Relatório explicativo

sobre a Convenção, de 29 de Maio de 2000, relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia

(Texto aprovado pelo Conselho em 30 de Novembro de 2000)

(2000/C 379/02)

SUMÁRIO

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

I. INTRODUÇÃO

A. HISTORIAL

A Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, adiante designada "Convenção", foi a primeira a ser adoptada nesta matéria após a entrada em vigor do Tratado da União Europeia e responde à necessidade, expressa de modo muito especial por ocasião de um seminário de profissionais realizado em Abril de 1995, de a União Europeia se dotar de instrumentos adequados de cooperação judiciária.

Os peritos que assistiram ao seminário analisaram os acordos de auxílio judiciário mútuo em vigor entre os Estados-Membros da União e concluíram que havia necessidade de melhorar esses acordos, para que possam responder às exigências que se colocam no domínio da cooperação judiciária, tendo ainda recomendado que fosse elaborado um novo instrumento para o efeito.

Com base nos resultados desse seminário, foi apresentado um projecto de proposta de convenção em Abril de 1996. Esse texto foi posteriormente aprofundado, tendo-se tornado o seu âmbito de aplicação extensivo a domínios inicialmente não abrangidos, nomeadamente a intercepção de telecomunicações. Os trabalhos sobre este projecto prosseguiram durante as presidências seguintes. As negociações foram frequentemente pontuadas por longos debates de pormenor, em virtude da complexidade de alguns dos temas.

Em 29 de Maio de 2000, a Convenção foi estabelecida pelo Conselho e assinada na mesma data por todos os Estados-Membros(1). A Noruega e a Islândia informaram o Conselho, também na mesma data, que concordavam com o teor das disposições da Convenção que lhes são aplicáveis e que tomariam oportunamente as medidas necessárias à sua execução.

B. CONSIDERAÇÕES PARTICULARES

Ao elaborar esta nova convenção, o Conselho não optou por criar um instrumento autónomo (ver a este respeito as explicações referentes ao artigo 1.o). Tal não se fica a dever apenas ao disposto no n.o 3 do artigo 26.o da Convenção Europeia de auxílio judiciário mútuo em matéria penal, de 20 de Abril de 1959. De facto, o Conselho considerou que o auxílio judiciário mútuo entre os Estados-Membros assentava em bases sólidas que já comprovaram a sua eficácia: a Convenção Europeia de auxílio judiciário mútuo e o respectivo protocolo de 17 de Março de 1978, por um lado, e a Convenção de aplicação dos acordos de Schengen de 14 de Junho de 1985, celebrada em 14 de Junho de 1990, por outro lado, sem esquecer o Tratado do Benelux em matéria de extradição e de auxílio judiciário mútuo em matéria penal, de 27 de Junho de 1962, que contém determinados elementos inovadores no domínio do auxílio judiciário mútuo, nem tão pouco certas disposições e acordos particulares entre alguns Estados-Membros.

Assim, é objectivo primordial desta convenção melhorar a cooperação judiciária, desenvolvendo e modernizando as disposições existentes em matéria de auxílio judiciário mútuo, principalmente alargando o número de casos em que é possível solicitá-lo e, através de uma série de medidas, facilitando o seu funcionamento, que se tornará simultaneamente mais rápido, mais flexível e, por isso mesmo, mais eficaz. Este objectivo é contemplado sobretudo nos artigos 3.o a 9.o da Convenção.

Além disso, o Conselho decidiu elaborar outras medidas que, contribuindo para a realização deste primeiro objectivo, tenham em conta as principais evoluções recentemente registadas: os acontecimentos políticos e sociais, por um lado, e a evolução da tecnologia, por outro.

A União Europeia devia, antes de mais, ter em contra uma situação nova: o desaparecimento dos controlos nas fronteiras entre a maioria dos Estados-Membros em resultado dos acordos de Schengen, cujas consequências principais podiam contribuir para a plena realização do mercado interno decidido no Acto Único Europeu de 1985. O desaparecimento desses controlos, acentuado por um considerável aumento dos movimentos de pessoas, bens e capitais dentro da União Europeia, nomeadamente em virtude do chamado fenómeno da "mundialização", exigia que as autoridades policiais e judiciárias dispusessem de regras adaptadas que permitissem combater uma delinquência internacional que passou a explorar plenamente a seu favor essa nova liberdade de circulação e cujas características sofreram, por isso mesmo, uma profunda evolução. Estes novos métodos, cujos alicerces foram lançados pelos acordos do Benelux, pela Convenção de aplicação dos acordos de Schengen e, sobretudo, pela Convenção relativa à assistência mútua e à cooperação entre as administrações aduaneiras (Nápoles II), de 18 de Dezembro de 1997(2), têm por finalidade facilitar e desenvolver as investigações transfronteiras e são tratados nos artigos 12.o a 16.o da Convenção.

A União Europeia devia igualmente, e o seu elevado nível de integração política veio aqui em seu auxílio, desenvolver novas técnicas que lhe permitissem levar em conta a importante evolução tecnológica, que tem alguns aspectos que podem facilitar o auxílio judiciário mútuo (vídeo-conferência, conferência telefónica), e outros (a intercepção das telecomunicações) que o podem tornar dificilmente praticável, por falta de medidas adequadas. Procurou-se a realização deste objectivo nos artigos 10.o, 11.o e 17.o a 22.o

Paralelamente, o Conselho decidiu adoptar regras relativas à protecção de dados (artigo 23.o).

Por fim, merecem ser sublinhados dois pontos de natureza institucional associados ao facto de esta convenção ter por base jurídica o Tratado da União Europeia.

Por um lado, esta convenção constitui um instrumento específico de direito internacional público que obedece a certas regras desconhecidas da convenção-mãe de 1959. Em especial, o artigo 35.o do Tratado da União Europeia confere ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias competência para interpretar as disposições desta convenção, nas condições determinadas por esse mesmo artigo.

Por outro lado, determinadas disposições desta convenção são aplicáveis não só aos Estados-Membros, mas também à Noruega e à Islândia. São necessárias algumas explicações a este respeito.

A Convenção de aplicação do acordo de Schengen, assinada em 19 de Junho de 1990, entre cinco Estados-Membros da Comunidade Europeia, contém numerosas disposições em matéria de cooperação judiciária.

Posteriormente, outros Estados-Membros a ela aderiram. Em 1996, dois países terceiros, a Islândia e a Noruega, foram associados à cooperação de Schengen, nomeadamente para permitir a todos os Estados nórdicos - tanto os três Estados-Membros, Dinamarca, Suécia e Finlândia, como os dois países terceiros, Islândia e Noruega - aderir aos acordos de Schengen, mantendo simultaneamente a União Nórdica de Passaportes.

O Tratado de Amesterdão, que entrou em vigor a 1 de Maio de 1999, integrou o acervo de Schengen no âmbito da União Europeia, por um protocolo anexo.

Além disso, em 18 de Maio de 1999, foi assinado com a Islândia e a Noruega um Acordo relativo à associação destes Estados à execução, à aplicação e ao desenvolvimento do acervo de Schengen assim integrado(3); esse acordo entrou em vigor em 26 de Junho de 2000.

Por este motivo, considera-se que as disposições da Convenção enumeradas no artigo 2.o constituem um desenvolvimento do acervo de Schengen, sendo aplicáveis nas relações entre cada um dos Estados-Membros da União Europeia e a Islândia e a Noruega.

II. COMENTÁRIOS ARTIGO POR ARTIGO

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Artigo 1.o

Relação com outras convenções sobre auxílio judiciário mútuo

Este artigo prevê que a Convenção tem por objectivo completar as disposições e facilitar a aplicação, entre os Estados-Membros da União Europeia, dos instrumentos internacionais do domínio do auxílio judiciário mútuo em matéria penal enunciados no n.o 1. Este artigo inspira-se no artigo 1.o da Convenção Europeia relativa à extradição entre os Estados-Membros da União Europeia, de 1996, e tem designadamente em conta o n.o 3 do artigo 26.o da Convenção Europeia de auxílio judiciário mútuo em matéria penal ("Convenção de 1959").

Alguns dos instrumentos referidos no n.o 1 (Convenção de 1959 e Tratado do Benelux) são "convenções-mãe" e outros são instrumentos complementares (Protocolo adicional à Convenção de 1959 e Convenção de aplicação do acordo de Schengen).

A Convenção completa os instrumentos enumerados no n.o 1 e não pode, por si só, servir de única base para a apresentação de um pedido de auxílio judiciário mútuo. Outra das consequências de se associar a Convenção de 1959 e os demais diplomas é o facto de as disposições dos instrumentos referidos no n.o 1 continuarem plenamente em vigor, na medida em que regulam matérias que escapam ao âmbito de aplicação da presente convenção.

Uma vez que a Convenção completa os instrumentos anteriores, em caso de conflito com os instrumentos enunciados no n.o 1, são aplicáveis as disposições da Convenção.

O n.o 2 deve ser lido em conjugação com o n.o 4 do artigo 26.o da Convenção de 1959. O disposto no n.o 2 prevê que o n.o 1 não afecta a aplicação de disposições de acordos bilaterais ou multilaterais que confiram aos Estados-Membros condições mais favoráveis de auxílio judiciário mútuo (por exemplo, entre os países nórdicos), nem convénios no domínio do auxílio judiciário mútuo em matéria penal, baseados em legislação uniforme, nem convénios associados a regimes especiais que prevejam a aplicação recíproca de medidas de auxílio judiciário mútuo nos respectivos territórios.

Artigo 2.o

Disposições relativas ao acervo de Schengen

Este artigo aborda determinadas questões suscitadas pela integração do acervo de Schengen no âmbito da União Europeia, nos termos do Tratado de Amesterdão. Note-se, a esse respeito, que a Convenção de Schengen era aplicável à maioria dos Estados-Membros, à Islândia e à Noruega à data da sua adopção.

O n.o 1 determina quais as disposições da Convenção que devem ser consideradas como medidas que alteram ou se baseiam no acervo de Schengen para efeitos do acordo celebrado pelo Conselho com a Islândia e a Noruega em 18 de Maio de 1999, relativo à associação destes Estados à execução, à aplicação e ao desenvolvimento do acervo de Schengen. O n.o 3 do artigo 2.o do acordo estipula que os actos e as medidas adoptadas pela União Europeia nesse contexto sejam aceites, executados e aplicados pela Islândia e pela Noruega.

O n.o 2 revoga várias disposições da Convenção de aplicação do acordo de Schengen que são substituídas pela presente convenção, precisando desse modo as disposições da Convenção de aplicação do acordo de Schengen em matéria de auxílio judiciário mútuo que se mantêm vigor.

Artigo 3.o

Processos em que também é concedido auxílio judiciário mútuo

Este artigo extravasa o âmbito da Convenção de 1959 e retoma a alínea a) do artigo 49.o da Convenção de aplicação do acordo de Schengen, revogada pelo n.o 2 do artigo 2.o O auxílio pode ser solicitado e obtido ao abrigo do artigo 3.o não só para investigações em matéria penal, mas também para investigações de factos sujeitos a certas sanções administrativas.

O n.o 1 estipula que o auxílio judiciário mútuo será igualmente concedido em processos administrativos por factos puníveis nos termos do direito interno do Estado-Membro requerente ou do Estado-Membro requerido, ou de ambos, como infracções a disposições regulamentares e quando da decisão caiba recurso para um tribunal competente, nomeadamente em matéria penal.

É possível, ao abrigo desta disposição pedir auxílio judiciário mútuo em determinados tipos de casos que não estejam previstos ou o estejam de forma limitada na Convenção de 1959, que é aplicável exclusivamente a processos judiciais, por oposição aos processos administrativos. Por exemplo, uma "Ordnungswidrigkeit" (contra-ordenação) do direito alemão constitui uma infracção que não é classificada como penal e é punível com coima imposta pelas autoridades administrativas. De acordo com as disposições adoptadas na Convenção, o auxílio judiciário mútuo pode ser solicitado relativamente a processos administrativos e judiciais instaurados por esse tipo de infracções, apesar de, ao abrigo da Convenção de 1959, tal apenas ser possível na fase judicial de uma "Ordnungswidrigkeit". Note-se que existem conceitos equivalentes em alguns dos outros Estados-Membros.

