COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO —

Orientações sobre a interpretação e a aplicação da Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2021/C 526/01)

ÍNDICE

INTRODUÇÃO 5

1. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA UCPD 5

1.1. Âmbito material de aplicação 5

1.1.1. Legislação nacional relativa a práticas comerciais, mas que protege interesses diferentes dos interesses económicos dos consumidores 6

1.1.2. Práticas comerciais relacionadas com uma transação entre empresas ou que prejudicam apenas os interesses económicos dos concorrentes 7

1.2. Interação entre a diretiva e outra legislação da UE 8

1.2.1. Relação com outra legislação da UE 8

1.2.2. Informações estabelecidas por outra legislação da UE como informação «substancial» 10

1.2.3. Interação com a Diretiva Direitos dos Consumidores 12

1.2.4. Interação com a Diretiva relativa às cláusulas contratuais abusivas 13

1.2.5. Interação com a Diretiva relativa às indicações de preços 15

1.2.6. Interação com a Diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa 16

1.2.7. Interação com a Diretiva Serviços 17

1.2.8. Interação com a Diretiva Comércio Eletrónico 17

1.2.9. Interação com a Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual 17

1.2.10. Interação com o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados e a Diretiva Privacidade Eletrónica 18

1.2.11. Interação com os artigos 101. o e 102. o do TFUE (regras de concorrência da UE) 19

1.2.12. Interação com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia 20

1.2.13. Interação com os artigos 34. o a 36. o do TFUE 20

1.2.14. Interação com o Regulamento relativo aos utilizadores profissionais de serviços de intermediação em linha 21

1.3. Relação entre a UCPD e a autorregulação 21

1.4. Aplicação e vias de recurso 22

1.4.1. Aplicação pública e aplicação privada 22

1.4.2. Sanções 22

1.4.3. Vias de recurso dos consumidores 25

1.4.4. Aplicação da UCPD aos profissionais estabelecidos em países terceiros 25

2. PRINCIPAIS CONCEITOS DA UCPD 25

2.1. O funcionamento da UCPD — fluxograma da diretiva 25

2.2. Conceito de profissional 26

2.3. Conceito de prática comercial 28

2.3.1. Práticas pós-venda, incluindo atividades de cobrança de dívidas 29

2.3.2. Profissionais que compram produtos a consumidores 30

2.4. Teste da decisão da transação 30

2.5. Consumidor médio 33

2.6. Consumidores vulneráveis 35

2.7. Artigo 5. o — diligência profissional 36

2.8. Artigo 6. o — ações enganosas 38

2.8.1. Informações gerais enganosas 39

2.8.2. Vantagens de preços 41

2.8.3. Atividades de marketing suscetíveis de gerar confusão 42

2.8.4. Incumprimento de códigos de conduta 43

2.8.5. Marketing de «dualidade de qualidade» 44

2.9. Artigo 7. o — Omissões enganosas 49

2.9.1. Informação substancial 50

2.9.2. Atividades de marketing ocultas/não identificação da intenção comercial 50

2.9.3. Informação substancial apresentada de modo pouco claro 51

2.9.4. O contexto factual e os limites do meio de comunicação utilizado 52

2.9.5. Informações substanciais em convites a contratar — artigo 7. o , n. o 4 53

2.9.6. Testes gratuitos e subscrições enganosas 58

2.10. Artigos 8. o e 9. o — práticas comerciais agressivas 59

3. LISTA NEGRA DE PRÁTICAS COMERCIAIS (ANEXO I) 60

3.1. Produtos que não podem ser legalmente vendidos — ponto 9 61

3.2. Sistemas em pirâmide — ponto 14 62

3.3. Produtos que curam doenças, disfunções e malformações — ponto 17 63

3.4. Utilização da alegação «gratuito» — ponto 20 66

3.5. Revenda de bilhetes de eventos adquiridos por meios automatizados — ponto 23-A. 69

3.6. Atividades de marketing persistentes por um instrumento à distância — prática comercial proibida do ponto 26 69

3.7. Exortação direta às crianças — ponto 28 70

3.8. Prémios — ponto 31 71

4. APLICAÇÃO DA UCPD A SETORES ESPECÍFICOS 72

4.1. Sustentabilidade 72

4.1.1. Alegações ambientais 72

4.1.1.1. Interação com outra legislação da UE sobre alegações ambientais 73

4.1.1.2. Princípios essenciais 75

4.1.1.3. Aplicação do artigo 6. o da UCPD às alegações ambientais 76

4.1.1.4. Aplicação do artigo 7. o da UCPD às alegações ambientais 79

4.1.1.5. Aplicação do artigo 12. o da UCPD às alegações ambientais 81

4.1.1.6. Aplicação do anexo I às alegações ambientais 82

4.1.1.7. Alegações ambientais comparativas 83

4.1.2. Obsolescência programada 84

4.2. Setor digital 86

4.2.1. Plataformas em linha e respetivas práticas comerciais 87

4.2.2. Intermediação de contratos celebrados por consumidores com terceiros 89

4.2.3. Transparência dos resultados da pesquisa 90

4.2.4. Avaliações dos utilizadores 93

4.2.5. Redes sociais 96

4.2.6. Marketing de influenciadores 97

4.2.7. Práticas baseadas em dados e padrões escuros 99

4.2.8. Práticas de fixação de preços 102

4.2.9. Jogos 103

4.2.10. Utilização de técnicas de geolocalização 105

4.2.11. Vinculação tecnológica do consumidor a um fornecedor 106

4.3. Setor das viagens e dos transportes 107

4.3.1. Questões transversais 107

4.3.2. Viagens organizadas 109

4.3.3. Contratos de utilização periódica de bens 109

4.3.4. Questões especialmente relevantes para o transporte aéreo 110

4.3.5. Questões especialmente pertinentes para o aluguer de automóveis 114

4.3.6. Questões relevantes, em especial, para os sítios Web de reserva de viagens 115

4.4. Serviços financeiros e bens imóveis 116

4.4.1. Questões transversais 116

4.4.2. Questões específicas dos bens imóveis 117

4.4.3. Questões específicas dos serviços financeiros 118

ANEXO 121

INTRODUÇÃO

A Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (1) relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno («UCPD») constitui o ato legislativo abrangente da UE que regula as práticas comerciais desleais nas transações entre empresas e consumidores. É aplicável a todas as práticas comerciais ocorridas antes, durante e após uma transação entre empresas e consumidores.

O objetivo desta comunicação de orientação (a seguir designada por «comunicação») consiste em facilitar a correta aplicação da diretiva. Baseia-se na versão de 2016 das orientações, substituindo-a (2). A comunicação visa igualmente aumentar a sensibilização de todas as partes interessadas para a diretiva, tais como consumidores, empresas, autoridades dos Estados-Membros, incluindo tribunais nacionais e profissionais da justiça, em toda a UE. Abrange as alterações introduzidas pela Diretiva (UE) 2019/2161 do Parlamento Europeu e do Conselho (3) a fim de assegurar uma melhor aplicação e a modernização das regras da União em matéria de defesa dos consumidores, que entram em vigor em 28 de maio de 2022. Assim sendo, uma parte das presentes orientações reflete e debate as regras que ainda não entraram em vigor na data de emissão da presente comunicação. As secções e os pontos pertinentes estão claramente indicados. O documento da Comissão reproduz os destaques visuais presentes nas citações do texto da diretiva ou das decisões do Tribunal de Justiça.

A presente comunicação é dirigida aos Estados-Membros da UE e à Islândia, ao Listenstaine e à Noruega enquanto signatários do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE). As referências à UE, à União ou ao mercado único devem, por conseguinte, ser entendidas como referências ao EEE ou ao mercado do EEE.

A presente comunicação visa ser simplesmente um documento de orientação — apenas o próprio texto da legislação da União tem valor jurídico. Qualquer leitura vinculativa da lei deve resultar do texto da diretiva e diretamente das decisões do Tribunal de Justiça. A presente comunicação toma em consideração as decisões do Tribunal de Justiça publicadas até outubro de 2021 e não prejudica a futura evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

Os pontos de vista expressos no presente documento não prejudicam a posição que a Comissão Europeia possa adotar perante o Tribunal de Justiça. As informações constantes da presente comunicação são apenas de caráter geral e não se dirigem especificamente a pessoas ou entidades. Nem a Comissão Europeia nem qualquer pessoa agindo em seu nome são responsáveis pela utilização dada às informações contidas na presente comunicação.

Uma vez que a presente comunicação reflete os últimos avanços no momento da sua elaboração, as orientações apresentadas podem ser alteradas numa data posterior.

1. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA UCPD

Artigo 3.o, n.o 1 A presente diretiva é aplicável às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores, tal como estabelecidas no artigo 5.o, antes, durante e após uma transação comercial relacionada com um produto.

A diretiva é de natureza horizontal e protege os interesses económicos dos consumidores. As suas disposições baseadas em princípios visam um vasto conjunto de práticas e são suficientemente amplas para abranger também produtos e métodos de venda de rápida evolução.

1.1. Âmbito material de aplicação

A UCPD baseia-se no princípio da harmonização plena. Para suprimir os entraves ao mercado interno e aumentar a segurança jurídica para os consumidores e as empresas, a diretiva cria um quadro jurídico uniforme, que harmoniza as disposições nacionais. Por conseguinte, a UCPD estabelece que os Estados-Membros não podem adotar medidas mais restritivas que as definidas pela diretiva, mesmo para alcançarem um grau mais elevado de defesa do consumidor (4).

O Tribunal de Justiça confirmou este princípio em vários acórdãos. Por exemplo, no processo Total Belgium, o Tribunal de Justiça considerou que a diretiva se opõe a uma proibição geral nacional de ofertas conjuntas (5). No processo Europamur Alimentación, o Tribunal de Justiça declarou que a UCPD se opõe a uma proibição geral nacional de propor produtos para venda ou vender produtos com prejuízo (6). No mesmo processo, o Tribunal de Justiça esclareceu igualmente que as medidas nacionais restritivas podem incluir a inversão do ónus da prova (7).

A este respeito, o artigo 3.o, n.o 9, prevê uma limitação do objetivo de harmonização plena da UCPD, estabelecendo que «em relação aos “serviços financeiros” […] e bens imóveis, os Estados-Membros podem impor requisitos mais restritivos ou prescritivos do que os previstos na presente diretiva no domínio que é objeto de aproximação por esta». Por conseguinte, nestes setores os Estados-Membros podem impor normas mais exigentes do que as da UCPD, desde que estejam em conformidade com outra legislação da UE. A secção 4.4 aborda especificamente de que forma a UCPD é aplicável aos serviços financeiros e bens imóveis.

Além disso, nos termos do artigo 3.o, n.o 5, com a redação que lhe foi dada pela Diretiva (UE) 2019/2161, a diretiva não impede os Estados-Membros de adotarem disposições adicionais para proteger os legítimos interesses dos consumidores quanto a práticas comerciais ou de marketing agressivas ou enganosas, levadas a cabo no quadro de visitas não solicitadas de um profissional a casa de um consumidor ou de excursões organizadas por um profissional tendo por objetivo ou efeito promover ou vender produtos aos consumidores. Contudo, essas disposições devem ser proporcionadas, não discriminatórias e justificadas por motivos de defesa dos consumidores. O considerando 55 da Diretiva (UE) 2019/2161 explica que tais disposições não devem proibir esse tipo de canais de vendas e dá alguns exemplos não exaustivos das possíveis medidas nacionais.

O artigo 3.o, n.o 6, exige que os Estados-Membros notifiquem a Comissão das disposições nacionais adotadas e de quaisquer alterações efetuadas posteriormente, de modo a que a Comissão possa tornar estas informações facilmente acessíveis aos consumidores e profissionais num sítio Web específico (8).

