivo país. Fiscalizar o seu comportamento ao nível europeu seria da máxima importância não só para o consumidor, mas também para o futuro figurino das estruturas de concorrência no mercado interno. Ora, é exactamente o que os elevados limiares de volume de negócios e o critério dos dois terços hoje não permitem.

- A quota-parte dos serviços no Produto Interno Bruto conhece crescimento contínuo. Segundo apurou a Comissão, há, no sector dos serviços, muitas actividades-chave, como a edição, a publicidade e os serviços informáticos, que não têm parado de ganhar projecção transfronteiriça, mas que, com os limiares actualmente em vigor, escapam, todavia, à alçada comunitária. Os interesses dos consumidores intermédios e finais, tal como o desenvolvimento técnico e económico, podem ser sensivelmente prejudicados por posições dominantes nestes mercados que obstem marcadamente ao funcionamento da concorrência.

2.7.3. Dá-se de barato que a aplicação de valores-limiar quantitativos e fixos dê azo - di-lo também a Comissão - a um método aproximativo e algo grosseiro de repartição de competências entre instâncias nacionais e comunitárias. Porém, é convicção do Comité haver razões do foro da certeza do direito para não prescindir do critério « limiar ». Outros critérios, como as partes de mercado ou a dimensão das empresas (por exemplo, o número de trabalhadores) são, segundo demonstra a experiência nacional, impraticáveis.

2.8.

Aplicar o Direito Europeu da Concorrência Descentralizadamente ?

2.8.1. É incontestável que, ao reduzir os limiares, se assistirá grosso modo a uma duplicação dos casos a verificar. É por essa razão que há receios de que a crescente carga de trabalho da Comissão possa prejudicar de vez a eficiência dos actuais processos de fiscalização.

2.8.2. É infundada, no parecer do Comité, a desconfiança dos Estados-membros quanto às capacidades da Comissão. O aparecimento e o funcionamento da Merger Task Force é a própria comprovação das capacidades da Comissão em matéria de organização, quando os prazos prescritos são curtos. Atendendo à crescente carga de trabalho, a Comissão salienta que o incremento de pessoal necessário para instruir os casos supervenientes a uma redução do limiar orçaria por número bem inferior ao do crescimento dos próprios casos (de ± 60 para 100 casos/ano). O Comité tem reiteradamente apontado - ultimamente, no parecer sobre o XXII Relatório sobre a Concorrência da Comissão - haver, assim como assim, vantagem em aumentar os efectivos de pessoal da Direcção-Geral da Concorrência, e esse aumento ser exequível. Apesar da actual « época de gestão atenta, poder-se-á dar resposta a esta preocupação mediante uma melhor utilização dos recursos já existentes » na Comissão ().

2.9.

Agência Europeia da Concorrência

2.9.1. A discussão sobre a instituição de uma Agência Europeia da Concorrência suscita questões materialmente complexíssimas. A inserção desta Agência, em particular, está dependente da estrutura institucional de que a União Europeia se venha a dotar. Temas centrais, como sejam a posição do Comissário da Concorrência ou a consideração a dar a outros parâmetros, de índole alheia à concorrência (política estrutural, política de coesão, por exemplo), por uma instância de fiscalização política carecem de discussão mais desenvolvida e competente. O Comité entende, portanto, que, por ocasião da revisão pendente do Regulamento de controle de fusões, a questão da instituição de uma Agência Europeia da Concorrência deve ficar estritamente desligada da da redução dos limiares de intervenção.

Outras Propostas de Aperfeiçoamento

2.10.

Remessa Segundo os Termos do nº 2 do artigo 9º do Regulamento

2.10.1. No Relatório, a Comissão não viu razão para propor modificação do processo de remessa constante do artigo 9º do Regulamento. Explorou, não obstante, a hipótese de um modelo mais flexível - que expôs no Relatório. Nos termos do nº 2 do artigo 9º do Regulamento, pode a Comissão, a requerimento de um Estado-membro e caso, num mercado específico, se perfile ameaça de constituição ou reforço de posição dominante significativamente impeditiva do funcionamento da concorrência, remeter uma operação de concentração projectada à instituição nacional de tutela da concorrência que tiver competência. Segundo diz a Comissão, seria perfeitamente possível ponderar um aligeiramento do processo de remessa por ocasião da futura revisão dos limiares de intervenção.