Para efeitos do n.o 1, não importa que, numa primeira fase, o processo seja da competência de uma autoridade administrativa ou penal nos Estados-Membros em causa, mas é essencial que, numa fase posterior, possam ser apresentados a um órgão jurisdicional competente, nomeadamente em matéria penal. O uso do termo "nomeadamente" no fim do texto deste número torna claro que não é obrigatório que o órgão jurisdicional que possa conhecer do processo tenha competência exclusiva em matéria penal.

O n.o 2 garante a concessão de auxílio judiciário mútuo nos processos penais e administrativos a que se refere o n.o 1 relativamente a factos ou infracções que possam ser imputados a uma pessoa colectiva no Estado-Membro requerente. O facto de o direito do Estado-Membro requerido não prever a responsabilidade criminal ou administrativa de pessoas colectivas pelos factos em causa deixa de constituir, por si só, motivo de recusa de um pedido de auxílio judiciário. A Convenção reforça assim a cooperação judiciária no domínio da responsabilidade das pessoas colectivas.

Artigo 4.o

Formalidades e procedimentos para execução dos pedidos de auxílio judiciário mútuo

Este artigo tem por objectivo:

- permitir que um pedido de auxílio judiciário mútuo seja executado de acordo com as formalidades e os procedimentos expressamente indicados pelo Estado-Membro requerente, na medida do possível (n.os 1 e 3);

- obrigar o Estado-Membro requerido a ter tanto quanto possível em conta qualquer prazo indicado no pedido (n.o 2), dentro dos limites indicados no n.o 4.

O artigo 3.o da Convenção de 1959 prevê a execução de pedidos nos termos previstos na lei do Estado requerido. O artigo 4.o da presente convenção inverte a regra do auxílio judiciário mútuo, passando a exigir que, sempre que possível, o auxílio seja concedido na forma solicitada pelo Estado-Membro requerente.

Note-se que o artigo 4.o da presente convenção não afecta as declarações feitas ao abrigo do artigo 5.o da Convenção de 1959.

O n.o 1 estabelece o princípio geral segundo o qual o Estado-Membro requerido que proceda à execução de um pedido deverá respeitar as formalidades e procedimentos expressamente indicados pelo Estado-Membro requerente. Na base desta disposição está o objectivo de facilitar a utilização da informação recolhida através do auxílio judiciário mútuo como meio de prova em fases posteriores do processo no Estado-Membro requerente. Os termos "formalidades e procedimentos" deverão ser interpretados em sentido lato e podem abranger, por exemplo, uma situação em que se indique no pedido que deverá ser permitido que um representante das autoridades judiciárias do Estado-Membro requerente ou um representante da defesa assista ao depoimento de uma testemunha. Dado o ónus que tal poderia acarretar para o Estado-Membro requerido, o Estado-Membro requerente deverá indicar apenas as formalidades e procedimentos indispensáveis para a sua investigação.

O Estado-Membro requerido apenas pode recusar o cumprimento de tais formalidades e procedimentos quando estes sejam contrários aos seus princípios fundamentais de direito, ou quando a própria convenção estipule expressamente que a execução dos pedidos se regula pela legislação do Estado-Membro requerido.

O n.o 2 refere-se aos prazos indicados para a execução dos pedidos pelos Estados-Membros requerentes, reconhecendo que, em certos casos, pode ser essencial que o pedido seja executado dentro de um prazo específico. A esse respeito, o referido n.o 2 obriga os Estados-Membros requeridos a terem em conta, na medida do possível, quaisquer prazos fixados nos pedidos de auxílio judiciário mútuo. Se a autoridade do Estado-Membro requerente considerar necessário que o pedido seja executado antes de certa data, pode indicá-lo no pedido, desde que o fundamente.

É de interesse manifesto para todos os Estados-Membros que não se deve abusar da possibilidade de fixar prazos e, por conseguinte, quando o Estado-Membro requerente considerar necessário recorrer a essa possibilidade, apenas deverá fixar um prazo que, na sua opinião, seja razoável ou necessário em função das circunstâncias particulares em presença.

O n.o 3 aborda a situação em que não seja possível executar total ou parcialmente um pedido de acordo com as formalidades indicadas pelo Estado-Membro requerente nos termos do n.o 1. Nesse caso, o Estado-Membro requerido é obrigado a expor imediatamente a situação ao outro Estado-Membro e a indicar as condições em que o pedido poderá ser executado. Tais condições poderão, se necessário, incluir o fornecimento de documentação ou informações suplementares. Previu-se igualmente a possibilidade de as autoridades do Estado-Membro requerente e do Estado-Membro requerido acordarem entre si a execução do pedido, eventualmente, sob reserva do cumprimento das referidas condições.

Embora os n.os 3 e 4 obriguem o Estado-Membro requerido a transmitir informações ao Estado-Membro requerente em determinadas circunstâncias, não foi previsto nenhum procedimento especial para o efeito, o que proporciona ao Estado-Membro requerido a faculdade de comunicar, por todos os meios, as informações pertinentes.

O n.o 4 refere-se às medidas a adoptar quando não seja possível respeitar o prazo fixado pelo Estado-Membro requerente. Se o Estado-Membro requerido se aperceber de que não poderá ser cumprido um determinado prazo e que, tendo em conta as razões que o fundamentam, ao abrigo do n.o 2, esse facto provocará sérias dificuldades no processo em curso no Estado-Membro requerente, as suas autoridades deverão indicar, o mais rapidamente possível, o tempo considerado necessário para dar execução ao pedido. As autoridades do Estado-Membro requerente deverão responder sem demora, indicando se o pedido deverá continuar a ser executado. Além disso, o texto permite que as autoridades de ambos os Estados-Membros acordem quanto ao seguimento a dar ao pedido. Neste contexto, convém ter presente a Acção Comum 98/427/JAI, de 29 de Junho de 1998, relativa às boas práticas do auxílio judiciário mútuo em matéria penal(4).

Artigo 5.o

Envio e notificação de peças processuais

O objectivo deste artigo é assegurar que as peças processuais sejam enviadas e notificadas o mais rapidamente possível por um Estado-Membro, quando o destinatário se encontre no território de outro Estado-Membro. O artigo foi concebido tendo largamente em conta o disposto no artigo 52.o da Convenção de aplicação do acordo de Schengen, revogado pelo n.o 2 do artigo 52.o da presente convenção.

O n.o 1 determina a regra geral, segundo a qual as peças processuais relativas a um processo penal a ser enviadas por um Estado-Membro a pessoas que se encontrem no território de outro Estado-Membro lhes devem ser directamente enviadas por via postal.

Note-se que, tal como sucedia no artigo 52.o da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, não se define o termo "peças processuais". À semelhança do referido artigo 52.o, o artigo 5.o da presente convenção deve ser interpretado em sentido lato, considerando-se que abrange, por exemplo, notificações e decisões judiciais.

Os termos "que se encontrem no território", igualmente retomados do artigo 52.o da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, devem ser interpretados no sentido lato, não implicando forçosamente que as pessoas em causa sejam residentes do Estado-Membro requerido.

A regra passa, portanto, a ser a do envio por correio. As excepções à via postal para o envio de peças processuais constam do no n.o 2. Quando essas excepções sejam aplicáveis, poderão ser enviadas por intermédio das autoridades competentes de outro Estado-Membro, para posterior entrega ao respectivo destinatário. Essas excepções dizem respeito a casos em que o envio pelo correio não é possível ou adequado. É essencial que o Estado-Membro que envia as peças faça um esforço razoável para verificar o endereço da pessoa em causa, antes de apresentar qualquer pedido a outro Estado-Membro. Além disso, qualquer pedido dessa natureza deverá ser acompanhado da maior quantidade possível de informações pertinentes que ajudem o Estado requerido a encontrar a pessoa em causa.

O n.o 3 exige que, quando haja razões para crer que o destinatário não conhece a língua em que a peça processual se encontra redigida, o Estado-Membro que a envia tome providências para que essa peça, ou pelo menos as suas passagens mais importantes, seja traduzida para uma das línguas do Estado-Membro em cujo território se encontra o destinatário. Trata-se, sobretudo, de proteger os interesses do destinatário, mas é provável que também torne o envio mais eficaz. Do mesmo modo, este número prevê a situação que o Estado-Membro que emite a peça tenha conhecimento de que o destinatário apenas entende outra língua. Nesse caso, deverá traduzir o documento, ou pelo menos as suas passagens mais importantes, para essa mesma língua.

Segundo o n.o 4, qualquer peça processual deve ser acompanhada de um aviso que indique o modo como o destinatário poderá obter informações sobre os seus direitos e obrigações junto da autoridade emissora ou de outras instâncias desse Estado-Membro. O principal objectivo desta disposição é salvaguardar os interesses do destinatário, devendo, na eventualidade de dificuldades de ordem linguística, ser fornecidas traduções do aviso, em condições idênticas às previstas no n.o 3. Deverá ter-se presente que nenhuma disposição poderá obrigar uma pessoa a comparecer noutro Estado-Membro.

Embora não tenham sido estabelecidos quaisquer requisitos relativamente aos avisos previstos no n.o 4, importa que, nos casos adequados, esses avisos refiram as consequências do incumprimento das condições impostas pela peça processual em causa nos termos da lei do Estado-Membro que a emitiu. Se o destinatário tiver sido citado para comparecer como arguido, o aviso deverá indicar as circunstâncias em que a pessoa em causa pode ser assistida por um advogado. Além disso, uma pessoa que tenha sido citada como testemunha ou na qualidade de perito deve ser eventualmente informada da possibilidade de obter um adiantamento sobre as despesas de viagem e de estadia, bem como das tarifas aplicáveis.

O n.o 5 confirma a aplicabilidade de certas disposições da Convenção de 1959 e do Tratado do Benelux aos destinatários de peças processuais a que este artigo se refere. As disposições aplicáveis da Convenção de 1959 e do Tratado do Benelux incidem sobre a situação de uma testemunha ou um perito que não compareça após citação, as despesas incorridas por testemunhas ou peritos, bem como a imunidade, em matéria de procedimentos criminais ou de detenção, das testemunhas que compareçam na sequência de uma citação emitida por um Estado estrangeiro.

Artigo 6.o

Transmissão de pedidos de auxílio judiciário mútuo

A Convenção Europeia de auxílio judiciário mútuo em matéria penal prevê, na maioria dos casos, que a transmissão de pedidos de auxílio se faça entre Ministérios da Justiça. O artigo 53.o da Convenção de aplicação do acordo de Schengen, revogado pelo n.o 2 do artigo 2.o da presente convenção, conferia às autoridades judiciárias a faculdade de comunicarem directamente entre si. O artigo 6.o da presente convenção substitui essas disposições, estabelecendo como princípio os contactos directos entre as autoridades judiciárias, embora com algumas excepções.

O n.o 1 exige, salvo disposição em contrário do mesmo artigo, que os pedidos de auxílio judiciário mútuo entre Estados-Membros e as comunicações relativas ao intercâmbio espontâneo de informações a que se refere o artigo 7.o, sejam feitos directamente entre autoridades judiciárias competentes, devendo a resposta seguir pela mesma via. Além disso, este número permite que, de acordo com o artigo 21.o da Convenção de 1959 e o artigo 42.o do Tratado do Benelux, os pedidos que tenham por objectivo a instauração de um processo penal noutro Estado-Membro sejam objecto de comunicação directa entre as autoridades judiciárias competentes.

