RELATÓRIO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU E AO CONSELHO - AVALIAÇÃO DA APLICAÇÃO DA DIRECTIVA 98/34/CE AO DOMÍNIO DOS SERVIÇOS DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO

ÍNDICE

1. Resumo do relatório

2. Introdução

2.1. Alargamento da Directiva 98/34/CE aos serviços da sociedade da informação

2.2. Transposição da Directiva 98/48/CE

2.3. Apresentação do relatório

3. Descrição do procedimento

3.1. Âmbito de aplicação da Directiva 98/34/CE ao domínio dos serviços da sociedade da informação

3.2. Especificidades do procedimento de notificação no domínio dos serviços da sociedade da informação

4. Apresentação do conjunto das notificações no período de Agosto de 1999 - Fevereiro de 2002

4.1. Apresentação gráfica dos projectos notificados

4.1.1. Discriminação por ano

4.1.2. Discriminação por tema

4.2. Temas recorrentes

4.2.1. Assinatura electrónica

4.2.2. Comércio electrónico

4.2.3. Protecção dos dados pessoais

4.2.4. Televisão digital e descodificadores

4.2.5. Nomes de domínio

5. Análise das reacções da Comissão e dos Estados-Membros

5.1. Apresentação geral

5.2. Reacções da Comissão

5.2.1. Análise dos pareceres circunstanciados

5.2.2. Análise das observações

5.3. Análise das reacções dos Estados-Membros

6. Procedimentos específicos

6.1. Urgência

6.2. Confidencialidade

6.3. Bloqueio

7. Infracções ao procedimento de notificação

7.1. Casos de infracção

7.2. Sectores envolvidos

7.3. Cooperação entre a Comissão e os Estados-Membros

7.4. Comité "Normas e Regras Técnicas"

8. Nova evolução: extensão territorial e internacional

8.1. Extensão territorial

8.1.1. Espaço Económico Europeu

8.1.2. Países candidatos

8.2. Extensão a nível internacional: o Conselho da Europa

9. Conclusões

10. ANEXOS

10.1. Procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas, bem como das regras relativas aos serviços da sociedade da informação Compilação das medidas nacionais de execução das directivas na matéria

10.2. Número de notificações por ano

10.3. Número de notificações por ano e por Estado-Membro

10.4. Número de notificações por sector e por Estado-Membro

10.5. Lista das referências das notificações

10.6. Notificações no domínio da sociedade da informação - Quadro de síntese

1. Resumo do relatório

O procedimento de notificação instaurado pela Directiva 98/34/CE passou a aplicar-se ao sector dos serviços da sociedade da informação a partir de Agosto de 1999. O presente relatório pretende fazer uma análise da situação da aplicação do disposto na Directiva 98/34/CE aos referidos serviços.

Neste relatório, descreve-se o procedimento de notificação em linhas gerais, a fim de identificar o seu contributo no domínio dos serviços a que ele passou a aplicar-se.

No conjunto, o balanço do funcionamento do procedimento é positivo e confirma o valor real da directiva em questão como instrumento eficaz do mercado interno neste novo domínio económico. A directiva permitiu desenvolver um verdadeiro diálogo entre a Comissão e os Estados-Membros, dando maior transparência às iniciativas regulamentares em curso, que são levadas ao conhecimento de todas as autoridades e partes interessadas. Além disso, ao permitir, através de uma análise prévia dos projectos de texto, evitar numerosos entraves antes que os mesmos produzissem os seus efeitos negativos, a directiva contribuiu concretamente para o objectivo indicado pelo Conselho Europeu de Lisboa de "legislar melhor" e de definir um quadro regulamentar apto a reforçar a competitividade da economia europeia num domínio dinâmico e inovador como o dos serviços da sociedade da informação.

O relatório começa por uma apresentação do procedimento de notificação no domínio dos serviços da sociedade da informação. Em seguida, procede a uma análise detalhada das reacções da Comissão e dos Estados-Membros sobre os projectos notificados, bem como dos principais problemas de direito comunitário neles repertoriados até ao presente. Analisa em pormenor os procedimentos específicos (urgência, confidencialidade e "bloqueio") e dá igualmente conta das infracções ao procedimento de notificação. Finalmente, são evocadas as novas evoluções do procedimento de notificação (evolução a nível internacional e a nível territorial). Em conclusão, identificam-se as lacunas e os pontos fortes do procedimento, para fornecer uma imagem precisa da situação.

2. Introdução

2.1. Alargamento da Directiva 98/34/CE [1] aos serviços da sociedade da informação

[1] Directiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas - JO L 204 de 21/07/1998, pp. 37-48.

A Directiva 98/34/CE é um instrumento importante da política de transparência no interior do mercado interno. Em praticamente 20 anos, permitiu a análise de mais de 7 000 projectos de regulamentações nacionais. Trata-se de um instrumento que impõe aos Estados-Membros a notificação dos seus projectos de regulamentações nacionais que contenham regras técnicas. Uma vez notificado o projecto de texto, os outros Estados-Membros e/ou a Comissão podem comentá-lo. A directiva "notificação" permite, assim, favorecer o diálogo e evitar o recurso a processos litigiosos que podem durar vários anos.

Em virtude do êxito da directiva, o seu âmbito de aplicação desenvolveu-se progressivamente, tornando-se extensivo ao conjunto dos produtos industriais, dos produtos agrícolas e dos produtos da pesca. A Directiva 98/48/CE [2] alargou este sistema de notificação aos serviços da sociedade da informação.

[2] Directiva 98/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Julho de 1998, que altera a Directiva 98/34/CE relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas - JO L 217 de 05/08/1998, pp. 18-26. As disposições da Directiva 98/34/CE citadas no presente relatório referem-se à versão desta directiva alterada pela Directiva 98/48/CE e intitulada "Directiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade da informação".

A razão da escolha deste sector está ligada à necessidade de encontrar um mecanismo que permita supervisionar um novo domínio em plena evolução, sem deixar de conferir a maior liberdade possível aos operadores económicos e aos Estados-Membros, a fim de evitar bloquear a evolução tecnológica no referido sector. Na verdade, para responder ao desenvolvimento cada vez mais rápido desta área, os Estados-Membros são muitas vezes levados a legislar. Ora, uma proliferação de novas regulamentações sem coordenação comunitária arriscar-se-ia a provocar entraves à livre circulação dos serviços e à liberdade de estabelecimento, o que, por seu turno, se traduziria numa fragmentação do mercado interno, em contragolpes para os investimentos, num abrandamento do desenvolvimento económico e em custos suplementares para as empresas e os utilizadores.

Por conseguinte, para enquadrar a evolução das legislações nacionais mantendo simultaneamente um sistema flexível e rápido, a solução foi a de instituir um procedimento de notificação neste domínio.

2.2. Transposição da Directiva 98/48/CE

Todos os Estados-Membros da Comunidade transpuseram a Directiva 98/48/CE. Na sua maioria, os Estados-Membros transpuseram-na sob a forma de uma lei ou de um decreto, mas alguns preferiram utilizar circulares administrativas [3].

[3] Ver, em anexo, a lista dos actos de transposição da Directiva 98/48/CE no conjunto dos Estados-Membros (ponto 10.1).

O sistema instaurou-se muito rapidamente [4]. Com efeito, começaram a chegar notificações à Comissão logo a partir de finais de Setembro de 1999, o que se explica pelo facto de o sistema de notificação ser já conhecido pelos Estados-Membros e de estes terem aplicado a este novo sector a mesma estrutura de "pontos de contacto nacionais" utilizada para cumprir o procedimento no domínio dos "produtos".

[4] A Directiva 98/48/CE entrou em vigor em Agosto de 1999.

2.3. Apresentação do relatório

O presente relatório pretende descrever em linhas gerais o funcionamento das disposições da Directiva 98/34/CE aplicáveis aos serviços da sociedade da informação e fazer um balanço da sua aplicação, como previsto no artigo 3.º da Directiva 98/48/CE [5].

[5] Artigo 3.º da Directiva 98/48/CE: "O mais tardar dois anos a contar da data prevista no n.º 1, primeiro parágrafo, do artigo 2.º, a Comissão apresentará ao Parlamento Europeu e ao Conselho, uma avaliação da aplicação da Directiva 98/34/CE, em função, nomeadamente, da evolução tecnológica e do mercado dos serviços referidos no n.º 2 do artigo 1.º [...] ".

3. Descrição do procedimento [6]

[6] Para mais esclarecimentos sobre o âmbito de aplicação e as regras de funcionamento da directiva em questão, remete-se para o "Vade-mécum relativo à Directiva 98/48/CE que cria um mecanismo de transparência regulamentar para os serviços da sociedade da informação" (Documento S-42/98 def. do Comité "Normas e Regras Técnicas", acessível no seguinte endereço electrónico: http://europa.eu.int/comm/enterprise/tris/ vade9848/index_pt.pdf).

3.1. Âmbito de aplicação da Directiva 98/34/CE ao domínio dos serviços da sociedade da informação

Para identificar as regulamentações nacionais relativas aos serviços da sociedade da informação abrangidas pelo procedimento de notificação, importa antes de mais consultar as definições contidas no artigo 1.º da Directiva 98/34/CE.

Na verdade, o artigo 1.º desta directiva fornece as definições necessárias à delimitação do seu âmbito de aplicação. Para saber se um projecto de regulamentação deve ser notificado à Comissão, deve analisar-se o texto do projecto à luz dessas definições.

A análise far-se-á em várias etapas.

Há que verificar, em primeiro lugar, que se trata de uma "regra" aplicável aos serviços; em seguida, que se trata de um "serviço da sociedade da informação"; finalmente, que a regra em questão diz respeito "especificamente" aos serviços da sociedade da informação.

Primeiro, portanto, é necessário ver se se trata de uma regra relativa aos serviços. O n.º 5 do artigo 1.º define a noção de "regra relativa aos serviços" como "um requisito de natureza geral relativo ao acesso às actividades de serviços [...] e ao seu exercício, nomeadamente as disposições relativas ao prestador de serviços, aos serviços e ao destinatário de serviços [...]".

A noção de serviço é definida pela Directiva 98/48/CE no seu considerando 19 : "[...] por serviços se deve entender, nos termos do artigo 60.º do Tratado interpretado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma prestação realizada normalmente mediante remuneração". No seu acórdão "Wirth" [7], de 7 de Dezembro de 1993, o Tribunal precisou o que devia entender-se por remuneração: "a característica essencial da remuneração reside no facto de esta constituir a contrapartida económica da prestação em causa". Esta definição deve ser completada, tendo em conta o acórdão "Bond van adverteerders" [8] que estabelece que "o artigo 60.° do Tratado não exige que o serviço seja pago pelos que dele beneficiam".

[7] Acórdão de 7 de Dezembro de 1993, processo C-109/92, Colect. p. I-6447, n.º 15.

[8] Acórdão de 26 de Abril de 1988, processo 352/85, Colect. p. 2085.

Em seguida, é necessário analisar o projecto de texto nacional para ver se ele diz respeito a um serviço da sociedade da informação. Para que assim seja, o serviço deve preencher três condições [9]: deve ser prestado à distância, por via electrónica e mediante pedido individual de um destinatário de serviços.

[9] O anexo V da directiva apresenta uma lista indicativa dos serviços que não preenchem essas condições.

A expressão "à distância" significa que o projecto de texto nacional deve incidir sobre um serviço fornecido sem que o prestador e o destinatário do mesmo estejam simultaneamente presentes.

A segunda condição, "por via electrónica", faz referência à utilização de equipamentos electrónicos de processamento e armazenamento de dados para fazer chegar o serviço ao seu destinatário.