2.10.2. O Comité recorda à Comissão que o preceito do artigo 9º do Regulamento constitui disposição derrogatória da competência comunitária exclusiva. Como disposição derrogatória que é, cumpre interpretá-la restritivamente. O Comité tem reiterado o primado do direito comunitário sobre o direito nacional. A partir do momento em que os limiares de intervenção constantes do Regulamento (para os efeitos do respectivo nº 2 do art. 1º) sejam alcançados, a operação de concentração projectada tem « importância comunitária » a priori. O Comité apoia com vigor a actual interpretação, restritiva, da disposição e apela à Comissão para que não proponha nem venha a propor o seu aligeiramento.

2.11.

Compromissos na Primeira Fase da Instrução do Processo

2.11.1. No Relatório, a Comissão abre a perspectiva de aperfeiçoamentos da prática de proposição de compromissos na primeira fase da instrução do processo, que dura um mês. A prática actual seria opaca, não se chegando a ouvir terceiros nem a dar publicidade aos compromissos. Faltaria, ainda, norma que desse meios para, sendo o caso, fazer executar posteriormente as condições impostas; o nº 2 do artigo 8º só seria aplicável a condições impostas na segunda fase da instrução. Assim sendo, a Comissão contempla a possibilidade de prolongamento da primeira fase do processo por mais um mês, acompanhado de esclarecimento de que a disposição constante do nº 2 do artigo 8º do Regulamento se aplica, também, mutatis mutandis, à primeira fase da instrução.

2.11.2. O Comité apoia a intenção da Comissão de que - expressis verbis - se aduza esclarecimento com efeito de tornar o nº 2 do artigo 8º aplicável à primeira fase da instrução. Porém, não há necessidade, no entender do Comité, de prolongar a primeira fase por mais um mês. Tal prolongamento representaria um rombo num dos pilares do Regulamento, a brevidade dos prazos. A suscitar o caso jacente dificuldades manifestas, e não sendo estas sanáveis na primeira fase pelo recurso à imposição de condições, que se passe à segunda fase de verificação, mais desenvolvida. Os princípios da celeridade de processos obrigam a Comissão, de qualquer maneira, a tomar a sua decisão com a máxima brevidade possível (nº 2 do art. 10º do Regulamento). Tem tempo suficiente, na segunda fase, que dura quatro meses, para ouvir terceiros e Estados-membros.

2.12.

Mais Transparência dos Compromissos em Segunda Fase

2.12.1. A Comissão também se propõe, no Relatório, aumentar a transparência da segunda fase de instrução. Segundo ela, os compromissos que as empresas se dispõem a aceitar só serão, normalmente, avançados em fase tardia. Isto reflectir-se-ia negativamente na audição de terceiros interessados e dos Estados-membros. A Comissão sugere, por isso, que, também na segunda fase, o prazo de quatro meses seja prolongado por, no máximo, mais um. Por outro lado - ainda segundo a Comissão - , poderia ficar expressamente preceituada no Regulamento a possibilidade de publicação dos compromissos propostos pelas empresas no Jornal Oficial das Comunidades Europeias antes da adopção de decisão em matéria de compatibilidade.

2.12.2. O Comité nutre sérias objecções contra estas propostas. Neste caso, uma vez mais, razões de economia administrativa não aconselham dilação do processo. À audição não assiste dignidade superior ao interesse da empresa em adquirir certeza sobre a posição jurídica do seu projecto com a maior brevidade. Acresce depender da própria Comissão o fazer a sua proposta de condições e imposições o mais cedo possível. Se o fizer, sobeja tempo suficiente para serem ouvidos Estados-membros e concorrentes. Com uma ramificação mais do complicado dispositivo, conseguir-se-á apenas instabilizar as empresas e perder certeza jurídica. De resto, os compromissos das empresas são publicados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias logo na segunda fase, o que é suficiente, já que qualquer terceiro afectado pela decisão pode intentar acção junto do Tribunal de Primeira Instância. Com a publicação da decisão e das condições ancilares no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, estas condições chegam, simultaneamente, ao conhecimento de terceiros.

2.12.3. Ainda assim, o Comité apoia o esforço geral de transparência da Comissão. É, concretamente, imperioso que sejam aumentadas a qualidade e quantidade da informação nas primeira e segunda fases da instrução. As partes deviam, sobretudo - no entender do Comité -, passar a ter mais direitos de consulta de processos, bem como receber o anteprojecto de decisão na forma em que é transmitido ao comité consultivo de controle de operações de concentração de empresas. Poderiam, assim, apresentar os seus argumentos ao comité consultivo, conforme o exige o princípio legal de audição. Os comunicados de imprensa da Comissão deviam, além disso - conforme também já propôs o Comité () -, ser mais completos e reproduzir os pontos de vista das empresas.