Esta disposição é uma inovação importante por prever que os pedidos possam ser apresentados e executados não só por escrito, mas também por quaisquer meios susceptíveis de dar origem a um registo escrito em condições que permitam ao Estado-Membro receptor verificar a sua autenticidade. Os pedidos podem, portanto, ser apresentados, nomeadamente, por telecopiador e correio electrónico e, nesse sentido, vai-se mais longe do que a Convenção relativa à extradição entre os Estados-Membros da União Europeia, de 1996, que permite a transmissão de pedidos de extradição por telecopiador. Simultaneamente, porém, há a exigência de que o Estado-Membro requerido tenha a possibilidade de verificar a autenticidade do pedido. Os Estados-Membros deverão consultar-se quanto à adopção de regras precisas para determinar a autenticidade do pedidos, quando estes sejam transmitidos por telecopiador, correio electrónico ou por qualquer outro meio de telecomunicação.

Embora o n.o 1 tenha aberto o caminho para uma transmissão eficaz e actualizada dos pedidos, não impede os Estados-Membros de ir ainda mais longe, eventualmente aceitando, em determinados casos, pedidos orais. Estes poderão, designadamente, ser aceites em casos de especial urgência e podem ser apresentados, desde que sejam confirmados por escrito, logo que possível.

O n.o 2 permite que, em casos específicos, o envio dos pedidos e da respectiva resposta sejam efectuados entre as autoridades centrais ou entre uma autoridade judiciária de um Estado-Membro e uma autoridade central de outro Estado-Membro. Enveredou-se por esta via por se ter reconhecido que, em certas circunstâncias, pode ser adequado que um determinado pedido seja tratado pela autoridade central de um Estado-Membro, por exemplo em casos complexos ou em que o pedido é dirigido a mais do que uma autoridade competente do Estado-Membro requerido.

Nos termos do n.o 3, dá-se ao Reino Unido e à Irlanda, respectivamente, a possibilidade de declararem que os pedidos, outras comunicações em matéria de auxílio judiciário mútuo ou as informações a que se refere o artigo 7.o sejam enviados para a respectiva autoridade central. A razão por que foi aceite esse direito de declaração reside no facto de as autoridades judiciárias do Reino Unido e da Irlanda não terem, pelo menos de um modo geral, competência para executar pedidos provenientes de autoridades judiciárias ou de autoridades centrais. No caso de vir a ser feita essa declaração, cada um dos Estados-Membros tem o direito de aplicar o princípio da reciprocidade no que lhe diz respeito. Os segundo e terceiro períodos do primeiro parágrafo do n.o 3 do artigo 6.o permitem outras restrições à declaração acima referida. Por conseguinte, qualquer Estado-Membro pode, em qualquer momento, mediante uma nova declaração, limitar o âmbito da declaração inicial a fim de tornar mais efectivo o conceito de transmissão directa. Cada Estado-Membro será obrigado a proceder desta forma quando entrarem em vigor as disposições sobre auxílio judiciário mútuo da Convenção de aplicação do acordo de Schengen.

O n.o 4 permite que os pedidos sejam efectuados por intermédio da Interpol, quando seja necessária uma resposta urgente. Além disso, a referência que neste número se faz a "qualquer outro organismo competente ao abrigo de disposições adoptadas por força do Tratado da União Europeia" destina-se sobretudo a permitir a transmissão dos pedidos através de um organismo como a Europol, ou de um organismo a criar, como o Eurojust, na medida em que, no futuro, esse organismo venha a ter competência para exercer essa função.

O artigo 12.o (entregas vigiadas), o artigo 13.o (equipas de investigação conjuntas) e o artigo 14.o (investigações encobertas) abordam matérias nas quais, em certos Estados-Membros, os serviços de polícia podem desempenhar um papel preponderante, mas que, noutros Estados-Membros, podem estar sujeitas a controlo judiciário directo. Nos casos previstos naqueles artigos, o n.o 5 permite que os pedidos apresentados ao abrigo dessas disposições e as respectivas respostas possam ser efectuados directamente, nomeadamente entre uma autoridade judiciária ou uma autoridade central competente de um Estado-Membro e uma autoridade policial ou aduaneira competente de outro Estado-Membro. O n.o 4 é igualmente aplicável aos pedidos tratados por esta via.

Do mesmo modo, o n.o 6 permite que os pedidos relacionados com os processos administrativos a que se refere o n.o 1 do artigo 3.o, bem como as respectivas respostas possam ser efectuados directamente, se a autoridade competente for, num Estado-Membro, uma autoridade judiciária ou uma autoridade central e, no outro, uma autoridade administrativa.

Nos termos do n.o 7, porém, os Estados-Membros podem declarar que não aplicarão os n.os 5 e/ou 6 ou que apenas aplicarão um deles ou ambos em determinadas condições. Houve que prever estas declarações dado nem todos os Estados-Membros estarem certos de poderem aplicar o disposto nos n.os 5 e 6, pelo menos durante a fase inicial de vigência da Convenção. Para ter em conta qualquer futura evolução, previu-se que as declarações feitas ao abrigo do n° 7 possam ser retiradas ou alteradas em qualquer momento.

Os negociadores consideraram que os pedidos a que se refere a alínea a) do n.o 8 e as comunicações a que se refere a primeira parte da alínea b) do n.o 8 não se prestavam a ser transmitidos por autoridades judiciárias locais, sobretudo porque, na maior parte dos Estados-Membros, os Ministérios da Justiça são competentes em matéria de transferência temporária de detidos e transmissão de informações sobre condenações, que são centralizadas antes de ser enviadas. Por esse motivo, essas transmissões ficam reservadas às autoridades centrais.

Todavia, foi feita uma excepção para os pedidos de informação pormenorizada sobre sentenças e medidas posteriores apresentadas ao abrigo do artigo 4.o do protocolo de 17 de Março de 1978, adicional à Convenção de 1959. O artigo 4.o do protocolo aditou um novo número ao artigo 22.o da Convenção de 1959, que obriga as partes contratantes a informarem a parte interessada das sentenças penais e das medidas posteriores relativas a nacionais dessas partes contratantes que tenham sido objecto de inscrição no registo criminal.

Artigo 7.o

Intercâmbio espontâneo de informações

Este artigo reconhece a grande utilidade que pode ter o facto de um Estado-Membro partilhar com outro as informações que tenha obtido em matéria penal. O objectivo é criar um enquadramento geral em que se possa proceder à troca dessas informações. Os intercâmbios espontâneos de informações entre as autoridades de polícia encontravam-se já previstos no artigo 46.o da Convenção de aplicação do acordo de Schengen.

O n.o 1 permite que, sem necessidade de um pedido de auxílio judiciário mútuo, as autoridades competentes dos Estados-Membros procedam ao intercâmbio de informações relativas a infracções penais ou a infracções administrativas referidas no artigo 3.o Note-se que se trata de uma disposição flexível, que não impõe obrigações aos Estados-Membros e que prevê expressamente que esses intercâmbios de informações sejam efectuados dentro dos limites da legislação nacional dos Estados-Membros.

Nos termos do n.o 2, a utilização das informações fornecidas ao abrigo deste artigo pode ser sujeita a determinadas condições e o n.o 3 prevê que, se tal se verificar, a autoridade destinatária fica obrigada a observá-las. Nesse caso, as medidas sobre protecção de dados constantes dos n.os 1 e 2 do artigo 23.o da Convenção não são aplicáveis, na medida em que se refiram à mesma questão.

TÍTULO II

PEDIDOS RELATIVOS A CERTAS FORMAS ESPECÍFICAS DE AUXÍLIO JUDICIÁRIO MÚTUO

Artigo 8.o

Restituição

Este artigo introduz uma nova disposição pela qual podem ser apresentados pedidos de auxílio judiciário mútuo no sentido de colocar à disposição do Estado-Membro requerente objectos obtidos por meios ilícitos, por exemplo objectos roubados, com vista à sua restituição aos legítimos proprietários. O n.o 1 permite, mas não obriga, que um Estado requerido dê execução a tal pedido. O Estado-Membro requerido poderá, por exemplo, recusar um pedido no caso em que esse bem tenha sido apreendido para efeitos de prova nesse Estado-Membro. Este número não visa introduzir quaisquer alterações às disposições de direito interno sobre perda de bens. Note-se também que este número foi concebido na perspectiva de uma aplicação limitada aos casos em que não haja dúvidas quanto à identidade do legítimo proprietário do objecto. Por outro lado, este artigo aplica-se "sem prejuízo dos direitos de terceiros de boa-fé", o que garante a plena salvaguarda de reivindicações legítimas relativas à sua propriedade.

O n.o 2 do artigo 6.o da Convenção de 1959 e o n.o 2 do artigo 29.o do Tratado do Benelux prevêem a possibilidade de renunciar à restituição de objectos enviados em cumprimento de uma carta rogatória. O n.o 2 do artigo 8.o prevê a possibilidade de os Estados-Membros exercerem esse direito de renúncia, para efeitos de restituição do objecto ao seu legítimo proprietário. Tal como no n.o 1, pressupõe-se que não haja dúvidas quanto à identidade do proprietário. O n.o 2 é também aplicável sem prejuízo dos direitos de terceiros de boa-fé.

O n.o 3 completa o n.o 2, ao prever que em caso de renúncia, nas condições impostas, aos objectos, antes da sua restituição nos termos do n.o 2, o Estado-Membro requerido não pode exercer quaisquer direitos de penhor ou outros direitos previstos na sua legislação fiscal ou aduaneira sobre esses objectos. No entanto, o artigo 8.o prevê, in fine, que o exercício da renúncia nos termos do n.o 2 não impedirá o Estado-Membro requerido de cobrar as taxas ou os direitos aduaneiros que lhe poderiam ser devidos pelo legítimo proprietário do objecto.

Artigo 9.o

Transferência temporária de pessoas detidas para efeitos de investigação

O artigo 11.o da Convenção de 1959 permite que uma pessoa detida no Estado-Membro requerido cuja comparência pessoal na qualidade de testemunha ou para acareação seja solicitada pelo Estado-Membro requerente seja transferida para este mesmo Estado. O artigo 9.o da Convenção completa o referido artigo 11.o ao autorizar os Estados-Membros a acordarem a transferência temporária de uma pessoa detida no seu território para outro Estado-Membro, no âmbito de uma investigação em curso no Estado-Membro de detenção. O n.o 1 sujeita a transferência de pessoas detidas, ao abrigo deste artigo, ao acordo das autoridades competentes do Estado-Membro requerente e do Estado-Membro requerido. Nos termos do n.o 2, esse acordo deve prever as condições a que deverá obedecer a transferência e indicar um prazo para o regresso da pessoa em causa.

O n.o 3 tem em conta o facto de um Estado-Membro poder exigir o consentimento da pessoa a transferir e, quando esse consentimento seja necessário, deve ser prontamente comunicado ao Estado-Membro requerido. Existe um nexo entre este número e o n.o 6.

O n.o 4 contém uma disposição garantindo que qualquer período de detenção no Estado requerido no contexto de uma transferência seja deduzido do período de detenção a cumprir pela pessoa transferida no Estado-Membro requerente.

O n.o 5 sujeita a aplicabilidade do artigo a certas disposições da Convenção de 1959. As partes pertinentes daquele instrumento referem-se ao regime de trânsito para as transferências de pessoas detidas, à garantia da detenção das pessoas transferidas, à imunidade quanto à instauração, contra elas, de processos criminais por infracções anteriores e quanto às despesas. Não é feita nenhuma referência ao Tratado Benelux, devido à regra geral segundo a qual as disposições desse Tratado se aplicam integralmente, salvo disposição em contrário da presente convenção.

O n.o 6 permite aos Estados-Membros declararem que, para efeitos deste artigo, exigirão sempre o consentimento da pessoa em causa ou que o exigirão em determinadas condições específicas.

Artigo 10.o

Audição por vídeo-conferência

O desenvolvimento das novas tecnologias veio possibilitar que uma pessoa que se encontre num determinado país comunique com uma pessoa que se encontre noutro país, através de uma ligação directa de vídeo. O artigo 10.o serve de base e facilita o recurso a este procedimento, por forma a superar as dificuldades que podem surgir em processos penais, quando uma pessoa se encontre num Estado-Membro e a sua comparência numa audição noutro Estado-Membro não seja oportuna ou possível. Em particular, este artigo estabelece regras relativas aos pedidos e à realização de audições por vídeo-conferência. Este artigo é aplicável de um modo geral às audições de peritos e de testemunhas mas, em determinadas condições enunciadas no n.o 9, pode ser também aplicável a audições de arguidos.