A terceira condição, "mediante pedido individual", significa que as difusões feitas sem necessidade de um pedido por parte do destinatário do serviço (Point - Multi-point) não podem considerar-se abrangidas pelo âmbito de aplicação da directiva. Daí que a directiva precise que não é aplicável aos serviços de radiodifusão sonora nem aos serviços de radiodifusão televisiva mencionados na alínea a) do artigo 1.º da Directiva 89/552/CEE [10].

[10] JO L 298 de 17/10/1989, pp. 23-30.

Finalmente, para que o projecto de texto nacional recaia no âmbito de aplicação da directiva, é necessário que ele diga respeito "especificamente" aos serviços da sociedade da informação. Isto evita a notificação de grande número de legislações que, de uma maneira geral, regulamentam as actividades económicas e que podem aplicar-se, entre outros serviços, também aos serviços em linha. A este propósito, convém remeter para o quinto parágrafo do ponto 5 do artigo 1.º da Directiva 98/34/CE, que estipula:

- por um lado: "considera-se que uma regra tem em vista especificamente os serviços da sociedade da informação sempre que, no que diz respeito à sua motivação e ao texto do seu articulado, tenha como finalidade e objecto específicos, na totalidade ou em determinadas disposições pontuais, regulamentar de modo explícito e circunscrito esses serviços";

- e por outro lado: "não se considera que uma regra tem em vista especificamente os serviços da sociedade da informação se apenas disser respeito a esses serviços de modo implícito ou incidente".

É, pois, também necessário verificar a motivação e o conteúdo do projecto de texto, para apurar qual a sua finalidade. Assim, mesmo se uma lei contiver apenas um parágrafo que trate dos serviços da sociedade da informação, essa lei deverá ser notificada (muito embora, neste caso, o procedimento e os seus prazos se apliquem só ao referido parágrafo). Em contrapartida, se a lei vier regulamentar o direito probatório em geral, sem conter por exemplo disposições consagradas às modalidades em linha, ela terá certamente incidências directas ou indirectas na assinatura electrónica mas, no entanto, não deverá ser notificada no âmbito da Directiva 98/34/CE.

Terminada esta análise, é conveniente verificar se a regra que diz respeito especificamente a um serviço da sociedade da informação constitui uma "regra técnica", na acepção do ponto 11 do artigo 1.º da Directiva 98/34/CE. Será o caso se o cumprimento da regra for obrigatório de jure ou de facto, para a comercialização, a prestação ou a utilização de serviços, ou o estabelecimento de um operador de serviços num Estado-Membro ou numa parte importante desse Estado. Considera-se igualmente abrangida, sob reserva do artigo 10.º da directiva, qualquer disposição legislativa, regulamentar ou administrativa dos Estados-Membros que proíba a prestação ou utilização de um serviço ou o estabelecimento como prestador de serviços. A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos produtos fornece numerosos elementos de interpretação do ponto 11 do artigo 1.º, que podem ser transpostos para o presente contexto [11].

[11] Para uma descrição do procedimento de notificação previsto pela Directiva 98/34/CE no que se refere aos produtos, ver nomeadamente o Relatório da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social sobre o funcionamento da Directiva 98/34/CE de 1995 a 1998 - COM(2000) 429 final de 07/07/2000, ponto 4.2.

O conjunto destas definições é revelador do carácter exclusivo do âmbito de aplicação da directiva. Por diversas vezes os Estados-Membros assinalaram que era difícil aplicar os critérios assim definidos. A Comissão respondeu-lhes que, em caso de dificuldade, podiam sempre contactar os seus serviços para um exame da questão da notificação dos projectos em causa. Em inúmeros casos, designadamente durante os primeiros meses de funcionamento da directiva, este tipo de contacto informal permitiu explicar às autoridades nacionais a sua obrigação de proceder à notificação formal e, desse modo, prevenir complicações e problemas ulteriores.

3.2. Especificidades do procedimento de notificação no domínio dos serviços da sociedade da informação

O procedimento previsto pela Directiva 98/34/CE para as regras relativas aos serviços da sociedade da informação é praticamente idêntico ao que deve seguir-se para as regras relativas aos produtos, sob reserva de algumas particularidades: o período de statu quo, os poderes de acção da Comissão e o facto de se preverem excepções à obrigação de notificar para certos sectores dos serviços da sociedade da informação.

Durante os três meses que se seguirem à notificação do projecto de texto nacional, a Comissão e/ou um ou vários Estados-Membros podem emitir um parecer circunstanciado. Segundo o procedimento a seguir para as regras relativas aos produtos, a adopção do projecto de texto é então adiada por três meses (o que perfaz um total de seis meses durante os quais os Estados-Membros não podem adoptar o seu projecto de regulamentação). No caso dos serviços da sociedade da informação, o adiamento só poderá ser de um mês suplementar. Esta particularidade foi decidida a fim de limitar o prazo de espera do Estado-Membro. O aspecto negativo desta particularidade é que o prazo existente após o envio do parecer circunstanciado não deixa tempo suficiente para discutir soluções "possíveis". Ora, como atrás se referiu, o objectivo da directiva "notificação" é permitir o estabelecimento de um diálogo entre a Comissão e os Estados-Membros.

Uma outra especificidade reside na margem de manobra da Comissão quando um Estado notifica um projecto de texto. No quadro do procedimento 98/34/CE, a Comissão e os Estados-Membros têm a possibilidade de enviar observações (essencialmente, comentários gerais), ou um parecer circunstanciado (o acto mais vinculativo que existe no procedimento, no qual se dão a conhecer aspectos que podem eventualmente criar obstáculos ao bom funcionamento do mercado interno e ao qual o Estado tem a obrigação de responder, indicando o seguimento que tenciona dar-lhe). No entanto, há poderes específicos de que só a Comissão dispõe, como o facto de solicitar um adiamento da adopção da medida nacional em certos casos especiais.

No que respeita aos projectos de regras técnicas relativas aos produtos, a Comissão tem três opções, enunciadas nos n.os 3, 4 e 5 do artigo 9.º da Directiva 98/34/CE.

Primeira possibilidade: os Estados-Membros adiam a adopção do projecto de regra técnica por doze meses a contar da data de recepção do projecto pela Comissão se, nos três meses subsequentes, a Comissão manifestar a sua intenção de propor ou adoptar uma directiva, um regulamento ou uma decisão na matéria, nos termos do artigo 249.º (ex-artigo 189.º do Tratado).

Segunda possibilidade: os Estados-Membros adiam a adopção do projecto de regra técnica por doze meses se, nos três meses subsequentes à comunicação do projecto à Comissão, esta instituição verificar que o projecto de regra técnica incide sobre uma matéria abrangida por uma proposta de directiva, de regulamento ou de decisão apresentada ao Conselho nos termos do artigo 249.º (ex-artigo 189.º do Tratado).

Por último, se o Conselho adoptar uma posição comum durante o período de statu quo atrás referido, o período de doze meses será, sob reserva do disposto no n.º 6 do artigo 9.º da directiva, aumentado para 18 meses.

No domínio dos serviços da sociedade da informação, a Comissão não pode impor o adiamento da adopção de um projecto limitando-se simplesmente a manifestar a sua vontade de propor ou adoptar um acto comunitário vinculativo sobre a matéria tratada nesse projecto. O facto de a Comissão estar a elaborar um projecto de acto comunitário não basta, portanto, para justificar uma espera de doze meses por parte do Estado-Membro.

Finalmente, importa sublinhar que, além das excepções de alcance geral contidas na Directiva 98/34/CE, se acrescentaram determinadas excepções específicas à obrigação de notificar no que se refere aos serviços da sociedade da informação.

Antes de mais, quando se trata de regras relativas a questões que são objecto de uma regulamentação comunitária em matéria de serviços de telecomunicações [12]. Para definir este termo, a directiva utiliza a definição dada na Directiva 90/387/CEE [13].

[12] Segundo parágrafo do ponto 5 do artigo 1.º da Directiva 98/34/CE.

[13] JO L 192 de 24/07/1990, pp. 1-9.

Por outro lado, a directiva não é aplicável a regras relativas a questões sujeitas a regulamentação comunitária em matéria de serviços financeiros, enumerados exemplificativamente no anexo VI da directiva [14].

[14] Terceiro parágrafo do ponto 5 do artigo 1.º da Directiva 98/34/CE.

Em contrapartida, relativamente às regras enunciadas pelos ou para os mercados regulamentados (bolsas), ou por ou para outros mercados ou órgãos que efectuem operações de compensação ou de liquidação desses mercados, a directiva não é aplicável, salvo no que diz respeito à comunicação dos textos definitivos à Comissão [15]. Os Estados-Membros não têm, portanto, a obrigação de notificar os seus projectos de textos nesta matéria, embora devam comunicar as medidas adoptadas à Comissão.

[15] Quarto parágrafo do ponto 5 do artigo 1.º da Directiva 98/34/CE.

4. Apresentação do conjunto das notificações no período de Agosto de 1999 - Fevereiro de 2002

4.1. Apresentação gráfica dos projectos notificados [16]

[16] Os números apresentados neste relatório baseiam-se nas notificações efectuadas antes de Fevereiro de 2002.

4.1.1. Discriminação por ano

>REFERÊNCIA A UM GRÁFICO>

Números apurados em Fevereiro de 2002

4.1.2. Discriminação por tema

>REFERÊNCIA A UM GRÁFICO>

4.2. Temas recorrentes

No total, até Fevereiro de 2002, a Comissão recebeu 70 notificações relativas a serviços da sociedade da informação. Devido aos limites fixados ao âmbito de aplicação do procedimento pelas definições atrás citadas, este número não é muito elevado mas, ao mesmo tempo, é significativo.

As notificações podem agrupar-se essencialmente em torno de cinco grandes temas: assinatura electrónica, comércio electrónico, protecção dos dados, televisão digital e descodificadores, e nomes de domínio [17].

[17] Para ter uma ideia detalhada das 70 notificações, basta consultar o quadro fornecido em anexo, que resume o conteúdo de cada uma delas (ponto 10.6).

4.2.1. Assinatura electrónica

A directiva relativa a um quadro legal comunitário para as assinaturas electrónicas [18] (a seguir denominada directiva "assinatura electrónica") devia ser transposta pelos Estados-Membros antes de 18 de Julho de 2001. Antes desta data, os Estados-Membros tiveram, portanto, de adoptar medidas nacionais para darem cumprimento a esta directiva.

[18] Directiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitário para as assinaturas electrónicas - JO L 13 de 19/01/2000, pp. 12-20.

Em aplicação do artigo 10.º da Directiva 98/34/CE, os Estados-Membros não têm de comunicar à Comissão as medidas nacionais através das quais dêem cumprimento a actos comunitários vinculativos.

No caso das directivas relativas à sociedade da informação, é preciso ter em conta o facto de que a abordagem do legislador comunitário foi a de criar um quadro legal estável tendente a promover a segurança jurídica neste sector, limitando e enquadrando as excepções, por exemplo. No entanto, para não cristalizar a legislação numa matéria que evolui tão rapidamente, o legislador comunitário adoptou disposições que, impondo uma harmonização mínima, proíbem actualmente qualquer obstáculo à livre circulação transfronteiras dos serviços em linha. "Harmonização mínima" significa que as directivas em causa enunciam "apenas" algumas regras essenciais a respeitar para assegurar a livre circulação e deixam aos Estados-Membros a possibilidade de, relativamente aos seus operadores, tomarem medidas que vão mais longe que as previstas a nível comunitário. Se as autoridades nacionais utilizarem esta possibilidade, tomarão medidas que irão além do simples cumprimento da directiva, na acepção do artigo 10.º atrás referido. Serão estas as medidas que requerem notificação e que podem ser objecto de reacções por parte da Comissão e dos outros Estados-Membros.

A linha de demarcação nem sempre é fácil de traçar, e os Estados-Membros queixaram-se muitas vezes da dificuldade de fazer a destrinça entre uma simples medida de transposição nos termos do artigo 10.º da Directiva 98/34/CE e uma medida que vá além dessa. Em resposta a estas dúvidas, a Comissão tem indicado aos Estados-Membros, em reuniões do comité instaurado pela directiva [19], que está sempre pronta a ajudá-los a encontrar resposta a esta questão, por vezes difícil de resolver.