O considerando 14 da UCPD esclarece que a harmonização plena não obsta a que os Estados-Membros especifiquem nas respetivas legislações nacionais as características principais de determinados produtos cuja omissão seria substancial num convite a contratar. Esclarece ainda que a UCPD não prejudica as disposições do direito da UE que atribuem expressamente aos Estados-Membros a competência para escolherem entre diversas opções regulamentares para a proteção dos consumidores no domínio das práticas comerciais.

No que respeita a informações ao consumidor, o considerando 15 da UCPD explica que os Estados-Membros podem, se tal lhes for permitido pelas cláusulas mínimas da legislação da UE, manter ou introduzir requisitos de informação mais restritivos conformes com o direito da UE para garantir um nível elevado de proteção dos direitos contratuais individuais dos consumidores. Ver também a secção 1.2.3, em que se explica a interação com os requisitos de informação pré-contratual da Diretiva Direitos dos Consumidores.

1.1.1. Legislação nacional relativa a práticas comerciais, mas que protege interesses diferentes dos interesses económicos dos consumidores

Artigo 1.o A presente diretiva tem por objetivo contribuir para o funcionamento correto do mercado interno e alcançar um elevado nível de defesa dos consumidores através da aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas às práticas comerciais desleais que lesam os interesses económicos dos consumidores.

A UCPD não abrange as disposições nacionais destinadas a proteger interesses que não sejam de natureza económica. Portanto, a UCPD não afeta a possibilidade de os Estados-Membros definirem disposições que regulem as práticas comerciais por motivos de proteção do ambiente, segurança ou saúde.

Além disso, as disposições em matéria de marketing e publicidade, com base no «bom gosto e decência», não são abrangidas pela UCPD. Segundo o considerando 7, «a presente diretiva […] não é aplicável aos requisitos legais relacionados com o bom gosto e a decência, que variam amplamente de um Estado-Membro para outro. […] Os Estados-Membros deverão, por conseguinte, poder continuar a proibir nos seus territórios práticas comerciais por razões de bom gosto e de decência, mesmo quando tais práticas não restringem a liberdade de escolha dos consumidores. […].»

Deste modo, no contexto das práticas comerciais, a UCPD não abrange as disposições nacionais relativas à proteção da dignidade humana, à prevenção da discriminação sexual, racial e religiosa ou relativas à representação de nudez, violência e comportamento antissocial.

Por exemplo, o Tribunal esclareceu que a UCPD não se aplica a uma disposição nacional que proíbe um profissional de abrir o seu estabelecimento comercial sete dias por semana, exigindo que os profissionais escolhessem um dia de encerramento semanal, uma vez que esta disposição específica não prossegue objetivos relacionados com a defesa do consumidor (9).

O Tribunal de Justiça esclareceu ainda que a UCPD não se opõe a uma disposição nacional que protege a saúde pública e a dignidade da profissão de dentista, por um lado, proibindo, de modo geral e absoluto, qualquer forma de publicidade a tratamentos estomatológicos e dentários e, por outro, estabelecendo determinadas exigências de discrição no que se refere às placas publicitárias dos consultórios dentários (10).

Pelo contrário, as disposições nacionais que visam proteger o interesse económico dos consumidores, mesmo quando em conjugação com outros interesses, são abrangidas pelo seu âmbito de aplicação.

No que respeita às disposições nacionais que proíbem vendas com prémios, o Tribunal esclareceu que a UCPD se opõe a uma proibição geral de vendas com prémios destinada a proteger os consumidores e atingir outros objetivos (tais como o pluralismo dos meios de comunicação social escrita) (11).

No que respeita às disposições nacionais que permitem o anúncio de «liquidações totais» apenas com autorização da autoridade administrativa local competente, o Tribunal salientou que o órgão jurisdicional de reenvio tinha admitido implicitamente que tal disposição, que estava em causa no processo, visava a defesa do consumidor e não, exclusivamente, a dos concorrentes e outros operadores do mercado. Portanto, a UCPD era aplicável (12).

1.1.2. Práticas comerciais relacionadas com uma transação entre empresas ou que prejudicam apenas os interesses económicos dos concorrentes

Considerando 6 A presente diretiva […] não abrange nem afeta as legislações nacionais relativas às práticas comerciais desleais que apenas prejudiquem os interesses económicos dos concorrentes ou que digam respeito a uma transação entre profissionais; na plena observância do princípio da subsidiariedade, os Estados-Membros continuarão a poder regulamentar tais práticas, em conformidade com a legislação comunitária, se assim o desejarem […].

As práticas comerciais entre empresas não são abrangidas pelo âmbito de aplicação da UCPD. São parcialmente reguladas pela Diretiva 2006/114/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à publicidade enganosa e comparativa (13). Além disso, a Diretiva (UE) 2019/633 do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às práticas comerciais desleais (14) regula as relações entre empresas na cadeia de abastecimento agrícola e alimentar. No entanto, os Estados-Membros podem alargar, nos termos das respetivas legislações nacionais, a proteção conferida ao abrigo da UCPD às práticas comerciais entre empresas.

Uma disposição nacional não é abrangida pela UCPD se visar exclusivamente, tal como alegado pelo órgão jurisdicional de reenvio, regular as relações entre os concorrentes e não visar proteger os consumidores (15).

Apenas as medidas nacionais que protegem exclusivamente os interesses dos concorrentes ficam fora do âmbito de aplicação da UCPD. Quando as medidas nacionais regulam uma prática com a dupla finalidade de proteger os consumidores e os concorrentes, essas medidas são abrangidas pela UCPD.

No que diz respeito à distinção entre os interesses dos consumidores e dos concorrentes, o Tribunal considerou que:

«39 […] Assim, só ficam excluídas do referido âmbito de aplicação, conforme resulta do sexto considerando da [UCPD], as legislações nacionais relativas a práticas comerciais desleais que prejudiquem «apenas» os interesses económicos de concorrentes ou que digam respeito a uma transação entre profissionais.

40 […] esse não é evidentemente o caso das disposições nacionais [que] visam expressamente a proteção dos consumidores e não apenas a dos concorrentes e dos outros intervenientes no mercado» (16).

Cabe aos tribunais e às autoridades nacionais decidir se uma disposição nacional visa proteger os interesses económicos dos consumidores.

O Tribunal observou que:

«29 Assim, compete ao órgão jurisdicional de reenvio e não ao Tribunal de Justiça estabelecer se as disposições nacionais […] prosseguem efetivamente finalidades respeitantes à proteção dos consumidores a fim de verificar se tais disposições podem estar abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva relativa às práticas comerciais desleais […].» (17)

O Tribunal de Justiça considerou ainda que a UCPD se opõe a uma disposição nacional que proíba a venda com prejuízo apenas na medida em que esta prossiga finalidades relativas à proteção dos consumidores (18).

No que diz respeito às disposições nacionais que proíbem a redução de preços durante períodos que antecedem os saldos, o Tribunal esclareceu que tal proibição não é compatível com a UCPD se visar proteger os interesses económicos dos consumidores (19).

1.2. Interação entre a diretiva e outra legislação da UE

Artigo 3.o, n.o 4 Em caso de conflito entre as disposições da presente diretiva e outras normas comunitárias que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais, estas últimas prevalecem, aplicando-se a esses aspetos específicos.

Considerando 10 É necessário assegurar que a relação entre a presente diretiva e o direito comunitário em vigor seja coerente, especialmente quando haja lugar à aplicação a setores específicos de disposições detalhadas sobre práticas comerciais desleais. […] Consequentemente, a presente diretiva só se aplica quando não existam disposições comunitárias particulares que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais, tais como requisitos de informação e regras relativas à forma como as informações são apresentadas ao consumidor. Assegura a defesa do consumidor nos casos em que não exista legislação setorial específica ao nível comunitário e proíbe os profissionais de criarem uma falsa imagem da natureza dos produtos. Este aspeto assume particular importância no caso de produtos complexos que comportam riscos elevados para os consumidores, tais como alguns produtos ligados aos serviços financeiros. Por conseguinte, a presente diretiva completa o acervo comunitário aplicável às práticas comerciais lesivas dos interesses económicos dos consumidores.

Em virtude do seu âmbito de aplicação geral, a diretiva é aplicável a muitas práticas comerciais igualmente reguladas por outra legislação geral ou setorial da UE.

1.2.1. Relação com outra legislação da UE

O artigo 3.o, n.o 4, e o considerando 10 constituem elementos fundamentais da UCPD. Esclarecem que a UCPD completa outra legislação da UE («normas comunitárias») que regula aspetos específicos das práticas comerciais desleais. Consequentemente, a UCPD funciona como «rede de segurança», assegurando que é possível manter um elevado nível comum de defesa do consumidor contra práticas comerciais desleais em todos os setores, nomeadamente através da complementação de outra legislação da UE e do preenchimento de lacunas na mesma.

Se for adotada legislação da UE, setorial ou de outra natureza e as suas disposições contrariarem as disposições da UCPD, prevalecerão as disposições correspondentes da lex specialis. O artigo 3.o, n.o 4, da diretiva, dispõe que, com efeito, «em caso de conflito entre as disposições da presente diretiva e outras normas comunitárias que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais, estas últimas prevalecem, aplicando-se a esses aspetos específicos».

O artigo 3.o, n.o 4, conjugado com o considerando 10, implica que uma disposição da legislação da UE prevalecerá em relação à UCPD se forem preenchidas as seguintes três condições:

— tem o estatuto de direito da UE,

— regula um aspeto específico das práticas comerciais, e

— existe um conflito entre as duas disposições, ou a substância de outra disposição da legislação da UE sobrepõe-se à substância da disposição relevante da UCPD, por exemplo regulando a conduta em causa de forma mais pormenorizada e/ou sendo aplicável a um setor específico (20).

Por exemplo: O artigo 12.o da Diretiva Crédito Hipotecário (21) proíbe, em princípio, vendas associadas obrigatórias segundo as quais um contrato de crédito para uma hipoteca é vendido com outro produto financeiro e não disponibilizado separadamente. Esta proibição per se é contrária à UCPD porque as vendas associadas obrigatórias seriam desleais e, por conseguinte, proibidas nos termos da UCPD apenas na sequência de uma avaliação caso a caso. O seu artigo 12.o prevalece sobre as disposições gerais da UCPD. Assim, as vendas associadas obrigatórias na aceção do artigo 12.o da Diretiva Crédito Hipotecário são proibidas.

Sempre que todas as condições estabelecidas acima sejam preenchidas, a UCPD não será aplicável ao aspeto específico da prática comercial regulada, por exemplo, por uma norma setorial. No entanto, a UCPD continua a ser relevante para avaliar outros possíveis aspetos da prática comercial não abrangidos pelas disposições setoriais, tais como, por exemplo, o comportamento agressivo por parte de um profissional.

Por exemplo: A fim de realizar a mudança para um operador de telecomunicações diferente, um consumidor é obrigado pelo seu atual operador a preencher um formulário. Contudo, o formulário não se encontra acessível em linha e o operador não responde às mensagens de correio eletrónico/chamadas telefónicas do consumidor. O artigo 106.o do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas (22) prevê que, ao mudar de fornecedor, os assinantes podem conservar o seu número de telefone, que a portabilidade dos números deve ser efetuada o mais rapidamente possível e que não são aplicados encargos diretos aos utilizadores finais. O Código Europeu das Comunicações Eletrónicas prevê igualmente, no artigo 106.o, n.o 6, que os fornecedores devem cooperar de boa-fé e não devem atrasar nem cometer abusos nos processos. As autoridades reguladoras nacionais são responsáveis por garantir a eficiência e a simplicidade do processo de mudança para o utilizador final. Além disso, as práticas dos profissionais relativas à mudança podem ser avaliadas nos termos do artigo 8.o e do artigo 9.o, alínea d), da UCPD, que proíbem entraves extracontratuais desproporcionados à mudança uma prática comercial agressiva.