O n.o 1 estabelece o princípio segundo o qual os Estados-Membros podem apresentar um pedido de audição, por vídeo-conferência, de uma pessoa que se encontre noutro Estado-Membro. Pode-se apresentar um pedido nesse sentido quando as autoridades judiciárias do Estado-Membro requerente tenham necessidade de ouvir a pessoa em causa na qualidade de testemunha ou de perito, e não ser já oportuno ou possível que essa pessoa se desloque a esse Estado para comparecer à audição. A noção de "não oportuno" poderia, por exemplo, aplicar-se aos casos em que a testemunha seja particularmente jovem ou idosa, ou tenha saúde precária; "impossível" poderia abranger os casos em que a testemunha corresse grave perigo pelo facto de se apresentar no Estado-Membro requerente.

O n.o 2 obriga o Estado-Membro requerido a consentir na audição por vídeo-conferência, desde que a audição, nas circunstâncias específicas do caso, não seja contrária aos princípios fundamentais do seu direito e ele disponha da capacidade técnica que permita a realização da audição. Neste contexto, a referência aos "princípios fundamentais do seu direito" implica que nenhum pedido possa ser recusado com base no simples facto de a audição de testemunhas e peritos por vídeo-conferência não estar prevista na lei do Estado-Membro requerido ou de não estar preenchida uma ou várias condições precisas exigidas pela legislação nacional para a realização de uma audição por vídeo-conferência. Na falta dos meios técnicos necessários, o Estado-Membro requerente pode, com o acordo do Estado-Membro requerido, fornecer o equipamento adequado para a realização da audição.

O n.o 3 refere-se às informações que devem acompanhar os pedidos feitos ao abrigo do artigo 10.o e exige, nomeadamente, que o pedido indique a razão pela qual não é oportuna ou possível a comparência física da pessoa que é objecto do pedido numa audição no Estado-Membro requerente. Embora o Estado-Membro requerente deva indicar as razões do pedido, a apreciação das circunstâncias específicas do caso compete exclusivamente a esse Estado-Membro.

O n.o 4 prevê que a citação para comparecer da pessoa em causa seja feita pelas autoridades judiciárias do Estado-Membro requerido. Esta norma visa garantir a possibilidade de serem tomadas as medidas adequadas para assegurar a sua comparência na audição. Trata-se de uma derrogação aos artigos 4.o e 5.o Ao contrário do previsto no n.o 9 em relação aos arguidos, não se exige o consentimento das testemunhas ou dos peritos para uma audição por vídeo-conferência.

As regras a observar em caso de uma audição por vídeo-conferência encontram-se definidas no n.o 5. Em especial, previu-se na alínea a) a presença e, se necessário, a intervenção de uma autoridade judiciária do Estado-Membro requerido, a fim de garantir, nomeadamente, que os princípios fundamentais de direito desse Estado-Membro não sejam desrespeitados durante a audição. O Estado-Membro requerente pode, por exemplo, com base nesta alínea, conjugada com o artigo 4.o e o n.o 5, alínea c), do artigo 10.o da Convenção, requerer que a pessoa a ser ouvida na audição seja assistida por um defensor.

Nos termos da alínea b), devem, se necessário, ser acordadas entre as autoridades competentes medidas destinadas a garantir a protecção da pessoa a ouvir. Essas medidas poderão incluir a aplicação de qualquer legislação em vigor no Estado-Membro requerente relativa à protecção das pessoas a ouvir.

A alínea c) estipula que as audições serão conduzidas directamente pela autoridade judiciária do Estado-Membro requerente ou sob a sua direcção, nos termos do seu direito interno. Sem prejuízo da alínea e), a pessoa a ouvir por vídeo-conferência não deverá ter menos direitos do que os que teria se participasse numa audiência realizada no Estado-Membro requerente.

Além disso, a alínea d) obriga o Estado-Membro requerido a disponibilizar um intérprete para a pessoa a ouvir, se for necessário e o Estado-Membro requerente ou a pessoa em questão o solicitarem.

A alínea e) prevê uma salvaguarda a favor dessa pessoa, pela qual esta poderá invocar quaisquer direitos de recusa a depor de que possa beneficiar nos termos da legislação do Estado-Membro requerido ou do Estado-Membro requerente. Caberá à autoridade judiciária que conduza a audição determinar os casos em que esse direito poderá ser invocado, evidentemente sob reserva da obrigação da autoridade judiciária do Estado-Membro requerido de tomar as medidas necessárias para que a audição seja conduzida no respeito dos princípios fundamentais do seu direito. As autoridades judiciárias em causa deveriam consultar-se quanto a qualquer recusa de depoimento numa audição.

O n.o 6 prevê que seja lavrado e enviado ao Estado-Membro requerente, pela autoridade judiciária do Estado-Membro requerido, um auto da audição realizada por vídeo-conferência. Esta disposição determina os dados que deverão constar do auto. Esses dados não dizem respeito ao conteúdo da audição. Note-se igualmente que, pela necessidade de assegurar a protecção das pessoas em causa, incluindo outras pessoas, para além da pessoa a ouvir, que tenham participado na audição no Estado-Membro requerido, os Estados-Membros em causa poderão, no respeito do seu direito nacional, acordar entre si disposições específicas quanto ao auto. Na sequência de um acordo desse tipo, poderá suceder, por exemplo, que os nomes de algumas das pessoas presentes na audição no Estado-Membro requerido não sejam registados no auto, mas que as suas funções sejam, se necessário, indicadas.

Tendo em conta os consideráveis custos que a audição por vídeo-conferência pode originar, o n.o 7 dispõe que certas despesas dela decorrentes serão reembolsadas ao Estado-Membro requerido pelo Estado-Membro requerente, podendo aquele renunciar à totalidade ou a parte do reembolso.

O n.o 8 prevê que, se durante a audição por vídeo-conferência uma das pessoas se recusar a testemunhar ou prestar falsas declarações, o Estado-Membro em que se encontre a pessoa ouvida deve poder tomar relativamente a essa pessoa as mesmas medidas que tomaria se esta comparecesse numa audição no âmbito de um processo nacional. Esta norma decorre do facto de, por força do referido número, a obrigação de testemunhar numa audição por vídeo-conferência decorrer do direito do Estado-Membro requerido. Este número tem por objecto, nomeadamente, garantir que, em caso de incumprimento da obrigação de testemunhar, a testemunha fique sujeita a consequências semelhantes às decorrentes de um processo nacional sem recurso à vídeo-conferência.

Quando se verifiquem as dificuldades previstas no n.o 8, o Estado-Membro requerido e o Estado-Membro requerente poderão comunicar entre si, quanto à aplicação deste número. Em princípio, tal significa que a autoridade do Estado-Membro requerente que conduz a audição fornecerá, o mais rapidamente possível, à autoridade do Estado-Membro requerido as informações necessárias para que esta possa tomar as medidas que se imponham contra a testemunha ou o perito.

O n.o 9 permite aos Estados-Membros tornarem a aplicação do artigo 10.o extensiva às audições por vídeo-conferência em que participem arguidos. Os Estados-Membros gozam de plena liberdade para decidir se aceitarão ou não a execução de pedidos relativos a essas audições. Os Estados-Membros podem fazer uma declaração geral na qual recusem fazê-lo e retirar essa declaração posteriormente.

Os Estados-Membros em questão deverão chegar a um acordo expresso quanto à decisão de proceder à audição de um arguido por vídeo-conferência, bem como quanto às regras a adoptar a esse respeito. Essas regras serão aplicáveis nos termos do direito interno dos Estados-Membros, e no respeito da Convenção Europeia para a protecção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais e de outros instrumentos internacionais nessa matéria.

Para salvaguardar a posição do arguido, este deverá dar o seu consentimento em todos os casos, antes da realização da audição. Como a posição do arguido é substancialmente diferente da de uma testemunha ou perito, previu-se igualmente que o Conselho aprove as regras que poderão ser necessárias para garantir a protecção adequada dos direitos dos arguidos. A aprovação dessas regras não constitui, porém, condição para a aplicação do n.o 9.

Artigo 11.o

Audição de testemunhas e peritos por conferência telefónica

As audições por conferência telefónica constituem outro domínio em que podem ser utilizados meios de telecomunicações no âmbito do auxílio judiciário mútuo. Este tipo de audições pode ser particularmente útil nos casos em que, por exemplo, seja necessário o depoimento de uma testemunha sobre uma questão de rotina. Além disso, podem ser organizadas e conduzidas com relativa facilidade e sem grandes custos.

Este artigo define as regras a aplicar entre os Estados-Membros quando haja um pedido de audição por conferência telefónica. Note-se, todavia, que o artigo 11.o não visa de modo algum prejudicar a prática vigente em alguns Estados-Membros, que consiste em ouvir uma testemunha por telefone a partir do estrangeiro, eventualmente em instalações consulares, sem a assistência do Estado-Membro em que a testemunha se encontre.

A abordagem geral adoptada neste artigo é a de criar um quadro geral para os pedidos de audições por conferência telefónica um pouco diferente do adoptado para a vídeo-conferência no artigo 10.o Neste contexto, pode observar-se, em especial, que, segundo o n.o 2 do artigo 11.o, só se pode realizar a audição com o consentimento da testemunha ou do perito. Por esse motivo, não houve necessidade de estabelecer que poderia não ser oportuno ou possível que a pessoa a ouvir comparecesse pessoalmente na audição.

O n.o 1 prevê a possibilidade de apresentação de pedidos de auxílio judiciário mútuo para a organização de uma audição por conferência telefónica nos casos em que a pessoa a ouvir na qualidade de testemunha ou perito num Estado-Membro se encontre noutro Estado-Membro. Um pedido de auxílio é coberto por este artigo, quando a audição for conduzida pelas autoridades judiciárias do Estado-Membro requerente e a lei desse Estado previr a apresentação de pedido para esse efeito.

O n.o 2 impõe como condição que a pessoa a ser ouvida dê o seu consentimento se houver um pedido de audição por conferência telefónica.

O n.o 3 obriga o Estado-Membro requerido a dar execução ao pedido, desde que esse não seja contrário aos princípios fundamentais do seu direito (ver mais esclarecimentos sobre os "princípios fundamentais do direito" no comentário ao artigo 10.o). Nos termos do n.o 5, porém, esse Estado-Membro pode, no que diz respeito à organização prática da audição, exigir que a audição fique sujeita aos n.os 5 e 8 do artigo 10.o, na medida em que sejam aplicáveis. O n.o 7 do artigo 10.o é automaticamente aplicável, excepto decisão em contrário dos Estados-Membros.

Artigo 12.o

Entregas vigiadas

Este artigo tem por objecto o estabelecimento de um quadro de cooperação entre os Estados-Membros no que diz respeito às entregas vigiadas. Esta técnica tem-se revelado muito eficaz no combate ao tráfico de droga e a outras formas graves de criminalidade. Este artigo tem um âmbito de aplicação mais vasto do que o artigo 73.o da Convenção de aplicação do acordo de Schengen, que tratava igualmente das entregas vigiadas, uma vez que não se limita às entregas vigiadas em caso de infracções relacionadas com o tráfico de droga. Note-se que a Europol elaborou um "Manual Europeu de Entregas Vigiadas", que contém informações sobre a realização dessas operações.

A expressão "entrega vigiada" não foi especificamente definida na Convenção, pelo que deve ser interpretada segundo o direito e as práticas nacionais. Esta disposição aplica-se, por exemplo, quando, com o consentimento dos Estados-Membros interessados, a entrega ilícita tenha sido interceptada e autorizada a prosseguir com o conteúdo inicial intacto, removido ou integral ou parcialmente substituído.