[19] Artigo 5.º da Directiva 98/34/CE.

Na dúvida, é preferível que os Estados notifiquem os seus projectos; de qualquer forma, a Comissão pode, ao lê-los, informar os Estados que os enviaram de que a notificação deve ser arquivada por ser abrangida pelo âmbito de aplicação da excepção prevista no artigo 10.º da directiva. Em contrapartida, os Estados-Membros que, na dúvida, não notifiquem o seu projecto de regulamentação nacional correm o risco de ver os artigos que deviam ter sido notificados considerados como inaplicáveis aos particulares, na sequência da jurisprudência CIA Security [20]. Por outro lado, isso criará uma situação prejudicial de incerteza jurídica e poderá gerar outras complicações, como a obrigação de iniciar um novo processo de decisão a nível nacional e um processo por infracção por parte da Comissão. O Tribunal de Justiça explicitou recentemente o alcance da excepção à obrigação de notificar prevista no primeiro travessão do n.º 1 do artigo 10.º da directiva, no seu acórdão Canal Satellite Digital [21]. A interpretação estrita dada pelo Tribunal à excepção em causa reduz enormemente a margem de apreciação dos Estados-Membros, bem como a possibilidade de que estes se subtraiam à obrigação de notificação prévia.

[20] Acórdão CIA Security de 30 de Abril de 1996, processo C-194/94, Colect. p. 2201.

[21] Acórdão Canal Satellite Digital de 22 de Janeiro de 2002, processo C-390/99, Colect. p. I-607.

O facto de a data-limite de transposição da directiva "assinatura electrónica" ser 18 de Julho de 2001 explica que as notificações sobre a assinatura electrónica representem uma grande parte dos projectos notificados até ao presente. Na verdade, das 70 notificações recebidas, 20 dizem directamente respeito à assinatura electrónica e outras 5 tratam dela acessoriamente.

4.2.2. Comércio electrónico

Outro domínio que deu origem a numerosas notificações foi o comércio electrónico.

As observações que acabamos de formular no que se refere à directiva "assinatura electrónica" podem também fazer-se quanto à transposição da Directiva 2000/31/CE relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno (a seguir denominada directiva "comércio electrónico" [22]). O período de transposição desta directiva terminou em 16 de Janeiro de 2002.

[22] Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000 - JO L 178 de 17/07/2000, pp. 1-16.

No total, a Comissão recebeu 13 notificações directamente ligadas ao comércio electrónico e outras 7 indirectamente associadas a este tema.

4.2.3. Protecção dos dados pessoais

A protecção dos dados pessoais é igualmente um tema recorrente. Uma série de projectos notificados em matéria de serviços em linha diz respeito à protecção dos dados nos serviços da sociedade da informação, na medida em que os Estados-Membros devem ter em conta as exigências decorrentes da Directiva 95/46/CE [23] do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, e da Directiva 97/66/CE [24] do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações.

[23] JO L 281 de 23/11/1995, pp. 31-50.

[24] JO L 24 de 30/01/1998 pp. 1-8.

4.2.4. Televisão digital e descodificadores

Houve também notificações no domínio da televisão digital e dos descodificadores digitais. Estes aspectos muito técnicos são todavia importantes, já que definem a política audiovisual de amanhã. Um dos textos recebidos nesta área foi um projecto de lei a adoptar disposições complementares sobre a aplicação de normas de sinais de televisão, que se propunha impor um sistema de descodificador em detrimento dos outros sistemas disponíveis no mercado.

Trata-se de um sector que, em virtude do futuro desenvolvimento da televisão digital, deverá dar lugar a numerosas notificações por parte dos Estados-Membros nos próximos anos.

4.2.5. Nomes de domínio

Os nomes de domínio devem considerar-se uma categoria especial mas de particular importância, visto não existir actualmente nenhuma legislação europeia na matéria. É, pois, desejável que os Estados-Membros tenham um mínimo de coerência na gestão dos seus nomes de domínio, a fim de evitar uma fragmentação do mercado interno. Pelo seu lado, a Comunidade está a desenvolver um nome de domínio europeu, ".eu", e adoptou um regulamento [25] sobre o assunto. Convém, portanto, verificar os projectos de legislações nacionais que tratem de nomes de domínio, para evitar problemas aquando da entrada em vigor do nome de domínio ".eu" e facilitar a livre circulação dos serviços da sociedade da informação.

[25] Regulamento (CE) n.º 733/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Abril de 2002, relativo à implementação do domínio de topo ".eu" - JO L 113 de 30/04/2002, pp. 1-5.

Alguns Estados-Membros têm tendência a omitir a notificação dos projectos de regulamentação neste sector, contrariamente a outros, que têm notificado regularmente os seus projectos na matéria. No entanto, os nomes de domínio, devido à sua ligação intrínseca com a prestação de serviços da sociedade da informação, são um elemento-chave para o desenvolvimento destes serviços.

5. Análise das reacções da Comissão e dos Estados-Membros

5.1. Apresentação geral

A Comissão enviou numerosos comentários sobre os textos dos Estados-Membros relativos aos serviços da sociedade da informação. Com efeito, em 50 % dos 70 casos de notificação [26], a Comissão reagiu através de pareceres circunstanciados e/ou observações [27]. Em comparação, no domínio dos produtos, durante o mesmo período, a Comissão reagiu apenas em 30 % dos casos.

[26] Sabendo-se que, no que respeita a 12 dessas notificações, o prazo de reacção ainda não tinha terminado à data da elaboração do presente relatório.

[27] Para além de um caso de "bloqueio" de doze meses.

Este resultado pode explicar-se de várias maneiras.

Em primeiro lugar, os serviços da sociedade da informação só há pouco tempo estão sujeitos à obrigação de notificação, ao passo que, no sector dos produtos, os efeitos pedagógicos do procedimento já deram os seus frutos na forma como os Estados-Membros legislam.

Em segundo lugar, este sector desenvolve-se em diversos sentidos, o que determina respostas regulamentares diferentes por parte de cada Estado-Membro. A Comissão deve, portanto, reagir com maior frequência para indicar uma linha de conduta geral que permita assegurar a coerência do mercado interno.

Em contrapartida, as reacções dos Estados-Membros foram praticamente inexistentes. Houve apenas 9 casos em que os Estados envolvidos enviaram observações, mas há a salientar que nenhum Estado enviou um parecer circunstanciado. Se se comparar esta situação com a que existe no domínio dos produtos, observa-se que, no mesmo período, mais de 60 pareceres circunstanciados foram enviados pelos Estados-Membros. O resultado parece, assim, decepcionante. Essa falta de participação explica-se provavelmente pelo facto de os serviços administrativos encarregados dos dossiers técnicos nos Estados-Membros não estarem habituados a utilizar as potencialidades oferecidas pelo procedimento de notificação no domínio dos serviços e ainda não terem elaborado posições bem definidas sobre questões relacionadas com um domínio novo e em plena evolução como o dos serviços da sociedade da informação.

5.2. Reacções da Comissão

5.2.1. Análise dos pareceres circunstanciados

5.2.1.1. Considerações gerais

No domínio dos serviços da sociedade da informação, a Directiva 98/34/CE oferece à Comissão e aos Estados-Membros a possibilidade de emitir pareceres circunstanciados [28], cujo efeito é prolongar o período de statu quo inicial de 3 meses até 4 meses a partir da recepção dos projectos. O parecer circunstanciado é um acto "segundo o qual a medida prevista apresenta aspectos que podem eventualmente criar obstáculos à livre circulação dos serviços ou à liberdade de estabelecimento dos operadores de serviços no âmbito do mercado interno" , previstas, respectivamente, pelos artigos 49.º e 43.º do Tratado CE.

[28] Terceiro travessão do n.º 2 do artigo 9.º da Directiva 98/34/CE.

Os Estados-Membros devem responder aos pareceres circunstanciados que lhes são enviados. Considerando os 15 pareceres circunstanciados enviados pela Comissão durante o período de referência do presente relatório, os Estados-Membros responderam ou retiraram a respectiva notificação em 95 % dos casos.

Segundo a jurisprudência do Tribunal, os artigos 49.º e 43.º do Tratado impõem a supressão das restrições, isto é, de "todas as medidas que proíbem, perturbam ou tornam menos atractivo o exercício" da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços [29].

[29] Ver acórdão "feiras" de 15 de Janeiro de 2002, processo C-439/99, Colect. p. I-305.

Com base nesta jurisprudência, uma restrição nacional, para ser admissível enquanto excepção a liberdades fundamentais do mercado interno num domínio não harmonizado, deve preencher quatro condições:

(1) aplicar-se de forma não discriminatória,

(2) perseguir um objectivo legítimo de interesse geral,

(3) ser adequada à realização do objectivo perseguido e

(4) não ser desproporcionada em relação ao objectivo perseguido [30] e não ir além do necessário para o atingir, na medida em que, por exemplo, o mesmo resultado não possa ser obtido por normas menos coercivas [31].

[30] Ver acórdão Dennemeyer de 25 de Julho de 1991, processo C-76/90, Colect. p. I-4221.

[31] Ver acórdãos Arblade de 23 de Novembro de 1999, processo C-369/96, Colect. p. I-8453, e Gebhard de 30 de Novembro de 1995, processo C-55/94, Colect. p. I- 4165.

Por outras palavras, todas as medidas nacionais devem respeitar os princípios da não-discriminação (1), da necessidade (2) e da proporcionalidade (3 e 4).

No que toca mais especialmente à livre prestação de serviços, isto implica que uma restrição pode revelar-se desproporcionada e, portanto, não ser admissível ao abrigo da legislação comunitária quando a actividade sobre que incide é fornecida, como acontece com os serviços da sociedade da informação, sem que o prestador do serviço tenha necessidade de se deslocar ao território do Estado-Membro em que a prestação é recebida [32] e que a regulamentação nacional ignore as obrigações já cumpridas por um operador num Estado-Membro em que esteja estabelecido e a partir do qual forneça os seus serviços [33].

[32] Ver acórdão Dennemeyer já citado, nota 30.

[33] Ver acórdão Arblade já citado, nota 31.

À luz destas considerações, a Comissão emitiu, durante o período de referência do presente relatório, um total de 15 pareceres circunstanciados sobre projectos de regulamentações nacionais relativas aos serviços da sociedade da informação, devido a problemas de compatibilidade com a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços previstas pelo Tratado, ou com certas directivas, como as relativas à protecção dos dados pessoais e à assinatura electrónica [34].

[34] Directivas citadas, respectivamente, nos pontos 4.2.3. e 4.2.1.

Os projectos nacionais que foram objecto de pareceres circunstanciados da Comissão incidiam sobre os seguintes temas: actividades de investigação, intercepção, descodificação, tratamento, transmissão, protecção, registo, conservação, etc. de dados de chamadas e/ou de informações nas redes de telecomunicações (6), assinatura electrónica (4), meios de comunicação social (3) e nomes de domínio (2).

Os diversos pareceres circunstanciados permitiram identificar, nos projectos notificados, problemas jurídicos comuns que se podem agrupar segundo a seguinte tipologia:

- aplicabilidade extraterritorial da regulamentação nacional prevista (ponto 5.2.1.2.);

- imprecisão das novas obrigações impostas aos operadores (ponto 5.2.1.3.);

- inadmissibilidade das justificações invocadas (ponto 5.2.1.4.);

- não-verificação das obrigações já cumpridas pelos prestadores de serviços no respectivo Estado-Membro de estabelecimento (ponto 5.2.1.5.);

- carácter desproporcionado das restrições previstas (ponto 5.2.1.6.);

- incompatibilidade com certas directivas relativas aos serviços da sociedade da informação (ponto 5.2.1.7.).