Decorre do que precede que, em geral, a aplicação da UCPD não é, em si, excluída simplesmente por se encontrar em vigor outra legislação comunitária que regula aspetos específicos das práticas comerciais desleais.

No processo Abcur (23), o Tribunal observou que:

«[…] o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se, caso os medicamentos para uso humano […] estejam abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/83, as práticas publicitárias relativas a esses medicamentos […] podem também ser abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2005/29. […] Como o Tribunal de Justiça salientou, a Diretiva 2005/29 caracteriza-se por um âmbito de aplicação material especialmente amplo, que se estende a qualquer prática comercial que tenha uma ligação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores. […] Há que responder […] que, mesmo na hipótese de medicamentos para uso humano como os que estão em causa no processo principal estarem abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/83, as práticas publicitárias relativas a esses medicamentos […] podem também ser abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2005/29, desde que estejam preenchidas as condições de aplicação desta diretiva.»

Por conseguinte, a UCPD pode, em regra, ser aplicada em conjunto com as normas setoriais da UE de forma complementar, uma vez que os requisitos mais específicos estabelecidos ao abrigo de outras normas da UE complementam normalmente aos requisitos gerais estipulados na UCPD. Normalmente, a UCPD pode ser utilizada para impedir os profissionais de apresentar as informações exigidas pela legislação setorial específica de uma forma enganosa ou agressiva, a menos que este aspeto seja especificamente regulado pelas normas setoriais específicas.

A interação com as obrigações de informação nos instrumentos setoriais da UE foi sublinhada no processo Dyson/BSH (24). O processo dizia respeito à rotulagem dos aspiradores e à questão de saber se a inexistência de informações específicas sobre as condições de ensaio, que não é exigida pelas normas setoriais em causa, pode constituir uma omissão enganosa (25). O Tribunal confirmou que, em caso de conflito entre a UCPD e a legislação setorial específica, esta última prevalecerá, o que, neste caso, significa que as informações que não são exigidas pelo rótulo energético da UE não podem ser consideradas «informação substancial» e que outras informações não podem ser apresentadas.

A interação com as regras setoriais foi também abordada no processo Mezina (26). O processo dizia respeito a alegações de saúde relativas a suplementos alimentares naturais. O Regulamento (CE) n.o 1924/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, relativo às alegações nutricionais e de saúde sobre os alimentos (27), aplica-se às alegações nutricionais e de saúde feitas em comunicações comerciais, quer na rotulagem, na apresentação ou na publicidade dos alimentos a fornecer enquanto tais ao consumidor final. Em caso de conflito entre as disposições do Regulamento (CE) n.o 1924/2006 e a UCPD, o primeiro prevalece no que respeita às alegações de saúde.

1.2.2. Informações estabelecidas por outra legislação da UE como informação «substancial»

A UCPD estabelece que os requisitos de informação em matéria de comunicação comercial estipulados por outra legislação da UE são «substanciais».

Artigo 7.o, n.o 5 5. São considerados substanciais os requisitos de informação estabelecidos pela legislação comunitária relativamente às comunicações comerciais, incluindo a publicidade ou o marketing, cuja lista não exaustiva, consta do anexo II.

Esses requisitos de informação constam de uma série de atos legislativos setoriais da UE. Por exemplo:

— ambiente (por exemplo, o regulamento que estabelece um regime de etiquetagem energética (28) e os regulamentos delegados conexos, Diretiva Conceção Ecológica (29) e os regulamentos delegados conexos, o Regulamento relativo à rotulagem dos pneus (30), Diretiva relativa às informações sobre a economia de combustível (31)),

— serviços financeiros (por exemplo, Diretiva Mercados de Instrumentos Financeiros (32), Diretiva Serviços de Pagamento (33), Diretiva Crédito aos Consumidores (34), Diretiva Crédito Hipotecário (35), Diretiva Contas de Pagamento (36), Regulamento sobre os documentos de informação fundamental para PRIIP (37)),

— saúde (por exemplo, Diretiva 2001/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (38)),

— serviços de comunicações eletrónicas (Código Europeu das Comunicações Eletrónicas (39)),

— transporte (por exemplo, Regulamento Serviços Aéreos (40), Regulamento Direitos dos Passageiros (41)),

— setor alimentar (por exemplo, Regulamento relativo à legislação alimentar geral (42), Regulamento relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios (43)).

Tais requisitos de informação serão frequentemente mais específicos do que os requisitos de informação da UCPD.

O artigo 7.o, n.o 5, da UCPD esclarece que tais requisitos de informação « são considerados substanciais ».

Por exemplo: O artigo 23.o do Regulamento Serviços Aéreos exige que as transportadoras aéreas, os seus agentes ou outros vendedores de bilhetes, apresentem uma discriminação por componentes do preço final (por exemplo, tarifa aérea de passageiros, impostos, taxas de aeroporto e outros encargos e taxas, tais como os relacionados com segurança e combustível). O que precede constitui informação substancial na aceção do artigo 7.o, n.o 5, da UCPD.

Por conseguinte, a não prestação dessas informações pode ser considerado uma prática comercial desleal ao abrigo da UCPD, sob reserva do teste da decisão geral de transação, ou seja, se a omissão constitui ou for suscetível de conduzir o consumidor médio a tomar uma decisão de transação que de outro modo não tomaria. O conceito de «informação substancial» na aceção da UCPD é debatido na secção 2.9.1.

O considerando 15 prevê que os Estados-Membros podem manter ou acrescentar requisitos de informação relacionados com o direito contratual, sempre que seja permitido pelas cláusulas de harmonização mínimas constantes dos instrumentos jurídicos da UE em vigor.

Por exemplo: Os Estados-Membros podem introduzir requisitos pré-contratuais adicionais para vendas no estabelecimento comercial, que estão sujeitos à cláusula de harmonização mínima do artigo 5.o, n.o 4, da Diretiva Direitos dos Consumidores.

1.2.3. Interação com a Diretiva Direitos dos Consumidores

A Diretiva Direitos dos Consumidores (44) aplica-se a todos os contratos entre empresas e consumidores, exceto nos domínios excluídos do seu âmbito de aplicação, como os serviços financeiros e de saúde. Harmoniza plenamente os requisitos de informação pré-contratual para os contratos à distância (incluindo os contratos em linha) e os contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais (ou seja, contratos que não são celebrados em estabelecimentos tradicionais, ver artigo 2.o, ponto 8, da Diretiva Direitos dos Consumidores para a definição completa). Ao mesmo tempo, tal como estipulado no artigo 6.o, n.o 8, da Diretiva Direitos dos Consumidores, a diretiva não impede os Estados-Membros de estabelecer requisitos de informação suplementares em conformidade com a Diretiva 2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos serviços (45) e a Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao comércio eletrónico (46) (para mais informações, ver Orientações sobre a Diretiva Direitos dos Consumidores, secção 4.1.1 (47)). No que respeita a outros contratos, em especial os celebrados em estabelecimentos tradicionais («contratos celebrados no estabelecimento comercial»), a diretiva permite que os Estados-Membros aprovem ou mantenham requisitos adicionais em matéria de informação pré-contratual (artigo 5.o, n.o 4). A Diretiva Direitos dos Consumidores regula igualmente certos direitos contratuais, nomeadamente o direito de retratação.

Os requisitos de informação pré-contratual previstos na Diretiva Direitos dos Consumidores são mais pormenorizados do que os requisitos de informação previstos no artigo 7.o, n.o 4, da UCPD para os convites a contratar. Um convite a contratar, nos termos da UCPD, refere-se tanto à informação apresentada na fase de marketing (publicidade) como antes da assinatura do contrato. Neste último caso, pode existir uma sobreposição entre os requisitos de informação ao abrigo do artigo 7.o, n.o 4, da UCPD e os requisitos em matéria de informação pré-contratual previstos na Diretiva Direitos dos Consumidores. A diferença entre a informação pré-contratual e um convite a contratar é explicada em maior pormenor na secção 2.9.5.

Dado o caráter mais exaustivo dos requisitos em matéria de informação da Diretiva Direitos dos Consumidores, o cumprimento dos requisitos estabelecidos pela referida diretiva para a fase pré-contratual, deveria garantir igualmente, em regra, a conformidade com o artigo 7.o, n.o 4, da UCPD, no que diz respeito ao teor das informações. No entanto, a UCPD continuará a ser aplicável na avaliação de quaisquer práticas comerciais enganosas ou agressivas levadas a cabo por um profissional, incluindo no que respeita à forma e apresentação destas informações ao consumidor.

Outro exemplo de complementaridade entre os dois instrumentos diz respeito às consequências das práticas de «fornecimento não solicitado», que são proibidas nos termos do anexo I, pontos 21 e 29, da UCPD. O artigo 27.o esclarece que, no caso do fornecimento não solicitado, o «consumidor está isento da obrigação de pagar qualquer contrapartida» e, nestes casos, «a ausência de resposta do consumidor […] não vale como consentimento».

O conceito de fornecimento não solicitado foi objeto de uma interpretação mais aprofundada por parte do Tribunal de Justiça. Esclareceu que, uma vez que nem a Diretiva Direitos dos Consumidores nem a UCPD regulam a formação de contratos, cabe aos tribunais nacionais apreciar, em conformidade com a legislação nacional, se um contrato pode ser considerado celebrado, por exemplo, entre uma sociedade de distribuição de água e um consumidor na falta de consentimento expresso deste último (48).

Neste contexto, o Tribunal de Justiça esclareceu igualmente que o anexo I, ponto 29, não abrange uma prática comercial de uma sociedade de distribuição de água potável que mantém a ligação à rede pública de distribuição de água por ocasião da mudança de um consumidor para uma habitação anteriormente ocupada, numa situação em que o consumidor não tem a escolha do fornecedor desse serviço, o fornecedor cobra custos, tarifas transparentes e não discriminatórias proporcionais ao consumo de água e o consumidor sabe que essa habitação está ligada à rede pública de distribuição de água e que ao fornecimento de água é pago (49).

O Tribunal de Justiça esclareceu ainda que o artigo 27.o da Diretiva Direitos dos Consumidores, lido em conjugação com o artigo 5.o, n.os 1 e 5, da UCPD, não se opõe a uma regulamentação nacional que imponha aos proprietários de um apartamento num edifício em regime de propriedade horizontal ligado a uma rede de aquecimento urbano que contribuam para as despesas relativas ao consumo de energia térmica das partes comuns e da instalação interior do edifício, apesar de não terem solicitado individualmente o fornecimento do aquecimento e de não o utilizarem no seu apartamento, uma vez que o contrato foi celebrado a pedido da maioria dos proprietários (50).

1.2.4. Interação com a Diretiva relativa às cláusulas contratuais abusivas

A Diretiva Cláusulas Contratuais Abusivas (51) (UCTD) é aplicável a todos os contratos entre empresas e consumidores e diz respeito às cláusulas contratuais que não tenham sido previamente objeto de negociação individual (por exemplo, cláusulas-tipo de adesão). As cláusulas contratuais podem ser consideradas abusivas com base numa proibição geral (52), numa lista indicativa de cláusulas potencialmente abusivas (53) ou numa obrigação de redigir as cláusulas de forma transparente, ou seja, em termos claros e compreensíveis (54). Ao contrário da UCPD, que não prejudica o direito dos contratos e não prevê a nulidade de contratos resultantes de práticas comerciais desleais, as violações da UCTD têm consequências contratuais: nos termos do artigo 6.o, n.o 1, dessa diretiva, as cláusulas abusivas utilizadas num contrato celebrado com um consumidor «não [vinculam] o consumidor» (55).