Por força do n.o 1, os Estados-Membros são obrigados a dotar-se dos meios necessários para garantir que, no caso de tal lhe ser solicitado por outro Estado-Membro, estejam em condições de permitir a realização de uma entrega vigiada no seu território, no âmbito de investigações criminais relativas a infracções que admitam extradição. A noção de infracção que admite extradição na União Europeia foi abordada na Convenção de 1996, relativa à extradição entre os Estados-Membros da União Europeia. Nos termos do artigo 2.o dessa convenção, entende-se por infracção que admite extradição, uma infracção punível pela lei do Estado-Membro requerente com uma pena ou medida de segurança privativa da liberdade com uma duração máxima não inferior a doze meses e, pela lei do Estado-Membro requerido, com uma pena ou medida de segurança privativa da liberdade com uma duração máxima não inferior a seis meses.

Segundo o n.o 2, cabe ao Estado-Membro requerido decidir da realização de uma entrega vigiada no seu território. Essas decisões são tomadas caso a caso dentro dos limites da legislação aplicável do Estado-Membro requerido.

Embora a organização prática das entregas vigiadas exija uma estreita consulta e cooperação entre os serviços e as autoridades competentes dos Estados-Membros interessados, o n.o 3 precisa que, em derrogação do n.o 1 do artigo 4.o, essas entregas devem ser efectuadas segundo os procedimentos do Estado requerido. Além disso, a iniciativa de qualquer acção e a direcção de quaisquer operações que se revelem necessárias cabem às autoridades competentes desse Estado-Membro.

Artigo 13.o

Equipas de investigação conjuntas

A experiência tem demonstrado que, quando um determinado Estado está a investigar infracções com uma dimensão transfronteiras, sobretudo relacionadas com a criminalidade organizada, pode ser útil a participação de agentes dos serviços de polícia e de outros serviços competentes de outro Estado em que existam ligações com as infracções em causa. A importância da cooperação operacional entre os serviços de polícia foi expressamente reconhecida no artigo 30.o do Tratado da União Europeia.

Um dos obstáculos que se verificaram em relação às equipas de investigação conjuntas tem sido a falta de um quadro específico para a criação e funcionamento dessas equipas. Para resolver esse problema, decidiu-se que essas questões fossem reguladas pela Convenção. Este artigo vem, assim, estabelecer as condições em que devem ser criadas as equipas de investigação conjuntas e o modo como desempenharão as suas funções.

O n.o 1 define as regras de base para a criação de uma equipa de investigação conjunta. Para a criação de uma equipa deve, antes de mais, haver um acordo entre as autoridades competentes dos Estados-Membros em causa. Não foi imposto nenhum limite quanto ao número de Estados-Membros participantes.

Segundo esse acordo, deverá ser atribuído um objectivo específico à equipa de investigação conjunta, que deverá consistir na realização de investigações criminais num ou em vários dos Estados-Membros participantes.

Além disso, as equipas operarão durante um período determinado que pode ser prolongado por mútuo acordo. Também será especificado nesse acordo quais as pessoas que farão parte da equipa. Embora a maior parte dos participantes nas equipas sejam provavelmente agentes dos serviços de polícia, em muitos casos, haverá participação de representantes do Ministério Público, de juízes e, mesmo, de outras pessoas. Quando for acordada a criação de uma equipa, esta será, em princípio, criada no Estado-Membro em que se preveja que venha a ter lugar a maior parte das investigações. Os Estados -Membros terão igualmente em conta a questão dos custos, inclusive as ajudas de custo diárias para os elementos da equipa.

O n.o 3 estipula que a equipa de investigação será chefiada por um representante da autoridade competente - que participe nas investigações criminais - do Estado-Membro em que a equipa intervier. Tal significa, designadamente, que a chefia da equipa alternará, para os efeitos específicos em causa, se as investigações forem efectuadas em vários Estados-Membros. O chefe da equipa actuará dentro dos limites impostos pelo seu direito interno. Além disso, a equipa é obrigada a respeitar plenamente a lei do Estado-Membro em que intervém. O chefe da equipa dará regularmente instruções aos outros membros da equipa, que as cumprirão tendo em conta as condições em que assentou a criação da equipa.

Os membros de uma equipa de investigação conjunta que não actuem no seu próprio Estado (membros destacados) podem, ao abrigo do n.o 5, estar presentes quando forem tomadas medidas relacionadas com a investigação no Estado-Membro de intervenção. No entanto, o chefe da equipa pode tomar uma decisão em contrário, por razões específicas e no respeito da legislação do Estado-Membro em cujo território decorre a intervenção. Neste contexto, a expressão "razões específicas" não foi definida, mas pode ser interpretada no sentido de incluir, por exemplo, situações em que se procede à recolha de testemunhos em casos relativos a crimes sexuais, especialmente quando as vítimas sejam crianças. Qualquer decisão destinada a impedir a presença de um elemento destacado da equipa não se poderá basear apenas no facto de se tratar de um estrangeiro. Em certos casos, essa decisão poder-se-á basear em razões operacionais.

O n.o 6 permite que os elementos destacados executem medidas de investigação no Estado-Membro da intervenção, segundo o direito interno desse Estado, mediante instruções do chefe da equipa e com a aprovação das autoridades competentes do Estado-Membro de intervenção e do Estado-Membro que procede ao destacamento. A aprovação pode ser incluída no acordo que cria a equipa ou pode ser conferida posteriormente, podendo, além disso, ser de natureza genérica ou restrita a casos ou circunstâncias específicas.

Um dos aspectos mais inovadores desse artigo 13.o é o seu n.o 7. Esta disposição permite que um dos elementos destacados solicite às respectivas autoridades nacionais que tomem medidas que a equipa julgue necessárias. Nesse caso, não há necessidade de o Estado-Membro de intervenção apresentar um pedido de auxílio judiciário mútuo e essas medidas serão ponderadas no Estado-Membro em causa, de acordo com as condições que seriam aplicáveis se tivessem sido solicitadas no âmbito de uma investigação nacional.

O n.o 8 contempla a situação em que se torne necessário o auxílio de um Estado-Membro que não tenha participado na criação da equipa ou de um país terceiro. Nessas circunstâncias, o auxílio será solicitado pelo Estado-Membro de intervenção, segundo as regras normalmente aplicáveis.

O n.o 9 visa facilitar o trabalho das equipas de investigação conjuntas, dando a um dos seus membros destacados a possibilidade de lhes fornecer informações de que o respectivo Estado-Membro disponha e que sejam úteis para as investigações conduzidas pela equipa. No entanto, tal só será possível nos termos do direito interno do Estado a que pertence esse membro destacado e dentro dos limites da competência deste último.

O n.o 10 define as condições a que está sujeita a utilização das informações legitimamente obtidas por um dos membros da equipa de investigação conjunta, destacado ou não, a que de outra forma as autoridades competentes dos Estados-Membros em causa não teriam acesso.

Durante a redacção deste número, foi salientado pela delegação irlandesa que, quando as informações em questão se relacionassem com depoimentos voluntários de uma testemunha unicamente para os efeitos para os quais tivesse sido criada a equipa, dever-se-á requerer o consentimento da testemunha para que as informações possam ser utilizadas para outros efeitos, excepto se estiverem preenchidas as exigências previstas na alínea c), relacionadas com a existência de uma ameaça grave e imediata à segurança pública. Embora o texto não forneça directamente orientações quanto a essa questão, não se vai contra o espírito do artigo se esses assuntos forem sujeitos a consulta entre os Estados-Membros que criaram a equipa e, se nos casos adequados, for solicitado o consentimento da testemunha.

O n.o 11 prevê que este artigo não prejudica as disposições ou acordos em matéria de criação de equipas de investigação conjuntas já existentes.

O n.o 12 confere aos Estados-Membros que criaram a equipa de investigação conjunta a faculdade de decidirem que pessoas que não sejam representantes das respectivas autoridades competentes participem nas actividades da equipa. De facto, os redactores da Convenção consideraram que a vinda de pessoas competentes de outros Estados-Membros ou organizações internacionais pode constituir uma ajuda para a equipa de investigação conjunta e beneficiá-la com conhecimentos especializados suplementares. Note-se, neste contexto, que se faz especial referência a funcionários de instâncias criadas por força do Tratado da União Europeia. Poder-se-á tratar de um organismo como a Europol, ou de um organismo a criar como o Eurojust, na medida em que, no futuro os seus agentes venham a estar habilitados a participar nas actividades dessas equipas.

Poder-se-ia igualmente prever a participação dos agentes da Comissão (OLAF), na sua qualidade de "pessoas que não são representantes das autoridades competentes dos Estados-Membros que criaram a equipa".

As pessoas autorizadas a participar numa equipa de investigação conjunta ao abrigo do n.o 12 desempenharão essencialmente um papel de apoio e aconselhamento, não lhes sendo permitido exercer as funções atribuídas aos membros ou membros destacados da equipa, nem utilizar as informações referidas no n.o 10, excepto quando o acordo entre os Estados-Membros em causa o permita.

Artigo 14.o

Investigações encobertas

Embora a investigação encoberta de uma infracção penal possa assumir diversas formas, este artigo incide apenas sobre investigações criminais por agentes encobertos ou que actuem sob falsa identidade. Esses agentes são geralmente denominados "agentes infiltrados". Esses agentes deverão receber uma formação especial e podem nomeadamente ser utilizados para se infiltrarem numa rede criminosa, com o objectivo de obter informações ou facilitar a identificação e a detenção de elementos da rede.

Ao abrigo deste artigo, pode ser solicitado auxílio no sentido de permitir que um agente infiltrado intervenha no território do Estado-Membro requerido ou, ainda, que o Estado-Membro requerido envie um agente para o Estado-Membro requerente. Além disso, o Estado-Membro requerido pode ser convidado a pôr um agente infiltrado à disposição para realizar uma investigação encoberta no seu próprio território.

O n.o 1 tem uma redacção flexível e precisa que o Estado-Membro requerente e o Estado-Membro requerido devem chegar a acordo quanto à intervenção de um agente encoberto num determinado caso. Dada esta flexibilidade, não se considerou necessário restringir as investigações para as quais pode ser solicitada assistência às que se relacionem com crimes que admitam extradição, tal como no artigo 12.o

Nos termos do n.o 2, a decisão relativa a um pedido referente a uma investigação encoberta cabe às autoridades competentes do Estado-Membro requerido. Se o pedido for aceite, este número exige igualmente que os Estados-Membros em causa acordem entre si diversos aspectos, nomeadamente a duração da investigação e as suas regras precisas, no respeito da sua legislação e dos procedimentos internos.

O n.o 3 foi redigido em termos gerais, de modo a conferir aos Estados-Membros a flexibilidade de que provavelmente necessitarão em matéria de investigações encobertas. Esta disposição prevê que as investigações encobertas sejam efectuadas segundo a legislação e os procedimentos do Estado-Membro em cujo território se realizem, em derrogação do n.o 1 do artigo 4.o A preparação e condução da investigação, incluindo a segurança dos agentes envolvidos, deverão ser asseguradas através da cooperação entre os Estados-Membros em causa.

Os Estados-Membros poderão decidir não aplicar o artigo 14.o mediante uma declaração nos termos do n.o 4. Essa declaração pode ser retirada posteriormente.

Artigo 15.o

Responsabilidade penal dos funcionários

Este artigo regula a responsabilidade penal dos funcionários de outro Estado-Membro em relação às infracções de que sejam vítimas ou autores, quando intervenham fora do respectivo Estado-Membro ao abrigo dos artigos 12.o, 13.o ou 14.o De acordo com a abordagem aqui adoptada, os funcionários em causa são colocados na mesma posição que os funcionários do Estado-Membro em que tenham sido cometidas as infracções. O artigo 42.o da Convenção de aplicação do acordo de Schengen serviu de modelo a este artigo.

Artigo 16.o

Responsabilidade civil dos funcionários

O objectivo deste artigo é o de estabelecer disposições que permitam dar provimento a acções de indemnização que possam ser intentadas na sequência de operações realizadas por funcionários de um Estado-Membro no território de outro Estado-Membro, ao abrigo dos artigos 12.o, 13.o ou 14.o O artigo 43.o da Convenção de aplicação do acordo de Schengen serviu de modelo a este artigo.