Impõe-se aqui um comentário de ordem geral. Na verdade, a aplicabilidade extraterritorial (cf. 5.2.1.2.), a duplicação de exigências (cf. 5.2.1.5.) e o carácter desproporcionado de um projecto nacional (cf. 5.2.1.6.) constituem diferentes facetas de uma mesma problemática, a que a Comissão atribui importância primordial no quadro deste instrumento de prevenção e de cooperação que é a Directiva 98/34/CE: evitar que as regras nacionais em preparação imponham encargos legais ou administrativos inúteis ou excessivos aos operadores e, eventualmente, aos utilizadores, e contribuir, deste modo, para desenvolver uma cultura jurídica do mercado interno entre os legisladores nacionais. Noutros termos, trata-se de suscitar entre as instâncias competentes (a todos os níveis: estatal, regional, técnico, etc.) um reflexo que consiste em atender, no momento da concepção, da discussão e da adopção de um novo texto regulamentar, às consequências que este poderá vir a ter no funcionamento do nosso espaço comum sem fronteiras internas.

O exame dos casos apresentados e das circunstâncias com eles relacionados levaram a Comissão a indicar que a previsão, num projecto, da aplicação de um regime jurídico único - sem distinção entre, por um lado, os operadores estabelecidos no Estado-Membro que é autor da notificação e, por outro, os operadores que desejem prestar actividades de serviços nesse Estado-Membro sem nele estarem instalados, ou seja, que desejem prestar actividades de serviços nesse Estado-Membro a partir do seu Estado-Membro de estabelecimento - põe em causa, de acordo com a jurisprudência do Tribunal [35], a exigência de respeito e aplicação efectivos da livre circulação dos serviços. Esta exigência justifica-se de maneira especialmente evidente em actividades, como as dos serviços da sociedade da informação, que, por natureza, são essencialmente fornecidas sem deslocação do prestador de serviços, mas, em boa verdade, é uma exigência a assegurar, de forma mais geral, em todas as actividades económicas de serviços transfronteiras, como a Comissão sublinhou na sua nova Estratégia para os Serviços [36].

[35] Ver, nomeadamente, o acórdão Dennemeyer já citado, nota 30.

[36] Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu - Uma Estratégia do Mercado Interno para os Serviços - COM(2000)888 final de 29 de Dezembro de 2000.

5.2.1.2. Aplicabilidade extraterritorial da regulamentação nacional prevista

A Comissão emitiu reservas a projectos nacionais que continham exigências susceptíveis de aplicação geral a todos os operadores, incluindo os instalados noutros Estados-Membros, sem consideração do respectivo local de estabelecimento.

A Comissão indicou ainda problemas de compatibilidade que uma aplicação assim generalizada, indistinta e ilimitada das exigências nacionais levantaria à livre circulação dos serviços.

Na ausência de uma delimitação territorial precisa das exigências legislativas, um prestador de serviços da sociedade da informação, inclusive um fornecedor de acesso a redes ou um prestador de serviços de telecomunicações, arrisca-se a ficar automaticamente sujeito a legislações diferentes (cerca de quinze ou até mais, na iminência do alargamento). Tal situação teria graves consequências em termos de insegurança jurídica, de acumulação tanto de encargos económicos como de formas de responsabilidade eventualmente daí decorrentes e, finalmente, de compromisso das perspectivas de investimento, desenvolvimento e difusão dos serviços em linha, especialmente para as PME [37].

[37] Daí que, no âmbito das diferentes notificações, a Comissão tenha contestado: a imposição de uma obrigação sistemática de registo e conservação dos dados a todos os operadores, incluindo, explícita ou implicitamente, os estabelecidos noutros Estados-Membros; a possibilidade geral de alargar a pesquisa de dados a sistemas informáticos existentes no estrangeiro; a aplicação de um dever de colaboração e de acesso (descodificado) a conteúdos, sem limitação precisa; a imposição generalizada a todos os operadores de exigências coercivas em matéria de certificação; a aplicabilidade das regras nacionais a pessoas e sociedades comunitárias estabelecidas noutros Estados-Membros e que tenham registado nomes de domínio estrangeiros, etc.

Além disso, em vários pareceres circunstanciados, a Comissão preveniu os Estados-Membros contra o risco de uma incorrecta transposição futura da Directiva 2000/31/CE sobre o comércio electrónico, que tende a assegurar eficazmente a livre circulação dos serviços da sociedade da informação, prevendo precisamente que os Estados-Membros não podem, por razões que relevem do domínio coordenado, proibir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação provenientes de um outro Estado-Membro [38]. Isto vem confirmar a importância da Directiva 98/34/CE como instrumento jurídico eficaz de prevenção de violações não apenas do Tratado, mas também de directivas, inclusive nos casos em que o prazo de transposição ainda não expirou.

[38] Ainda que o prazo para a aplicação definitiva da Directiva 2000/31/CE tenha sido 17 de Janeiro de 2002, a Comissão, baseando-se igualmente nos artigos 43.º e 49.º do Tratado, lembrou antes dessa data que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdão de 18 de Dezembro de 1997, C-129/96), embora os Estados-Membros não fossem obrigados a adoptar as respectivas medidas de transposição da directiva antes do termo do período previsto para o efeito, eles deviam, de qualquer forma, entretanto, abster-se de adoptar disposições susceptíveis de comprometer seriamente o seu resultado, isto é, incompatíveis com o conteúdo e o objectivo da directiva. A Comissão lembrou, em especial, nestes pareceres circunstanciados, que o n.º 2 do artigo 3.º (cláusula "mercado interno") da Directiva 2000/31/CE estipula que "Os Estados-Membros não podem, por razões que relevem do domínio coordenado, restringir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação provenientes de outro Estado-Membro."

Por último, a Comissão assinalou que, se a intenção do legislador nacional é excluir a aplicabilidade das disposições de um projecto aos operadores não estabelecidos no seu território, isso deve ser explicitado sem ambiguidades no texto.

5.2.1.3. Imprecisão das novas obrigações impostas aos operadores

Em alguns pareceres circunstanciados, a Comissão defendeu a necessidade de que os operadores visados tenham condições para conhecer com suficiente clareza e precisão a amplitude das obrigações que lhes serão impostas por um projecto de nova legislação nacional [39].

[39] A propósito de um projecto em matéria de registo e intercepção de dados transmitidos por via electrónica, a Comissão considerou que a ausência de uma definição suficientemente clara e precisa dos critérios objectivos, das circunstâncias e da amplitude dos poderes de investigação das autoridades competentes em relação aos operadores pode suscitar situações de incerteza jurídica, cujas consequências concretas são difíceis de avaliar. A Comissão assinalou a falta de clareza da obrigação genérica de registar e conservar, durante pelo menos 12 meses, os dados de chamada e os dados de identificação dos utilizadores de serviços de telecomunicações: na verdade, na ausência de precisões em sentido contrário, tal obrigação poderá ter um alcance extremamente vasto, podendo até abranger o conteúdo das mensagens. Além disso, o facto de prever um prazo mínimo de registo e de conservação significa que este prazo pode revelar-se mais ou muito mais longo, o que não também não garante uma previsibilidade jurídica suficiente. Neste mesmo contexto, a Comissão contestou outro projecto que previa a possibilidade de impor aos operadores de telecomunicações a obrigação de fornecer informações às autoridades, sem no entanto delimitar o respectivo período e a respectiva duração máxima.

Trata-se de um aspecto essencial para o exercício efectivo tanto da liberdade de estabelecimento como da livre prestação de serviços nas condições de segurança, previsibilidade e proporcionalidade impostas pela legislação comunitária, bem como para o objectivo de facilitar o desenvolvimento dos serviços em linha. Com efeito, tal como o Tribunal sublinhou, por um lado, uma disposição que impõe uma restrição a uma actividade ligada ao exercício de uma liberdade fundamental deve exprimir essa restrição em termos claros [40] e, por outro lado, o exercício de uma liberdade fundamental não poderá estar sujeito ao poder discricionário da administração se não se quiser tornar essa liberdade ilusória [41].

[40] Ver acórdão ARD de 28 de Outubro de 1999, processo C-6/98.

[41] Ver acórdãos Luisi e Carbone de 31 de Janeiro de 1984, 286/82 e 26/83, Colect. p. 377, e Canal Satellite de 22 de Janeiro de 2002 já citado, nota 21.

5.2.1.4. Inadmissibilidade das justificações invocadas

A Comissão empenhou-se em que as restrições previstas nos projectos nacionais, relativamente à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços, fossem exclusiva e claramente justificadas pelos objectivos previstos pelos artigos 46.º e 55.º do Tratado CE (ordem pública, segurança pública e saúde pública) ou por razões imperiosas de interesse geral indicadas pelo Tribunal (por exemplo, a defesa do consumidor) [42].

[42] Daí que a Comissão se tenha oposto a disposições nacionais que, por motivos de salvaguarda de interesses nacionais puramente económicos, iriam autorizar os órgãos competentes do Estado a adoptarem certas medidas e a imporem uma série de restrições e de obrigações - em matéria de investigação, intercepção, descodificação, tratammento, etc. de informações - a pessoas e sociedades que fornecem serviços em linha através de redes de telecomunicações. Na verdade, essas disposições seriam susceptíveis de levantar problemas de compatibilidade com a liberdade de estabelecimento e com a livre circulação de serviços. Para além do facto de que toda e qualquer excepção relativamente a uma liberdade fundamental consignada no Tratado deve ser interpretada restritivamente, importa assinalar que, se as razões de ordem pública e de segurança pública são expressamente admitidas pelos artigos 46.º e 55.º do Tratado CE, em contrapartida a protecção de objectivos de natureza económica (mesmo se qualificados de vitais ou associados à noção de bem-estar económico nacional) não pode, enquanto tal, constituir uma razão imperiosa de interesse geral válida para justificar um entrave a uma liberdade fundamental (ver acórdãos de 28 de Abril de 1998, processo C-158/96, Colect. p. I-1931, e de 10 de Julho de 1984, processo 72/83, Colect. p. 2727). Os interesses económicos também não são susceptíveis de constituir uma razão de ordem pública na acepção do artigo 46.º (ex-artigo 56.º) do Tratado CE (acórdão de 4 de Maio de 1993, processo C-17/92, Colect p. I-2239). A Comissão lembrou ainda que a excepção motivada pela ordem pública, a interpretar restritivamente, não pode ser invocada senão em caso de ameaça real e suficientemente grave, que afecte um interesse fundamental da sociedade (acórdão de 19 de Janeiro de 1999, processo C-348/96, Colect. p. I-11).

A Comissão insistiu também no facto de que os objectivos dos projectos nacionais devem, tal como as obrigações, ser claramente indicados [43].

[43] Assim, num parecer circunstanciado que incidia sobre um projecto de lei que introduzia novos delitos e procedimentos judiciários em matéria informática, e estabelecia, em especial, a obrigação de os operadores de redes e de serviços de telecomunicações registarem e conservarem os dados de chamada e de identificação dos operadores durante um certo período, a Comissão detectou que o projecto não apresentava qualquer indicação explícita quanto aos objectivos perseguidos.

Por outro lado, o facto de um projecto decorrer de um domínio jurídico de competência nacional não poderá justificar que ele não respeite tal exigência [44].

[44] A Comissão observou, por exemplo, a propósito de algumas notificações, que, segundo a jurisprudência constante do Tribunal (ver acórdão Calfa de 19 de Janeiro de 1999, processo C-348/96, Colect. p. I-11), a legislação comunitária impõe limites ao exercício da competência dos Estados-Membros em matéria penal, não podendo uma legislação nacional, pelo simples facto da sua natureza penal, justificar qualquer tipo de restrição às liberdades fundamentais do mercado interno.