Relação entre cláusulas contratuais abusivas e práticas comerciais desleais

A UCTD aplica-se aos contratos entre empresas e consumidores em todos os setores da atividade económica, o que significa que pode ser aplicada em paralelo com outras disposições do direito da UE, incluindo outras regras de defesa dos consumidores, como a UCPD.

O Tribunal esclareceu determinados elementos da relação entre estas diretivas no processo Pereničová e Perenič, que diz respeito a um contrato de crédito no qual a taxa anual efetiva global indicada era inferior à taxa real (56).

O Tribunal concluiu que tal informação errónea apresentada nas cláusulas contratuais é «enganosa» na aceção da UCPD se induzir ou for suscetível de induzir o consumidor médio a tomar uma decisão comercial que de outro modo não tomaria.

O facto de um profissional ter recorrido a tal prática comercial desleal é um dos elementos a ter em conta na avaliação do caráter abusivo das cláusulas contratuais ao abrigo da UCTD (57). Em especial, este elemento pode ser utilizado para determinar se uma cláusula contratual que nela se baseia dá origem a um «desequilíbrio significativo» em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações decorrentes do contrato, nos termos do artigo 3.o, n.o 1, e do artigo 4.o, n.o 1, da UCTD. De igual modo, este elemento pode ser pertinente para avaliar se uma cláusula contratual é transparente nos termos do artigo 4.o, n.o 2, e do artigo 5.o da UCTD (58). Ao mesmo tempo, a constatação de que um profissional recorreu a uma prática comercial desleal não tem qualquer efeito direto sobre a validade do contrato nos termos do artigo 6.o, n.o 1, da referida diretiva, sem prejuízo de eventuais disposições nacionais nos termos das quais o contrato celebrado com base em práticas comerciais desleais é nulo no seu conjunto (59).

O Tribunal de Justiça não se pronunciou diretamente sobre a questão de saber se, em sentido inverso, a utilização de cláusulas contratuais abusivas nos termos da UCTD deve ser considerada uma prática comercial desleal nos termos da UCPD. No entanto, pode argumentar-se que a utilização de tais cláusulas contratuais abusivas, que não são juridicamente vinculativas para o consumidor, pode, em alguns casos, ser pertinente para identificar uma prática comercial desleal. Em especial, pode ser o indício de uma ação enganosa nos termos do artigo 6.o da UCPD, na medida em que dê origem a informações falsas ou induza em erro o consumidor médio quanto aos direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato. Além disso, o recurso a cláusulas contratuais não transparentes, que não estão redigidas de forma clara e compreensível nos termos do artigo 4.o, n. o 2, e do artigo 5.o da UCTD, deve ser tido em conta ao avaliar a transparência da informação substancial e a existência de uma omissão enganosa nos termos do artigo 7.o da UCPD (60). Além disso, a utilização de cláusulas contratuais abusivas pode indicar que um profissional não cumpriu os requisitos de diligência profissional previstos no artigo 5.o da UCPD.

Apenas algumas autoridades de defesa do consumidor dos Estados-Membros dispõem de competências específicas no domínio das cláusulas contratuais para proibir a utilização de cláusulas-tipo não negociadas em contratos que consideram ser abusivas sem ter de levar o profissional a tribunal (61).

Avaliação oficiosa

O Tribunal de Justiça considerou consistentemente que os tribunais nacionais têm a obrigação de avaliar, oficiosamente (ex officio), as cláusulas contratuais abusivas (62), ou seja, mesmo que o consumidor não levante a questão do caráter abusivo das cláusulas. A obrigação decorre do artigo 6.o, n.o 1, da UCTD, que prevê que as cláusulas abusivas não vinculam o consumidor, e do princípio da eficácia, que exige que as medidas nacionais de transposição não tornem, na prática, impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos aos consumidores pelo direito da União (63). A exigência de um controlo oficioso foi justificada pela consideração de que o sistema de proteção previsto pela UCTD se baseia na ideia de que o consumidor se encontra numa situação de inferioridade face ao profissional no que respeita tanto ao poder de negociação como ao nível de conhecimento, o que leva o consumidor a aceitar as condições redigidas antecipadamente pelo profissional sem poder influenciar o conteúdo dessas cláusulas (64). Por conseguinte, existe um risco real de os consumidores não invocarem a norma jurídica que se destina a protegê-los, nomeadamente por falta de sensibilização para a sua existência.

O Tribunal de Justiça recordou no processo Bankia (65) que um órgão jurisdicional nacional que aprecia o caráter abusivo das cláusulas contratuais à luz da UCTD, incluindo oficiosamente, tem a possibilidade de apreciar, no âmbito dessa fiscalização, o caráter abusivo de uma prática comercial em que esse contrato se baseou (66).

Em contrapartida, o Tribunal de Justiça declarou que, nos outros casos, os órgãos jurisdicionais nacionais não são obrigados a apreciar oficiosamente se um determinado contrato ou alguma das suas cláusulas foram celebrados com base no impacto de práticas comerciais desleais (67). Em especial, o Tribunal de Justiça considerou que, durante o processo de execução hipotecária, não é necessário que os tribunais nacionais possam fiscalizar se o título executivo viola a UCPD, uma vez que esta diretiva não impõe essa obrigação aos tribunais nacionais.

Esta interpretação foi justificada pelo facto de a UCPD não prever consequências contratuais, ao contrário do artigo 6.o, n.o 1, da UCTD. Além disso, o Tribunal de Justiça explicou que a UCPD, em especial o seu artigo 11.o, não contém requisitos semelhantes aos do artigo 7.o, n.o 1, da UCTD, que se opõe a legislação nacional que não preveja a possibilidade de medidas provisórias nos processos de execução. A ausência de medidas provisórias limitaria as vias de recurso disponíveis para os consumidores ao abrigo da UCTD a uma mera proteção posterior de natureza puramente compensatória se a execução for concretizada antes da decisão do tribunal que declara o caráter abusivo da cláusula contratual em que se baseia a hipoteca e que anula o processo de execução (68).

No entanto, a Diretiva (UE) 2019/2161 relativa a uma melhor aplicação e modernização das regras da União em matéria de defesa do consumidor introduz vias de recurso individuais para as vítimas de violações das disposições da UCPD num novo artigo 11.o-A da UCPD, aplicável a partir de 28 de maio de 2022. Ao abrigo desta nova disposição, os consumidores lesados por práticas comerciais desleais devem ter acesso a vias de recurso proporcionadas e eficazes, incluindo a indemnização por danos sofridos pelo consumidor e, se for caso disso, uma redução do preço ou a cessação do contrato (ver secção 1.4 para mais informações). O aditamento desta nova disposição clara e inequívoca pode implicar um alargamento do requisito de um controlo oficioso às práticas comerciais desleais ao abrigo da UCPD (a homologar pelo Tribunal de Justiça).

1.2.5. Interação com a Diretiva relativa às indicações de preços

A Diretiva 98/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às indicações de preços (69) exige que os comerciantes indiquem o preço de venda e o preço unitário (preço por unidade de medida) dos bens, a fim de facilitar a comparação de preços pelos consumidores. Além disso, a Diretiva (UE) 2019/2161 aditou à Diretiva relativa às indicações de preços regras específicas relativas a «reduções de preços».

No que respeita à interação entre a UCPD e os requisitos da Diretiva relativa às indicações de preços no que respeita à indicação do preço de venda, o Tribunal de Justiça esclareceu, no processo Citroën (n.os 44 a 46), que a Diretiva relativa às indicações de preços regula aspetos específicos das práticas comerciais desleais nas relações entre empresas e consumidores, na aceção do artigo 3.o, n.o 4, da UCPD, nomeadamente, os que dizem respeito às indicações, nas propostas de venda e na publicidade, do preço de venda dos produtos (70). Por conseguinte, a Diretiva relativa às indicações de preços é aplicável, e não a UCPD [artigo 7.o, n.o 4, alínea c)], «uma vez que o aspeto relativo ao preço de venda mencionado numa publicidade como a que está em causa no processo principal é regulado pela Diretiva 98/6».

Neste caso, o aspeto relevante era o facto de o profissional não indicar como preço de venda o preço final, ou seja, o preço que inclui os custos obrigatórios adicionais que foram mencionados separadamente na publicidade do veículo. Por conseguinte, o artigo 2.o da Diretiva relativa às indicações de preços, que define o preço de venda como o preço final do produto, incluindo o IVA e todos os outros impostos, não impede a aplicação de outros requisitos do artigo 7.o, n.o 4, alínea c), da UCPD que não sejam regidos por este. Em especial, os profissionais devem cumprir o requisito da UCPD no sentido de que um convite a contratar inclua também informações sobre eventuais encargos adicionais, caso estes não possam ser razoavelmente calculados antecipadamente.

As alterações introduzidas à Diretiva relativa às indicações de preços pela Diretiva (UE) 2019/2161 exigem que os Estados-Membros adotem regras específicas em matéria de reduções de preços (71). Nos termos do artigo 6.o-A, o profissional que anuncia uma «redução de preço» deve indicar o «preço anteriormente praticado», definido como o preço mais baixo praticado pelo profissional durante um período que não seja inferior a 30 dias.

Por analogia com as conclusões do Tribunal de Justiça no processo Citroën, as regras específicas da Diretiva relativa às indicações de preços no que respeita a reduções de preços devem prevalecer sobre a UCPD relativamente aos aspetos da redução de preços que são regidos por essas regras específicas, a saber, a definição e a indicação do preço «anteriormente praticado» aquando do anúncio da redução de preço. No entanto, a UCPD continua a ser aplicável a outros aspetos das reduções de preços, em especial o artigo 6.o, n.o 1, alínea d), relativo às alegações enganosas sobre a existência de uma vantagem relativamente ao preço. A título de exemplo, poderia aplicar-se a diferentes aspetos enganosos das práticas de redução de preços, tais como:

— períodos excessivamente longos durante os quais se aplicam anúncios de reduções de preços em comparação com o período durante o qual os produtos são vendidos a um preço «total»,

— publicitar uma promoção de, por exemplo, «até 70 %» quando apenas alguns dos artigos são reduzidos a 70 % e o restante é reduzido a uma percentagem inferior.

Pode considerar-se que tais práticas violam a UCPD [artigo 6.o, n.o 1, alínea d)], sob reserva de uma avaliação casuística, não obstante o facto de o profissional ter cumprido os requisitos da Diretiva relativa às indicações de preços no que respeita à definição e à indicação do preço «anteriormente praticado». Em contrapartida, um profissional que tenha infringido as regras da Diretiva relativa às indicações de preços em matéria de reduções de preços, ou seja, a definição e a apresentação do «preço anteriormente praticado», também pode ser considerado em violação da UCPD.

Além disso, a Diretiva relativa às indicações de preços aplica-se apenas aos bens corpóreos e não a serviços e conteúdos digitais, pelo que as regras gerais da UCPD continuam a ser plenamente aplicáveis às práticas de redução de preços relativas a esses outros produtos.

Por último, uma vez que a Diretiva relativa às indicações de preços se aplica apenas às «reduções de preços», nos termos aí especificamente definidos, a UCPD continua a ser plenamente aplicável e rege outros tipos de práticas que promovem vantagens de preços, tais como comparações com outros preços, ofertas condicionais combinadas ou vinculadas e programas de fidelidade (ver secção 2.8.2). A UCPD aplica-se igualmente aos preços personalizados (ver secção 4.2.8.).