2.12.4. Ao anuir à proposta de melhorar a política de informação, o Comité não deixa de ter debaixo de mira a possibilidade de « terceiros » que demonstrem interesse suficiente num dado projecto de operação de concentração requererem audição em tempo útil e serem ouvidos. Este grupo compreende também, e especialmente, os « representantes legalmente reconhecidos dos trabalhadores » das empresas envolvidas. Já no parecer sobre a « Proposta Modificada de Regulamento (CEE) do Conselho relativo ao Controlo de Operações de Concentração » () o Comité apontara esta exigência. Casos houve, porém, em que o atraso na informação prestada por empresas participantes no processo teve como resultado os representantes legítimos dos trabalhadores não terem podido requerer, dentro dos prazos legais, audição nos termos do nº 4 do artigo 18º, vendo-se, consequentemente, reduzidos a defender informalmente os interesses dos trabalhadores afectados junto da Comissão. Considerando esta experiência, a Comissão devia, em concertação com os Estados-membros, elaborar proposta para garantir que os representantes legais dos trabalhadores das empresas envolvidas na operação de concentração pudessem comunicar em tempo útil à Comissão o desejo de serem ouvidos e proferir parecer sobre o projecto de operação de concentração no quadro de uma audição formal. Uma das sugestões a considerar neste contexto seria a dada à Comissão pelo Confederação Europeia dos Sindicatos, para melhorar o processo de audição. A Confederação remete principalmente para a prática da Monopolies and Mergers Commission (Comissão de Monopólios e Concentrações) do Reino Unido.

2.13.

Modificações que Afectam as Instituições de Crédito e Financeiras em Geral [nº 3, alínea a), do artigo 5º do Regulamento]

2.13.1. A Comissão sustenta no Relatório que o critério definido como proporção do balanço devia ser substituído pelo conceito de « resultado de exploração bancário » constante da Directiva 86/635.

2.13.2. O Comité é do parecer que esta sugestão tem certas vantagens. O uso do resultado de exploração bancário como referencial afigura-se mais coerente e mais lógico do que a situação jurídica vigente. Haverá, ainda, porém, que estudar em pormenor os aspectos técnicos do cálculo do resultado de exploração bancário, razão por que o Comité não pode, por ora, pronunciar-se sobre tal matéria.

2.13.3. O volume de negócios é imputado, nos termos do segundo parágrafo do nº 1 do artigo 5º do Regulamento, ao local de estabelecimento ou residência do adquirente do produto ou serviço. No parecer do Comité, é muito dispendioso, se não mesmo impossível, apurar receitas bancárias em função do local de estabelecimento ou residência do destinatário da operação. Seria incomparavelmente melhor fixar o volume de negócios das instituições de crédito e demais instituições financeiras em função do local de estabelecimento da instituição (agência, filial) ou banco onde a operação fosse contabilizada e que, por conseguinte, realizasse a receita.

2.14.

Critérios de Apreciação

2.14.1. A Comissão frisa ser objectivo prioritário do Regulamento livrar de desvirtuamentos o jogo da concorrência em economia de mercado aberta. No entanto, o Regulamento apresenta a exigência ancilar de que, ao avaliar operações de concentração de relevância pancomunitária, a Comissão se inspire no quadro geral da realização dos objectivos fundamentais do Tratado da União Europeia (13º considerando do Regulamento). O Comité espera que, ao prognosticar a evolução dos mercados, a Comissão - sem perder de vista a sua tarefa central de assegurar o funcionamento da concorrência - contemple, tanto quanto possível, os referidos objectivos comunitários.

2.14.2. Neste contexto, o Comité destaca a posição da Comissão de que seria um erro permitir a constituição de posições dominantes impeditivas do funcionamento da concorrência no mercado interno. Tal política lesaria, em primeiro lugar, o consumidor, faria desintegrar os mercados e, como tal, não só reverteria em prejuízo das empresas europeias, como poria em risco postos de trabalho. No mais, e conforme exposto pelo Comité, o próprio Regulamento oferece, no nº 1 do seu artigo 2º, um quadro flexível para acolher futuras mutações estruturais, a concorrência real ou potencial de empresas com sede na Comunidade ou fora dela e os progressos técnicos e económicos.

2.15.

Empresas Comuns

2.15.1. O Comité perfilha a apreciação da Comissão de que a actual demarcação entre empresas comuns de cariz concentrador e empresas comuns de cariz cooperativo é insatisfatória. A Comissão tentou ocorrer ao problema com um pacote de conjunto (alargamento dos actuais regulamentos em matéria de isenção por categorias e publicação de directrizes). Tentou, ainda, acelerando os processos de empresas comuns « estruturais », dar tratamento equitativo a todas as formas consorciais (fossem de cariz cooperativo ou concentrador - cf. também 2.1).