5.2.1.5. Não-verificação das obrigações já cumpridas pelos prestadores de serviços

A Comissão verificou sistematicamente que os projectos notificados tivessem devidamente em conta as exigências já respeitadas nos outros Estados-Membros.

Restrições a operadores estabelecidos noutro Estado-Membro não podem, na verdade, ser consideradas compatíveis com o artigo 49.º do Tratado CE, a não ser que, por exemplo, se estabeleça que a razão imperiosa de interesse geral pertinente não é já assegurada pelas regras desse Estado. Não poderá ser considerada necessária para atingir o objectivo perseguido uma medida que, em substância, duplique controlos realizados no âmbito de outros procedimentos [45].

[45] Quer se trate, aliás, de controlos realizados nesse mesmo Estado-Membro ou noutro Estado-Membro (ver acórdão Canal Satellite de 22 de Janeiro de 2002 já citado, nota 21, e acórdão de 4 de Dezembro de 1986, processo 205/84, Colect. p. 3755).

No caso de um Estado-Membro decidir tomar medidas restritivas, a sua regulamentação deverá, desde logo, prever que se verifiquem previamente, caso a caso, as obrigações já respeitadas por cada operador estabelecido noutro Estado-Membro, antes de poder, eventualmente, aplicar-lhe determinadas exigências nacionais [46].

[46] Seguindo esta abordagem, a Comissão contestou um projecto de lei nacional que, por exemplo, em matéria de capacidade e de actividade de intercepção, fazia abstracção dessa verificação e estabelecia um regime único, que se aplicaria indistintamente a todos os operadores, independentemente do seu local de estabelecimento. Criticou igualmente uma obrigação sistemática de registo e de conservação de dados, bem como um regime de responsabilidade penal que sujeitava qualquer pessoa presumivelmente detentora de conhecimentos especiais a obrigações específicas de colaboração, segredo, acesso a conteúdos, etc., sob pena de sanções penais.

5.2.1.6. Carácter desproporcionado das restrições previstas

No âmbito das notificações sobre serviços da sociedade da informação, uma preocupação constante da Comissão foi a de vigiar a aparição de novas obrigações que se arriscariam a causar entraves e a complicar muito a actividade dos operadores e as suas capacidades futuras de investimento e inovação, mesmo em relação a operadores estabelecidos no Estado-Membro responsável pela notificação (tendo em conta, portanto, não apenas o artigo 49.º, mas também o artigo 43.º do Tratado CE) [47].

[47] Assim, a Comissão verificou que o facto de exigir determinadas capacidades mínimas de registo e de intercepção dos dados electrónicos (em termos de período, quantidade ou tipologia das informações a fornecer) pode sujeitar os fornecedores de telecomunicações a encargos suplementares consideráveis que, além do mais, ameaçam repercutir-se nas tarifas praticadas com os utilizadores. Mesmo partindo do princípio de que o alcance desses dados deva ser interpretado de forma muito limitada (sem, por exemplo, abranger o conteúdo das mensagens de chamada), a obrigação de registo e conservação de uma grande quantidade de dados, em todos os casos e sem distinção por um período mínimo de doze meses, comporta consequências e custos significativos para os operadores, tendo designadamente em conta o rápido aumento da circulação em rede. A taxa de aumento do tráfego de dados nas redes de telecomunicações, em especial, revela-se nitidamente superior ao aumento das capacidades de armazenagem dos operadores, o que, a prazo, acaba por pesar sensivelmente no alcance das obrigações que lhes são impostas, quer de forma absoluta quer de forma relativa (em relação ao tráfego). Aém disso, os operadores deverão conservar esses dados, durante o período imposto, segundo modalidades técnicas capazes de assegurar a protecção e a segurança adequadas dos mesmos contra qualquer acesso ou utilização ilícitos, o que torna ainda mais oneroso o alcance das referidas obrigações. A Comissão salientou também as graves repercussões que pode ter a imposição da utilização obrigatória de uma interface comum dos aparelhos receptores, com exclusão de todo e qualquer sistema equivalente, sobre as possibilidades de difusão dos serviços de televisão por assinatura e, consequentemente, sobre a evolução da televisão digital na Europa, assim como sobre a difusão de serviços da sociedade da informação acessíveis através de descodificadores. Nesta mesma perspectiva, a Comissão emitiu um parecer circunstanciado contra um projecto que se propunha impor aos operadores nacionais emissores de certificados qualificados destinados ao público o pagamento de uma taxa anual proporcional ao número de certificados qualificados emitidos, com um montante máximo correspondente a 5 000 certificados, mas sem fixação de nenhum montante mínimo. A Comissão contestou ainda o carácter desproporcionado das disposições contidas num projecto de lei que pretendia introduzir uma série de restrições e proibições em matéria de transmissões, conteúdo e publicidade de mensagens e informações. Sublinhando que partilhava plenamente objectivos como a protecção dos menores relativamente quer a transmissões radiotelevisivas quer a transmissões por Internet, a Comissão considerou que uma proibição de manipular qualquer imagem não reconhecível pelo espectador era formulada de forma absoluta, sem referência nem ligação específica com o objectivo atrás referido nem com um contexto ou destinatários particulares: essa proibição iria abranger, por exemplo, igualmente as manipulações efectuadas por razões técnicas ou no quadro de uma apresentação pedagógica, artística ou lúdica, as quais, embora solicitadas pelo destinatário, não seriam reconhecidas por este último. Assim também a proibição de qualquer actividade de venda em linha de material vídeo, salvo as actividades comerciais expressamente autorizadas, era estabelecida sem ligação directa com o objectivo perseguido e destinava-se a ser aplicada de forma generalizada, sem distinção especial entre as diferentes actividades e os diferentes conteúdos possíveis. Além disso, a proibição, formulada de maneira absoluta e extremamente genérica, de difusão por via telemática de mensagens de qualquer natureza susceptíveis de afectar de alguma maneira os direitos da pessoa ou prejudicar o desenvolvimento psíquico ou moral dos menores tinha um alcance de tal forma vasto que poderia dizer respeito a um número indefinido e ilimitado de mensagens transmitidas por via electrónica, incluindo mensagens que não seriam acessíveis a menores. Finalmente, a obrigação, por parte dos operadores de serviços e redes, de classificar e, se necessário, impedir a difusão de (e o acesso a) material interdito iria impor-lhes encargos desproporcionados em termos de vigilância sistemática de todo o material posto à disposição pelos mesmos e, em qualquer dos casos, revelar-se contrária à directiva "comércio electrónico". Na verdade, o artigo 15.º da Directiva 2000/31/CE, cujo título é "Ausência de obrigação geral de vigilância", exclui explicitamente que os Estados-Membros imponham aos prestadores de serviços de simples transporte, armazenagem temporária ("caching") ou armazenagem em servidor, referidos nos artigos 12.º, 13.º e 14.º da directiva, "uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que estes transmitam ou armazenem, ou uma obrigação geral de procurar activamente factos ou circunstâncias que indiciem ilicitudes.".

No exame destes diversos dossiers, a Comissão salientou, em geral, os graves efeitos restritivos que teria a aplicação do conjunto das disposições nacionais atrás evocadas e a necessidade de que o alcance e a duração das obrigações previstas não fossem excessivos, se justificassem por critérios objectivos e se adaptassem melhor às exigências efectivas de cada caso.

Pôs muito especialmente a tónica no facto de ser conveniente que, em qualquer regulamentação nacional, se faça uma distinção clara entre o regime jurídico aplicável às pessoas e às situações associadas, por um lado, à livre prestação de serviços e, por outro, à liberdade de estabelecimento [48]. Precisamente o facto de os serviços da sociedade da informação serem actividades normalmente fornecidas sem deslocação física do prestador do serviço ao país do destinatário do mesmo, realça a importância de as novas restrições nacionais serem sempre submetidas a uma avaliação estrita da sua proporcionalidade.

[48] Com efeito, o Tribunal estabeleceu, justamente, que "[...] um Estado-Membro não pode sujeitar a realização da prestação de serviços no seu território ao cumprimento de todas as condições exigidas a um estabelecimento, sob pena de privar de qualquer efeito útil as disposições do Tratado destinadas precisamente a garantir a livre prestação de serviços. Tal restrição ainda é menos admissível quando, como no caso em apreço, o serviço é fornecido, ao contrário da situação evocada no último parágrafo do artigo 60.º do Tratado (actual artigo 50.º), sem que o prestador tenha necessidade de se deslocar ao território do Estado-Membro em que a prestação é fornecida" (ver acórdão Dennemeyer de 25 de Julho de 1991 já citado, nota 30).

O facto de um Estado-Membro sujeitar o exercício dessas actividades por um qualquer operador, independentemente do seu local de estabelecimento, à emissão de uma autorização e à inscrição no registo nacional representa a própria negação da livre prestação de serviços, na medida em que implica que todos os operadores devem estar estabelecidos nesse Estado [49] ".

[49] Ver acórdão Parodi de 9 de Julho de 1997, processo C-222/95, Colect. p. I-3899.

A Comissão observou, por último, que as regras nacionais passíveis de entravar o exercício de uma liberdade consagrada pelo Tratado devem ser interpretadas à luz dos direitos fundamentais, como a protecção da vida privada e a da liberdade de expressão, sancionadas respectivamente pelos artigos 8.º e 10.º da Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem [50]. Sublinhou, assim, que as medidas estatais em matéria, por exemplo, de criminalidade ou de intercepção informática podem abrir excepções à livre prestação de serviços unicamente se forem compatíveis com estes direitos fundamentais.

[50] Ver acórdão de 18 de Junho de 1991, processo C-260/89, Colect. p. I-2925.

5.2.1.7. Incompatibilidade com certas directivas relativas aos serviços da sociedade da informação

O envio de pareceres circunstanciados no âmbito de determinadas notificações recebidas justificou-se não apenas por problemas ligados aos princípios gerais do Tratado - sob os diversos ângulos evocados - mas também à luz de certas directivas comunitárias que regem questões particularmente sensíveis para os serviços da sociedade da informação, a saber, as duas Directivas 95/46/CE e 97/66/CE, sobre a protecção dos dados pessoais, e a Directiva 1999/93/CE sobre a assinatura electrónica [51].

[51] Directivas já citadas, respectivamente nos pontos 4.2.3. e 4.2.1.

- Protecção dos dados pessoais

Nesta matéria, a Comissão manifestou uma certa apreensão em relação às notificações nacionais que, prevendo a utilização das actividades dos operadores de telecomunicações, inclusive dos fornecedores de acesso à Internet, para aceder aos dados pessoais dos cidadãos (ao conteúdo das comunicações ou aos dados de tráfego relativos a essas comunicações), não limitam, em conformidade com as directivas relativas à protecção dos dados, as razões pelas quais as autoridades competentes podem aprovar medidas que obriguem os operadores a armazenar os dados [52].

[52] A Comissão prestou especial atenção ao respeito pelas obrigações seguintes, prescritas para os operadores por estas directivas: não tratar os dados do tráfego relativos aos utilizadores e assinantes dos serviços de telecomunicações, a não ser para os fins autorizados pela Directiva 97/66/CE (em particular, estabelecimento da comunicação e, se necessário, facturação); apagar ou tornar anónimos os dados de tráfego; salvaguardar a confidencialidade das comunicações, e informar a pessoa em causa da finalidade do tratamento e do responsável pelo mesmo, salvo nos casos expressamente previstos e necessários à prevenção, investigação, detecção e repressão de infracções penais ou a outros interesses enumerados no artigo 13.º da Directiva 95/46/CE e no artigo 14.º da Directiva 97/66/CE.