1.2.6. Interação com a Diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa

A Diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa (72) abrange as relações entre empresas. Todavia, as suas disposições em matéria de publicidade comparativa continuam a proporcionar um critério geral, com base em requisitos plenamente harmonizados, para avaliar se a publicidade comparativa é lícita também nas transações entre empresas e consumidores (73).

O artigo 6.o, n.o 2, alínea a), da UCPD considera enganosa qualquer prática que, incluindo através de publicidade comparativa, crie confusão com quaisquer produtos, marcas, designações comerciais ou outros sinais distintivos de um concorrente. Ao mesmo tempo, nos termos do artigo 4.o, alínea a), da Diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa, a publicidade comparativa não é permitida se for enganosa nos termos dos artigos 6.o e 7.o da UCPD.

Assim, estas duas diretivas fazem referências cruzadas entre si. Sendo relevantes para as transações entre empresas e consumidores, bem como entre empresas, as condições para avaliar a legalidade da publicidade comparativa estabelecidas pelo artigo 4.o da Diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa são bastante amplas e incluem também alguns aspetos da concorrência desleal (por exemplo, depreciação de marcas). Portanto, a Diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa apresenta condições para tal avaliação nos termos da UCPD no que se refere às transações entre empresas e consumidores ou impõe requisitos adicionais relevantes para os profissionais, sobretudo concorrentes, nas transações entre empresas.

No que se refere aos Estados-Membros que alargaram todas ou parte das disposições constantes da UCPD às transações entre empresas, as disposições da UCPD transpostas para a legislação nacional substituirão, na prática, as disposições relevantes da Diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa nas relações entre empresas. Importa sublinhar que alguns países também adotaram normas específicas para as relações entre empresas.

O Tribunal de Justiça analisou a interação entre a Diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa e a UCPD no processo Carrefour (74), que dizia respeito a publicidade comparativa suscetível de induzir em erro nos termos do artigo 7.o da UCPD. A prática consistia em fazer uma comparação dos preços de produtos vendidos em estabelecimentos de dimensões ou tipologia diferentes, em que esses estabelecimentos fazem parte de cadeias de venda a retalho, cada uma das quais inclui uma gama de lojas com diferentes dimensões ou tipologia (por exemplo, hipermercados e supermercados) e em que o anunciante compara os preços praticados nos estabelecimentos com dimensões ou tipologia superiores na sua cadeia de venda a retalho com os apresentados em estabelecimentos com dimensões ou tipologia inferiores nas cadeias concorrentes. O Tribunal de Justiça considerou que este tipo de prática publicitária pode ser ilegal na aceção do artigo 4.o, alíneas a) e c), da Diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa, lido em conjugação com o artigo 7.o, n.os 1 a 3, da UCPD, a menos que os consumidores sejam informados, de forma clara e pela própria mensagem publicitária, de que a comparação foi efetuada entre os preços praticados nos estabelecimentos de dimensões ou tipologia da cadeia do anunciante e os praticados nos estabelecimentos dimensões ou tipologia inferiores das cadeias concorrente (75).

1.2.7. Interação com a Diretiva Serviços

Ao contrário da legislação setorial, a Diretiva Serviços (76) tem um vasto âmbito de aplicação. É aplicável aos serviços em geral, tal como definidos no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, com determinadas exceções. Por conseguinte, não pode ser considerada lex specialis em relação à UCPD, na aceção do artigo 3.o, n.o 4.

Por conseguinte, os requisitos de informação do artigo 22.o da Diretiva Serviços são aplicáveis em complemento das informações exigidas para os convites a contratar nos termos do artigo 7.o, n.o 4, da UCPD.

1.2.8. Interação com a Diretiva Comércio Eletrónico

A Diretiva Comércio Eletrónico (77) é aplicável aos serviços da sociedade de informação, que incluirão normalmente os serviços prestados por operadores de sítios Web e plataformas em linha que permitem aos consumidores comprar um bem ou serviço.

O artigo 5.o da Diretiva Comércio Eletrónico estabelece requisitos gerais em matéria de informação para os prestadores de serviços, ao passo que o artigo 6.o estabelece as informações a prestar nas comunicações comerciais. Os requisitos de informação previstos nestes dois artigos são requisitos mínimos.

Nomeadamente, o artigo 6.o exige que os Estados-Membros assegurem que os profissionais identificam claramente as ofertas promocionais, tais como descontos, prémios e presentes, quando autorizadas pelo Estado-Membro onde o prestador de serviços esteja estabelecido, bem como as condições a preencher para nelas participar.

Em 15 de dezembro de 2020, a Comissão publicou propostas de um Regulamento relativo a um mercado único de serviços digitais (78) (RSD) e de um Regulamento relativo à disputabilidade e equidade dos mercados no setor digital (79) (Regulamento Mercados Digitais). A RSD tem por objetivo atualizar e alargar as regras relativas ao comércio eletrónico e às plataformas na UE e o Regulamento Mercados Digitais visa impor obrigações adicionais a determinados serviços operados pelos chamados controladores de acesso (80).

1.2.9. Interação com a Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual

A Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual (81) é aplicável aos serviços de comunicação social audiovisual lineares e não lineares (ou seja, radiodifusão televisiva e serviços de comunicação social a pedido), que podem incluir comunicações comerciais audiovisuais que promovem direta ou indiretamente bens ou serviços (por exemplo, publicidade televisiva, patrocínio, televenda ou colocação de produto).

O artigo 5.o da Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual estabelece requisitos gerais em matéria de informação para os prestadores de serviços, ao passo que o artigo 9.o estabelece requisitos que todas as comunicações comerciais audiovisuais devem cumprir. Os artigos 10.o e 11.o, respetivamente, estabelecem as condições que o patrocínio e a colocação de produto nos serviços de comunicação social audiovisual devem respeitar. A Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual prevê ainda outros critérios mais rigorosos que são aplicáveis apenas à publicidade televisiva e à televenda (capítulo VII sobre publicidade televisiva e televenda).

A revisão de 2018 da diretiva (82) alargou algumas destas regras às plataformas de partilha de vídeos (artigo 28.o-B). Estas devem agora cumprir os requisitos previstos no artigo 9.o, n.o 1, no que respeita às comunicações comerciais audiovisuais por si comercializadas, vendidas ou organizadas e tomar as medidas adequadas para garantir o respeito das comunicações comerciais audiovisuais que não sejam por si promovidas, vendidas ou organizadas. A diretiva revista inclui também requisitos de divulgação para as comunicações comerciais audiovisuais em plataformas de partilha de vídeos. A Comissão adotou orientações (83) sobre a aplicação prática da definição de «serviço de plataforma de partilha de vídeos».

A UCPD é aplicável às práticas comerciais desleais que ocorrem nos serviços de comunicação social audiovisual, tais como práticas enganosas e agressivas, na medida em que não sejam abrangidas pelas disposições supramencionadas.

1.2.10. Interação com o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados e a Diretiva Privacidade Eletrónica

O respeito pela vida privada e familiar e a proteção dos dados pessoais são direitos fundamentais nos termos dos artigos 7.o e 8.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Nos termos do artigo 7.o, todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações. Quanto á proteção de dados pessoais, o artigo 8.o, n.o 2, da Carta contém princípios fundamentais da proteção dos dados (tratamento leal, consentimento ou fundamento legítimo previsto por lei, direito ao acesso e à retificação). O artigo 8.o, n.o 3, da Carta exige que o cumprimento das regras de proteção de dados fique sujeito a fiscalização por parte de uma autoridade independente (84).

O Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (85) (RGPD) regula a proteção dos dados pessoais e a livre circulação desses dados. As normas de proteção dos dados são aplicadas pelas autoridades nacionais de supervisão e tribunais nacionais. O RGPD é aplicável ao tratamento de «dados pessoais». Entende-se por «dados pessoais» qualquer informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável («titular dos dados»). É considerada identificável uma pessoa que possa ser identificada, direta ou indiretamente, em especial por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da identidade física, fisiológica, genética, económica, cultural ou social dessa pessoa.

O tratamento de dados pessoais, que inclui a recolha e a conservação dos dados pessoais, deve ser lícito e leal. Um aspeto do tratamento leal é o facto de o titular dos dados receber informações pertinentes, incluindo sobre as finalidades desse tratamento, tendo em conta as circunstâncias específicas em que os dados são recolhidos. O tratamento leal e lícito dos dados pessoais exige o cumprimento dos princípios de proteção dos dados e que, pelo menos, um dos seis motivos para o tratamento legítimo é aplicável à atividade de tratamento (ver artigo 6.o, n.o 1, do RGPD). O consentimento da pessoa é um destes motivos. Outra é a situação em que um responsável pelo tratamento está sujeito a uma obrigação legal, imposta pelo direito da União ou do Estado-Membro, de tratar os dados (por exemplo, a obrigação «conheça o seu cliente»).

A Diretiva Privacidade Eletrónica (86) completa o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados no que se refere ao tratamento de dados pessoais no setor das comunicações eletrónicas, uma vez que facilita a livre circulação desses dados e dos serviços e equipamento de comunicações eletrónicas. Em especial, o artigo 5.o, n.o 3, da Diretiva Privacidade Eletrónica exige o consentimento do utilizador quando são utilizados «testemunhos de conexão» ou outras formas de acesso e armazenamento de informações no dispositivo de uma pessoa (por exemplo, tablet ou smartphone), exceto se esse armazenamento ou acesso forem necessários para efetuar a transmissão de uma comunicação ou para a prestação de um serviço da sociedade da informação explicitamente solicitado por um utilizador.

As estruturas empresariais assentes em dados estão a tornar-se predominantes no setor em linha. Nomeadamente, as plataformas em linha procedem à análise, ao tratamento e à venda de dados relacionados com as preferências dos consumidores e outros conteúdos gerados pelos utilizadores. O que precede, em conjunto com a publicidade, constitui muitas vezes a sua principal fonte de rendimentos. A recolha e o tratamento de dados pessoais nestes tipos de situações devem cumprir as obrigações legais nos termos da Diretiva Privacidade Eletrónica e do RGPD supracitados.

A violação do RGPD ou da Diretiva Privacidade Eletrónica por parte de um profissional não implicará sempre, em si, que a prática é igualmente contrária à UCPD. Contudo, tais violações da privacidade e da proteção dos dados devem ser tomadas em consideração na avaliação do caráter desleal global das práticas comerciais ao abrigo da UCPD, nomeadamente numa situação em que o profissional proceda ao tratamento de dados dos consumidores em violação dos requisitos de privacidade e de proteção dos dados, ou seja, para efeitos de marketing direto ou quaisquer outros fins comerciais, tais como definição de perfis, fixação personalizada de preços ou aplicações de megadados.

Do ponto de vista da UCPD, a primeira questão a tomar em consideração diz respeito à transparência da prática comercial. Nos termos dos artigos 6.o e 7.o da UCPD, os profissionais não devem induzir em erro os consumidores em relação a elementos suscetíveis de influenciar as suas decisões de transação. Mais especificamente, o artigo 7.o, n.o 2, e o anexo I, ponto 22, impedem os profissionais de ocultar a intenção comercial subjacente à prática comercial. Ver também a secção 3.4 sobre a utilização da alegação «livre» para descrever produtos digitais, o que pode constituir uma violação anexo I, ponto 20.

Além disso, os requisitos de informação do RGPD e da Diretiva Privacidade Eletrónica podem considerar-se informação substancial nos termos do artigo 7.o, n.o 5, da UCPD. Os dados pessoais, as preferências dos consumidores e outros conteúdos gerados pelos utilizadores têm um valor económico e são disponibilizados a terceiros. Por conseguinte, nos termos do artigo 7.o, n.o 2, e do anexo I, ponto 22, da UCPD, se o profissional não informar o consumidor de que os dados fornecidos serão utilizados para fins comerciais, tal pode ser considerado uma omissão enganosa de informação substancial, bem como uma violação dos requisitos de transparência e outros requisitos previstos nos artigos 12.o a 14.o do RGPD.