Segundo a regra de base aplicável, um Estado-Membro é responsável por quaisquer danos causados pelos seus funcionários durante as operações em questão. No entanto, o Estado-Membro em cujo território tenham sido causados os danos é obrigado, antes de mais, a reparar os danos na mesma base em que o faria se eles tivessem sido causados pelos seus próprios funcionários. Nesse caso, o outro Estado-Membro deve reembolsar integralmente qualquer indemnização que tenha sido paga aos lesados ou a pessoas que actuem em seu nome. Sob reserva do reembolso acima referido e de quaisquer direitos que possa opor a terceiros, por exemplo aos funcionários que realizaram a operação, o Estado-Membro em cujo território tenham sido causados os danos não poderá reclamar qualquer outro reembolso.

TÍTULO III

INTERCEPÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES

INTRODUÇÃO GERAL E DADOS TÉCNICOS

É a primeira vez que uma convenção multilateral de auxílio judiciário mútuo aborda a questão da intercepção internacional de telecomunicações, pelo menos de uma forma específica. São abordados os aspectos tradicionais das intercepções das telecomunicações, sem deixar de ter em conta as evoluções recentes; as disposições assim elaboradas têm um carácter suficientemente geral para garantir, na medida do possível, a sua adaptabilidade a futuras evoluções.

É certo que o n.o 1 do artigo 1.o da Convenção Europeia de auxílio judiciário mútuo em matéria penal tem permitido que os Estados-Membros desenvolvam uma determinada prática neste domínio, nomeadamente com base na Recomendação n.o R(85) 10 do Conselho da Europa. O Conselho considerou, porém, que é tempo de adoptar disposições específicas, nomeadamente porque parece que nem todos os Estados-Membros reconhecem o n.o 1 do artigo 1.o da Convenção Europeia de auxílio judiciário mútuo em matéria penal como base pertinente para responder favoravelmente a um pedido de intercepção de telecomunicações.

De facto, a tecnologia das telecomunicações conheceu, na última década, um desenvolvimento considerável, nomeadamente no domínio das telecomunicações móveis, que são largamente utilizadas pelos delinquentes no âmbito das suas actividades criminosas.

Ora, a ausência de acordos internacionais específicos faz com que a cooperação assente na boa vontade dos diversos Estados-Membros, cujas práticas são pouco homogéneas, o que dificulta a tarefa dos profissionais.

A redacção dos artigos 17.o a 21.o implicou trabalhos cuja morosidade se ficou a dever nomeadamente a dois factores:

- por um lado, a questão das intercepções das telecomunicações exigiu que se encontrasse um equilíbrio, de realização especialmente delicada, entre a eficácia das investigações e o respeito pelas liberdades individuais;

- por outro lado, as tecnologias modernas dão azo a novas situações que devem ser previstas pelo direito.

Nas negociações foram particularmente tidas em conta as situações seguintes:

- por um lado, pode suceder que um Estado já não esteja tecnicamente em condições de proceder directamente à intercepção de telecomunicações com origem no seu próprio território ou a ele destinadas [alínea a) infra];

- por outro, pode suceder que um Estado já possa proceder tecnicamente, por sua própria conta (ou por conta de outro Estado) à intercepção de telecomunicações com origem no território de outro Estado ou a ele destinadas, sem ter de solicitar a assistência deste último [alínea b) infra].

a) A intercepção de telecomunicações feitas por satélite (e, certamente, no futuro por meio de outras tecnologias) apenas necessita, independentemente do lugar em que se encontre o alvo da intercepção, de realizar uma única operação num centro técnico designado por "estação terrestre". Esse centro possibilita a ligação com os satélites e permite, assim, a utilização de meios de telecomunicação em zonas geográficas muito vastas. Potencialmente, esta configuração tem por efeito que um Estado cujo território se encontre na zona de cobertura do satélite, mas não disponha de uma estação terrestre, não estará em condições técnicas de efectuar a intercepção directa de telecomunicações feitas a partir do seu território ou a ele destinadas através de um telefone por satélite.

Existem porém duas possibilidades de, apesar disso, proceder à intercepção:

- o Estado interessado pode, para cada intercepção que pretenda efectuar, solicitar a assistência do Estado em cujo território se encontre a estação terrestre;

- o operador instala um dispositivo de acesso à distância à estação terrestre, por assim dizer um "telecomando". Este "telecomando" permite a determinado país enviar à distância uma ordem de intercepção para uma estação terrestre situada fora do seu território e pode ser confiado à ou às sociedades (na Convenção "prestador de serviços") que, no respectivo território nacional, prestem os serviços de telecomunicações por satélite, ficando essa ou essas sociedades obrigadas a executar as ordens de intercepção legalmente solicitadas pelas autoridades competentes.

É tecnicamente possível limitar o uso desses "telecomandos" às telecomunicações feitas ou recebidas no território do Estado-Membro que os utiliza (assim, o "telecomando" acessível às autoridades competentes de um Estado-Membro apenas permitirá interceptar as telecomunicações feitas ou recebidas no território desse mesmo Estado-Membro).

Não se pode encarar a instalação de um sistema deste tipo nem a definição das suas regras de funcionamento sem a existência de regulamentação internacional. Esta questão é abordada no artigo 19.o

b) Esta nova situação tem duas explicações:

- em primeiro lugar, e tal como acima ficou referido, a tecnologia de telecomunicações por satélite permite, mediante uma única ordem de intercepção executada numa estação terrestre, proceder à intercepção de um alvo(5) onde quer que se encontre na zona de cobertura do satélite, isto é, em princípio, num grande número de Estados;

- em segundo lugar, as redes nacionais de telefones móveis tradicionais (como as redes do tipo GSM) podem permitir a intercepção no estrangeiro, por exemplo nas zonas fronteiriças, uma vez que as respectivas zonas de cobertura não podem seguir exactamente os contornos das fronteiras. O mesmo se aplica às limitações territoriais impostas à utilização dos "telecomandos" (ver supra).

Ambas as situações acima descritas extravasam, cada uma de sua forma, o quadro tradicional das convenções de auxílio judiciário mútuo.

- No primeiro caso (a), trata-se de permitir que um Estado-Membro execute uma medida no seu território; ora, o auxílio judiciário mútuo consiste, em princípio, em dar a um Estado-Membro (o Estado-Membro requerente) a possibilidade de executar uma medida de investigação no território de outro Estado-Membro (o Estado-Membro requerido).

- No segundo caso (b), trata-se de regulamentar uma situação em que não há Estado-Membro requerente nem Estado-Membro requerido (o Estado-Membro que procede à intercepção não tem necessidade da assistência técnica do Estado-Membro em cujo território se encontra o alvo da intercepção).

Ao decidir, através da Convenção, não abstrair destas duas situações, o Conselho fez uma escolha política que consiste em tratar a questão das intercepções efectuadas para efeito de investigações criminais de um modo não restrito, não se cingindo apenas à questão do auxílio judiciário mútuo internacional em matéria de intercepção. Em especial, a adopção do artigo 20.o vem ao encontro de um preocupação do Conselho no sentido de regulamentar actividades que tudo leva a crer terem tendência a desenvolver-se, sem que exista qualquer norma internacional que as possa vir a enquadrar. Trata-se de um avanço jurídico a imputar aos méritos da União Europeia e que se inscreve na sua vontade de criar um espaço de liberdade, segurança e justiça.

Artigo 17.o

Autoridades competentes para ordenar a intercepção de telecomunicações

Este artigo permite a um Estado-Membro em que a competência para a aplicação dos artigos 18.o, 19.o e 20.o não caiba a uma autoridade judiciária, designar, nos termos do n.o 1, alínea e), do artigo 24.o, uma autoridade competente equivalente que actue para efeitos de uma investigação criminal. Esta disposição abre a possibilidade de os outros Estados-Membros aceitarem, nas condições definidas nos artigos 18.o, 19.o e 20.o, os pedidos de intercepção provenientes de uma autoridade competente, que actue para efeitos de uma investigação criminal, que não seja necessariamente uma autoridade judiciária.

Este artigo não dispensa os Estados-Membros em que a autoridade competente seja uma autoridade judiciária de fazerem uma declaração nos termos do n.o 1, alínea e), do artigo 24.o, a fim de especificarem quais das suas autoridades são competentes para a aplicação dos artigos 18.o, 19.o e 20.o, em particular para a aplicação do artigo 20.o, na qualidade de Estado-Membro notificado.

Artigo 18.o

Pedidos de intercepção de telecomunicações

Este artigo regula as situações em que um Estado-Membro recebe de outro o pedido de ordenar uma operação de intercepção a partir do seu próprio território.

Nas alíneas a) e b), o n.o 1 estabelece a distinção entre dois tipos de pedidos de intercepção:

- o primeiro visa a transmissão imediata das telecomunicações interceptadas ao Estado-Membro requerente. A transmissão imediata consiste em dirigir a telecomunicação interceptada directamente para o Estado-Membro requerente, onde poderá ser escutada e/ou gravada pela autoridade competente que a ordenou. Este tipo de transmissão, que constitui uma novidade no quadro da cooperação internacional, passa a ser a regra;

- o segundo visa a gravação e posterior transmissão ao Estado-Membro requerente, que é a prática actual em matéria de auxílio judiciário mútuo. Este segundo tipo de pedido é tratado de modo particular nos n.os 6 e 7 e deverá passar a constituir a excepção.

O Conselho, depois de ter analisado a questão, considerou que não era necessário definir o termo "telecomunicações", que não se limita apenas às chamadas telefónicas, mas deve, pelo contrário, ser interpretado na sua acepção mais lata. Além disso, é necessário, em toda a medida do possível, que o Estado-Membro requerido transmita igualmente os dados técnicos de cada telecomunicação, como, por exemplo, o número chamado, a hora e a duração da telecomunicação e, desde que seja conhecido, o lugar de onde partiu ou onde foi recebida a telecomunicação. Em virtude dessa ausência de definição, é evidente que as disposições em matéria de intercepção de telecomunicações poderão aplicar-se a todas as formas de comunicação possibilitadas pelas tecnologias actuais e futuras. Contudo, no momento da negociação da Convenção, era absolutamente impossível prever todas as hipóteses, dada a rapidez do desenvolvimento tecnológico neste domínio.

Note-se que a Convenção só produz efeitos dentro da União Europeia, mesmo que as tecnologias das telecomunicações a que se aplica ou poderia aplicar-se abranjam todo o mundo.

Em função do local em que se situe o alvo da intercepção, o n.o 2 define os três casos típicos em que pode ser apresentado um pedido de auxílio judiciário mútuo.

O primeiro caso (a) contempla a situação em que o alvo se situa no território do Estado-Membro requerente (ver, supra, introdução geral e explicações técnicas).

O segundo caso (b) contempla a situação em que o alvo se situa no território do Estado-Membro requerido.

O terceiro caso (c) contempla a situação em que o alvo se situa no território de um Estado-Membro que não o requerido, mas em que é necessária a assistência técnica do Estado-Membro requerido para proceder a essa intercepção (ver, supra, introdução geral e explicações técnicas). O texto especifica que o Estado-Membro em cujo território se situa o alvo de cujas telecomunicações se solicita a intercepção deve ser informado do pedido, nos termos do n.o 2, alínea a), do artigo 20.o

Dada a diversidade de situações em causa, reserva-se um tratamento diferente para cada tipo de pedido nos n.os 4 a 8.

O n.o 3 especifica a forma como deve ser apresentado o pedido de intercepção. Para facilitar a aplicação destas disposições, decidiu-se enumerar no corpo de artigo todas as informações que devem ser fornecidas pelo Estado-Membro requerente. Com efeito, o n.o 3 do artigo 18.o vem substituir o artigo 14.o da Convenção Europeia de auxílio judiciário mútuo em matéria penal, no que diz respeito aos pedidos de intercepção das telecomunicações entre Estados-Membros. As informações a fornecer no pedido não suscitam comentários particulares.