- Assinatura electrónica

Neste domínio, a Comissão atribuiu particular importância ao respeito por certos princípios de base da Directiva 1999/93/CE, como sejam: o reconhecimento legal e a equivalência da assinatura electrónica à assinatura manuscrita (com base em critérios objectivos e não numa autorização dos prestadores de serviços envolvidos); a livre prestação de serviços de certificação de assinaturas (assim como de outros serviços de reconhecimento de assinaturas e de protecção da confidencialidade) e a sua reciprocidade transfronteiras; o estabelecimento de regimes de acreditação efectivamente facultativos (de jure e de facto) para a emissão de certificados qualificados; a protecção dos dados pessoais, incluindo a emissão de certificados sob pseudónimo, etc.

5.2.2. Análise das observações

Nos termos do n.º 2 do artigo 8.º da Directiva 98/34/CE, a Comissão e os Estados-Membros podem enviar ao Estado-Membro que tiver apresentado um projecto de regra técnica em matéria de serviços da sociedade da informação observações que este Estado-Membro tomará em consideração, na medida do possível, aquando da elaboração definitiva da regra técnica.

A Comissão utilizou 32 vezes esta possibilidade para chamar a atenção, tanto do Estado-Membro responsável pela notificação como dos outros Estados-Membros, por exemplo, para a interpretação e a aplicação a dar a certas disposições nacionais à luz dos princípios do Tratado e das directivas pertinentes na matéria, ou para a necessidade de definições mais claras e precisas.

Assim, a Comissão considerou oportuno lembrar, pelo envio de observações em vários casos, que as disposições de um projecto devem interpretar-se como sendo de aplicação exclusiva aos operadores estabelecidos no Estado notificador. Na hipótese de aplicação dessas disposições extensiva a operadores não estabelecidos neste Estado, a Comissão sublinhou a obrigação de se atender devidamente à eventualidade de controlos já efectuados e de obrigações já cumpridas por um operador estabelecido noutro Estado-Membro, junto das suas próprias autoridades.

Pôs também em evidência a necessidade de que as disposições nacionais assegurem uma previsibilidade jurídica suficiente e que o alcance das obrigações impostas não seja excessivo, se justifique por critérios objectivos e, ao mesmo tempo, seja adaptado, caso a caso, às exigências invocadas. Esta necessidade é igualmente válida no âmbito da aplicação das disposições legislativas, se for o caso no momento da adopção de medidas regulamentares ou administrativas de execução.

Lembrou estes princípios a propósito de diversos projectos que pretendiam impor obrigações aos fornecedores de redes e de serviços de telecomunicações, inclusive aos fornecedores de acesso à Internet. [53]

[53] Em relação, por exemplo, aos seguintes temas: tratamento e consulta de informações, vigilância e tratamento de queixas em matéria de serviços de informação e de segurança; adaptação de redes ou serviços por forma a estes poderem executar de imediato qualquer ordem especial de escuta por parte das autoridades competentes, bem como a respeitarem exigências técnicas para transmissão às autoridades; execução imediata e obrigatória de ordens especiais de escuta; habilitação dos órgãos competentes do Estado para adoptarem uma série de medidas de requisição de informações e imporem uma série de restrições e obrigações relativamente aos fornecedores de uma rede ou de um serviço públicos de telecomunicações; obrigação, por parte dos operadores telefónicos, de comunicar informações sobre assinaturas telefónicas privadas de centrais de transmissão e, em certas condições, de fornecer todas as informações relativas à identidade e à assinatura, bem como de actualizar essas informações (incluindo alterações e eventuais novas informações) de 24 em 24 horas. Entre as obrigações susceptíveis de ser impostas pelas autoridades a um operador, podem citar-se: a entrega de dados à autoridade competente sobre um utilizador e sobre o tráfego de telecomunicações que lhe diz respeito; a duração de uma requisição (máximo de três anos), o seu conteúdo (nome, endereço, código postal, domicílio, número, incluindo o endereço electrónico ou o endereço IP) e o seu objecto (telefone fixo ou móvel, acesso à Internet, correio electrónico, etc.); pesquisa por um fornecedor, no interesse de um inquérito, de dados desconhecidos; sanções em caso de desrespeito destas obrigações; formas de indemnização das despesas de administração e dos custos com pessoal suportados pelos operadores devido às obrigações de requisição.

Finalmente, a Comissão aproveitou a oportunidade facultada pelas notificações recebidas para formular comentários sobre disposições que, embora não dizendo especificamente respeito aos serviços da sociedade da informação, mereciam esclarecimentos na perspectiva da livre prestação de serviços mais em geral. A Comissão examinou e comentou, assim, entre outros projectos: um projecto de lei nacional em matéria de autorização de lotarias [54], um projecto de lei relativa a construção, com disposições sobre utilização de aparelhos de recepção de serviços por satélite [55] e um projecto de lei relacionado com a atribuição de programas por cabo segundo uma ordem de prioridade [56].

[54] Sem deixar de reconhecer a legitimidade de certos objectivos de protecção da ordem social, admitidos pelo Tribunal (ver acórdãos Schindler de 24 de Março de 1994, processo C-275/92, Colect. p. I-1039, e Familiapress de 26 de Junho de 1997, processo C-368/95, Colect. p. I-3689), e a ampla margem de apreciação de que beneficiam as autoridades nacionais, tendo em conta a natureza muito especial dos jogos de azar e as particularidades socioculturais de cada Estado-Membro nesta área, a Comissão fez, no entanto, questão de salientar que a possibilidade de restringir as actividades das lotarias não poderia, de qualquer modo, ser exercida de forma discriminatória.

[55] A este propósito, a Comissão lembrou que, em conformidade com a sua comunicação sobre as antenas parabólicas [Comunicação COM(2001)351 de 27 de Junho de 2001], o direito de utilização deste instrumento de recepção de serviços transfronteiriços não poderá ser entravado por restrições excessivas de carácter técnico, administrativo, arquitectónico, fiscal, etc. e, nomeadamente, por uma obrigação geral de autorização prévia.

[56] A fim de evitar qualquer violação do artigo 49.º do Tratado CE, a Comissão chamou a atenção das autoridades nacionais para a necessidade de que quaisquer eventuais critérios de prioridade de acesso ao cabo não prevejam, em especial, discriminações (nem ostensivas nem disfarçadas) entre os diferentes operadores, com base na respectiva nacionalidade ou no respectivo local de estabelecimento.

Para além das considerações já referidas, tendentes a assegurar o respeito efectivo pelo Tratado, a Comissão aproveitou também para, nas observações enviadas, assinalar algumas integrações ou correcções a efectuar nos projectos nacionais, tendo em vista conseguir uma correcta transposição das Directivas 1999/93/CE sobre a assinatura electrónica e 2000/31/CE sobre o comércio electrónico, no respectivo prazo de entrada em conformidade nos Estados-Membros: 19 de Julho de 2001 e 17 de Janeiro de 2002 [57].

[57] Assim, em relação a um projecto de decreto que estabelecia regras para a formação, transmissão, conservação, duplicação, reprodução e validação de documentos informáticos, a Comissão lembrou que o n.º 1 do artigo 4.º da Directiva 1999/93/CE prevê que os Estados-Membros não podem restringir a prestação de serviços de certificação com origem noutro Estado-Membro. A Comissão chamou também a atenção das autoridades nacionais competentes para o facto de que um decreto em matéria de avaliação e de certificação de produtos e sistemas da sociedade da informação poderia ter como consequência limitar a possibilidade de os organismos dos outros Estados-Membros da Comunidade fornecerem prestações na qualidade de organismos de avaliação e de certificação. Notou, em especial, a ausência neste texto de qualquer referência ao quadro jurídico comunitário, nomeadamente ao artigo 49.º do Tratado CE, às Directivas 1999/93/CE e 2000/31/CE, e à Decisão 2000/709/CE, a propósito do reconhecimento mútuo dos organismos nacionais que, encontrando-se legalmente estabelecidos noutro Estado-Membro (mesmo sem certificado nacional), não poderiam estar sujeitos à exigência de ser titulares de um certificado ou de estar autorizados no Estado notificador.

Quanto à directiva "comércio electrónico", a Comissão assinalou, nas suas observações a cada Estado-Membro, não só as disposições da directiva que ainda não tinham sido objecto de transposição, como várias questões que, segundo os projectos nacionais notificados, tinham provavelmente sido objecto de uma transposição incorrecta. Neste âmbito, destacou particularmente a necessidade de respeitar o princípio do país de estabelecimento (instituído pelo artigo 3.º, a cláusula "mercado interno") e o regime de responsabilidade (previsto nos artigos 12.º a 15.º).

5.3. Análise das reacções dos Estados-Membros

Como já foi dito na apresentação geral (ponto 5.1.), os Estados-Membros participaram muito pouco no procedimento de notificação no domínio dos serviços da sociedade da informação, em comparação com a participação activa que tiveram no sector dos produtos. No entanto, há que reconhecer que esta tendência se inverteu ultimamente e que os Estados-Membros começam a reagir cada vez mais. Nas 70 notificações no campo dos serviços da sociedade da informação, emitiram 9 observações relativas a 6 notificações, mas não enviaram nenhum parecer circunstanciado. Repita-se que estes números, comparados com os resultados obtidos no sector dos produtos, não são muito encorajantes.

Torna-se, pois, necessário que os Estados-Membros desenvolvam um verdadeiro trabalho de análise, a fim de permitir um diálogo efectivo e uma vigilância ex-ante das medidas nacionais.

6. Procedimentos específicos

6.1. Urgência

O n.º 7 do artigo 9.º da Directiva 98/34/CE dá aos Estados a possibilidade de notificarem um projecto de texto nacional recorrendo ao procedimento de urgência.

Durante o período de referência considerado no presente relatório, a Comissão recebeu cinco pedidos de urgência relativos a serviços da sociedade da informação. Três deles foram recusados e um foi aceite. Houve uma notificação retirada, visto o respectivo texto não conter regras técnicas.

A urgência foi aceite para um texto alemão. A justificação avançada pela Alemanha prendia-se com os atentados do 11 de Setembro de 2001, que implicavam a necessidade de o Governo alemão obrigar de imediato os exploradores de redes envolvidas, entre outros, a disponibilizarem sem demora os equipamentos técnicos adequados a uma vigilância dessas redes. Esta razão, invocada logo após os referidos acontecimentos, foi considerada abrangida pelo âmbito de aplicação do n.º 7 do artigo 9.º, onde se dispõe que a urgência deve decorrer de uma situação grave e imprevisível.

Em contrapartida, a título de exemplo, a Comissão recusou aceitar como justificação da urgência o envio a um Estado-Membro de uma carta pré-contenciosa que lhe indicava não ter transposto uma directiva. O Estado em questão considerava poder recorrer ao procedimento de urgência, visto ter de adoptar um texto para transposição da directiva "assinatura electrónica". Este Estado já deveria ter transposto a referida directiva, cujo prazo de transposição terminara há vários meses. Pelas razões anteriormente expostas, convinha notificar esse texto, já que ele continha medidas que iam além da simples transposição. A Comissão recusou a urgência, indicando que a condição de imprevisibilidade não se verificara: o Estado-Membro em questão sabia que devia transpor a directiva "assinatura electrónica" e participara, no Conselho, à sua elaboração e à fixação do prazo de transposição.

6.2. Confidencialidade

A directiva prevê, no n.º 4 do seu artigo 8.º, a possibilidade de considerar uma notificação como confidencial, o que restringe o acesso ao texto do projecto apenas aos Estados-Membros e à Comissão. O texto do projecto não é tornado público nem é disponibilizado no sítio Internet TRIS. Os particulares não poderão solicitar cópia do mesmo à Comissão.

Este procedimento foi invocado duas vezes por Estados-Membros e a Comissão respeitou o desejo dos dois Estados em causa.