1.2.11. Interação com os artigos 101.o e 102.o do TFUE (regras de concorrência da UE)

O Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho (87) prevê o quadro legislativo para a aplicação das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 101.o e 102.o do TFUE. Ambos os artigos não prejudicam a UCPD.

O artigo 101.o, n.o 1, do TFUE proíbe, em certas circunstâncias, os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas, tais como a fixação dos preços de compra ou de venda ou outras condições de transação, que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência na UE.

O artigo 102.o do TFUE proíbe, em determinadas circunstâncias, a exploração abusiva de uma posição dominante por uma ou mais empresas. Tal prática abusiva pode, por exemplo consistir na aplicação, relativamente a parceiros comerciais, de condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência ou na imposição, de forma direta ou indireta, de preços de compra ou de venda não equitativos.

O facto de um determinado comportamento violar o disposto nos artigos 101.o ou 102.o do TFUE não significa automaticamente que também seja desleal nos termos da UCPD (ou vice-versa). No entanto, importa ter em conta a violação das regras da concorrência ao avaliar o caráter desleal das práticas comerciais ao abrigo da UCPD, na medida em que as mesmas possam ser consideradas contrárias à cláusula geral do artigo 5.o, n.o 2, da UCPD no que respeita à «diligência profissional».

1.2.12. Interação com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia

Nos termos do artigo 51.o, n.o 1, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia é aplicável aos Estados-Membros quando aplicam o direito da União, pelo que é igualmente aplicável quando dão execução às disposições da UCPD. A Carta contém disposições, entre outras, sobre a proteção de dados pessoais (artigo 8.o), os direitos das crianças (artigo 24.o), a defesa dos consumidores (artigo 38.o) e o direito à ação e a um tribunal imparcial (artigo 47.o).

O Tribunal de Justiça salientou a importância do artigo 47.o da Carta sobre o acesso à justiça em relação às ações que se encontram à disposição dos consumidores por força dos direitos previstos nas diretivas da UE. O princípio da eficácia, a que se refere o Tribunal de Justiça, significa que as normas processuais nacionais não podem impossibilitar na prática nem dificultar excessivamente o exercício dos direitos dos consumidores conferidos pelo direito da União (88).

1.2.13. Interação com os artigos 34.o a 36.o do TFUE

Toda e qualquer medida nacional num domínio que foi objeto de harmonização exaustiva a nível comunitário deve ser apreciada à luz das disposições dessa medida de harmonização e não do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) (89). Assim, se uma medida nacional for abrangida pelo âmbito de aplicação da UCPD (questão debatida nas secções 1.1 e 1.2), essa medida deve ser apreciada à luz da UCPD e não do TFUE.

As medidas nacionais que não são abrangidas pelo âmbito de aplicação da UCPD nem de qualquer outro instrumento de harmonização do direito derivado da UE devem ser apreciadas à luz dos artigos 34.o a 36.o do TFUE. A proibição de medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas, tal como estabelecido no artigo 34.o do TFUE, abrange todas as regras de negociação promulgadas pelos Estados-Membros que podem entravar, direta ou indiretamente, potencial ou efetivamente, o comércio intra-União (90). Para mais orientações sobre a aplicação destas disposições, ver também o guia da Comissão relativo aos artigos 34.o a 36.o do TFUE (91).

A questão de saber quando uma regra nacional pode entravar o comércio intra-União foi amplamente abordada pelo Tribunal. Nomeadamente, no processo Keck (92), o Tribunal de Justiça considerou que as disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda não são suscetíveis de entravar direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, o comércio entre os Estados-Membros, desde que, em primeiro lugar, essas disposições se apliquem a todos os profissionais do setor que exerçam atividade no território nacional e desde que afetem da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos produtos provenientes de outros Estados-Membros (93). O Tribunal de Justiça inclui na lista de modalidades de venda medidas relacionadas com as condições e os métodos de publicidade (94), medidas relacionadas com o horário de venda dos produtos (95), medidas relacionadas com os pontos de venda dos produtos ou restrições relativas a quem pode vender os produtos (96) e medidas relacionadas com os controlos dos preços (97).

Alguns dos exemplos de modalidades de venda mencionados na jurisprudência do Tribunal, nomeadamente as disposições nacionais que regulam as condições e os métodos de comercialização, seriam abrangidos pelo âmbito de aplicação da UCPD se dissessem respeito a práticas comerciais das empresas face aos consumidores e se destinarem a proteger o interesse económico dos consumidores.

Muitas práticas comerciais que não são abrangidas pelo âmbito de aplicação da UCPD nem de outra legislação derivada da UE pareceriam ser consideradas modalidades de venda nos termos do processo Keck. Tais modalidades de venda são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 34.o do TFUE se, juridicamente ou de facto, introduzirem discriminação com base na origem dos produtos. A discriminação na legislação ocorre se as medidas forem manifestamente discriminatórias, ao passo que discriminação de facto é mais complexa. Seria necessário avaliar estas medidas caso a caso.

Se uma medida ou prática nacional violar o artigo 34.o do TFUE, esta pode, em princípio, ser justificada nos termos do artigo 36.o do TFUE ou com base numa dos motivos imperativos de interesse público reconhecidos pelo Tribunal de Justiça. Compete às autoridades nacionais demonstrar que a restrição à livre circulação de mercadorias é justificada por um desses motivos (98). Além disso, o Estado-Membro deve demonstrar que a sua legislação é necessária para proteger eficazmente os interesses públicos invocados (99).

Tais disposições, para que sejam admissíveis, devem ser proporcionadas ao objetivo fixado e esse objetivo não deve poder ser atingido por medidas menos restritivas do comércio intra-União (100). Mais recentemente, o Tribunal considerou que «para fins do exame da proporcionalidade da restrição em causa, importa ainda verificar se os meios aplicados neste contexto não vão além do que é necessário para atingir o objetivo legítimo prosseguido. Noutros termos, dever-se-á apreciar se não existem medidas alternativas suscetíveis de realizar igualmente esse objetivo, mas que tenham um efeito menos restritivo no comércio intracomunitário» (101). Além disso, o Tribunal de Justiça considerou que «importa recordar neste contexto que uma medida restritiva só pode ser considerada conforme com as exigências do direito da União se responder verdadeiramente à preocupação de atingir a realização do objetivo pretendido de maneira coerente e sistemática» (102).

1.2.14. Interação com o Regulamento relativo aos utilizadores profissionais de serviços de intermediação em linha

O Regulamento relativo aos utilizadores profissionais de serviços de intermediação em linha (Regulamento P2B) (103) estabelece regras que visam garantir que os utilizadores empresariais de serviços de intermediação em linha e os utilizadores de sítios corporativos, na sua relação com motores de pesquisa em linha, beneficiam da devida transparência, de equidade e de possibilidades de recurso eficazes. Os requisitos de transparência do Regulamento P2B abrangem a classificação dos resultados da pesquisa (artigo 5.o).

A Comissão publicou orientações sobre a transparência da classificação, que visam facilitar o cumprimento dos requisitos por parte dos prestadores de serviços de intermediação em linha e dos fornecedores de motores de pesquisa em linha (104).

Um requisito semelhante relativo à transparência da classificação entre empresas e consumidores foi introduzido pela Diretiva (UE) 2019/2161, que aditou à UCPD um novo número 4-A no artigo 7.o. Esta disposição exige que os profissionais forneçam aos consumidores informações sobre os principais parâmetros que determinam a classificação dos produtos apresentados ao consumidor em resultado da pesquisa e a importância relativa desses parâmetros. A interação entre a UCPD e o Regulamento P2B no domínio da transparência da classificação é abordada na secção 4.2.3.

1.3. Relação entre a UCPD e a autorregulação

Artigo 2.o, alínea f) «Código de conduta»: acordo ou conjunto de normas não impostas por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas de um Estado-Membro que define o comportamento de profissionais que se comprometem a ficar vinculados por este código no que diz respeito a uma ou várias práticas comerciais ou setores de atividade específicos;

Artigo 10.o Códigos de conduta A presente diretiva não exclui o controlo, que pode ser incentivado pelos Estados-Membros, das práticas comerciais desleais por titulares de códigos e o recurso a tais titulares pelas pessoas ou organizações referidas no artigo 11.o, se, para além dos processos judiciais ou administrativos mencionados no referido artigo, houver processos pendentes nesses junto desses titulares de códigos. O recurso ao controlo por aqueles titulares não implica nunca a renúncia às vias de recurso judicial ou administrativo referidas no artigo 11.o.

A UCPD reconhece a importância dos mecanismos de autorregulação e esclarece o papel que os titulares de códigos e organismos de autorregulação podem desempenhar na sua aplicação. Os Estados-Membros podem incentivar os titulares de códigos a verificar se existem práticas comerciais desleais, além de aplicarem a UCPD.

Sempre que as normas incluídas nos códigos de autorregulação sejam estrita e rigorosamente aplicadas pelos titulares de códigos e/ou aplicadas de forma vigorosa por organismos independentes de autorregulação, podem, com efeito, contribuir para reduzir a necessidade de medidas administrativas ou judiciais para garantir a sua aplicação. Além disso, quando os padrões forem elevados e os operadores industriais, de um modo geral, os cumprem, essas normas podem ser um útil ponto de referência para as autoridades e os tribunais nacionais determinarem se uma prática comercial é desleal.

A UCPD inclui diversas disposições que impedem que os profissionais explorem indevidamente a confiança que os consumidores possam depositar nos códigos de autorregulação. Esta questão é debatida na secção 2.8.4 sobre o incumprimento de códigos de conduta.

1.4. Aplicação e vias de recurso

1.4.1. Aplicação pública e aplicação privada

Nos termos do artigo 11.o da UCPD, os Estados-Membros devem assegurar a existência de meios adequados e eficazes para lutar contra as práticas comerciais desleais, a fim de garantir o cumprimento das disposições da diretiva no interesse dos consumidores.

Estes meios incluem normas jurídicas nos termos das quais as pessoas ou organizações que, de acordo com a legislação nacional, tenham um interesse legítimo em combater as práticas comerciais desleais, incluindo os concorrentes, podem intentar ações judiciais junto dos tribunais nacionais e/ou perante uma autoridade administrativa competente para decidir sobre as queixas ou para intentar as ações judiciais adequadas.

Os Estados-Membros devem assegurar a coordenação de boa-fé entre as diferentes autoridades públicas responsáveis pela aplicação da lei. Nos Estados-Membros em que diferentes autoridades sejam responsáveis pela aplicação da UCPD e da legislação setorial, as autoridades devem trabalhar em estreita cooperação para garantir que as conclusões das respetivas investigações sobre o mesmo profissional e/ou prática comercial sejam coerentes.

No que respeita à aplicação da UCPD através de uma ação judicial junto dos tribunais nacionais, o Tribunal de Justiça confirmou, no processo Movic, que «deve ser interpretado no sentido de que está abrangida pelo conceito de «matéria civil e comercial», que figura [no artigo 1.o, n.o 1, do Regulamento Bruxelas I (reformulado)], uma ação que opõe as autoridades de um Estado-Membro a profissionais estabelecidos noutro Estado-Membro, no âmbito da qual essas autoridades pedem, a título principal, que seja declarada a existência de infrações que constituem práticas comerciais desleais pretensamente ilícitas e ordenada a cessação das mesmas, bem como, a título acessório, que sejam ordenadas medidas de publicidade e que seja aplicada uma sanção pecuniária compulsória» (105).