2.15.2. Tais medidas representam, a ver do Comité, um passo importante no bom caminho. As empresas comuns de cariz cooperativo não deixam, porém, de ter a considerável desvantagem de não poderem beneficiar plenamente da « competência » exclusiva da Comissão. São, como é sabido, avaliadas segundo os princípios dos artigos 85º e 86º do Tratado CE e segundo as disposições do Regulamento 17/62. Como, na maior parte dos casos, a Comissão decide pela via de ofício (comfort letter), é grande, para as empresas, a incerteza jurídica. Isto porque tais ofícios não são reconhecidos nem pelos tribunais nacionais nem pelas autoridades nacionais de tutela da concorrência. O Comité sugere, portanto, que a Comissão reclassifique a sua letter of comfort e/ou modifique o Regulamento 17/62. Impor-se-ia houvesse paralelismo entre o Regulamento de Controlo das Operações de Concentração [na alínea b) do nº 1 do art. 6º] e disposição correspondente do Regulamento 17/62.

2.15.3. Bom seria, além disso, que - conforme dito pelo Comité no parecer sobre o XXII Relatório sobre a Concorrência - fosse actualizada, considerando os novos elementos surgidos na prática administrativa, a forma de a Comissão dar publicidade, para os efeitos do Regulamento 4064/89, a operações de concentração ou cooperação entre empresas.

2.16.

Empresas Comuns de minimis

2.16.1. O Comité acolhe com apreço as reflexões da Comissão em matéria de instauração de um processo de declaração e verificação simplificado para as chamadas empresas comuns de minimis, presumindo não ficar prejudicada a garantia de audição de terceiros. A simplificação de processos de verificação desburocratizaria a vida das empresas e seria benéfica para a economia de processos na Comissão; além de resultar maior a aderência à doutrina do efeito útil, aceite em direito internacional. Isto porque a Comissão só teria a examinar operações de concentração transfronteiras que surtissem efeitos sensíveis nas condições de concorrência no mercado comum.

2.16.2. O Comité sustenta, além disso, a necessidade de proceder a uma simplificação geral das disposições em matéria de declaração. Atenta a crescente globalização da economia e a consequente inflação de processos, as autoridades de tutela da concorrência terão de fazer distinção entre casos relevantes e irrelevantes. Os ditames da economia de processos e da concentração terão de primar mais claramente. Os formulários de declaração simplificados (a Comissão está a pensar nos capítulos 1 e 2 do modelo CO e em alguns dados complementares sobre mercados) deveriam deixar de ser reservados às empresas comuns de cariz concentrador, estendendo-se tal tipo de processo (de declaração) difásico a todas as cooperações avaliadas segundo os princípios dos artigos 85º/86º do Tratado CE, nos termos do regulamento 17/62. Seria uma ajuda, especialmente, para as pequenas e médias empresas e uma fonte de economias. E assim se estabeleceria um elemento mais do desejável paralelismo entre processos de concentração e processos de cooperação.

2.17.

Acerca do Cálculo do Volume de Negócios de Empresas Comuns

O Comité perfilha o entendimento da Comissão de que o nº 5 do artigo 5º do Regulamento, respeitante ao cálculo do volume de negócios de empresas comuns, não carece de correcção. Na sua praxis administrativa, a Comissão encontrou vias bastantes para resolver o problema da imputação. A constância do direito valoriza, além disso, o Regulamento e contribui, em geral, para a boa tolerância das práticas administrativas.

Bruxelas, 6 de Julho de 1994.

A Presidente

do Comité Económico e Social

Susanne TIEMANN

() JO nº L 395 de 30. 12. 1989.

() JO nº C 225 de 10. 9. 1990, p. 60.

() JO nº C 34 de 2. 2. 1994, p. 83.

() JO nº C 333 de 29. 12. 1986, p. 86.

() JO nº C 208 de 8. 8. 1988, pp. 12 e 15.

() JO nº C 23 de 30. 1. 1989, p. 37.

() JO nº C 208 de 8. 8. 1988, p. 12 e JO nº C 225 de 10. 9. 1990, p. 60.

() Doc. COM(93) 385, p. 22.

() Doc. COM(93) 385, p. 11.

() JO nº C 34 de 2. 2. 1994, p. 83.

() JO nº C 34 de 2. 2. 1994, p. 83.

() JO nº C 208 de 8. 8. 1988.