6.3. Bloqueio

A Comissão utilizou o seu poder de bloqueio, previsto no n.º 4 do artigo 9.º da directiva, uma única vez em dois anos e meio. Tratava-se de permitir que se esperasse pela adopção da directiva "comércio electrónico". A notificação em questão, no domínio da criminalidade informática e mais especificamente da responsabilidade dos fornecedores de acesso à Internet, foi recebida a 13 de Agosto de 1999, o bloqueio verificava-se até 14 de Agosto de 2000 e a directiva "comércio electrónico" foi adoptada a 17 de Julho de 2000. Por conseguinte, o bloqueio não foi vão, tendo permitido à Comissão evitar a elaboração, antes da adopção desta directiva, de medidas nacionais potencialmente contrárias ao espírito da mesma.

7. Infracções ao procedimento de notificação

7.1. Casos de infracção

Embora, no que se refere ao procedimento de notificação relativo aos produtos, os Estados-Membros tenham adquirido o hábito de notificar os seus projectos de texto, no domínio dos serviços da sociedade da informação, o número de textos adoptados pelos Estados-Membros sem terem sido notificados é elevado. Isto é ainda mais evidente se se comparar o número de infracções por não-notificação com o número de textos notificados desde a instauração do procedimento.

Entre 2000 e 2001, no domínio dos serviços, a Comissão já deu início a 8 processos por infracção por incumprimento da Directiva 98/34/CE, isto é, omissão de notificação ou adopção anterior ao termo do período de statu quo. Estes processos foram iniciados oficiosamente. Na verdade, a Comissão ainda não recebeu queixas por parte dos operadores económicos, provavelmente devido a um desconhecimento do alargamento do âmbito de aplicação da Directiva 98/34/CE aos serviços da sociedade da informação.

7.2. Sectores envolvidos

Os textos adoptados pelos Estados-Membros sem terem sido notificados podem classificar-se em duas categorias:

- por um lado, textos que regulamentam domínios abrangidos pelas directivas comunitárias;

- por outro, textos que regulamentam domínios que não se regem por legislação comunitária.

Quanto à primeira categoria, trata-se sobretudo de textos relativos à assinatura electrónica e ao comércio electrónico, domínios regidos pelas Directivas 1999/93/CE, "assinatura electrónica", e 2000/31/CE ,"comércio electrónico". Como se explicou atrás, nos pontos 4.2.1. e 4.2.2., os Estados-Membros têm a obrigação de notificar as regras técnicas contidas nesses textos quando elas vão além do previsto por estas directivas ou quando, ao introduzi-las, os Estados-Membros utilizam a margem de manobra que estas directivas lhes deixam. Quando assim é, a excepção à obrigação de notificar prevista no primeiro travessão do n.º 1 do artigo 10.º da Directiva 98/34/CE não poderá ser invocada, na medida em que não se trate de "disposições legislativas, regulamentares ou administrativas dos Estados-Membros [...] através dos quais estes dêem cumprimento aos actos comunitários vinculativos cujo efeito seja a adopção [...] de regras relativas aos serviços."

Importa lembrar que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, as regras técnicas adoptadas em violação das obrigações estabelecidas pela Directiva 98/34/CE não são invocáveis contra terceiros. Consequentemente, as disposições dos projectos acima mencionados que não constituam uma simples transposição das directivas, segundo o disposto no artigo 10.º da Directiva 98/34/CE, e que tenham sido adoptadas em violação da obrigação de notificar ou da obrigação de respeitar os períodos de statu quo previstos por esta directiva são inaplicáveis.

A segunda categoria refere-se, designadamente, a textos sobre a comunicação electrónica, a transmissão de documentos informáticos e os serviços de telecomunicações, desde que não se trate de serviços abrangidos pela Directiva 89/552/CEE. Convém recordar, a este propósito, que, nos termos do último parágrafo do ponto 2 do seu artigo 1.º, a Directiva 98/34/CE não é aplicável aos serviços de radiodifusão sonora e televisiva referidos pela Directiva 89/552/CCE. Em contrapartida, é aplicável às regras que visem especificamente todos os outros serviços audiovisuais que correspondam à definição de serviços da sociedade da informação: daí que a obrigação de notificação prévia abranja, por exemplo, regras sobre os serviços de vídeo a pedido ou outros serviços digitais de natureza interactiva.

Esta obrigação abrange igualmente textos relativos aos nomes de domínio Internet, que definam nomeadamente certas condições de acesso a actividades fornecidas em linha, bem como condições para o seu exercício, por parte de operadores em linha (profissionais, sociedades, organizações comerciais, etc.) que possam estar presentes e ser identificados na Internet através de nomes de domínio. Na medida em que as actividades na Internet, directa e explicitamente consideradas nesses textos, correspondam plenamente à definição de "serviços da sociedade da informação" na acepção do ponto 2 do artigo 1.º da Directiva 98/34/CE, os textos em causa recaem no âmbito de aplicação da directiva e devem, portanto, ser objecto de notificação prévia.

Outra área em que se detectaram casos de não-notificação é o das medidas nacionais destinadas a criar um quadro jurídico para a utilização da facturação electrónica e a permitir o controlo pelas administrações fiscais. Algumas medidas nacionais pretendem tornar o respeito pelas especificações técnicas previstas para as assinaturas electrónicas extensivo às facturas electrónicas. Pelo facto de essas disposições alargarem o âmbito de aplicação de determinadas regras sobre os produtos e sobre os serviços a outros produtos e a outros serviços da sociedade da informação, elas constituem também regras que devem ser notificadas ao abrigo da Directiva 98/34/CE.

7.3. Cooperação entre a Comissão e os Estados-Membros

No intuito de clarificar os problemas de aplicação e de interpretação do procedimento de notificação no domínio dos serviços da sociedade da informação, a Comissão entendeu ser necessário instaurar um diálogo com os Estados-Membros, que se concretizou na realização de reuniões bilaterais entre estes Estados e os serviços da Comissão responsáveis pela aplicação do procedimento de notificação e das directivas relativas aos serviços da sociedade da informação.

Na sequência destes encontros, as autoridades nacionais comprometeram-se a revogar actos litigiosos e a proceder à notificação de novos projectos.

Finalmente, com o objectivo de cooperar com os Estados-Membros e prevenir os casos de infracção, ao ter conhecimento da intenção de um governo de aprovar disposições legislativas relativas aos serviços da sociedade da informação, a Comissão lembrou às autoridades nacionais as suas obrigações decorrentes da Directiva 98/34/CE, o que levou vários Estados-Membros a notificar os textos em questão.

7.4. Comité "Normas e Regras Técnicas"

No domínio dos serviços da sociedade da informação, as reuniões deste comité permitiram assinalar aos Estados-Membros os projectos de regulamentações de que a Comissão tinha conhecimento e que considerava notificáveis, o que deu a oportunidade aos pontos de contacto nacionais de informarem os ministérios envolvidos a fim de os avisar da necessidade de proceder à notificação dos projectos em causa. Em numerosos casos, evitou-se desta forma o recurso a um processo por infracção. Trata-se de um diálogo cujo objectivo não é estabelecer uma vigilância constante por parte da Comissão, mas sim chamar a atenção dos pontos de contacto para os projectos de textos nacionais em gestação nos diferentes ministérios.

As reuniões deste comité constituíram igualmente uma ocasião de trocar impressões com os representantes dos Estados-Membros sobre questões jurídicas ou práticas ligadas à aplicação do procedimento, bem como sobre a sua evolução, que a seguir se descreve.

8. Nova evolução: extensão territorial e internacional

8.1. Extensão territorial

8.1.1. Espaço Económico Europeu

Os países da EFTA membros do Espaço Económico Europeu (a seguir denominado EEE) participam desde 1 de Março de 2001 [58] no procedimento de notificação dos serviços da sociedade da informação. Estes países estão a notificar as suas medidas de transposição ao Órgão de Fiscalização da EFTA.

[58] Decisão do Comité Misto do EEE n.° 16/2001, de 28 de Fevereiro de 2001, que altera o anexo II (regulamentação técnica, normas, ensaios e certificação) e o anexo XI (serviços de telecomunicações) do Acordo EEE - JO L 117 de 26/04/2001, pp.16-20.

A Comissão já recebeu quatro textos, três da Noruega e um da Islândia, e trabalha em estreita colaboração com o Órgão de Fiscalização da EFTA na análise das notificações dos países que a integram.

8.1.2. Países candidatos

A Turquia foi convidada a participar, desde 1 de Janeiro de 2001, no procedimento de notificação no sector dos produtos. Todavia, trata-se de um procedimento limitado no que se refere aos poderes de intervenção da Comissão, dos outros Estados-Membros e da própria Turquia em relação aos textos dos Estados-Membros da Comunidade Europeia.

Este sistema poderá ser desenvolvido com outros países candidatos à adesão, abrangendo simultaneamente os produtos e os serviços da sociedade da informação. Com efeito, nos sectores que não estão harmonizados, seria interessante para estes países que se verificasse a conformidade das suas medidas nacionais com a legislação comunitária e, especialmente, com os artigos 28.º e seguintes do Tratado. O interesse do referido sistema seria a existência de um diálogo efectivo entre os países candidatos e os Estados-Membros da Comunidade, permitindo que os primeiros se preparassem melhor para a adesão. Evidentemente, o grau de intervenção por parte da Comissão, dos Estados-Membros e dos países candidatos não deveria ser o mesmo que no procedimento actual. É dificilmente concebível que a Comissão possa produzir um acto vinculativo contra uma regulamentação de um país candidato ou que um país candidato possa desejar intervir na regulamentação de um Estado-Membro. Um exemplo a seguir seria o da Turquia, atrás referido.

No momento presente, estão em curso negociações com alguns países candidatos a fim de vir a assinar-se um acordo específico que preveja o estabelecimento de um procedimento de notificação simplificado.

8.2. Extensão a nível internacional: o Conselho da Europa

Finalmente, foi adoptada em 2 de Outubro de 2001, a nível do Conselho da Europa, uma convenção que visa adoptar o procedimento de notificação aplicável aos serviços da sociedade da informação nas suas linhas gerais. Trata-se da Convenção n.º 180 do Conselho da Europa sobre informação e cooperação jurídica em matéria de "serviços da sociedade da informação" [59]. Esta convenção ficou aberta à assinatura dos Estados aquando da 24.ª Conferência dos Ministros Europeus da Justiça realizada em Moscovo, nos dias 4 e 5 de Outubro de 2001.

[59] www.coe.int/press

A instituição de tal sistema permitirá que a Comissão e os Estados-Membros da Comunidade tenham acesso aos projectos dos países terceiros sobre serviços da sociedade da informação e, sobretudo, encetem um diálogo sobre esses textos a fim de tentarem influenciar a sua elaboração a nível nacional. Na verdade, actualmente, os textos dos Estados-Membros da Comunidade podem ser consultados no sítio relativo à Directiva 98/34/CEE na Internet, mas esta possibilidade de consulta não é recíproca. Tratar-se-á, assim, de transpor para o nível internacional um instrumento que existe já a nível comunitário.

É claro que os mecanismos de suspensão da directiva comunitária não serão incluídos no texto da convenção. No entanto, ela será provavelmente um excelente instrumento de informação e de transparência no que se refere aos projectos de regulamentação sobre serviços da sociedade da informação. Assinale-se que, embora esta convenção diga respeito em primeiro lugar aos Estados que são membros do Conselho da Europa, ela pode ser igualmente aberta, sob determinadas condições, a outros países que não sejam membros do Conselho da Europa, o que, portanto, vem ainda aumentar o seu potencial.

9. Conclusões

A concluir o presente relatório, a Comissão deseja formular algumas reflexões sobre as dúvidas levantadas pelo procedimento de notificação após dois anos de aplicação e, em seguida, fazer o balanço do contributo geral do procedimento para os serviços da sociedade da informação, também na perspectiva dos seus desenvolvimentos ulteriores.

Quanto aos problemas a evocar, em primeiro lugar, há a dificuldade assinalada por alguns Estados-Membros na aplicação concreta da directiva em causa, em virtude da complexidade das definições.