No domínio da aplicação privada, a Diretiva (UE) 2020/1828 do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a ações coletivas para proteção dos interesses coletivos dos consumidores (106) introduziu em todos os Estados-Membros a possibilidade de aplicar a UCPD através de ações coletivas. Tais ações podem ser intentadas por entidades qualificadas, procurando obter medidas inibitórias e medidas de reparação em nome dos consumidores afetados.

Por último, as pessoas que comuniquem infrações à UCPD (e à Diretiva Direitos dos Consumidores) são abrangidas pelo regime de proteção da Diretiva (UE) 2019/1937 do Parlamento Europeu e do Conselho (107) (Diretiva Denúncia de Irregularidades), nos termos do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), subalínea ix). Ao sentir-se segurança para falar, é provável que o número de denúncias aumente, reforçando assim a aplicação da UCPD.

1.4.2. Sanções

O artigo 13.o da UCPD diz respeito às sanções aplicáveis em caso de violação das regras nacionais que transpõem a diretiva. O artigo 1.o impõe que os Estados-Membros estabeleçam as regras relativas às sanções aplicáveis em caso de violações das disposições nacionais aprovadas em aplicação da presente diretiva. Deixa aos Estados-Membros a decisão sobre o tipo de sanções disponíveis e a determinação dos procedimentos para a aplicação de sanções, desde que sejam efetivas, proporcionadas e dissuasivas.

A Diretiva (UE) 2019/2161 alterou o artigo 13.o e aditou requisitos adicionais. Em primeiro lugar, fornece uma lista indicativa não exaustiva de critérios de aplicação das sanções (n.o 2). Em segundo lugar, estabelece regras mais específicas (n.os 3 e 4) em matéria de coimas aplicáveis a infrações generalizadas e a infrações generalizadas ao nível da União que são objeto de ações de aplicação coordenadas ao abrigo do Regulamento (UE) 2017/2394 do Parlamento Europeu e do Conselho relativo à cooperação no domínio da defesa do consumidor («Regulamento CDC») (108).

O considerando 15 da Diretiva (UE) 2019/2161 incentiva os Estados-Membros a «ponderar a possibilidade de reforçar a proteção do interesse geral dos consumidores, bem como de outros interesses públicos protegidos» na afetação das receitas provenientes de coimas.

O artigo 13.o, n.o 5, exige que os Estados-Membros notifiquem a Comissão das regras nacionais em matéria de sanções e quaisquer alterações ulteriores, ou seja, através de uma notificação específica que explique as disposições nacionais exatas em causa e não apenas como parte da notificação geral dos atos de transposição.

Critérios para a aplicação das sanções

O artigo 13.o, n.o 2, estabelece uma lista de seis critérios não exaustivos e indicativos que as autoridades competentes e os tribunais dos Estados-Membros devem ter em conta na aplicação das sanções. Aplicam-se «sempre que for caso disso» às infrações, tanto a nível nacional como transfronteiras:

Artigo 13.o 2. Os Estados-Membros asseguram que, na aplicação de uma sanção, são tidos em conta, sempre que for caso disso, os seguintes critérios não exaustivos e indicativos: a) a natureza, gravidade, dimensão e duração da infração cometida; b) as medidas eventualmente adotadas pelo profissional para atenuar ou reparar os danos causados aos consumidores; c) as eventuais infrações cometidas anteriormente pelo profissional em causa; d) os benefícios financeiros obtidos ou os prejuízos evitados pelo profissional em virtude da infração cometida, se os dados em causa estiverem disponíveis; e) as sanções impostas ao profissional pela mesma infração noutros Estados-Membros, em situações transfronteiriças caso a informação sobre essas sanções esteja disponível através do mecanismo estabelecido pelo Regulamento (UE) 2017/2394 do Parlamento Europeu e do Conselho; f) qualquer outro fator agravante ou atenuante aplicável às circunstâncias do caso concreto.

O considerando 7 da Diretiva (UE) 2019/2161 explica alguns dos critérios. O considerando 8 esclarece que esses critérios «poderão não ser relevantes para decidir sobre as sanções aplicáveis a todas as infrações, nomeadamente, no que respeita às infrações que não sejam graves». Além disso, «os Estados-Membros deverão igualmente ter em conta outros princípios gerais de direito aplicáveis à imposição de sanções, como o princípio non bis in idem».

O caráter intencional da infração é relevante para a aplicação dos critérios estabelecidos nas alíneas a) e f). No entanto, a intenção não é uma condição necessária para a aplicação de sanções em caso de infração.

O critério estabelecido na alínea c) abrange as mesmas ou diferentes infrações à UCPD cometidas anteriormente pelo profissional em causa.

O critério estabelecido na alínea e) diz respeito a casos em que a mesma infração ocorreu em vários Estados-Membros. Só é aplicável quando as informações sobre as sanções impostas por outros Estados-Membros em relação à mesma infração estão disponíveis através do mecanismo de cooperação estabelecido pelo Regulamento CDC.

Consoante as circunstâncias do caso, as sanções aplicadas ao mesmo operador noutros Estados-Membros pela mesma infração podem indicar uma maior dimensão e gravidade nos termos da alínea a) e/ou ser qualificadas como «infração cometida anteriormente» nos termos da alínea c). Por conseguinte, as sanções aplicadas pela mesma infração noutros Estados-Membros podem constituir um fator agravante. Pode igualmente ter-se em consideração a aplicação de sanções noutros Estados-Membros pela mesma infração em conjugação com outras circunstâncias «agravantes» abrangidas pelos outros critérios referidos na alínea f) que geralmente se referem a quaisquer outras circunstâncias agravantes ou atenuantes. No entanto, uma sanção aplicada por outro Estado-Membro ao mesmo profissional pela mesma infração também pode ser pertinente para a aplicação do princípio non bis in idem, em conformidade com o direito nacional e com o artigo 10.o, n.o 2, do Regulamento CDC (109).

Sanções no contexto de ações de aplicação coordenadas no âmbito do Regulamento CDC

Os artigos 13.o, n.os 3 e 4, preveem regras adicionais e mais prescritivas (em comparação com a regra geral do n.o 1) relativas às sanções que devem existir ao abrigo da legislação nacional para as infrações sujeitas a ações coordenadas ao abrigo do Regulamento CDC.

O artigo 21.o do Regulamento CDC exige que as autoridades competentes dos Estados-Membros afetadas pela ação coordenada tomem medidas de aplicação, incluindo a imposição de sanções, de forma eficaz, eficiente e coordenada contra o profissional responsável pela infração generalizada ou infração generalizada ao nível da União. Consideram-se «infrações generalizadas» e «infrações generalizadas ao nível da União» as infrações transfronteiras na aceção do artigo 3.o, pontos 3 e 4, do Regulamento CDC (110).

Para esta categoria de infrações, o artigo 13.o, n.o 3, da UCPD exige que os Estados-Membros contemplem a possibilidade de aplicar coimas e que o montante máximo da coima seja de, pelo menos, 4 % do volume de negócios anual do profissional. Por conseguinte, os Estados-Membros podem também fixar um limite máximo da coima superior a 4 % do volume de negócios anual do profissional. Podem igualmente optar por aplicar a coima com base num volume de negócios de referência mais elevado, como, por exemplo, o volume de negócios mundial do profissional. Do mesmo modo, em caso de ações coordenadas no âmbito de CDC, podem alargar as sanções disponíveis a outros tipos de infrações, tais como as cometidas a nível nacional.

Quando não estiver disponível informação sobre o volume de negócios anual do profissional, por exemplo, no caso de empresas recentemente estabelecidas, o artigo 13.o, n.o 4, exige que os Estados-Membros introduzam a possibilidade de aplicar uma coima cujo montante máximo seja de, pelo menos, 2 milhões de EUR. Mais uma vez, os Estados-Membros podem fixar um limite máximo da coima também superior a 2 milhões de EUR.

Esta harmonização das regras nacionais em matéria de coimas visa assegurar que as medidas de aplicação são exequíveis e coerentes em todos os Estados-Membros que participam numa ação de aplicação coordenada no âmbito de CDC.

A aplicação de coimas nos termos dos artigos 13.o, n.os 3 e 4, da UCPD está sujeita aos critérios comuns previstos no artigo 13.o, n.o 2, incluindo, nomeadamente, a natureza, a gravidade e a duração ou os efeitos no tempo da infração. A coima efetivamente aplicada pela autoridade competente ou pelo tribunal num caso específico pode ser inferior aos montantes máximos acima descritos, em função da natureza, da gravidade e de outras características relevantes da infração.

Sob reserva das obrigações de coordenação previstas no Regulamento CDC, a autoridade competente ou o tribunal pode decidir impor sanções pecuniárias compulsórias (por exemplo, coimas diárias) até que o profissional cesse a infração. Poderia igualmente decidir aplicar condicionalmente a coima caso o profissional não cesse a prática da infração no prazo fixado, apesar da ação inibitória para esse efeito.

O volume de negócios relevante a ter em conta para o cálculo da coima é o volume de negócios realizado no Estado-Membro que aplica a coima. No entanto, o artigo 13.o, n.o 3, também permite determinar a coima com base no volume de negócios realizado pelo profissional em todos os Estados-Membros abrangidos pela ação coordenada quando a coordenação no âmbito de CPC leve a que um único Estado-Membro aplique a coima em nome dos Estados-Membros participantes.

O considerando 10 da Diretiva (UE) 2019/2161 esclarece que «em certos casos, o profissional também pode ser um grupo de empresas». Assim, quando o profissional responsável pela infração é um grupo de empresas, o seu volume de negócios conjunto nos Estados-Membros em causa será tido em conta para o cálculo da coima.

A diretiva não estabelece qual o ano de referência para a definição do volume de negócios anual. Por conseguinte, para determinar a coima, as autoridades nacionais podem utilizar, por exemplo, os dados mais recentes disponíveis sobre o volume de negócios anual no momento da decisão relativa à sanção (ou seja, o exercício anterior).

Nos termos do artigo 13.o, n.o 3, os Estados-Membros podem, por razões de natureza constitucional a nível nacional, restringir a aplicação de coimas: a) às infrações aos artigos 6.o, 7.o, 8.o e 9.o e ao anexo I da presente diretiva; e b) à continuação da utilização de uma prática comercial por parte de um profissional que tenha sido considerada desleal pela autoridade nacional competente ou tribunal, caso essa prática comercial não seja considerada uma infração a que se refere a alínea a). Por conseguinte, esta restrição destina-se a fazer face a circunstâncias de caráter excecional e permite aos Estados-Membros não aplicarem as disposições em matéria de coimas às infrações pontuais sujeitas a uma aplicação coordenada no âmbito de CAP, cuja única base jurídica é o artigo 5.o da UCPD em matéria de diligência profissional.

1.4.3. Vias de recurso dos consumidores

A Diretiva (UE) 2019/2161 aditou à UCPD um novo artigo 11.o-A que exige que os Estados-Membros assegurem que os consumidores lesados por infrações à UCPD têm acesso a meios de ressarcimento proporcionados e eficazes, incluindo a uma indemnização por danos sofridos e, se for caso disso, à redução do preço e a rescisão do contrato, sob reserva das condições estabelecidas a nível nacional. Por conseguinte, as vias de recurso dos consumidores na UCPD incluem meios de ressarcimento tanto contratuais como extracontratuais.

As condições de aplicação dos meios de ressarcimento são determinadas pelos Estados-Membros e podem incluir fatores como a gravidade e a natureza da prática comercial desleal, os danos sofridos e outras circunstâncias relevantes, se for caso disso. Os efeitos pormenorizados dos meios de ressarcimento devem também ser determinados pelos Estados-Membros, como, por exemplo, se recorrer à rescisão do contrato resulta na nulidade do contrato desde a sua celebração (com a obrigação de ambas as partes regressarem à situação em que se encontravam antes do contrato) ou apenas na eliminação dos seus efeitos futuros, desde que sejam respeitados os princípios da adequação e da efetividade e salvaguardado o efeito útil da diretiva.