O n.o 4 tem por objectivo completar o n.o 3, em princípio para os casos referidos na alínea b) do n.o 2, isto é, aqueles em que o alvo se situe no território do Estado-Membro requerido. É, efectivamente, a única hipótese em que, nos termos da alínea b) do n.o 5, o Estado-Membro requerido avalia o seguimento a dar ao pedido, verificando se a medida poderia ser tomada num caso nacional semelhante. Nos termos deste número, o Estado-Membro requerente deve fornecer desde logo "um resumo dos factos" sobre que incide a investigação. Embora os seus termos não sejam exactamente os mesmos, convém, para a sua interpretação, fazer uma remissão para o n.o 2, alínea b), do artigo 12.o da Convenção Europeia de extradição, de 13 de Dezembro de 1957. Por seu lado, o Estado-Membro requerido terá o direito de solicitar ao Estado-Membro requerente qualquer informação suplementar que considere necessária para determinar "se tomaria a medida num caso nacional semelhante".

Esta última formulação, que consta de numerosas passagens das disposições sobre as intercepções das telecomunicações, foi preferida ao conceito de "conformidade com o direito nacional". Com efeito, é conveniente ter presente que o pedido em apreço foi necessariamente apresentado por uma autoridade competente estrangeira. Ora, as diferentes legislações nacionais em matéria de intercepção são, em geral, restritivas quanto às autoridades que consideram habilitadas a ordenar intercepções, de modo que um pedido proveniente de uma autoridade competente estrangeira correria o risco de ser contrário à legislação nacional em matéria de intercepção.

Além disso, é evidente que este número é igualmente aplicável aos pedidos feitos nos termos da alínea b) do n° 1 (pedido de intercepção, gravação e subsequente transmissão de telecomunicações ao Estado-Membro requerente).

O n.o 5 prevê as condições em que o Estado-Membro requerido deve dar provimento a pedidos de intercepção de telecomunicações com transmissão imediata ao Estado-Membro requerente. Distinguem-se dois casos:

a) Quando o alvo da intercepção se encontre no território de um Estado-Membro que não o Estado-Membro requerido (incluindo o do Estado-Membro requerente) e as informações previstas no n.o 3 tenham sido recebidas pelo Estado-Membro requerido.

O pedido deve ser aceite "sem mais formalidades". Utilizaram-se estes termos para especificar claramente que esse tipo de pedido não deve ser equiparado pelos Estados-Membros a um pedido convencional de auxílio judiciário mútuo, pelo que pode ficar isento de certas formalidades que se aplicariam a um pedido que devesse ser executado pelo Estado-Membro requerido no seu próprio território. Trata-se, portanto, de uma situação em que não compete ao Estado-Membro requerido controlar a conformidade do pedido de intercepção com o seu direito interno, limitando-se a verificar o respeito das condições impostas pela Convenção a este tipo de pedido, como, por exemplo, o facto de a informação referida no n.o 2, alínea a), do artigo 20.o (informação prévia do Estado-Membro notificado) ter sido bem transmitida, sem o que não pode ser dado início à intercepção.

b) Quando o alvo da intercepção se encontre no território do Estado-Membro requerido e este tenha recebido as informações referidas nos n.os 3 e 4.

Nesta hipótese, o Estado-Membro requerido deve aceitar a medida, desde que pudesse ser tomada num caso nacional semelhante. Pode também fazer depender o seu acordo do respeito de condições que, nos termos da sua própria legislação, deveriam ser observadas num caso nacional semelhante. Pode, por exemplo, tratar-se de condições que excluam da medida certas categorias de pessoas ou que digam respeito à utilização do material interceptado. Neste último caso, as medidas relativas à protecção dos dados de carácter pessoal referidas no artigo 23.o da Convenção não são aplicáveis, pelo menos na medida em que incidam sobre a mesma matéria.

O n.o 6 define regras específicas relativas aos pedidos de intercepção, à gravação e subsequente transmissão da gravação das telecomunicações ao Estado-Membro requerente [alínea b) do n.o 1]. Os Estados-Membros não são obrigados a aceitar esses pedidos senão a partir do momento em que não seja possível a transmissão imediata. Por isso, essa impossibilidade deve ser interpretada como imputável ao Estado-Membro requerente e/ou ao Estado-Membro requerido.

O n.o 7 permite aos Estados-Membros declararem, no momento da notificação prevista no n.o 2 do artigo 27.o, que apenas aplicarão o n° 6 se não estiverem em condições de assegurar a transmissão imediata. Por outras palavras, o facto de o Estado-Membro requerente não poder assegurar a recepção da transmissão imediata não implicaria a obrigação de o Estado-Membro requerido dar seguimento ao pedido se ele próprio puder transmitir directamente as telecomunicações. Qualquer Estado-Membro que opte por aplicar esta restrição poderá ver-lhe aplicado o princípio da reciprocidade por parte dos demais Estados-Membros. A possibilidade de recorrer a uma declaração nos termos do n.o 7 do artigo 18.o foi prevista em resposta às necessidades do Reino Unido, cuja legislação e procedimentos nacionais não prevêem a gravação sistemática dos dados interceptados.

Naturalmente, nada impedirá os Estados-Membros, de acordo com a prática actualmente seguida, dar seguimento a um pedido na acepção da alínea b) do n.o 1, nos casos em que a transmissão directa seja possível. A Rede Judiciária Europeia poderá dar indicações úteis sobre a prática seguida por cada Estado-Membro nestes casos.

Além disso, o Conselho considerou que o simples facto de um Estado-Membro dever gravar as telecomunicações interceptadas equivaleria a assimilar essa situação àquela em que o alvo se situasse no seu território nacional. Por essa razão, o texto remete para o n.o 4, relativo às informações suplementares a fornecer para justificar o pedido, e indica que o Estado-Membro requerido pode fazer depender o seu acordo do facto de a medida ser tomada num caso nacional semelhante, tal como o poderia fazer depender do respeito das condições a observar num caso nacional. Neste contexto, pode pensar-se, por exemplo, em restrições relativas à duração da gravação ou à utilização dos dados. Neste último caso, não são aplicáveis as medidas de protecção de dados que constam dos n.os 1 e 2 do artigo 23.o da Convenção, na medida em que incidam sobre a mesma matéria.

O n.o 8 contempla os pedidos de transcrição das gravações de telecomunicações. A Convenção prevê condições especiais para este tipo de pedidos que podem exigir meios avultados, em especial humanos. Em primeiro lugar, o Estado-Membro requerente apenas os pode formular se tiver uma razão especial para o fazer. Mesmo que o texto não o especifique, pode pensar-se que conviria que o Estado-Membro requerente que apresente um pedido desse tipo expusesse as razões pelas quais solicita a transcrição, por exemplo o facto de ser mais fácil encontrar, no Estado-Membro requerido do que no Estado-Membro requerente, intérpretes ou tradutores da língua ou dialecto em que se prevê venham a ter lugar as comunicações a interceptar.

Seguidamente, o Estado-Membro requerido analisará estes pedidos nos termos da sua legislação e procedimentos nacionais, para que, na hipótese de estes não o autorizarem a recorrer à transcrição, a Convenção não o obrigue a alterá-los para o fazer. Se, em contrapartida, a legislação previr essa possibilidade, o Estado-Membro requerido deverá dar seguimento a qualquer pedido que lhe seja feito nesse sentido.

O n.o 9 não suscita observações particulares: é do interesse da investigação e das pessoas investigadas que qualquer medida de intercepção permaneça confidencial.

Artigo 19.o

Intercepção de telecomunicações em território nacional por intermédio de prestadores de serviços

O n.o 1 constitui a regra que prevê que o Estado-Membro em cujo território se encontra a estação terrestre permite a instalação de "telecomandos" cuja utilidade é explicitada supra, na introdução geral e nas explicações técnicas.

O n.o 2 indica que a convenção limita a utilização desses "telecomandos" exclusivamente às intercepções ordenadas, para efeitos de uma investigação criminal e de acordo com a legislação nacional, pelo Estado-Membro que a eles recorre. Além disso, esses "telecomandos" só poderão ser utilizados para as telecomunicações efectuadas e/ou recebidas pelo alvo a partir do território desse Estado-Membro.

O n.o 3 permite a utilização do telecomando por um Estado-Membro, para interceptar comunicações efectuadas ou recebidas a partir do seu próprio território em benefício de outro Estado-Membro, no âmbito de um pedido de auxílio judiciário mútuo formulado ao abrigo do n.o 2, alínea b), do artigo 8.o (o alvo encontra-se no território do Estado-Membro requerido, ou seja, no caso vertente, num território que disponha de telecomando).

Os n.os 1, 2 e 3 não prevêem que os Estados-Membros sejam obrigados a recorrer a um telecomando. Cabe-lhes pois decidir da oportunidade de estabelecer e utilizar esse sistema para a intercepção dos alvos presentes no seu território.

O n.o 4 destina-se a dar resposta à seguinte situação: na medida em que um Estado-Membro beneficie de um telecomando, deixará de poder fazer um pedido na acepção do n.o 2, alínea a), do artigo 18.o por deixar de existir a "necessidade de assistência técnica" referida nesse artigo. O n.o 4 estabelece uma derrogação desta regra, a fim de não privar os Estados-Membros da possibilidade de recorrer à comodidade que constitui a emissão de uma única ordem de intercepção dada à estação terrestre (ver, supra, "Introdução geral e explicações técnicas"), em situações em que seja previsível que o alvo se desloque num elevado número de Estados-Membros, incluindo no Estado-Membro cujas autoridades têm necessidade de proceder à intercepção.

Por outro lado, o n.o 4 evidencia que um Estado-Membro pode formular um pedido ao abrigo do artigo 18o quando não exista "prestador de serviços" nesse Estado-Membro, porque as condições previstas nesse artigo, isto é, a "necessidade de assistência técnica" se encontram preenchidas.

A fim de organizar da melhor forma as condições de execução do artigo 19.o, o Conselho, ao adoptar a convenção, fez uma declaração em que se prevê, nomeadamente, o seguinte: "Os Estados-Membros consultar-se-ão no âmbito do Conselho sobre todos os aspectos práticos e técnicos relacionados com a aplicação da Convenção" e "serão tidas em consideração as obrigações contidas nos artigos 4.o e 5.o da Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações"

Artigo 20.o

Intercepção de telecomunicações sem a assistência técnica de outro Estado-Membro

O título deste artigo é explícito: corresponde às situações descritas nas explicações técnicas.

O n.o 1 define o âmbito de aplicação do artigo, limitando-o a investigações criminais com determinadas características. Por conseguinte, este número não contém uma definição de investigação criminal, pelo que não tem qualquer incidência sobre as restantes disposições da Convenção ou das convenções por ela completadas (ver antepenúltimo considerando).

Este artigo diz apenas respeito à obrigação de informar outro Estado-Membro, em determinadas situações de intercepção relacionadas com casos que, na maioria dos Estados-Membros, corresponderiam ao conceito de investigação criminal. Não pode ser interpretado, a contrario, no sentido de permitir intercepções noutras situações por ele não abrangidas, regulando-se estas últimas pelos princípios gerais do direito internacional, que não são afectados pela Convenção. O Conselho fez questão de salientar este aspecto no antepenúltimo considerando.

O Conselho aceitou em relação a este ponto uma declaração do Reino Unido, que faz parte integrante da Convenção, na qual são precisadas, para este país, as condições de aplicação do artigo 20.o, designadamente no que se refere às intercepções realizadas pelo seu serviço de segurança ("Security Service"), quando, nos termos do direito interno britânico, este país actue no âmbito de uma investigação criminal com as características descritas no n.o 1. Os termos "detecção de crimes graves" que figuram na declaração são os utilizados na legislação do Reino Unido sobre esta matéria no momento da assinatura da Convenção e não pretendem alargar o âmbito de aplicação deste artigo.