A fim de encontrar uma solução, a Comissão começou por fornecer aos Estados-Membros um vade-mécum com exemplos práticos, para melhor delimitar cada definição [60].

[60] Ver nota 6.

Em seguida, os serviços da Comissão lembraram por várias vezes, a nível do Comité "Normas e Regras Técnicas", que ofereciam a sua ajuda a todos os Estados-Membros que tivessem dificuldade em determinar se um texto devia ou não ser notificado, o que levou alguns Estados a contactá-los de forma bilateral.

Importa também sublinhar que, no âmbito do procedimento, os Estados-Membros recebem o conjunto das comunicações (observações, pareceres circunstanciados, diálogo, etc.) enviado aos outros Estados-Membros, podendo portanto, sobre um assunto específico, reportar-se à análise que a Comissão tiver desenvolvido anteriormente.

Além disso, o presente relatório será um instrumento suplementar para ajudar os Estados-Membros a identificar os textos a notificar.

Em segundo lugar, há o problema da ligação estreita que pode existir entre serviços e produtos. Na verdade, em diversos casos, a Comissão emitiu observações e/ou pareceres circunstanciados que incidiam simultaneamente sobre serviços da sociedade da informação e sobre produtos com eles relacionados. Para citar um exemplo concreto, no contexto da assinatura electrónica, as implicações das regulamentações nacionais exercem-se claramente sobre os prestadores de serviços de assinatura electrónica, mas também sobre os produtos que permitem realizar estes serviços como, por exemplo, os computadores e o software capaz de criar assinaturas electrónicas.

Em terceiro lugar, o prazo de três meses revela-se por vezes demasiado curto para traduzir e analisar medidas complexas, técnicas e que envolvem numerosos serviços da Comissão. Além disso, como atrás se referiu, o procedimento relativo aos serviços da sociedade da informação implica um adiamento de apenas um mês em caso de parecer circunstanciado, em vez dos três meses previstos para os produtos industriais, agrícolas e da pesca. Num mês, torna-se difícil que o Estado em questão responda e que a Comissão traduza a resposta e a comente, o que contraria o espírito da directiva, ou seja, o estabelecimento de um diálogo para evitar entraves ao mercado interno. Não obstante a Comissão esteja plenamente consciente de que as matérias regulamentadas no domínio dos serviços da sociedade da informação requerem uma análise rápida. Nos casos em que seja necessário um tratamento rápido, no entanto, a Directiva 98/34/CE prevê expressamente um procedimento específico, o procedimento de urgência.

Em quarto lugar, outra dificuldade evocada pelos Estados-Membros é a de identificar a linha de demarcação entre as medidas não notificáveis ao abrigo do artigo 10.º da directiva e as medidas que devem ser notificadas. Sobre este ponto, a Comissão volta a insistir no facto de que as medidas a adoptar para dar cumprimento à legislação comunitária não devem nunca ser notificadas ao abrigo da Directiva 98/34/CE. A notificação impõe-se somente em projectos (ou artigos específicos de projectos) que não correspondam a uma simples transposição para o direito interno de um acto comunitário vinculativo. Sobre este aspecto, o Tribunal de Justiça definiu mais claramente o alcance de tal obrigação em dois acórdãos recentes [61].

[61] Acórdão Unilever de 26 de Setembro de 2000, processo C-443/98, Colect. p. I-7535 Acórdão Canal Satellite de 22 de Janeiro de 2002 já citado, nota 21.

A Comissão faz questão de assinalar que aproveita a ocasião que lhe é proporcionada quando os Estados notificam projectos que contêm ao mesmo tempo medidas de mera transposição, em conformidade com o artigo 10.º da Directiva 98/34/CE, e medidas que vão além dessa transposição, para emitir simples comentários sobre as partes relativas à transposição. A Comissão tira partido do seu conhecimento do projecto para dirigir aos Estados-Membros conselhos, com carácter não obrigatório, a fim de lhes permitir a melhor transposição possível das directivas em causa.

Para resumir o impacto positivo do procedimento de notificação no domínio dos serviços da sociedade da informação, podem citar-se seis aspectos: o diálogo sobre matérias novas, a retirada ou a alteração de projectos de regulamentações contrárias à legislação comunitária, a constituição de um acervo jurídico sobre numerosos assuntos, a troca de pontos de vista, o lançamento a nível da Comissão de reflexões sobre a necessidade de legislar em determinadas áreas e, por último, a informação das empresas e dos cidadãos sobre os projectos de regulamentações nacionais neste sector.

Fazendo referência ao primeiro destes aspectos, por ocasião do diálogo estabelecido com os Estados-Membros, a Comissão tem aproveitado para, por sua vez, comentar os argumentos avançados por estes. As discussões relativas, por exemplo, aos nomes de domínio deram lugar a trocas de impressões muito instrutivas, o que demonstra que, em matérias novas, que estão em constante evolução e necessitam de acções regulamentares por parte dos Estados-Membros mas em relação às quais não existem posições comunitárias específicas, o procedimento de notificação permite à Comissão definir com o Estado-Membro envolvido os limites a considerar na regulamentação desse novo sector. Trata-se, portanto, do primeiro aspecto positivo, a saber, a troca de impressões sobre a forma de apreender novos problemas jurídicos. Além disso, os outros Estados-Membros têm acesso ao conjunto de mensagens trocadas e podem, assim, reportar-se às diferentes posições existentes no caso de virem a decidir, por seu turno, regulamentar a mesma matéria.

A discussão entre a Comissão e os Estados-Membros permitiu igualmente conseguir a retirada ou a alteração de projectos de regulamentações consideradas como contrárias à legislação comunitária. Este aspecto representa o segundo êxito da directiva, permitindo, através do diálogo, demonstrar aos Estados-Membros que eles devem retirar ou alterar o seu projecto de texto porque o mesmo é contrário à legislação comunitária. No caso específico de o Estado-Membro notificador retirar voluntariamente o seu projecto, o diálogo entre os intervenientes no procedimento de notificação atinge um ponto culminante.

A cada notificação, a Comissão afina a sua posição sobre o assunto em causa, o que lhe permite compreender melhor outros problemas levantados por outras notificações que incidam sobre a mesma matéria (assinatura electrónica, comércio electrónico, protecção de dados, descodificadores, etc.). É o terceiro contributo positivo do procedimento: estabelecer um acervo jurídico que fica à disposição dos Estados-Membros sobre um dado assunto. Aliás, os Estados-Membros referem-se por vezes à posição expressa por ocasião de notificações precedentes para justificar, por exemplo, o carácter notificável de um projecto de regulamentação nacional.

O quarto aspecto que constitui um contributo positivo da directiva é a criação de um fórum de discussão entre os Estados-Membros e a Comissão, na sequência do envio de pareceres circunstanciados e de observações por parte desta instituição. Com efeito, a directiva obriga os Estados-Membros a responder aos pareceres circunstanciados e a Comissão comenta essas respostas. Embora os Estados-Membros não sejam formalmente obrigados a responder às observações, a nível dos comités, a Comissão tem-nos encorajado, ainda assim, a ter em conta as referidas observações e a dar-lhes resposta quando possa parecer necessário. De resto, na maior parte dos casos, os Estados-Membros têm aceitado responder às observações da Comissão. Este aspecto é importante, porque mostra que os Estados estão prontos a discutir com a Comissão mesmo quando esta instituição não utiliza o instrumento jurídico mais coercivo.

Em quinto lugar, a aplicação do procedimento de notificação permitiu que a Comissão tomasse consciência da necessidade de reflectir sobre o interesse de uma acção comunitária em certos sectores, tendo em conta projectos de legislações nacionais contraditórias.

Finalmente, o procedimento, graças ao seu sítio Internet acessível ao público [62], possibilita que as empresas e os cidadãos consultem os projectos de regulamentações, permitindo-lhes assim reagir junto da Comissão ou dos respectivos governos nacionais sobre esses projectos e, por outro lado, estar informados das regulamentações que irão ser postas em prática em cada Estado-Membro.

[62] http://europa.eu.int/comm/enterprise/ tris

Por conseguinte, à luz do que acaba de explicar-se, torna-se claro que o procedimento de notificação desempenha um papel preponderante no estabelecimento de um mercado interno dos serviços da sociedade da informação, evitando a ocorrência de entraves ainda antes que estes produzam os seus efeitos negativos, e criando um verdadeiro fórum de discussão sobre matérias complexas e em constante evolução.

No que se refere mais especialmente à Directiva 2000/31/CE, que definiu um quadro horizontal de direito comunitário para o comércio electrónico, o mecanismo de notificação introduzido pela Directiva 98/48/CE permitiu, por um lado, exercer um controlo eficaz a título preventivo na fase de transposição e, por outro, desenvolver um diálogo frutuoso com as autoridades nacionais sobre aspectos que não são abrangidos pela directiva "comércio electrónico". Isto mostra a complementaridade entre estes dois instrumentos relativos aos serviços da sociedade da informação.

Os contributos positivos do procedimento de notificação explicam que ele tenha servido de modelo para o estabelecimento de uma convenção no âmbito do Conselho da Europa, aliás aberta também a países que não são membros do Conselho da Europa [63]. Esta convenção retoma o modelo comunitário nas suas linhas gerais, o que significa que este procedimento é actualmente uma solução que tende igualmente a impor-se a nível internacional.

[63] Convenção n.º 180 do Conselho da Europa sobre informação e cooperação jurídica em matéria de "serviços da sociedade da informação".

Em conclusão, pode considerar-se que, após um período de rodagem durante o qual foi solicitado à Comissão um certo número de explicações sobre questões de interpretação e de aplicação da directiva (o que é inerente à prática inicial de um mecanismo operacional que incide sobre um domínio inédito como o sector dos serviços da sociedade da informação), se assistiu à instituição de um instrumento de informação e de cooperação eficaz.

Se, por um lado, a directiva ainda não foi objecto de uma implicação adequada (embora esta implicação seja crescente, em relação aos primeiros meses de funcionamento), ela contribuiu, ainda assim, não só para se detectarem a tempo barreiras pontuais ao mercado interno, mas também para, mais em geral, se desenvolver uma maior sensibilidade dos legisladores nacionais aos princípios da liberdade de estabelecimento e da livre circulação dos serviços, designadamente nos casos em que a consideração destas liberdades fundamentais falhava por completo.

Além disso, a directiva oferece outras potencialidades como, por exemplo, a de contribuir para identificar temas susceptíveis de nova harmonização comunitária ou de eventuais revisões futuras das directivas já em vigor sobre os serviços da sociedade da informação.

Os méritos provados da Directiva 98/34/CE como observatório permanente da paisagem regulamentar nacional levam a Comissão a estudar em breve a oportunidade de vir eventualmente a alargar o seu modelo de diálogo estruturado também a outros domínios na área dos serviços, para lá do dos serviços da sociedade da informação.

10. ANEXOS

10.1. Procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas, bem como das regras relativas aos serviços da sociedade da informação Compilação das medidas nacionais de execução [64] das directivas na matéria [65]

[64] Na sequência da codificação da Directiva 83/189/CEE pela Directiva 98/34/CE, com a nova redacção que lhe foi dada pela Directiva 98/48/CE, alguns Estados-Membros codificaram e revogaram as medidas nacionais de transposição preexistentes. Pode, no entanto, ser importante para os particulares saber quais eram a versão da directiva e as medidas nacionais de execução aplicáveis no momento da adopção de uma regra técnica nacional. Com efeito, pelo seu acórdão de 30 de Abril de 1996 CIA Security International já citado, nota 20, o Tribunal de Justiça consagrou o princípio da inaplicabilidade das regras técnicas adoptadas com desconhecimento da obrigação de notificação.

[65] Directiva 83/189/CEE do Conselho, de 28 de Março de 1983, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (JO L 109 de 26/04/1983, pp. 8-12). Directiva 88/182/CEE do Conselho, de