Estes meios de ressarcimento aplicam-se sem prejuízo de outros meios de ressarcimento previstos noutros instrumentos jurídicos da UE, como os previstos na Diretiva (UE) 2019/770 do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a conteúdos digitais (111) e na Diretiva (UE) 2019/771 do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à venda de bens (112). Estes meios de ressarcimento podem também ser reclamados coletivamente através de ações coletivas ao abrigo da Diretiva (UE) 2020/1828.

1.4.4. Aplicação da UCPD aos profissionais estabelecidos em países terceiros

A aplicabilidade da UCPD aos profissionais que não são da UE rege-se pelo Regulamento (CE) n.o 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (Roma II) (113). Este regulamento é aplicável «em situações que envolvam um conflito de leis, às obrigações extracontratuais em matéria civil e comercial». O Regulamento Roma II é aplicável em litígios civis ou comerciais.

Artigo 6.o, n.o 1, do Regulamento Roma II: A lei aplicável a uma obrigação extracontratual decorrente de um ato de concorrência desleal é a lei do país em que as relações de concorrência ou os interesses coletivos dos consumidores sejam afetados ou sejam suscetíveis de ser afetados.

Artigo 6.o, n.o 4, do Regulamento Roma II: A lei aplicável ao abrigo do presente artigo não pode ser afastada por acordos celebrados em aplicação do artigo 14.o.

Sempre que as condições do artigo 6.o, n.o 1, do Regulamento Roma II se mostrem preenchidas, por exemplo se a publicidade enganosa se dirigir a consumidores da UE e tal prejudicar os interesses coletivos dos consumidores da UE, a UCPD aplicar-se-á. Nos termos do artigo 6.o, n.o 4, do Regulamento Roma II, a lei aplicável não pode ser afastada por um acordo de escolha da lei aplicável.

2. PRINCIPAIS CONCEITOS DA UCPD

2.1. O funcionamento da UCPD — fluxograma da diretiva

O presente fluxograma ilustra a relação entre a «lista negra» das práticas comerciais no anexo e as cláusulas gerais da UCPD, ou seja, os artigos 6.o a 9.o e o artigo 5.o, respetivamente. Para ser considerada desleal e, portanto, proibida nos termos da UCPD, basta que uma prática comercial satisfaça apenas um destes critérios.

A prática comercial:

2.2. Conceito de profissional

Artigo 2.o, alínea b) «Profissional»: qualquer pessoa singular ou coletiva que, no que respeita às práticas comerciais abrangidas pela presente diretiva, atue no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional e quem atue em nome ou por conta desse profissional.

Esta definição engloba não só os profissionais que atuem por conta própria, mas também as pessoas, nomeadamente consumidores, que atuem «em nome» ou «por conta de» outro profissional.

Por exemplo: — Um tribunal nacional determinou que uma empresa que colocava anúncios nos meios de comunicação social em nome e de acordo com os interesses de outra empresa, que era o prestador de serviços, era considerada um profissional na aceção das disposições nacionais de transposição da UCPD (114). — As autoridades nacionais de defesa do consumidor que atuam através da Rede Europeia de Cooperação no domínio da Defesa do Consumidor (CDC) realizaram uma ação de aplicação conjunta relativa aos jogos em linha que oferecem compras integradas na própria aplicação (compras in-app). Esclareceram que, embora a responsabilidade pelo conteúdo de uma aplicação recaia principalmente sobre o seu criador, o fornecedor de uma loja de aplicações também pode ser responsabilizado por garantir que os jogos nas suas plataformas não contêm exortações diretas às crianças (115).

Por conseguinte, nos termos do artigo 2.o, alínea b), conjugado com as legislações nacionais aplicáveis em matéria de responsabilidade e sanções, um profissional pode ser considerado solidariamente responsável com outro profissional por infrações à UCPD cometidas por este último em seu nome.

Além disso, o Tribunal de Justiça esclareceu que, numa situação em que as práticas comerciais de um operador são executadas por outra empresa, que age em nome ou por conta desse operador, a UCPD pode, em determinadas situações, ser oponível quer ao referido operador quer a essa empresa, quando os dois se insiram na definição de «profissional» (116). Isto significa que a diretiva também pode ser utilizada para avaliar as práticas comerciais dos profissionais quando estas estejam diretamente relacionadas com a transação de um consumidor com outro profissional em nome ou por conta do qual esse profissional aja.

Poderá haver situações em que pessoas que aparentam ser consumidores que vendem produtos a outros consumidores sejam, na realidade, profissionais ou estejam a atuar em nome de profissionais (vendas «ocultas das empresas aos consumidores»).

A avaliação para determinar se um vendedor se considera um «profissional» ou consumidor deve ser casuística. No processo Kamenova, uma pessoa tinha publicado num sítio Internet um total de oito anúncios de venda de diversos bens novos e em segunda mão (117). O Tribunal de Justiça observou que o simples facto de a venda prosseguir fins lucrativos ou de uma pessoa publicar, de forma simultânea, um determinado número de anúncios de venda de bens novos e usados numa plataforma em linha não pode ser, por si só, suficiente para qualificar essa pessoa de «profissional». A determinação do estatuto pelo tribunal nacional deve ter em conta diferentes critérios não taxativos e não exclusivos.

Os critérios incluem:

— se o vendedor tem um motivo relacionado com a obtenção de lucros, nomeadamente o facto de poder ter recebido remuneração ou outra compensação por agir em nome de determinado profissional,

— o número, volume e frequência das transações,

— o volume de negócios do vendedor, se o vendedor compra os produtos para revenda,

— se o vendedor é sujeito passivo de IVA,

— se a venda foi realizada de forma organizada,

— se o vendedor tinha um estatuto jurídico que lhe permitia exercer atos comerciais,

— se os bens à venda eram todos do mesmo tipo ou do mesmo valor e, nomeadamente, se a proposta se concentrava num número limitado de bens,

— se o vendedor dispunha de informações e competências técnicas relativas aos produtos de que o consumidor necessariamente não dispunha, de forma a colocar-se numa posição mais vantajosa face ao consumidor,

— se o vendedor comprou bens novos para revenda, conferindo, assim, a esta atividade um caráter de regularidade, uma frequência e/ou simultaneidade em relação à sua atividade comercial ou profissional (118).

As pessoas cuja principal atividade consiste em vender produtos em linha muito frequentemente, comprando produtos para revenda a preços mais elevados, podem, por exemplo, ser abrangidas pela definição de profissional.

As pessoas envolvidas em atividades de validação comercial em linha, como o marketing de influenciadores (ver secção 4.2.6 para mais informações), podem ser consideradas profissionais se se envolverem frequentemente em tais práticas, independentemente da dimensão do seu público. Em alternativa, no caso de as pessoas não serem consideradas profissionais, pode considerar-se que atuam «em nome» do profissional cujos produtos são promovidos pela prática e, por conseguinte, são abrangidos pelo âmbito de aplicação da diretiva. As obrigações de clareza sobre a comunicação comercial, em especial nos termos do artigo 7.o, n.o 2, da UCPD, aplicam-se aos profissionais, independentemente de serem ou não o fornecedor dos produtos.

As organizações com fins caritativos ou com objetivos de caráter ético podem ser consideradas profissionais ao abrigo da UCPD, sempre que se dediquem a atividades comerciais (por exemplo, à venda de produtos que respeitem determinadas normas éticas) face aos consumidores. Sempre que atuem como profissionais, devem dar cumprimento à UCPD no que respeita às suas atividades comerciais. Por exemplo, as informações sobre a origem do produto ou os seus aspetos éticos não devem ser enganosas.

O facto de uma organização estar estruturada como «não lucrativa» não é determinante para avaliar se esta é considerada profissional.

O mesmo é aplicável às autoridades públicas, que podem, em função das circunstâncias, também ser consideradas profissionais no exercício de atividades comerciais.

Por exemplo: Um órgão municipal que comercialize bilhetes a preços reduzidos para uma exposição de arte cuja organização está a seu cargo estará abrangido pela definição de profissional na UCPD.

No processo BKK Mobil Oil, o Tribunal de Justiça confirmou que uma entidade de direito público a quem compete uma missão de interesse geral, como a gestão de um regime legal de seguro de doença, pode ser considerada «profissional», uma vez que:

«[…] o legislador da União consagrou um entendimento particularmente amplo do conceito de “profissional”, o qual abrange “qualquer pessoa singular ou coletiva” que exerça uma atividade remunerada e não exclui do seu âmbito de aplicação as entidades que prosseguem uma missão de interesse geral nem as que se apresentam sob um estatuto de direito público» (119).

O Tribunal de Justiça concluiu ainda que:

«[…] os membros da BKK, que devem evidentemente ser considerados consumidores na aceção da diretiva relativa às práticas comerciais desleais, correm o risco de serem induzidos em erro pelas informações enganosas difundidas por esta entidade, as quais os impedem de efetuar uma escolha esclarecida […] e os conduzem, assim, a tomar uma decisão que não teriam tomado na falta dessas informações, como prevê o artigo 6.o, n.o 1, da mesma diretiva. Neste contexto, o caráter público ou privado da entidade em causa e a missão específica que esta prossegue são desprovidos de pertinência.» (120)

Nomeadamente, o anexo I, ponto 22 da UCPD proíbe «alegar falsamente ou dar a impressão de que o profissional não está a agir para fins relacionados com a sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, ou apresentar-se falsamente como consumidor».

Tal inclui a situação em que um profissional age inicialmente como profissional, mas, em seguida, pretende ser um consumidor, por exemplo, quando o vendedor se apresenta como comerciante profissional de automóveis para efeitos da transação, mas, mais tarde, assina o contrato como pessoa singular.

2.3. Conceito de prática comercial

Artigo 2.o, alínea d) Práticas comerciais das empresas face aos consumidores (a seguir designadas também por «práticas comerciais»): qualquer ação, omissão, conduta ou afirmação e as comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, por parte de um profissional, em relação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores.

O Tribunal de Justiça considerou que o único critério previsto no artigo 2.o, alínea d), da UCPD é que a prática do profissional deve encontrar-se em relação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um bem ou serviço ao consumidor (121).

Uma prática comercial pode encontrar-se «em relação direta» com a promoção de um produto, por exemplo, através do fornecimento de «informações respeitantes à disponibilidade de um produto a um preço vantajoso durante um certo período» (122). Com base na jurisprudência atualmente disponível, é difícil definir quando é que uma prática deixa de se encontrar «em relação direta» com a promoção de um produto. Contudo, a título de exemplo, sempre que um profissional venda um mapa de ruas sem quaisquer mensagens publicitárias e o consumidor utilize subsequentemente esse mapa para se deslocar a uma determinada loja, afigurar-se-ia pouco razoável considerar a venda do referido mapa uma prática comercial «em relação direta» com a promoção de um produto na loja supracitada.

O Tribunal de Justiça declarou que a UCPD abrange as atividades do profissional subsequentes a uma transação comercial relativa a um bem ou um serviço e subsequentes à celebração de um contrato ou durante a execução do mesmo (123).

Com base no que precede, o Tribunal de Justiça concluiu que:

«[…] [a] circunstância de a ação do profissional em causa só ter sido praticada uma vez e só ter afetado um consumidor é completamente irrelevante neste contexto. Com efeito, nem as definições enunciadas nos artigos 2.o, alíneas c) e d), 3.o, n.o 1, e 6.o, n.o 1, da diretiva relativa às práticas comerciais desleais nem esta