O n.o 2 cria a obrigação, para qualquer Estado-Membro interceptor, quando este se encontre na situação a que se refere esse artigo e dentro do âmbito de aplicação visado no n.o 1, de informar o Estado-Membro em cujo território se encontra o alvo de intercepção das telecomunicações (Estado-Membro notificado). Esta informação deve ser prestada:

- antes da intercepção, quando, ao ordená-la, o Estado-Membro requerente já tenha conhecimento de que o alvo a interceptar se encontra no território do Estado-Membro notificado. Nestas circunstâncias, a intercepção só poderá ser iniciada após aceitação da medida por outro Estado-Membro (Estado-Membro notificado) nas condições previstas no n.o 4;

- na hipótese de a intercepção já estar a decorrer, imediatamente depois de o Estado-Membro requerente se ter apercebido de que o alvo da intercepção se encontra no território do Estado-Membro notificado.

O n.o 3 enumera as informações que devem ser notificadas pelo Estado-Membro interceptor juntamente com a informação principal.

O n.o 4 fixa as regras aplicáveis nos casos em que tenham sido transmitidas as informações previstas nos n.os 2 e 3.

A alínea a) do n.o 4 obriga o Estado-Membro notificado a responder imediatamente, no prazo máximo de 96 horas, ao Estado-Membro interceptor, a fim de não entravar o bom andamento das investigações.

O Estado-Membro notificado dispõe então de duas possibilidades, consoante esteja [alínea a)] ou não [alínea b)] em condições de responder imediatamente:

a) As subalíneas i), ii) e iii) da alínea a) do n.o 4 regulam os casos em que o Estado-Membro notificado pode, no prazo de 96 horas, tomar uma decisão sobre a intercepção que lhe foi notificada, dispondo de duas possibilidades:

1. O Estado-Membro notificado pode aceitar a intercepção ou ainda fazê-la acompanhar de todas as condições que deveriam ser observadas num processo nacional semelhante. Trata-se aqui de um regime idêntico ao previsto para o n.o 5, alínea b), do artigo 18.o

2. O Estado-Membro notificado pode igualmente exigir que a intercepção não seja executada [casos a que se refere o n.o 2, alínea a), do artigo 20.o, em que já foi dada uma informação prévia] ou seja interrompida [casos a que se refere o n.o 2, alínea b), do artigo 20.o, em que um alvo que já é objecto de uma intercepção penetra no território de um novo Estado-Membro] se a intercepção não for admissível nos termos do seu direito interno, ou se tiver o direito de recusar o auxílio judiciário mútuo com base no artigo 2.o da Convenção Europeia de auxílio judiciário mútuo em matéria penal. Esta exigência deve ser fundamentada por escrito.

Neste segundo caso [subalínea ii) da alínea b) do n.o 4 do artigo 20.o], o Estado-Membro notificado pode ainda exigir que o material recolhido graças à intercepção até ao momento em que comunicou a sua recusa - quer esse material tenha sido recolhido antes, quer depois da notificação - não seja utilizado, ou só possa ser utilizado em determinadas condições a especificar. O Estado-Membro interceptor deve ser informado das razões que justificam esta exigência. Pressupõe-se que os Estados-Membros serão flexíveis quanto à utilização dos dados já interceptados, para tomar medidas urgentes tendo em vista a prevenção de ameaças imediatas e graves à segurança pública. Por outro lado, em certos casos, poderá ser necessário utilizar dados já interceptados em acções de indemnização pela intercepção efectuada ou pelas medidas tomadas com base no n.o 4, alínea b), do artigo 20.o. O disposto na subalínea iii) da alínea a) do n.o 4 do artigo 20.o não impede o Estado-Membro interceptor de informar plenamente qualquer tribunal em que esteja pendente uma acção interposta contra ele.

b) A subalínea iv) da alínea a) do n.o 4 regula o caso em que o Estado-Membro notificado não esteja em condições de dar uma resposta no prazo de 96 horas. A hipótese contemplada aqui é aquela em que o Estado-Membro notificado tenha de efectuar diligências especiais para poder tomar uma decisão: trata-se, por exemplo, de procedimentos específicos impostos, em determinados países, pelo estatuto ou pela actividade profissional de certas pessoas, como os deputados ou os advogados. Nesta hipótese, o Estado-Membro notificado pode pedir, depois de ter consultado o Estado-Membro interceptor, um prazo suplementar, que não pode exceder oito dias, para cumprir as formalidades impostas pelo seu direito interno, nas quais se podem incluir, eventualmente, certos controlos. O Estado-Membro notificado deve comunicar por escrito ao Estado-Membro interceptor as razões que fundamentam o pedido de prorrogação do prazo. Esse prazo corre a partir do termo do primeiro prazo de quatro dias.

A alínea b) do n.o 4 foi redigida para regular a situação em que um Estado-Membro ainda não tenha tomado nenhuma decisão quanto à intercepção de que foi notificado. Com efeito, o Conselho considerou importante dispor de regras claras nesta situação, a fim de reforçar a segurança jurídica das investigações.

Foi definida a seguinte regra: enquanto um Estado-Membro não responder ao pedido que lhe foi apresentado, quer no termo do primeiro prazo de96 horas, quer no termo do prazo posterior, não superior a oito dias, o Estado-Membro interceptor pode prosseguir a intercepção. Não pode utilizar os dados já interceptados, salvo acordo em contrário com o Estado-Membro notificado ou para tomar medidas urgentes de prevenção de ameaças imediatas e graves à segurança pública. Esta expressão não deve ser entendida numa acepção demasiado restritiva, e abrange, por exemplo, medidas relativas a crimes que incluam ameaças à vida humana, crimes relacionados com drogas e outros casos graves análogos.

A alínea c) do n.o 4 obedece à mesma lógica que o n.o 4 do artigo 18.o Todavia, aquela disposição precisa que tal pedido de informações complementares não afecta, salvo acordo em contrário entre os Estados-Membros em causa, as regras definidas na alínea b) do n.o 4.

O Conselho considerou que o bom funcionamento do sistema assim criado exige que os Estados-Membros estejam em condições de reagir imediatamente. Deste modo, além de uma obrigação geral de diligência a fim de assegurar uma resposta no prazo de 96 horas, a alínea d) do n.o 4 prevê que os Estados-Membros designem pontos de contacto que funcionem 24 horas por dia, os quais deverão ser mencionados na declaração feita em aplicação do n.o 1, alínea e), do artigo 24.o

Os n.os 5 e 6 tratam da questão da confidencialidade das informações transmitidas pelo Estado-Membro interceptor no momento da notificação da intercepção.

O n.o 5 enuncia o princípio do tratamento confidencial das informações transmitidas. Esta disposição foi tomada a fim de assegurar a confidencialidade necessária ao bom andamento das investigações em curso.

O n.o 6 prevê a possibilidade de transmissão dessas informações, através de autoridades específicas, quando aquelas sejam especialmente sensíveis. Todavia, é necessário que os Estados-Membros em causa tenham chegado a um acordo bilateral nesse sentido. Esse acordo poderia ser celebrado de modo geral, e não para cada caso. Na falta de acordo bilateral, utilizar-se-ão os canais habituais.

O n.o 7 foi concebido para os Estados-Membros que não desejem receber informações ao abrigo do artigo 20.o

Artigo 21.o

Responsabilidade pelas despesas efectuadas pelos operadores de telecomunicações

Este artigo destina-se a responsabilizar o Estado-Membro requerente pelo pagamento das despesas de intercepção. Trata-se aqui exclusivamente de despesas relacionadas com cada intercepção, considerada a título individual, e não das despesas a que os operadores de telecomunicações se comprometem para que os seus sistemas permitam as intercepções.

Artigo 22.o

Acordos bilaterais

Este artigo refere que os Estados-Membros podem celebrar acordos bilaterais ou multilaterais destinados a facilitar a exploração das possibilidades técnicas presentes e futuras em matéria de intercepção legal de telecomunicações.

TÍTULO IV

Artigo 23.o

Protecção de dados de carácter pessoal

Esta é a primeira vez que uma convenção sobre auxílio judiciário mútuo em matéria penal inclui regras de protecção relativas ao intercâmbio de dados entre dois ou mais Estados-Membros. No entanto, o Conselho considerou, tendo em conta nomeadamente a introdução nesta convenção de determinados métodos de investigação não exclusivamente judiciários, que tais regras eram necessárias.

Âmbito de aplicação do artigo

Este artigo aplica-se aos "dados de carácter pessoal transmitidos ao abrigo da Convenção". A expressão "dados de carácter pessoal" foi utilizada na acepção da alínea a) do artigo 2.o da Convenção do Conselho da Europa para a protecção das pessoas relativamente ao tratamento automatizado de dados de carácter pessoal ("Convenção de 1981"). Este artigo estipula que, por "dados de carácter pessoal" se entende "qualquer informação relativa a uma pessoa singular identificada ou susceptível de identificação ('titular dos dados')". Esta definição é aplicável independentemente da forma como os dados de carácter pessoal em questão são registados ou tratados. Isto implica que o artigo 23.o se aplica tanto aos dados tratados automaticamente como aos dados não tratados de forma automática.

Por outro lado, as obrigações que decorrem para os Estados-Membros da Convenção de 1981 não são de modo algum são afectadas por este artigo. Em princípio, a definição deve ser interpretada no sentido de considerar "susceptível de identificação" uma pessoa que possa ser identificada, directa ou indirectamente, nomeadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social.

Os inovadores mecanismos de auxílio judiciário mútuo estabelecidos pela Convenção obrigaram os redactores a precisar o destino a dar aos dados que sejam objecto de intercâmbio em determinadas situações especiais.

Assim, o n.o 2 precisa que estão também abrangidos os dados de carácter pessoal "obtidos" de outra maneira e não "transmitidos" ao abrigo da Convenção. Com efeito, era importante incluir no âmbito de aplicação do conjunto das disposições deste artigo os dados obtidos em aplicação dos artigos 9.o ("Transferência temporária de pessoas detidas para efeitos de investigação") ou 20.o ("Intercepção de telecomunicações sem a assistência técnica de outro Estado-Membro"). De igual modo e no que se refere aos artigos 10.o ("Audição por vídeo-conferência") ou 11.o ("Audição de testemunhas e peritos por conferência telefónica") os dados, não sendo embora não sejam propriamente transmitidos, nem por isso devem deixar de beneficiar de um regime de protecção.

Pelo contrário, no n.o 6, foi considerado útil excluir explicitamente do âmbito de aplicação deste artigo os "dados de carácter pessoal obtidos por um Estado-Membro ao abrigo da presente convenção e provenientes desse Estado-Membro". Os negociadores tiveram nomeadamente em mente os seguintes exemplos de situações, no que diz respeito aos dados recolhidos:

- no âmbito de uma vídeo-conferência (artigo 10.o) ou de uma conferência telefónica (artigo 11.o): dados provenientes duma declaração de uma testemunha presente num Estado-Membro aquando de uma vídeo-conferência, por exemplo, aquando de uma acareação, quando esse procedimento exista, na medida em que os dados sejam utilizados pelas autoridades competentes do Estado-Membro em cujo território se encontra a testemunha;

- no âmbito de equipas de investigação conjuntas (artigo 13.o): dados provenientes da audição de uma testemunha no território do Estado-Membro que deseja utilizá-los. Note-se que se trata aqui de uma excepção ao n.o 10 do artigo 13.o, que se limita exclusivamente aos casos em que os dados "podem ser obtidos de outra maneira" (ver supra, mesmo número);

- no território do Estado-Membro requerente ao abrigo do artigo 19.o ("Intercepção de telecomunicações em território nacional por intermédio de prestadores de serviços"): dados provenientes da intercepção de telecomunicações de um alvo que se situe no território do Estado-Membro interceptante.

Regime de utilização dos dados

É o uso a que se destinam os dados de carácter pessoal que determina as condições em que poderão ser utilizados, isto é, com ou sem o acordo prévio do Estado-Membro que os transmitiu.

Em três casos, o Estado-Me